KIO 1107/18 WYROK dnia 19 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1107/18 

WYROK 

z dnia 19 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  czerwca  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawcę  -  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  s.j.  z  siedzibą  w  Lublinie,  ul. 

Grenadierów  13/1;  20-331  Lublin,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Miasto Białystok, ul. Słonimska 1; 15-950 Białystok, 

przy udziale wykonawcy H. K. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Kliwer-

Bis

”,  ul.  Madrycka  12;  15-523  Grabówka,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

przy udziale wykonawcy A. Z. pro

wadząca działalność gospodarczą pod nazwą Skwer A. 

Z., 

ul.  Knyszyńska  1;  16-140  Korycin,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Garden  Designers  D.  i  Wspólnicy  s.j.  z  siedzibą  w 

Lublinie, 

ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Garden 

Designers  D. 

i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 13/1; 20-

331 Lublin, 

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1107/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Białystok,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego przedmiotem jest „Zimowego oczyszczania miasta Białystok”. 

Dnia  24  maja  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  4  czerwca  2018  roku  wykonawca  Garden  Designers  D. 

i  Wspólnicy  s.j.  

z  siedzibą  w  Lublinie  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w zakresie części X, XI i XII zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego  

z  powodu  jej  rzekomej  niezgodności  z  przepisami  art.  36a  ust.  1  oraz  art.  2  pkt  9b 

ustawy Pzp, mimo iż z treści oferty jak i składanych wyjaśnień wynika, że odwołujący 

jest  podmiotem,  który  będzie  realizował  zamówienie,  a  zakres  podwykonawstwa 

sprowadza  się  do  zaangażowania  (za  pośrednictwem  lokalnego  przedsiębiorcy) 

pracowników wykonujących prace w miejscu wykonywania zamówienia; 

2)  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  -  poprzez 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego z powodu błędnego uznania, że zawiera ona rażąco 

niską  cenę,  mimo  iż  z  treści  oferty,  jak  również  złożonych  wyjaśnień  wynika,  

iż  zapewnia  ona  należyte  wykonanie  zamówienia,  jak  również  godziwy  zysk  dla 

odw

ołującego,  jak  również  z  powodu  braku  podania  szczegółowego  uzasadniania 

faktycznego  odnośnie  powodów,  dla  których  uznał  cenę  oferty  odwołującego  za 

rażąco niską; 

przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o którym mowa w art. 1 i 2 - 

poprzez 

prowadzenia  postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania 

uczciwej 

konkurencji 

i  równego  traktowanie 

wykonawców 

oraz 

zasad 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

1)  nakazanie zamaw

iającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2)  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej 

spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, 

zasądzenia  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną, 

niepodlegającą  odrzuceniu,  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  jednakże  niezgodna  

z  przepisami  ustawy  Pzp  czynność  zamawiającego,  tj.  odrzucenie  oferty  odwołującego 

uniemożliwia  odwołującemu  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe  przekłada  się  na  możliwość 

poniesienia  przez  o

dwołującego  szkody  wyrażającej  się  w  utracie  możliwości  realizacji 

zamówienia objętego postępowaniem. 

Zamawiający,  na  posiedzeniu,  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Przystępujący - po stronie zamawiającego wykonawcy, w swoich przystąpieniach, wnieśli 

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Pr

awo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepi

sach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  przekazał  odwołującemu  informację  o  odrzuceniu 

oferty o

dwołującego, wskazując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36a ust. 1 

oraz art. 2 pkt 9b ustawy, w zbiegu z art. 

89 ust. 1 pkt 4 ustawy, uzasadniając, iż w ocenie 

z

amawiającego  „Zachowanie  Wykonawcy  wskazuje  na  pozorność  oferty  poprzez  fakt 

złożenia  jej  przez  inny  podmiot,  niż  ten,  który  w  praktyce  będzie  realizować  zadanie,  co  

w  praktyce  jest  niedopuszczalne

”. W konsekwencji powyższego domniemania  zamawiający 

wskazał,  że  „Tym  samym  wyjaśnienia  Wykonawcy  w  zakresie  podanych  przez  niego  kwot 

przyjętych  dla  wyliczenia  ceny  oferty  jest  w  chwili  obecnej  iluzoryczne  i  nie  mogą 

potwierdzać wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie.”. 

W  ocenie  o

dwołującego  czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty 

o

dwołującego jest niezgodna z ww. przepisami ustawy Pzp i nie uzasadniania jej treści oferty 

złożonej  przez  odwołującego.  Zawarte  przez  zamawiającego  argumenty  uzasadniające 

odrzucenie  oferty  bazują  głównie  na  poglądach  wyrażonych  z  wyrokach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  które  zapadły  w  całkowicie  odrębnych  stanach  faktycznych  i  jako  takie  nie 

mają  przełożenia  na  okoliczności  niniejszej  sprawy,  co  więcej  wynikają  z  błędnego 

zrozumienia  oświadczenia  woli  odwołującego  zawartego  w  treści  oferty.  W  ocenie 

z

amawiającego,  odwołujący,  który  wykazał  samodzielne  dysponowanie  całym  potencjałem 

wymaganym w przedmiotowym postępowaniu, doświadczenie i kalkulację własnych kosztów, 

nie  zamierza  wykonywać  przedmiotowego  zamówienia,  a  jedynie  działać  jako  swoiście 

p

ostrzegany  pośrednik.  Ocena  taka  jest  błędna  i  nie  wynika  z  treści  oferty  oraz  wyjaśnień 

złożonych przez Odwołującego. 

Zgodnie  z  postanowieniem  §  1  ust.  1  projektu  umowy:  „Zamawiający  zamawia,  

a  Wykonawca  przyjmuje  do  realizacji  prace  polegające  na  zimowym  oczyszczaniu 

chodników,  dróg  dla  rowerów,  przystanków  komunikacji  miejskiej,  zieleńców  i  opróżnianie 

śmietniczek  w  pasach  drogowych  na  terenie  miasta  Białegostoku.”  Powyższe  czynności 

składają się na zakres przedmiotu zamówienia. 

Jednocześnie  w  treści  pkt  II  ust.  5 formularza  ofertowego  odwołujący  oświadczył:  „Niżej 

wymienione prace zamierzamy  powierzyć  podwykonawcom:  oczyszczanie chodników;  dróg 

dla  rowerów,  przystanków  komunikacji  miejskiej,  zieleńców  i  opróżnianie  śmietniczek  

w pasach drogowych.” 

W  zw

iązku  z  powyższym,  zamawiający  pismem  z  dnia  16  maja  2018  r.  wezwał 

o

dwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  kalkulacji  ceny  ofertowej  oraz 

wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia dotyczącego zakresu zlecenia 

pod  wykonawstwa,  tj.: 

„których  dokładnie  części  zamówienia  oraz  w  jakim  zakresie 

rzeczowym oświadczenie dotyczy, wraz ze wskazaniem firm podwykonawców.” 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  odwołujący  pismem  z  dnia  21  maja  2018  r.  wskazał  co 

następuje: 

„Oświadczamy,  że  zamierzamy  powierzyć  całość  zadania  podwykonawcom  jednak  na 

chwilę  obecną  nie  są  oni  nam  znani  gdyż  w  przypadku  wygrania  przez  Wykonawcę 

przetargu  rozpocznie on  procedurę  konkursu  ofert w  celu wyłonienia podwykonawcy.  Cena 

ofertowa  została  skalkulowana  na  podstawie  osobistych  doświadczeń  Wykonawcy  i  przy 

założeniu jego własnych kosztów tak jak by on miał realizować zamówienie siłami własnymi. 

Jednocześnie  oświadczamy,  że  cena  roboczogodziny  została  przyjęta  jako  minimalna 

krajowa  dla  pracowników  fizycznych  i  odpowiednio  większa  dla  pracowników  funkcyjnych 

(kierowców  i  operatorów).  Robocizna  została  przyjęta  dla  pracowników  zatrudnionych  na 

miejscu prowadzenia robót.”. 

Jednocześnie w przedmiotowych wyjaśnień odwołujący przedstawił kalkulacje dotyczące 

elementów  kosztotwórczych  związanych  z  kalkulacją  ceny  oferty  dla  przedmiotowego 

zamówienia,  odrębnie  dla  części  X,  XI  i  XII.  We  wskazanych  kalkulacjach  odwołujący 

jednoznacznie  wskazał,  że  uwzględnił  koszty  związane  w  pracą  w  innym  mieście  (koszt 

wynajmu bazy, zaplecza technicz

nego dojazdów). 

Zdaniem  odwołującego,  złożone  oświadczenie  wskazuje,  przeciwnie  do  oceny 

za

mawiającego, że odwołujący zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie, tj. stworzyć 

bazę  wyposażoną  w  odpowiednie  zaplecze  techniczne,  aby  móc  wykonywać  zamówienie 

p

oza  miejscem  swojej  stałej  działalności,  tj.  Lublinem.  W  związku  jednak  ze  znaczną 

odległością  pomiędzy  siedzibą  odwołującego,  a  miejscem  wykonywania  zamówienia  - 

o

dwołujący  zamierza  nawiązać  współpracę  z  miejscowym  przedsiębiorcą,  bądź 

przedsiębiorcami  w  celu  zaangażowania  do  wykonywania  zamówienia  miejscowych 

pracowników  zatrudnianych  przez  owe  podmioty.  W  związku  z  tym  w  tym  zakresie 

oświadczenie  odwołującego  o  powierzeniu  podwykonawstwa  w  całości  jest  prawdziwe  i 

zgodne  z  ustawą  Pzp,  bowiem  odwołujący  zapewni  bazę,  nadzór  swoich  pracowników 

funkcyjnych  oraz  sprzęt  (które to koszty  uwzględnił  w  cenie  oferty  i  jasno  wskazał  w  treści 

złożonych  wyjaśnień)  do  wykonywania  zamówienia  przez  osoby  zatrudnione  przez 

podwykonawców.  W  tym  jednak  zakresie  owo  pod  wykonawstwo  sprowadza  się  do 

wynajęcia  pracowników,  którzy  będą  wykonywać  czynności  związane  z  oczyszczaniem 

chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianiem 

śmietniczek w pasach drogowych pod kierownictwem inspektorów odwołującego. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  odwołujący  jasno  wskazał  na  zamiar  stworzenia 

odpowiedniego  zaplecza  technicznego  do  wykonywania  zamówienia  w  Białymstoku,  jak 

również  uwzględniając  odległość  pomiędzy  miejscem  wykonywania  zamówienia  a  siedzibą 

o

dwołującego, złożone przez niego oświadczenia są spójne i nie wskazują na zamiar jedynie 

pośredniczenia w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie nie sposób wymagać, aby wyłącznie 

na  potrzeby  wykonywania  zamówienia  odwołujący  samodzielnie  zatrudnił  szereg  osób,  w 

s

ytuacji  gdy  istnieją  inne,  zgodne  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami,  możliwości 

zaangażowania  personelu,  w  tym  również  na  zasadach  „outsourcingu".  Jednocześnie 

odwołujący podkreślił, ze opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie 

p

rzewidywały  konieczności  wykazania  dysponowania  własnym  personelem  w  miejscu 

wykonywania zamówienia. 

Wobec  powyższego,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  mamy  do  czynienia  

z  sytuacją,  w  której  wykonawca,  któremu  udzielane  jest  zamówienie,  nie  ma  zamiaru  go 

wykonywać.  Wręcz  przeciwnie,  odwołujący  ma  zamiar  wykonywać  przedmiotowe 

zamówienie angażując miejscowy personel, który będzie bezpośrednio wykonywał określone 

rodzaje prac. W 

tym aspekcie „najem pracowników” również postrzegany jest w kategoriach 

podwykonawstwa, wobec czego o

dwołujący nie mógł złożyć innego oświadczenia w zakresie 

powierzenia  wykonywania zamówienia podwykonawcom.  Jako,  że  zamawiający  nie określił 

warunku  w  zakresie  dysponowania  personelem,  w

ykonawca  nie  był  na  etapie  składania 

ofert

y zobowiązany do przedstawiania oświadczenia o udostępnieniu tych zasobów i wbrew 

twierdzeniom  z

amawiającego  -  nie  składał  oświadczenia  i  posiadaniu  własnego  personelu, 

który skieruje do wykonywania zamówienia. W tym aspekcie twierdzenie zamawiającego, że 

rzekome  oświadczenie  o  wykonywaniu  zamówienia  przez  własnych  pracowników 

o

dwołującego  jest  nieprawdziwe  -  nie  ma  potwierdzenia  w  jakichkolwiek  wymaganiach,  ani 

oświadczeniach  odwołującego  i  jako  takie  nie  może  być  podstawą  do  przyjęcia,  że  oferta 

o

dwołującego jest w jakimkolwiek aspekcie niezgoda z przepisami ustawy, a w konsekwencji 

nie mogła podlegać odrzuceniu. 

Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii  podstaw  odrzucenia  wynikających  z  przepisu  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,  o

dwołujący wskazał, że złożone przez niego wyjaśnienia są jasne, 

spójne,  kompletne  i  odpowiadają  treści  wezwania  zamawiającego  z  dnia  16  maja  2018  r.  

W  przedmiotowym  wezwaniu  z

amawiający  zwrócił  się  do  odwołującego  z  prośbą  

o  wyjaśnienia  w  następującym  zakresie:  „Jednocześnie  w  części  X,  XI  i  XII  zamówienia,  

w  związku  z  tym,  iż  ceny  ofert  (po  poprawieniu  omyłek:  część  X:  1  388  798,10  zł  brutto, 

część XI: 1 155 544,74 zł brutto, część XII: 1 241 550,30 zł brutto) jest niższa o co najmniej 

30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  (tj.  od 

kwoty  część  X:  1504111,72  zł,  część  XI:  1228  888,40  zł,  część  XII:  1  338  792,80  zł)  oraz  

w  związku  z  planowanym  zgodnie  z  formularzem  ofertowym  powierzeniem  zamówienia 

podwykonawcy, działając na podstawie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca 

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, 

dla  każdej  z  części,  w  szczególności  w  zakresie  określonym  w  art.  90  ust  1  ustawy  oraz 

poprzez  odniesienie  do  głównych  składników  cenotwórczych  występujących  przy  realizacji 

zamówienia (tj. w tym: ludzie, sprzęt, materiały, paliwo).”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  dniu  21  maja  2018  r. 

przedstawiając szczegółową kalkulację ceny dla wszystkich wskazanych części. 

Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty o

dwołującego zamawiający nie kwestionuje 

sposobu,  ani  wysokości  poszczególnych  przyjętych  składników  cenotwórczych,  a  jedynie 

rozpatruje  tak  złożone  wyjaśnienia  przez  pryzmat  błędnego  przyjęcia,  że  wykonawca  nie 

zamierza  wykonywać  zamówienia.  Podczas  gdy  w  rzeczywistości  podwykonawstwo 

sprowadza  się  do  najmu  personelu,  czemu  odwołujący  dał  wyraz  w  treści  złożonych 

wyjaśnień,  jednocześnie  wskazując  w  ramach  rzeczonych  wyjaśnień,  że  koszty  zostały 

skalkulowane 

dla zaangażowania osób w miejscu wykonywania zamówienia. 

Podsumowując,  odwołujący  wskazał,  iż  czynność  zamawiającego  jest  niezgodna  

z  przywołanymi  na  wstępie  przepisami  ustawy  Pzp.  Argumenty  zamawiającego 

uzasadniające  odrzucenie  oferty  są  uogólnione  i  wyabstrahowane  od  złożonych  przez 

o

dwołującego  oświadczeń  i  wyjaśnień  i  nie  uwzględniają  konieczności  ich  kompleksowej 

analizy.  Uzasadnienie  odrzucenia  opiera  się  na  domniemaniu  zamawiającego  o  braku 

zamiaru  wykonywania  zamówienia  przez  odwołującego  i  referuje  do  oczekiwań 

z

amawiającego,  którym  nie  dał  wyrazu  w  treści  s.i.w.z.,  jak  choćby  warunku  w  zakresie 

samodzielnego  dysponowania  określonym  personelem,  czy  też  braku  zastrzeżenia  

w  zakresie  zlecania  podwykonawstwa,  w  tym  również  najmu  personelu.  Jednocześnie 

wyłącznie  to  błędne  założenie  zamawiającego  stało  się  podstawą  do  przyjęcia  przez  niego 

nieprawidłowości  kalkulacji  ceny  ofertowej,  bowiem  nie  kwestionuje  on  w  sposób 

szczegółowy rzetelności jej kalkulacji. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  częściowo  zasadne, 

jednakże pozostające bez wpływu na wynik postępowania. 

Zdaniem  Izby, 

zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie 

zastrzegł  obowiązku  osobistego  świadczenia  usługi  przez  wykonawcę  składającego  ofertę,  

w zakresie kluczowych części zamówienia. Zastrzeżenia takie możliwe jest w trybie przepisu 

art. 

36a ust. 2 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wskazał, iż zamawiający może zastrzec 

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 

kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 

prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. 

Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po 

drugie nie zastrzegł  obowiązku ich osobistego wykonania przez  wykonawcę,  to nie sposób 

uznać,  iż  odwołujący  nie  był  uprawniony  do  posłużenia  się  podwykonawstwem  w  zakresie 

całego przedmiotu zamówienia.  

Jak  słusznie  wskazała  Izba  w  wyroku  z  dnia  21  września  2017  roku,  sygn.  akt  KIO 

„Na podstawie art. 36a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części 

zamówienia  podwykonawcy,  jak  również  może  również  zastrzec  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  a  także  prac  związanych  z 

rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Za wyrokiem KIO sygn. akt 

KIO  923/14  powtórzyć  należy,  że  "w  zamówieniach  publicznych  ograniczenie  możliwości 

podwykonawstwa  traktowane  jest  jako  wyjątek  od  zasady.  Ograniczenie  podwykonawstwa 

może  nastąpić  jedynie  w  uzasadnionych  okolicznościach,  wynikających  ze  specyfiki 

przedmiotu  zamówienia.  Ograniczenie  możliwości  podwykonawstwa  w  zamówieniach 

publicznych  wpływa  na  ograniczenie  kręgu  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o 

zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą 

jest  możliwość  podwykonawstwa,  zaś  ograniczenie  tego  uprawnienia  wykonawcy  jest 

dopuszczalne  wyłącznie  w  wyjątkowych  sytuacjach,  uzasadnionych  specyfiką  danego 

zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym”. 

Przedmiotowe zagadnienie było również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy 

Warszawa-Praga 

w Warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV 

Ca  1050/15 

wskazał,  iż  „Co  zaś  tyczy  się  pozostałych  zarzutów,  to  stwierdzić  należało,  

iż zasadny pozostawał zarzut naruszenia przez KIO art. 36a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36b) ust. 

1  i  ust.  2  p.z.p.  w  zw.  z  art.  2  pkt  9b)  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  poprzez  uznanie,  

że  oferta  Skarżącego  ...  Sp.  z  o.o.  podlegała  odrzuceniu,  jako  niezgodna  z  Ustawą  w 

zakresie  złożenia  oświadczenia  o  zamiarze  powierzenia  wykonania  zamówienia  w  całości 

podwykonawcy (zarzut II. 3 skargi). 

Istotnie jak trafnie podnosił skarżący ustawa nie  zawiera  zakazu powierzania wykonania 

zamówienia  w  całości  podwykonawcy,  o  ile  zamawiający  nie  zastrzeże  obowiązku 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  części  zamówienia  (art.  36a  ust.  2  p.z.p.).  Z 

poczynionych  w  sprawie  ustaleń  Zamawiający  takiego  zastrzeżenia  w  treści  SIWZ 

niewątpliwie  nie  zawarł  i  w  świetle  art.  36a  ust.  2  p.z.p.  nie  mógł  zawrzeć,  z  uwagi  na 

przedmiot  zamówienia  (zamówienie  dotyczyło  dostawy,  nieobejmującej  prac  związanych  

z  rozmieszczeniem  i  instalacją).  Wyrazem  braku  zakazu  przekazania  wykonania  części 

świadczenia podwykonawcy jest to, że zamawiający w pełni dopuścił udział podwykonawców 

w  realizacji  zamówienia  (rozdział  III  SIWZ  pkt  10).  Co  więcej  możliwość  powierzania 

podwykonania  umowy  osobom  trzecim  jest  na  gruncie  przepisów  p.z.p.  zasadą.  Ustawa 

wprost  ustanawia  dowolną  zmianę  lub  rezygnację  przez  wykonawcę  ze  wskazanych 

personalnie  podwykonawców.  Niewypełnienie  zatem  żądania  zamawiającego  dotyczącego 

określenia  zakresu  podwykonawstwa  pozbawione  jest  w  zasadzie  negatywnych 

konsekwencji  prawnych  wyrażonych  w  ustawie.  Ustawodawca  nie  określił  bowiem 

konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak wskazania 

udziału  podwykonawców.  Toteż  niewskazanie,  w  jakiej  części  umowa  będzie  powierzona 

podwykonawcy nie uzasadniała zasadniczo stwierdzenia naruszenia ustawy, o którym mowa 

w wyroku KIO.”. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  przyjmując  ustalony  w  sprawie  stan  faktyczny,  Izba 

stwierdziła,  że  zamawiający  nie  miał  podstaw  prawnych  i  faktycznych  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z powodu jej rzekomej 

niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Przepisy ustawy - 

Prawo  zamówień  publicznych  w  obecnym  brzmieniu  nie  wykluczają  bowiem,  w  sposób 

jednoznaczny,  możliwości  powierzenia  wykonania  zamówienia  w  całości  podwykonawcom,  

a  jak  to  wynika  z  dotychczasowego  dorobku  orzeczniczego  Sądów  Okręgowych,  jak  

i  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wszelkie  rozbieżności  czy  też  niejasności,  powstające  na  tle 

obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

należy oceniać na korzyść wykonawcy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  za  bezzasadny  uznała  zarzut  dotyczący  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  przepisu  art. 

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Przepis  powyższy  stanowi,  iż  zamawiający  odrzuca  ofertę  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zastosowanie  wskazanego  przepisu  pozostaje  w  ścisłej  korelacji  z  procedurą  związaną  

z 

wyjaśnianiem ceny oferty, opisaną w przepisach art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 ustawy Pzp. 

W przedmiotowym  postępowaniu,  zamawiający  mając  wątpliwości,  co do ceny  ofertowej 

odwołującego  w  częściach  X,  XI  i  XII  zamówienia  wezwał  odwołującego  do  złożenia 

stosownych wyjaśnień, „(…) w związku z tym, iż ceny ofert (po poprawieniu omyłek(…) jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i  usług  (…)  oraz  w  związku  z  planowanym  zgodnie  z  formularzem  ofertowym 

powierzeniem 

zamówienia  podwykonawcy,  działając  na  podstawie 90  ust.  1a  pkt  1  ustawy 

Pzp, 

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących 

wyliczenia ceny ofertowej, dla każdej z części, w szczególności w zakresie określonym w art. 

90  ust.  1  ustawy  oraz 

poprzez  odniesienie  do  głównych  składników  cenotwórczych 

występujących  przy  realizacji  zamówienia  (tj.  w  tym:  ludzie,  sprzęt,  materiały,  paliwo). 

Zgodnie  z art. 90 ust. 2 ustawy

, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  spoczywa  na  Wykonawcy.  W  przypadku  nieudzielenia  wy

jaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu  zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 90 

ust. 3 ustawy

”. 

Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których  wskazał,  iż  „Oświadczamy,  że  zamierzamy 

powierzyć  całość  zadania podwykonawcom  jednak  na  chwilę  obecną  nie  są  oni  nam  znani 

gdyż w przypadku wygrania przez Wykonawcę przetargu rozpocznie on procedurę konkursu 

Ofert w celu wyłonienia podwykonawcy. Cena ofertowa  została skalkulowana na podstawie 

osobistych doświadczeń Wykonawcy i przy założeniu jego własnych kosztów, tak jak by on 

miał  realizować  zamówienie  siłami  własnymi.  Jednocześnie  oświadczamy,  że  cena 

roboczogodziny  została  przyjęta  jako  minimalna  krajowa  dla  pracowników  fizycznych  oraz 

odpowiednio  większa  dla  pracowników  funkcyjnych  (kierowców  i  operatorów).  Robocizna 

została  przyjęta  dla  pracowników  zatrudnionych  na  miejscu  prowadzenia  robót.  Firma 

posia

da  bogate  doświadczenie  i  zamortyzowany  sprzęt,  a  cena  ofertowa  została 

skalkulowana z wysoką marżą o czym świadczą wyliczenia poniżej.”.  

Poniżej wyżej cytowanego oświadczenia, odwołujący podał ogólną kalkulację ceny, która 

zawierała następujące elementy: 

Koszty  pracownicze  z  uwzględnieniem  co  najmniej  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę (…) zł, 

Koszty paliwa (…) zł, 

3)  Koszt mater

iałów uszorstniających (…) zł, 

Koszt związane z pracą w innym mieście (koszt wynajmu bazy, zaplecza technicznego 

dojazdów) (…) zł, 

Pozostałe koszty pośrednie (BHP, Biuro rachunkowe, podatki itp.) oraz amortyzacja (…) 

zł, 

6)  Z

ysk (…) zł. 

Oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego, w ocenie Izby zamawiający nie miał 

podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  wykazał,  iż  cena  (dla  każdej  części  zamówienia) 

przedstawiona w ofercie, nie jest ceną rażąco niską (CRN). Ocena złożonych wyjaśnień nie 

pozostawia  wątpliwości,  że  są  one  blankietowe,  lakoniczne  oraz  wewnętrznie  sprzeczne. 

Ponieść  bowiem  należy,  iż  odwołujący  w  wyjaśnieniach  w  jednym  miejscu  powołuje  się  na 

okoliczność,  iż  całość  zamówienia  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  w  kalkulacji 

natomiast  wskazuje  na  ko

szty  związane  z  pracą  w  innym  mieście,  koszty  wynajmu  bazy, 

zaplecza  technicznego  pojazdów.  Nadto  w  wyjaśnieniach  wskazuje,  że  posiada 

zamortyzowany  sprzęt,  a  w  kalkulacji  podaje,  że  do  wyceny  przyjął  amortyzację  sprzętu. 

Jednakże determinującą okolicznością wskazującą na brak wykazania przez odwołującego, 

że cena ofert nie jest ceną rażąco niską, jest lakoniczność wyjaśnień i brak przedstawienia 

jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających  prawidłowość  dokonanych  wyliczeń.  Fakt,  iż 

odwołujący  posiada  bogate  doświadczenie  na  obszarze,  gdzie  posiada swoją  siedzibę,  nie 

oznacza  jednocześnie,  że  jest  dostatecznie  zorientowany  w  kosztach  prowadzenia 

działalności  i  wykonywania  usług  na  rynku,  na  którym  zamierza  świadczyć  przedmiotowe 

zamówienie.  Brak  wykazania  oraz  niewiarygodność  złożonych  wyjaśnień  wynika  również  z 

faktu,  że  odwołujący  składając  swoją  ofertę  oraz  do  dnia  składania  wyjaśnień 

zamawiającemu  nie  nawiązał  żadnej  współpracy  z  wykonawcami  działającymi  w 

Białymstoku.  Powyższy  wniosek  wynika  bowiem  z  samego  oświadczenia  odwołującego 

złożonego  w  wyjaśnieniach,  gdzie  odwołujący  podał  „(…)  w  przypadku  wygrania  przez 

Wykonawcę  przetargu  rozpocznie  on  procedurę  konkursu  Ofert  w  celu  wyłonienia 

podwykonawcy

”.  Takie  oświadczenie  odwołującego  ocenić  zatem  należało,  jako  nie 

przystające  do  ustawowych  wymogów  związanych  z  wykazaniem  prawidłowości  ceny 

ofertowej.  Izba  bowiem  nie  wie,  zamawiający  również  pozostawał  w  takiej  niewiedzy,  czy 

zakładany przez odwołującego „konkurs ofert” umożliwi odwołującemu realizację zamówienia 

za  cenę  podaną  w  ofercie.  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  taka  okoliczność  będzie  miała 

miejsce.  

Zarówno  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jak  i  Sądy  Okręgowe,  w  swoich  orzeczeniach 

jednomyślnie  stwierdzają,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania,  w  tym  z 

powołaniem  się  na  dowody,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  np.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia 7 lutego 2018 r.,  sygn.  akt  KIO  131/18  „(…)  Fakt wystosowania przez 

zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny rodzi po stronie 

wzywanego  wykonawcy  obowiązek  wykazania,  iż  zaoferowania  przez  niego  cena  jest 

skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny rażąco niskiej. Wynika to wprost z 

art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Ustęp  1  wskazanego  artykułu  określa,  jakież  to  okoliczności 

mogą  wpłynąć  na  obniżenie  ceny  oferty,  przy  czym  wymieniony  tam  katalog  nie  ma 

charakteru  zamkniętego.  Wykonawca  może  i  powinien  powołać  się  na  wszelkie  czynniki 

pozwalające  mu  zaoferować  cenę  na  niższym  poziomie.”,  czy  też  wyrok z  2 lutego 2018 r. 

sygn.  akt  KIO  115/18 

„Z  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  oraz  art.  90  ust.  3  w 

związku z art. 90 ust. 1 - 2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie 

po  przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  dotyczącego  ceny  oferty.  Ponadto, 

zamawiający  obowiązany  jest  odrzucić  ofertę,  jeżeli  stwierdzi  że  zawiera  ona  rażąco  niską 

cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. Przepisy 

ustawy  Pzp  nie  zawierają  definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  jednakże  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  pod  tym  pojęciem  rozumie  się  cenę  nierealistyczną, 

nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia, 

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie 

będącą  ceną  rynkową,  tzn.  generalnie  nie  występującą  na  rynku,  na  którym  ceny 

wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną  sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej 

otoczeniu 

biznesowym, 

postęp 

technologiczno-organizacyjny 

oraz 

obecność 

i 

funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji  podmiotów  racjonalnie  na  nim  działających  etc.  Cena 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  to  cena  odbiegająca  od  jego 

rz

eczywistej  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  jest  uzasadniona  obiektywnymi  względami 

pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych 

źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie 

art.  90  ustawy  Pzp  mają  na  celu  wykazanie,  iż  oferta  znacząco  odbiegająca  od  cen 

pozostałych  ofert  lub  szacowanych  przez  Zamawiającego  kosztów,  nadal  jest  ceną  realną, 

umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym 

zd

awkowe,  ogólne  i  uniwersalnej  natury  wyjaśnienia  nie  stanowią  podstawy  do  obalenia 

domniemania rażąco niskiej ceny.”. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  rzekomego  braku  podania  przez  zamawiającego  w  informacji  

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  szczegółowego  uzasadniania  faktycznego  odnośnie 

powodów,  dla  których  uznał  cenę  oferty  odwołującego  za  rażąco  niską,  Izba  uznała  ten 

zarzut za niezasadny. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający uzasadniając swoją decyzję 

podał, że  „Oświadczenie to stoi w sprzeczności  z treścią wyjaśnień, w których Wykonawca 

powołuje się  na  sporządzenie kalkulacji  na  podstawie swoich  osobistych doświadczeń  przy 

założeniu jego własnych kosztów tak jakby on miał realizować zamówienia własnymi siłami, 

jednocześnie  zastrzegając,  że  sam  zamówienia  nie  będzie  realizował.  W  tym  kontekście 

wyjaśnienia co do  sposobu kalkulacji  ceny,  złożone na wezwanie Zamawiającego  z  art.  90 

ustawy  PZP  są  niejasne  i  sprzeczne.  W  wyjaśnieniach  Wykonawca  powołuje  się  na  swoje 

bogate  doświadczenie  i  zamortyzowany  sprzęt  jednocześnie  wskazując  te  pozycje  jako 

koszty (poz. 4 i 5 kalkulacji dla sektorów X, XI i XII). Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy w 

zakresie  podanych  przez  niego  kwot  przyjętych  dla  wyliczenia  ceny  oferty  jest  w  chwili 

obecnej  iluzoryczne  i  nie  mogą  potwierdzać  wykonania  zamówienia  za  zaoferowane 

wynagrodzenie, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie przywołanych przepisów prawa.”. 

Tym  samym  odwołujący  miał  wiedzę,  a  przy  założeniu  należytej  staranności  mógł  taką 

powziąć, iż podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie przez zamawiającego, że zawiera 

ona rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia są lakoniczne i iluzoryczne co do wyliczenia ceny 

oferty 

oraz że zostały oparte o założenia, które są wewnętrznie sprzeczne i niejasne. 

Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

albowiem zamawiający  przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia 

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno

ści i przejrzystości.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Przewodniczący: 

…………………………