Sygn. akt: KIO 1600/18
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Magdalena Rams
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2018 r. przez
o
dwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych „Dromar”,
w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach,
przy udziale wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W., Bytom, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp i
nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach:
unieważnienie wyboru oferty wykonawcy J. W. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W.,
Bytom, jako oferty najkorzystniejszej;
wezwanie wykonawcy J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W., Bytom w trybie
art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac wykonanych na
rzecz podmiotów wskazanych w załączniku nr 9 do oferty – „Wykaz Usług”,
ewentualnie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowania
określonego w punkcie 9.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach i :
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych „Dromar” tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich z siedzibą
w Gliwicach na rzecz wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar”
kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnastu tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt: KIO 1600/18
UZASADNIENIE
W dniu 10 sierpnia 2018 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K.
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi
Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej „Zamawiający”) w zakresie zadania nr 1 w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta
Gliwice w latach 2018-2020 - Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną
stawką podatku VAT dla czynności „Mycia ścian tunelu" a w konsekwencji, że oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty (w tym
VA
T) została wyliczona prawidłowo;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ZUKTZ J. W. z
Postępowania pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej w zak
resie posiadanego doświadczenia;
3) ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
ZUKTZ J. W.
z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, tj. na wybór oferty ZUKTZ J. W. jako najkorzystniejszej;
ewentualnie art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania ZUKTZ J. W.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 us
tawy Pzp nie wykazał spełniania
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 9.3. SIWZ;
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że ZUKTZ J. W. złożył ofertę
niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe zamówienie (Zadanie 1)
podlega stawce VAT 8%;
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
Wykonawcę podlegającego wykluczeniu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w
Postępowaniu, bowiem najkorzystniejszą, nie pod legającą odrzuceniu ofertę złożył
Odwołujący.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności o oceny ofert oraz uznanie, iż ZUKTZ J. W. podlega wykluczeniu
oraz,
że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji stanowi ofertę
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawy Pzp".
Przedmiotem Zadania nr 1, którego dotyczy Odwołanie jest: "Oczyszczanie jezdni oraz
tunelu".
Szczegółowy zakres prac, które obejmuje przedmiot Zamówienia (w ramach Zadania nr 1)
opisuje pkt 2.1. Załącznika nr 7 do SIWZ tj. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej: "OPZ").
Odwołujący wskazał, iż z tego dokumentu wynika, że przedmiotem Zadania
jest mechaniczne i uzupełniające ręczne zamiatanie i zmywanie jezdni, wraz z usunięciem
przerostu traw i chwastów, w tym zatok autobusowych i miejsc parkingowych, opasek
bezpieczeństwa na jezdniach, na których występują, oczyszczanie powierzchni wykonanych
z kostki granitowej, rond, zatoczek pomiarowych
, wywóz zanieczyszczeń, usuwanie skutków
nagłych nieprzewidzianych zdarzeń. Zamówienie obejmuje także oczyszczanie tunelu,
zarówno jezdni jak i ścian. Jak wskazuje Zamawiający w pkt 2.1. g) OPZ: "(...) Zamówienie
polega na oczyszczaniu nawierzchni betonowe
j tunelu jak i obręczy, barier i elementów jego
elewacji,
na której znajduje się zainstalowany system urządzeń sterująco-monitorujących
(...)."
Stanowiący Załącznik 6a do SIWZ „FORMULARZ CENOWY - ZADANIE NR 1"
skonstruowany został w następujący sposób:
Jedn.
Przewidywa
na
Cena
Wart
ość
zł
Lp. Nazwa zadania
ilość
jednostek
jedn.
netto
miary
miary
netto
(koi.4
x5)
Jednokrotne
mechaniczne
zamiatanie
i
uzupełniająco ręczne oczyszczanie całej
szerokości jezdni wraz z usunięciem przerostu
traw i chwastów również z zatok autobusowych
i miejsc parkingowych wraz z tzw. polami
martwymi, wysepkami kanalizującymi ruch,
azylami
dla
pieszych
oraz
separatorami
łańcuchowymi, krawężnikami i opaskami
bezpieczeństwa oraz mycie w/w wysepek , azyli
dla pieszych, wypiętrzonych wyłączeń z ruchu
w obrębie jezdni
100m2 1 620 000,00 -
Jednokrotne zmywanie jezdni
100m2 162 000,00
Mycie ścian tunelu
100m2 148 800,00
Usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych
zdarzeń
Szt.
Razem
netto:
VAT
zł:
Razem
brutto
*Szacunek ilościowy robót , został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną
podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy,
jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w
budżecie Zamawiającego
Formularz Cenowy należy załączyć do oferty
*** Kw
oty z poz. Razem netto, VAT zł, Razem brutto należy przenieść do formularza oferty
W ocenie Odwołującego również tabele cenowe ujęte w formularzu ofertowym, którego wzór
określał załącznik nr 1 do SIWZ zawierały miejsce na: cenę netto, wartość VAT oraz cenę
brutto -
bez rozbicia VAT na kwoty obliczone według różnych stawek tego podatku.
Odwołujący wskazał, że obliczył cenę oferty uwzględniając stawkę VAT - 8%, dla całego
przedmiotu Zamówienia i tak obliczoną wartość ujął w Formularzu cenowym, którego wzór
stanowił Załącznik Nr 6a do SIWZ oraz w formularzu oferty. Inaczej obliczył cenę konkurent
Odwołującego tj. ZUKTZ J. W., który dla poz. 3 „Mycie ścian tunelu" zastosował stawkę VAT
23%, w tym dokonał korekty formularza cenowego przygotowanego przez Zamawiającego w
zakresie VAT.
W ocenie Odwołującego wobec powyższych rozbieżności w sposobie obliczenia ceny przez
w
ykonawców Zamawiający słusznie uznał, że konieczne jest ustalenie, który z Wykonawców
popełnił błąd w obliczeniu ceny i zwrócił się do Wykonawców o wyjaśnienia. Zamawiający
chciał uzyskać wyjaśnienie, z czego wynika zastosowana przez poszczególnych
Wykonawców stawka 8 i 23% VAT dla poz. 3 „Mycie ścian tunelu". (Dowód - wezwania do
wyjaśnień z dnia 2 lipca 2018 roku - w dokumentacji Postępowania).
W odpowiedzi na powyższe zapytanie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko
wskazujące, iż mamy tu do czynienia ze świadczeniem złożonym/kompleksowym, dla
którego świadczeniem głównym jest oczyszczanie jezdni (zamiatanie mechaniczne, oraz
uzupełniająco oczyszczanie ręczne), a także zatok autobusowych i miejsc parkingowych
wraz z tzw. polami martwymi, wysepkami kanał ¡żującymi ruch, azylami dla pieszych oraz
separatorami łańcuchowymi, krawężnikami i opaskami bezpieczeństwa oraz mycie w/w
wysepek, azyli dla p
ieszych, wypiętrzonych wyłączeń z ruchu w obrębie jezdni, wraz z
usuwaniem skutków nieprzewidzianych zdarzeń, opodatkowane VAT 8%, dlatego dla całego
zamówienia należy zastosować jedną, tą właśnie stawkę. Mycie ścian tunelu stanowi tu
świadczenie poboczne, nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Na poparcie
powyższego Odwołujący przedstawił Opinię podatkową Doradcy Podatkowego oraz wyrok
NSA o sygn. I FSK 344/15.
(Dowód: pismo Dromar z dnia 6 lipca 2018 roku wraz
załącznikami - w dokumentacji Postępowania).
Odwołujący wskazał, że ZUKTZ J. W. uzasadniając zastosowanie do zamówienia dwóch
stawek VAT, w szczególności stawki 23% dla poz. 3 „Mycie ścian tunelu" powołał się na
stanowisko Ośrodka Kwalifikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 16
maja 2018 r. z której wynika, że mycie ścian tunelu (poz. 3) należy kwalifikować jako nr
PKWiU 81.21.10.0 „Usługi niespecjalistycznego sprzątania budynków i obiektów
przemysłowych" a zamiatanie jezdni (poz. 1), zmywanie jezdni (poz. 2) oraz usuwanie
skutków zdarzeń drogowych (poz. 4) jako PKWiU nr 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu". Na tej podstawie ZUKTZ J. W. uznał, że w ramach zamówienia występują
zarówno usługi objęte 8% VAT jak i objęte podstawową stawką tego podatku (23%). (Dowód:
pismo ZUKTZ J. W. z dnia 3 lipca 2018 roku wraz
załącznikami - w dokumentacji
p
ostępowania).
Powyższe skutkowało decyzją Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz uznaniem, że ZUKTZ J. W. obliczył cenę
prawidłowo. (Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2018 r. najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty Dromar).
Prawidłowość stawki VAT zastosowanej przez Odwołującego - świadczenie kompleksowe.
Jak wskazał Odwołujący w swej odpowiedzi skierowanej do Zamawiającego w dniu 6 lipca
2018 r
oku (wraz załącznikami) całe Zadanie podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% - jako
usługa kompleksowa, której celem jest utrzymanie czystości dróg w Gliwicach. Utrwaloną już
koncepcją opodatkowania świadczeń kompleksowych, na którą powołał sią Odwołujący,
wyp
racował Trybunał Sprawiedliwości UE i przyjęły sądy krajowe. Orzecznictwo w tej
sprawie było odpowiedzią na gospodarczą rzeczywistość - w praktyce rynkowej w ramach
jednego zamówienia realizuje się wiele różnych usług a nawet dostaw („full service"), które
mają różne PKWiU, co może oznaczać różne stawki VAT. Choć zasadą jest, że każde
świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne to już w wyroku w sprawie C-
349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości zauważył, że: „pojedyncze
świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje
się za usługę zasadniczą; podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania co do usługi zasadniczej.
Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie
stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania
usługi zasadniczej". Również w wyrokach w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter
(SDC), sprawie C-
41/04 Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV, czy też w sprawie C-572/07
RLRE Tellmer Property i C-
276/09 Everything Everywhere Trybunał uznawał, że jeżeli dwa
lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz klienta są
tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której
rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią
jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z usługą kompleksową mamy
do czynienia nie tylko w przypadku, gdy jedno lub kilka świadczeń należy uznać za
świadczenie główne, natomiast pozostałe za świadczenia dodatkowe, ale przede wszystkim
gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika
są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Ocena w tym
zakresie dokonana być powinna z punktu widzenia nabywcy takiego świadczenia (
świadczeń) i ich celu, nie ma znaczenia, że usługi - technicznie rzecz biorąc, mogłyby być
zrealizowane osobno.
Analogiczne orzeczenia zapadały na gruncie krajowym: w wyroku z 2 października 2012 r. (I
SA/Kr 1164/12) WSA w Krakowie za usługę kompleksową uznał przypadek podatnika -
hotelu, oferującego organizację konferencji z towarzyszącymi jej różnymi usługami
dodatkowymi dla jej uczestników. Usługa obejmowała przygotowanie materiałów
dydaktycznych, a także dobranie oraz zatrudnienie odpowiednio wykwalifikowanych
prelegentów, udostępnienie sal konferencyjnych, wyżywienie uczestników zakwaterowanie a
nawet korzystanie z zabiegów w instytucie kosmetycznym, a także imprezy taneczne,
bankiety, ogniska. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy organizatorem konferencji jest hotel
SPA oferujący m.in. zabiegi kosmetyczne to nie jest zasadne wyłączanie z zakresu
kompleksowej usługi organizacji konferencji zabiegów kosmetycznych oferowanych
uczestnikom konferencji tj. w takim przypadku mogą one stanowić element usługi
kompleksowej organizacji konferencji. Nie ma potrzeby by „rozbić" usługę konferencyjną na
trzy grupy świadczeń: merytoryczną, logistyczną i gastronomiczną. Tym samym, podatnik ma
prawo wystawić jednolitą fakturę na „usługę konferencyjną" i opodatkować ją jedną stawką
VAT.
Odwołujący powołał się również na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie
7 sędziów (sygn. akt I FPS 3/10), w której sąd stwierdził, iż podmiot świadczący usługi
leasingu powinien włączyć do podstawy opodatkowania usług leasingu koszty ubezpieczenia
przedmiotu leasingu. NSA zauważył, że w przypadku usług o kompleksowym charakterze
takich jak usługa leasingu, której towarzyszy ubezpieczenie przedmiotu leasingu, nie ma
podstaw do dzielenia tej czynności z punktu widzenia obowiązku w VAT na dwie czynności z
tego powodu, że mogą być one przedmiotem odrębnych umów. W tym kontekście usługi
ubezpieczenia przedmiotu leasingu mają na celu zabezpieczenie interesów finansującego
oraz korzystającego i nie stanowią celu samego w sobie, co powoduje, że mamy tu do
czynienia z usługą kompleksową.
Kolejny przykład usługi uznanej za kompleksową dotyczy zamówienia którego przedmiotem
było szereg usług związanych z utrzymaniem autostrady m.in. codzienny objazd i przegląd
drogi i obiektów mostowych, zimowe utrzymanie, zabezpieczenie powstałych ubytków w
nawierzchni, utrzymanie czystości jezdni i pasa drogowego, utrzymanie wyposażenia
technicznego w dobrym stanie technicznym (bariery ochronne i poręcze, ogrodzenie, osłony
akustyczne, ekrany prze
ciwolśnieniowe), utrzymanie oznakowania pionowego i słupków
prowadzących oraz ich bieżące uzupełnianie, utrzymanie oznakowania poziomego,
utrzymanie zieleni przydrożnej - trawniki, drzewa i krzewy, utrzymywanie skarp i nasypów,
współpraca z administracją drogową, Policją, Pogotowiem ratunkowym, jednostkami
Systemu Ratowniczo-
Gaśniczego oraz dokonywanie zgłoszeń Policji w stwierdzonych
przypadkach dewastacji lub kradzieży. Minister Finansów, w wydanej interpretacji
indywidualnej a następnie NSA w wyroku z dnia 28 października 2018 roku o sygn. I FSK
344/15 zgodnie uznali, że usługa ta ma charakter kompleksowy i nie powinna być dzielona
dla celów podatkowych. Wszystkie czynności: likwidowanie śliskości, utrzymanie czystości i
porządku dróg, prowadzenie dyżurów związanych z utrzymaniem dróg, roboty związane z
konserwacją, naprawą dróg, i pozostałe - nie stanowią celu samego w sobie, lecz są
środkami służącymi do zachowania standardu autostrady. Zatem uznać należy, że mamy tu
do czynienia z usługą kompleksowego utrzymania autostrady, natomiast wszystkie inne
czynności podejmowane przez Spółkę w ramach jej wykonywania są podejmowane w
ramach przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi, w związku z
czym cała usługa podlega opodatkowaniu z zastosowaniem jednej stawki podatku VAT.
W ocenie Odwołującego rozstrzygnięcie, czy usługi objęte Zadaniem 1 w ramach
zamówienia stanowią usługę kompleksową wymaga w pierwszej kolejności identyfikacji
charakteru oraz istoty usługi będącej przedmiotem zamówienia. Rozważyć należy, czy
Zamówienie (Zadanie 1) obejmuje usługę kompleksową, czy 4 osobne usługi ujęte w tabeli
zawartej w formularzu ofertowym, z których jedna (mycie ścian tunelu) podlega 23% VAT. W
wyniku realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający chce osiągnąć efekt polegający na
zapewnieniu czystych pasów drogowych na terenie miasta Gliwice, z czego w ramach
Zadania nr 1 -
jezdni oraz tunelu, które łącznie stanowią nierozerwalne pod względem
gospodarczym i technicznym elementy drogi w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 21 marca
985 o drogach publicznych. W ocenie Odwołującego na świadczenie składa się wiązka
czynności, różnych świadczeń (mechaniczne i uzupełniające ręczne zamiatanie i mycie
jezdni, wraz z usunięciem przerostu traw i chwastów, w tym zatok autobusowych i miejsc
parkingowych, opasek bezpieczeństwa na jezdniach, na których występują, oczyszczanie
powierzchni wykonanych z kostki granitowej, rond, zatoczek pomiarowych, wywóz
zanieczyszczeń, usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń, oczyszczanie tunelu
w tym jego obręczy, barier i elementów jego elewacji na której znajduje się zainstalowany
system urządzeń sterująco- monitorujących), których wspólny cel to utrzymanie czystości
dróg.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z przedstawionego wyżej orzecznictwa, jeżeli usługa
składa się z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi do realizacji jednego celu,
usługa jest usługą złożoną (kompleksową). Na usługę złożoną składa się więc kombinacja
różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania
świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Czynności
podatnika realizującego usługę kompleksową są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą
obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny.
Odwołujący wskazał, iż na nierozerwalność usług objętych Zadaniem 1, zwłaszcza na ścisłe
powiązanie czynności mycia ścian i jedni tunelu wskazuje nie tylko praktyczny aspekt
realizacji tego typu
usługi, ale także OPZ. Jak wskazuje Zamawiający w pkt 2.1. g) OPZ:
"(....)
Oczyszczanie tunelu oraz mycie ścian tunelu będzie dokonywane przy zamkniętym
tunelu według procedury określonej przez Zamawiającego w godzinach nocnych
wskazanych przez zamawiającego po podpisaniu umowy. Wykonawca musi wykazać się
dużą ostrożnością i doświadczeniem w trakcie czyszczenia tunelu z uwagi na Oznacza to, w
ocenie Odwołującego, że mycie jezdni tunelu (poz. 1 i 2) i ścian tunelu (poz. 3) nie tylko
służy realizacji tego samego celu (utrzymania czystości pasów drogowych miasta) ale także
jest nierozerwalne, wymaga bowiem zamknięcia tunelu a także dokonania ww. czynności w
sposób logicznie powiązany.
W ocenie Odwołującego osobna realizacja tych usług nie tylko wymagałaby dwukrotnego
zamykania tunelu, to przeczy sformułowanemu w OPZ postulatowi by usługa była
wykonywana w sposób nieutrudniający funkcjonowania ruchu kołowego, ale także
prowadziłaby do problemów w zakresie ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za właściwą
reali
zację celu Zamawiającego. Przykładowo, osobne zlecenie usług mogłoby prowadzić np.
do wykonania usługi mycia ścian tunelu po zrealizowaniu usługi oczyszczenia jezdni, do
niweczyłoby prace dotyczące oczyszczania jezdni, bowiem brud ze ścian, barierek itp. tunelu
spłynąłby na oczyszczoną jezdnię. Nie bez przyczyny Zamawiający ujął poz. 1-4 przedmiotu
Zamówienia jednym Zadaniu, dopuszczając złożenie oferty tylko na całe Zadanie -
świadczenia objęte przedmiotem Zadania 1 są ze sobą nierozerwalnie związane, stanowiąc
jedną, złożoną usługę.
Na
marginesie Odwołujący wskazał, że również w ujęciu ilościowym powierzchnia tunelu jest
znikoma w stosunku do powierzchni jezdni podlegających oczyszczaniu w zamówieniu:
przewidywana przez Zamawiającego liczba jednostek miary dla zamiatania i oczyszczania
oraz zmywania jezdni (poz. 1 i 2) wynosi 1.782.000 (1.620.000 + 162.000), a liczba
jednostek miary mycia ścian tunelu (poz. 3) to 148.800. Tym samym powierzchnia mycia
ścian stanowi niespełna 8% (7,67%) ogółu powierzchni podlegającej oczyszczaniu w ramach
Zadania.
Odwołujący odwołał się do orzeczenia NSA o sygn. I FSK 344/15, gdzie wskazano: „To, że
na zadanie to składają się określone przez strony umowy czynności, które co do zasady dla
celów podatku VAT stanowią odrębne świadczenia i pod względem statystycznym
klasyfikowane są jako odrębne usługi nie oznacza, że w tym konkretnym przypadku nie
można mówić o świadczeniu kompleksowym. Uwzględniając charakter poszczególnych tych
czynności, wszystkie one łącznie służą jednemu celowi - utrzymaniu Autostradowej
Obwodnicy Wrocławia. Niewykonanie jednej z tych czynności spowoduje, że cel tego
zadania nie zostanie osiągnięty. Trudno zgodzić się z twierdzeniem skarżącej wyrażonym na
rozprawie, że takie czynności jak utrzymanie zieleni przydrożnej - trawników, drzew i
krzewów nie mieszczą się w zakresie utrzymania drogi. Przede wszystkim samo ujęcie przez
strony umowy tej czynności w ramach zleconego zadania utrzymania drogi wskazuje, że
czynność ta wchodzi w zakres całego zadania. Czynności związane z prawidłowym
utrzymaniem przydrożnych trawników, drzew i krzewów wpływają też na bezpieczeństwo
jazdy. Bez wątpienia zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym składzie
czynności te są więc też elementem czynności utrzymania drogi.”
W
ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy mamy więc do czynienia z sytuacją, gdy
jedna usługa obejmuje kilka świadczeń i stanowi świadczenie kompleksowe, która to usługa
nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Właściwe jest więc
zastos
owanie do całego Zadania stawki VAT 8%. Oznacza to też, że oferta ZUKTZ J. W.
zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie ustalenia stawki VAT dla czynności mycia ścian
tunelu.
Powyższe stanowisko potwierdza opinia Pana M. M., Radcy Prawnego i Doradcy
Podatkowego, z dnia 31.07.2018 roku -
w załączeniu.
Odwołujący wskazał, iż z dokumentacji Postępowania oraz z dotychczasowego przebiegu
świadczenia tych usług w mieście Gliwice wynika, że sam Zamawiający traktował przedmiot
Zadania 1 jako usługę kompleksową, opodatkowaną jedną stawką VAT. Wynika to nie tylko z
SIWZ, gdzie w żadnym z formularzy cenowych Zamawiający nie przewidział „miejsca" dla
podania różnych stawek VAT dla różnych pozycji Zamówienia (vide pkt A.l. uzasadnienia
niniejszego odwołania - Stan faktyczny), ale także z protokołu Postępowania. Odwołujący
wskazał, że w pkt 4 Protokołu jako wartość szacunkową Zadania 1 (bez VAT) podał 3
111111,11 zł, natomiast w pkt 11 Protokołu, zawierającym informację nt. kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie Zadania 1,
Zamawiający podaje 3 360 000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że: 3.111.111,11 zł x 8% VAT wynosi właśnie 3 360 000,00 zł. Dowodzi
to,
w ocenie Odwołującego, że sam Zamawiający założył 8% stawkę VAT dla całego
Zadania, a więc sam uznawał świadczenie za kompleksowe, podlegające jednej stawce VAT
(Do
wód: DRUKZP PN dla niniejszego postępowania - w dokumentacji postępowania).
W ocenie Odwołującego, okoliczność, że sam Zamawiający traktuje świadczenia objęte
Zadaniem 1 jako usługę kompleksową wynika także z przebiegu poprzedniego postępowania
Zamawiającego, obejmującego analogiczny przedmiot zamówienia, w szczególności
postępowania na: „Oczyszczanie jezdni na terenie miasta Gliwice w 2017 r.", znak:
ZDM.26.6.2017, prowadzonego w 2017 roku. Zgodnie z Załącznikiem 6 do SIWZ
(Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) zamówienie obejmowało również oczyszczanie
(zamiatanie) jezdni (oraz zatok autobusowych miejsc parkingowych wraz z tzw. polami
martwymi, itp.) a także oczyszczanie ścian tunelu w mieście Gliwice: "Szczególną
ostrożnością i starannością oraz doświadczeniem powinien wykazać się wykonawca przy
oczyszczaniu tunelu. Zamówienie polega na oczyszczaniu nawierzchni betonowej tunelu jak
i obręczy, barier i elementów jego elewacji na której znajduje się zainstalowany system
urządzeń sterująco- monitorujących (...)".
Jak wskazał Odwołujący, w ówczesnym postępowaniu zarówno Dromar jak i ZUKTZ J. W.
(składający wówczas ofertę w konsorcjum z Remondis Gliwice Sp. z o.o. oraz Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o.) złożyli oferty z jednolitą stawką VAT 8% dla całego zamówienia.
Zamawiający nie odrzucił wówczas ofert, uznając je za nieobarczone błędem w obliczeniu
ceny. Co warto podkreślić, od 2017 roku nie zmienił się stan prawny w zakresie zasad
opodatkowania przedmiotu Za
mówienia. Przedmiot zamówienia obejmuje te same elementy
i w roku 2017 miał, jak i obecnie ma charakter usługi kompleksowej. (dowód - kopia SIWZ,
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz oferty Dromar (wyciąg) oraz konsorcjum
ZUKTZ J. W. z Remondis Gliw
ice Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
(wyciąg) dotyczące postępowania na: „Oczyszczanie jezdni na terenie miasta Gliwice w
2017 r.", znak: ZDM.26.6.2017.)
Znaczenie dla sprawy stanowiska Ośrodka Kwalifikacji i Nomenklatury Urzędu
Statyst
ycznego w Łodzi z dnia 16 maja 2018 r., przedstawionego przez ZUKTZ J. W. wraz z
wyjaśnieniami z dnia 3 lipca 2018 roku.
Odwołujący wskazał, że z argumentacji przedstawionej powyżej wynika, że jeszcze na etapie
otwarcia ofert Zamawiający sam słusznie zakładał, że przedmiotem zamówienia jest usługa
złożona, kompleksowa, której cel wyznacza zapewnienie możliwości korzystania z czystych
dróg przez uczestników ruchu drogowego na terenie Gliwic (tj. jezdni oraz tunelu, które
łącznie stanowią elementy drogi w rozumieniu ustawy o drogach publicznych). Obliczył
bowiem kwotę przeznaczoną na sfinansowanie Zadania 1 poprzez dodanie 8% VAT do
kwoty wartości szacunkowej Zadania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zmienił swe
stanowisko po zapoznaniu się z wyjaśnieniami ZUKTZ J. W. z dnia 3 lipca 2018 roku i
załączonym do nich stanowisku Ośrodka Kwalifikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 16 maja 2018 r.
W ocenie Odwołującego fakt, iż poszczególne usługi, traktowanie rozłącznie, mają różne
PKWiU nie
oznacza, że nie mogą one w konkretnych okolicznościach stanowić świadczenia
kompleksowego, którego celem w tym przypadku jest oczyszczanie drogi, na co składa się
czynność czyszczenia jej elementów: jezdni oraz tunelu. Wprost wynika z wyroku NSA w
sprawie
IFSK 344/15, gdzie sąd wskazał: „Zauważyć też należy, że dla oceny, czy mamy do
czynienia ze świadczeniem złożonym nie ma znaczenia, wbrew temu co zarzuca skarżąca,
to że Urząd Statystyczny dokonał odrębnej klasyfikacji poszczególnych czynności
przedstawio
nych we wniosku o interpretację. Istotne jest bowiem to, czy w odniesieniu do
przedstawionych we wniosku świadczeń można mówić o świadczeniu złożonym
kompleksowym) w rozumieniu wskazanym przez TSUE. Podkreślić przy tym należy, że w
orzecznictwie TSUE nie budzi wątpliwości stanowisko, jak to już trafnie zauważył Sąd
pierwszej instancji, że ocena w tym zakresie dokonana być powinna z punktu widzenia
nabyw
cy takiego świadczenia (świadczeń). Co istotne sam fakt, że co do zasady niektóre
świadczenia objęte zadaniem mogłaby wykonać osoba trzecia dla oceny kompleksowości
świadczeń nie ma w tym przypadku większego znaczenia. Co więcej, symbole PKWiU służą
identy
fikacji towarów i usług, co nie oznacza jednak, że to klasyfikacja statystyczna decyduje
o charakterze towaru lub usługi (vide wyrok WSA w Olsztynie z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn.
akt I SA/OI 467/13).
Odwołujący dalej wskazał, że fakt, iż opinia klasyfikacyjna organów statystyki publicznej nie
jest wiążąca dla organu podatkowego ani podatnika potwierdza też postanowienie NSA z
dnia 20 listopada 2006 r., wydane w składzie 7 sędziów w sprawie II FPS 3/06. NSA
stwierdził: "(...) w orzecznictwie sądowym przyjmuje się trafnie i zasadniczo jednolicie, iż tzw.
opinie klasyfikacyjne organów statystyki publicznej, zawierające interpretacje standardów i
nomenklatur statystycznych, nie są formalnie wiążące ani dla organów podatkowych, ani dla
podatników. Ponieważ nie są źródłem prawa, prawem czy też aktem administracyjnym
tworzącym określone prawa lub obowiązki podatkowe dla ich adresatów, stanowią jedynie
dowód w postępowaniu podatkowym, mającym na celu (ewentualne) ustalenie bądź
określenie wysokości zobowiązania podatkowego w należnej, zgodnej z prawem wysokości,
i jak każdy dowód podlegają swobodnej ocenie organu podatkowego, a w razie skargi ocenie
sądu administracyjnego kontrolującego w aspekcie zaskarżonej decyzji podatkowej
zgodność z prawem postępowania, które doprowadziło do jej wydania (por. np. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 26 stycznia 2000 r. sygn. akt HI RN 121/99, OSNAPiUS 2000, Nr 21,
poz. 777, wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 10 lutego 1998 r. sygn. akt I SA/Łd
1147/96. LexPolonica; z 8 maja 2002 r. sygn. akt SA/Sz 2279/00. ONSA 2003, z. 4, poz.
130, a także cyt. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 maja 2003 r.
sygn. akt II SA 2968/02, "Wokanda" 2003, nr 10, s. 38 oraz wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 24 listopada 2005 r. sygn. akt FSK 2693/04. Niepubli.)
W ocenie Odwołującego analizując powyższe nie sposób pominąć, że treść odpowiedzi
Ośrodka Kwalifikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 16 maja 2018 r.,
na którą powołał się ZUKTZ J. W. jest w bezpośrednim związku z treścią postawionego
przez ZUKTZ J. W.
pytania, które nie oddaje istoty przedmiotu Zadania 1, a nawet może być
uznane za wprowadzające w błąd. Po pierwsze w swym zapytaniu do Urzędu
Statystycznego z dnia 4 maja 2018 roku ZUKTZ J. W.
wskazuje na postępowanie
przetargowe na: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020 z
podziałem na trzy zadania", nie wskazując, że usługi, których dotyczy pytanie, wymienione w
tym pytaniu, objęte są jednym Zadaniem, a nie stanowią zadań osobnych. W pytaniu brak
jest jakichkolwiek informacji, które wskazywałyby, że mamy tu do czynienia z pracami, które
będą realizowane łącznie, w jednym celu, przez jednego wykonawcę, nie wynika z niego, że
tunel jest elementem drogi, brak te
ż informacji o wartościowo / ilościowym udziale
poszczególnych prac w całym Zadaniu. Po lekturze otrzymanego pytania Urząd mógł więc
odnieść wrażenie, że zapytanie dotyczy niepowiązanych, osobno realizowanych usług, o
porównywalnej skali i wartości, co nie odpowiada istocie Zamówienia.
Odwołujący wskazał, że opisując w pytaniu przedmiot usługi w zakresie mycia ścian tunelu
ZUKTZ J. W.
wskazał, że polega to na „zmywaniu betonowych ścian tunelu jak i obręczy;
barier i elementów jego elewacji, na której znajduje się zainstalowany system urządzeń
sterująco - monitorujących przy pomocy myjki ciśnieniowej i wody”, podczas gdy OPZ
wskazuje m.in.: zam
ówienie polega na oczyszczaniu nawierzchni betonowej tunelu jak i
obręczy, barier i elementów jego elewacji na której znajduje się zainstalowany system
urządzeń sterująco-monitorujących. W zależności od zabrudzeń i ich lokalizacji oczyszczania
dokonuje się w sposób mechaniczny bądź ręczny przy użyciu maszyn lub narzędzi.
Wykonawca musi wykazać się dużą ostrożnością i doświadczeniem w trakcie czyszczenia
tunelu z uwagi na występujące systemy (...)."
W ocenie Odwołującego przy tak sformułowanym pytaniu nie może dziwić, że Urząd
Statystyczny oceniał wymienione we wniosku usługi indywidualnie i doszedł do wniosku, że
mycie
ścian tunelu (poz. 3) należy kwalifikować jako nr PKWiU 81.21.10.0. Usługi
niespecjalistycznego
sprzątania budynków i obiektów przemysłowych. (dowód: pismo
ZUKTZ J. W.
z dnia 3 lipca 2018 roku wraz załącznikami - w dokumentacji Postępowania).
W ocenie Odw
ołującego na fakt, że na treść opinii Urzędu Statystycznego z dnia 16 maja
2018 r., na jaką powołuje ZUKTZ J. W. wpływ ma nieprecyzyjne sformułowanie pytania,
które nie oddaje w pełni specyfiki usługi wynikającej z OPZ wskazuje też okoliczność, że
czyszcze
nie obiektów inżynieryjnych było przez ograny podatkowe uznawane za mieszczące
się PKWiU 90.00.30-00.00 „Oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów i innych terenów,
usuwanie śniegu i lodu" (wg PKWIU z 1997 roku, którego odpowiednikiem w obecnie
stosowanej P
KWIU z 2008 roku jest PKWiU nr 81.29.12.0 "Usługi zamiatania śmieci i
usuwania śniegu"). Jak wynika z interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w
Poznaniu z dnia 30 listopada 2009 roku, o sygn. ILPP2/443-1154/09-2/EN :
„Z opisu sprawy
wynika, iż Wnioskodawca świadczy usługi monitorowania i usuwania zabrudzeń
zabezpieczonych powłoką anty graffiti na obiektach inżynierskich, odmalowania i
zabezpieczenia powłoką antygraffiti obiektów inżynierskich oraz mycia elewacji obiektów
inżynierskich. Zainteresowany wskazał, iż dysponuje on opinią Ośrodka Standardów
Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego, w której wskazano, iż ww. usługi mieszczą się w
grupowaniu PKWiU 90.00.30-
00.00 „Oczyszczanie dróg kołowych, ulic, placów i Innych
terenów, usuwanie śniegu i lodu". Powyższa opinia dotyczy usług, które nie w pełni
pokrywają się z usługami, będącymi przedmiotem niniejszego wniosku. Jednakże w dalszej
części wniosku Zainteresowany wskazał, iż w jego opinii przedmiotowe usługi mieszczą się
w grupowaniu PKWiU 90.00.30-00.00
W świetle tego stanowiska, że nawet w przypadku uznania, że w sprawie będącej
przedmiotem odwołania nie mamy do czynienia z usługą kompleksową (z czym Odwołujący
się nie zgadza) usługa mycia ścian tunelu podlegałaby VAT 8%.
W ocenie Odwołującego, pozyskana przez ZUKTZ J. W. opinia Urzędu Statystycznego nie
jest formalnie wiążąca i nie stanowi ona przeszkody do rozpoznania w niniejszej sprawie
świadczenia podlegającego opodatkowaniu VAT wg stawki 8% właściwej dla PKWiU
81.29.12.0. Tym samym, Drom
ar obliczył cenę prawidłowo i brak było podstaw do
zastosowania wobec oferty Dromar art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Dot. zarzutów w zakresie zaniechania wykluczenia z Postępowania ZUKTZ J. W..
Odwołujący wskazał, że z pkt 9.3. SIWZ (9. Warunki udziału w Postępowaniu; 3. Zdolność
techniczna lub zawodowa) wynika, że Zamawiający postawił warunek udziału w
p
ostępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w brzmieniu: "Wykonawca musi wykazać,
ze w okresie ostatnich 3 lat pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie lub nadal wykonuje,
co najmniej jedną usługę polegającą na: mechanicznym i ręcznym zamiataniu oraz myciu
nawierzchni ulic; o powierzc
hni dróg min. 3 000 000 m2 (w tym powierzchni z asfaltu, betonu
i granitu). Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia z maksymalnie 3 umów
realizowanych w tym samym czasie przez okres minimum 1 sezonu letniego".
ZUKTZ J. W. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 ustawy Pzp przedłożył
Zamawiającemu „Wykaz usług", w którym żadna z usług nie obejmuje nawierzchni o
powierzchni min. 3 000 000 m2, co oznacza, że zastosowanie znajduje dopuszczone przez
Zamawiającego łączenie doświadczenia z maksymalnie 3 umów. Jak wynika wprost z treści
warunku, łączenie nawierzchni (która podlegała mechanicznemu i ręcznemu zamiataniu oraz
myciu
z różnych usług jest możliwe, jeżeli były one realizowane:
•
w tym samym czasie
•
przez okres minimum 1 sezonu letniego, tj,
w całym sezonie letnim Wykonawca
świadczył usługę na min 3 000 000 m2.
Oznacza to, że w okresie co najmniej („minimum") jednego „sezonu letniego" wykonawca
musiał realizować swe usługi (mechanicznego i ręcznego zamiatania oraz mycia) na
powierzchni ulic
min 3 000 000 m2. Zamawiający wyraźnie wskazał tu na „sezon letni", a nie
na jakikolwiek okres trwający określoną ilość czasu np. minimum X miesięcy. Zamawiający
wymagał też, by usługa (na min 3 000 000 m2) świadczona była przez okres całego sezonu
letnieg
o (albo dłużej) na co wyraźnie wskazuje zapis „w tym samym czasie przez okres
minimum 1 sezonu letniego".
Odwołujący wskazał, że definiując pojęcie "sezonu letniego" w kontekście usług będących
przedmiotem zamówienia należy wskazać, że w oczyszczaniu dróg rozróżnia się dwa
sezony: letni i zimowy (letnie oczyszczanie dróg oraz zimowe oczyszczanie dróg). Zimowe
oczyszczanie odróżnia się od letniego z uwagi na zjawiska odśnieżania, usuwania błota
pośniegowego, likwidacji oblodzeń, gołoledzi, szronu, szadzi, konieczności sypania piasku
itp. W oczyszczaniu letnim zjawiska te nie występują, występuje natomiast konieczność
usuwania liści, chwastów itp. Z tego powodu w okolicznościach przedmiotu zamówienia
„sezon letni" postrzegany jest jako okres nie krótszy niż od 1 kwietnia do 31 października.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze fakt, iż Zamawiający bierze pod uwagę wyłącznie
usługi realizowane w okresie „ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert"
rozpatrywane mogą być następujące sezony letnie:
•
1 kwietnia -
31 października 2015 roku
•
1 kwietnia -
31 października 2016 roku
•
1 kwietnia -
31 października 2017 roku.
Tym samym, przez 7 „letnich" miesięcy Wykonawca miał świadczyć swe usługi (obejmujące
mechaniczne i ręczne zamiatanie oraz mycie) na powierzchni 3 000 000 m2, co oddaje skalę
przedmiotu Zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że w „Wykazie Usług" ZUKTZ J. W. powołał się na
doświadczenie w realizacji 4 usług.
W sezonie letnim 2015 roku:
W okresie 1.05.2015 -
30.06.2016 realizował usługę nr 1 na powierzchni (wedle
oświadczenia ujętego w Wykazie) - 2 000 000 m2.
W okresie 3.04.2015 -
31.03.2016 realizował usługę nr 4 na powierzchni (wedle
oświadczenia ujętego w Wykazie) - około 1117 000 m2.
Jak wynika z powyższego, ZUKTZ J. W. nie wykazał usług, które były realizowane przez
okres całego (minimum 1) sezonu letniego 2015.
W sezonie letnim 2016 roku:
W okresie 1.05.2015 -
30.06.2016 realizował usługę nr 1 na powierzchni (wedle
oświadczenia ujętego w Wykazie) - 2 000 000 m2.
W okresie 1.07.2016 -
30.06.2017 realizował usługę nr 2 na powierzchni (wedle
oświadczenia ujętego w Wykazie) - 2 000 000 m2.
W okresie 1.04.2016 -
31.10.2016 realizował usługę nr 3 na powierzchni (wedle
oświadczenia ujętego w Wykazie) - około 1116 000 m2.
Oznacza
to, że ZUKTZ J. W. wykazał w Wykazie Usług, że realizował 3 umowy obejmujące
świadczenie w tym samym czasie usług na 3 000 000 m2 w sezonie letnim 2016.
W sezonie letnim 2017 roku
W okresie 1.07.2016 -
30.06.2017 realizował usługę nr 2 na powierzchni (wedle
oświadczenia ujętego w Wykazie) - 2 000 000 m2.
Jak wynika z powyższego, ZUKTZ J. W. nie wykazał usług, które były realizowane przez
okres całego (minimum 1) sezonu letniego 2017. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, że w
przypadku ZUKTZ J. W.
wykazanie spełnienia warunku może nastąpić poprzez usługi
realizowane w sezonie letnim 2016 tj. usługi 1, 2 i 3 (łącznie), pod warunkiem że usługi te
obejmowały:
wymagany zakres (mechaniczne i ręczne zamiatanie oraz mycie nawierzchni ulic)
realizowany na wymaganej powierzchni (min 3 000 000 m2 powierzchni dróg) i
wymagane rodzaje nawierzchni (asfalt, beton i granit).
Wbrew wyraźnemu oświadczeniu ZUICTZ J. W., ujętemu w sporządzonym przez niego
oświadczeniu własnym w formie Wykazu Usług, zrealizowane przez niego usługi nie
spełniają wymagań Zamawiającego, określonych w pkt 9.3. SIWZ. Sporządzając
oświadczenie (Wykaz Usług) o przedstawionej treści ZUKTZ J. W. wprowadził (w wyniku
zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd
(dotyczący informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej), co skutkuje obowiązkiem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Pzp. Z
ostrożności Odwołujący wskazał, iż nawet uznanie, iż podanie w
Wykazie usług nie mających pokrycia w faktach informacji nie było wynikiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa z pewnością należałoby je zakwalifikować jako
lekkomyślność lub niedbalstwo poprzez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wypełnia dyspozycję art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że orzecznictwa wynika, że przez przedstawienie nieprawdziwych
informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez
wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub nawet przedstawienie oświadczenia wiedzy
podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z faktami, ich skutkiem zaś
winno być pozostawanie podmiot zamawiający w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego
stanu rzeczy (vide wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17). Kwestia
stopnia winy wykonawcy we wprowadzeniu w
błąd rozpatrywana jest z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru działalności wykonawcy. Ponad wszelką wątpliwość wszyscy
uczestnicy postępowania przetargowego mają obowiązek podawania informacji
prawdziwych, co oznacza, iż wykonawcy jako profesjonaliści działający na rynku, składając
oświadczenia winni byli dochować należytą staranność przy wypełnianiu dokumentów. Jak
stwierdziła KIO w wyroku 2 12 maja 2017 r., sygn. KIO 782/17): „Ponieważ do czynności
zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 ustawy
P
zp przepisy Kodeksu cywilnego, zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia".
Pojęcie „zamierzone działania" ujęte w będącym przedmiotem zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp nie wymaga szerszego o
mówienia a jedynie wskazania, że „jest to świadomie
zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków (vide np. wyrok
KIO z dnia 2 maja 2017, sygn. KIO 836/17).
Pojęcie „rażące niedbalstwo" odnoszone jest
natomiast do „naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji l
ub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie
negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, które
drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach [wyrok SN z 22 kwietnia
2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK
151/03: "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast
niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej
sytuacji. O przypisaniu pew
nej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez
nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok
KIO z dnia 2 maja 2017, sygn. KIO 836/17, wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2015 roku, sygn.
KIO 758/15).
W
ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały
poprzez ich wyraźne podanie w sporządzanym przez wykonawcę Wykazie Usług, w którym
opisywał on realizowane przez siebie zamówienia, co do których dysponuje on pełną wiedzą
i
pełną dokumentacją. Tym samym nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe
informacje nie zostały tam ujęte wyniku zamierzonego działania, ukierunkowanego na
wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że ZUKTZ J. W. posiada wymagane
doświadczenie, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa, w rozumieniu
zaprezentowanym powyżej. Z uwagi na charakter podanych informacji i sposób ich
prezentacji brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do
obniżenia stopnia winy składającego oświadczenie.
W odniesieniu do wymaganego zakresu świadczonej usługi (brak mycia):
Odwołujący wskazał, że ZUKTZ J. W. opisując w wykazie usługi nr 1 i 2 (realizowane dla
MZZGiK
Bytom) wskazał, że zakres prac obejmował „m.in. letnie mechaniczne i ręczne
zamiatanie oraz mycie nawierzchni ulic
na pow. powyżej 2 000 000 m2". Wykonawca
przedstawił też dokumenty referencji dla obu usług, w których to dokumentach brak jest
informacji w
skazującej, iż zamówienie obejmowało usługę mycia nawierzchni.
W referencji z 4 stycznia 2018 roku dotyczącej usługi nr 1 oraz referencji z 24 maja 2018
roku dotyczącej usługi nr 2 Zamawiający podał, iż usługi obejmowały letnie mechaniczne lub
ręczne oczyszczanie nawierzchni. Brak jest tu informacji wskazującej, iż zamówienie
obejmowało w ogóle mycie nawierzchni, tym bardziej informacji, że usługa mycia dotyczyła
powierzchni powyżej 2 000 000 m2. Brak wskazania niniejszej informacji w referencjach
wynika z
faktu, że zamówienie nie obejmowało mycia nawierzchni. Jak wynika z informacji
posiadanych przez Odwołującego Miasto Bytom nie zlecało usług mycia nawierzchni ulic a
jedynie ich zamiatanie oraz polewanie, a więc w ramach usług nr 1 i 2 ZUKTZ J. W. nie
rea
lizował mycia nawierzchni. Wskazać należy, że w branży usług oczyszczania oczywistym
jest iż „mycie" i „polewanie" to inne czynności. Czynność mycia to proces do którego
wymagane jest wysokie ciśnienie aby uzyskać efekt mycia, zaś przy polewaniu woda jest
rozlewana na jezdnię bezciśnieniowe (grawitacyjnie) lub przy użyciu niskiego ciśnienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że opisując w wykazie usługę nr 3 (realizowaną dla MZDiM w
Jaworznie) ZUKTZ J. W.
wskazał, że zakres prac obejmował „m.in. letnie mechaniczne i
ręczne zamiatanie oraz mycie nawierzchni ulic na pow. (...) około 1116 612 mkw".
Wykonawca przedstawił też dokument referencji z dnia 24 kwietnia 2017 roku, z której
wynika, że usługa obejmowała „oczyszczanie mechaniczne i ręczne dróg, ulic i parkingów
(...)". Według dokumentu referencji „mycie" dotyczyło wyłącznie wiat przystankowych („mycie
wiat przystankowych (...)"). W ocenie Odwołującego brak wskazania w referencji informacji o
myciu jezdni wynika z faktu, że zamówienie nie obejmowało mycia nawierzchni. Jak wynika z
informacji posiadanych przez Odwołującego Miasto Jaworzno, podobnie jak Bytom, nie
zlecało usług mycia nawierzchni ulic.
Dalej Odwołujący wskazał, że opisując w wykazie usługę nr 4 (realizowaną dla MZUiM w
Chorzowie) ZUKTZ J. W.
wskazał, że zakres prac obejmował „m.in, letnie mechaniczne i
ręczne zamiatanie oraz mycie nawierzchni ulic na pow. 1 117 921,77 mkw. Wykonawca
przedstawił też dokument referencji z dnia 12 maja 2016 roku, z której również nie wynika,
że usługa obejmowała czynność mycia nawierzchni. Tak jak w przypadku usług nr 1, 2 i 3 z
informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Miasto Chorzów również nie zlecało
usług mycia nawierzchni ulic.
Niezależnie od faktu, że w ocenie Odwołującego żadna z usług nr 1-4, na które powołał się
ZUKTZ J. W.
, nie obejmowała „mycia" wskazać należy, że nawet w przypadku, gdyby
okoliczność ta (braku „mycia") potwierdziła się tylko w odniesieniu do jednej z tych usług (1,
2, 3 lub 4) zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału
w po
stępowaniu, potwierdziłby się. W ocenie Odwołującego powyższe informacje zostały
przedstawione w dokumencie oraz w sposób, który miał Zamawiającego wprowadzić w błąd
co do rzeczywistego zakresu świadczonych usług bowiem ZUKTZ J. W. sam świadczy usługi
dla MZZGiK Bytom, MZUiM w Chorzowie oraz MZDiM w Jaworznie, zna ich zakres i jest w
posiadaniu wszystkich dokumentów dotyczących realizowanych czynności i przebiegu ich
realizacji, w tym angażowanych zasobów. Jako profesjonalista w sposób zamierzony,
ewentualnie w wyniku rażącego niedbalstwa wskazał w swym oświadczeniu własnym,
sporządzonym w formie Wykazu Usług, iż wszystkie 4 ww. usługi obejmowały czynność
„mycia" nawierzchni.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż nawet uznanie, iż podanie ww. nie mających pokrycia
w faktach informacji nie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa z
pewnością należałoby je zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo poprzez
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co skutkuje potwierdzeniem się zarzutu ewentualnego dot. naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2017 r, (sygn. akt KIO
734/17): „Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania w
oparciu o ten przepis wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek:
przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w
błąd,
informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy".
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO złożenie przez
wykonawcę dokumentów / informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd powoduje
skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W
powyższym zakresie wykluczona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnień lub
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp (vide m.in. wyrok KIO z dnia 19 czerwca
2017 roku, sygn. akt KIO 1058/17). Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2018 roku,
sygn. KIO 113/18, KIO 116/18: „Rację ma Zamawiający twierdząc, że umożliwienie
Odwołującemu
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunku
doświadczenia w praktyce byłoby tożsame z pozwoleniem mu na zamianę dokumentów
zawierających informacje nieprawdziwe na prawdziwe i to w sytuacji gdy Zamawiający sam
odkrył, że został wprowadzony w błąd. Takie traktowanie przepisów art. 24 ust 1 pkt 16 i 17
Pzp przeczyłoby ich sensowi. Przepisy te stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź
niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania
należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem
wykluczenia z postępowania. Pozostawienie w postępowaniu wykonawcy, który wprowadził
Zamawiającego w błąd, z zastosowaniem art. 26 ust 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp
doprowadzałoby do sytuacji, gdy nieuczciwym wykonawcom wręcz opłacałoby się
posługiwać nieprawdziwymi informacjami, bo nie wiązałoby się to dla nich z żadnym
ryzykiem."
Z
najdalej posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku braku uznania,
że czynność sporządzenia i złożenia Zamawiającemu Wykazu Usług o prezentowanej treści
nie stanowiło zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa ani nawet lekkomyślności
lub niedbalstwa (z czym Odwołujący się nie zgadza) fakt braku czynności „mycia"
nawierzchni w usługach zrealizowanych przez ZUKTZ J. W. (w co najmniej jednej z usług
spośród realizowanych w sezonie letnim 2016 tj. nr 1 lub 2 lub 3) powodowałby po stronie
Zamawiającego obowiązek wezwania ZUKTZ J. W. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak by wykazane
zostało, że ZUKTZ J. W. w okresie co najmniej jednego „sezonu letniego" realizował z
należytą starannością usługi mechanicznego i ręcznego zamiatania oraz mycia dróg na
powierzchni min 3 000 000 m2. Brak uzupełnienia skutkowałby natomiast obowiązkiem
wykluczenia Wykonawcy na pod
stawie art. 24 ust, 1 pkt 12), zgodnie z którym z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
W odniesieniu do wymaganych rodzajów nawierzchni (brak nawierzchni betonowej oraz
granitowej)
Odwołujący wskazał, że ZUKTZ J. W. opisując w wykazie usługi nr 1, 2, 3 i 4 wskazał, że
zakres prac obejmował „letnie mechaniczne i ręczne zamiatanie oraz mycie nawierzchni ulic
na pow. (...), w tym powierzchni z asfaltu, betonu i granitu". Tymczasem, jak wynika z
informacji posiadanych przez Odwołującego w ramach zamówień 1 i 2, 3 i 4 ZUKTZ J. W. nie
świadczył usług polegających na zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic z betonu ¡/lub
granitu, bowiem w miastach, w
których świadczone były usługi:
w ramach
zamówień dla miasta Bytom brak było usług dotyczących ulic z betonu oraz
granitu;
w ramach zamówienia dla miasta Jaworzno brak było usług dotyczących ulic z betonu
oraz granitu;
w ramach zamówienia dla miasta Chorzów brak było usług dotyczących ulic z betonu
oraz granitu.
Niezależnie od faktu, że w ocenie Odwołującego żadna z usług nr 1-4, na które powołuje się
ZUKTZ J. W.
, wbrew jego wyraźnemu oświadczeniu nie obejmowała zamiatania oraz mycia
ulic z betonu oraz granitu wskazać należy, że nawet w przypadku, gdyby okoliczność ta
potwierdziła się tylko w odniesieniu do jednej z tych usług (1, 2, 3 lub 4) zarzut naruszenia
art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, potwierdziłby
się. Powyższe informacje zostały przedstawione w sposób, który miał Zamawiającego
wprowadzić w błąd co do rzeczywistego zakresu świadczonych usług bowiem ZUKTZ J. W.
świadczy usługi dla MZZGiK Bytom, MZUiM w Chorzowie oraz MZDiM w Jaworznie, zna ich
zakres i jest w posiadaniu wszystkich dokumentów dotyczących zakresu zamówień i
przebiegu ich realizacji. Nie bez znaczenia jest tu fakt, że ulice z betonu oraz granitu są w
warunkach polskich rzadko stosowane. Jako profesjonalista w sposób zamierzony,
ewentualnie w wyniku rażącego niedbalstwa wskazał w swym oświadczeniu własnym,
sporządzonym w formie Wykazu Usług, iż wszystkie 4 ww. usługi obejmowały wymagane 3
rodzaje nawierzchni.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż nawet uznanie, iż podanie ww. nie mających pokrycia
w faktach informacji nie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa z
pewnością należałoby je zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo poprzez
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co skutkuje potwierdzeniem się zarzutu ewentualnego dot. naruszenia art. 24
ust 1 pkt 17 ustawy Pzp (z uwzględnieniem argumentacji dot. wykładni tego przepisu
przedstawionej
powyżej).
W ocenie Odwołującego złożenie przez wykonawcę dokumentów / informacji, które
wprowadzają zamawiającego w błąd powoduje skutek bezpośredni polegający na
wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania - w powyższym zakresie wykluczona jest
możliwość wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp (tak - m.in. wyrok
KIO z dnia 19/06/2017, sygn. akt KIO 1
058/17). Niemniej jednak, z najdalej posuniętej
ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku braku uznania, że czynność
sporządzenia i złożenia Zamawiającemu Wykazu Usług o prezentowanej treści nie stanowiła
zamierzonego działania ani rażącego niedbalstwa ani nawet lekkomyślności lub niedbalstwa
fakt braku występowania nawierzchni ulic betonowej lub granitowej w zamówieniach
realizowanych w sezonie letnim 2016 tj. nr 1 i 2 i 3 powodowałby po stronie Zamawiającego
obowiązek wezwania ZUKTZ J. W. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak by wykazane zostało, że ZUKTZ
J. W.
w okresie co najmniej jednego „sezonu letniego" realizował z należytą starannością
usługi mechanicznego i ręcznego zamiatania oraz mycia dróg na powierzchni min 3 000 000
m2, w tym powierzchni z asfaltu, betonu oraz granitu. Brak uzupełnienia skutkowałby
natomiast obowiązkiem wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), zgodnie
z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2018/S 082 –
184189 na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postępowania; (iii) ofertę Odwołującego oraz J. W. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. (dalej „Przystępujący”) na
ok
oliczność ustalenia ich treści; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane przez
Zamawiającego do Odwołującego oraz Przystępującego z dnia 2 lipca 2018 r. wraz z
odpowiedziami wykonawców z dnia 6 lipca 2018 r. oraz 3 lipca 2018 r., odpowiednio na
okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (v) zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 31.07.2018
r.
na okoliczność ustalenia wyników postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty
Odwołującego; (vi) opinię Pana M. M., Radcy Prawnego i Doradcy Podatkowego, z dnia
31.07.2018 roku,
oferty Dromar (wyciąg) oraz konsorcjum ZUKTZ J. W., ofertę W. z
Remondis Gliwice Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. (wyciąg), dotyczące
postępowania na: „Oczyszczanie jezdni na terenie miasta Gliwice w 2017 znak:
ZDM.26.6.2017
, scan faktury nr 20/05/2018 r. wraz z protokołem odbioru prac końcowych i
rozliczeniem rzeczowo
– finansowym za miesiąc kwiecień przekazanym przez Miejski Zarząd
Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, SIWZ dotycząca postępowania na „Realizacja
pakietu usług sanitarno – porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia”,
dokumenty dotyczące realizacji zamówienia na usługę utrzymania czystości i porządku na
terenie miasta Jaworzna, faktura VAT SUEZ Północ sp. z o.o. z dnia 31 maja 2018 r. –
dokumenty na okoliczność ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT; (vii) wniosek do
Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie z dnia 6 sierpnia 2018 r. wraz z odpowiedzią
z dnia 13 sierpnia 2018 r. na okoliczność ustalenia zakresu usług wykonanych przez
Przystępującego; (viii) wnioski do Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w
Bytomiu z dnia 7 sierpnia 2018 r. wraz z odpowiedziami z dnia 10 i 14 sierpnia 2018 r.,
ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 250-458214 (wyciąg) wraz z formularzem oferty –
załącznik nr do SIWZ dotyczącej usługi „Realizacja pakietu usług sanitarno – porządkowych i
konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia” wraz z fakturami VAT za wykonane czynności
w ramach zamówienia - na okoliczność ustalenia zakresu prac wykonanych przez
Przystępującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Oczyszczanie pasów drogowych na
terenie miasta Gliwice w latach 2018
– 2020”, w podziale na 3 zadania. Odwołanie dotyczy
Zadania nr 1 "Oczyszczanie jezdni oraz tunelu".
W pkt 9.3. SIWZ War
unki udziału w Postępowaniu - Zdolność techniczna lub zawodowa)
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wskazując: "Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał
należycie lub nadal wykonuje, co najmniej jedną usługę polegającą na: mechanicznym i
ręcznym zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic; o powierzchni dróg min. 3 000 000 m2 (w
tym powierzchni z asfaltu, betonu i granitu). Zamawiający dopuszcza łączenie doświadczenia
z maksymalnie 3 umów realizowanych w tym samym czasie przez okres minimum 1 sezonu
letniego".
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył Zamawiającemu „Wykaz usług" i powołał się na
doświadczenie w realizacji 4 usług: usługa nr 1 i 2 realizowana na rzecz Miejskiego Zarządu
Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, usługa nr 3 zrealizowana na rzecz Miejskiego
Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie oraz usługa nr 4 zrealizowana na rzecz Miejskiego
Zarządu Ulic i Mostów w Chorzowie.
Szczegółowy zakres prac, które obejmuje przedmiot Zamówienia (w ramach Zadania nr 1)
opisuje pkt 2.1. Załącznika nr 7 do SIWZ tj. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia
(dalej: "OPZ"). Prz
edmiotem Zadania jest mechaniczne i uzupełniające ręczne zamiatanie i
zmywanie jezdni, wraz z usunięciem przerostu traw i chwastów, w tym zatok autobusowych i
miejsc parkingowych, opasek bezpieczeństwa na jezdniach, na których występują,
oczyszczanie powierzchni wykonanych z kostki granitowej, rond, zatoczek pomiarowych,
wywóz zanieczyszczeń, usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych zdarzeń. Zamówienie
obejmuje także oczyszczanie tunelu, zarówno jezdni jak i ścian.
W pkt 2.1. g) OPZ Zamawiający opis prace związane z czyszczeniem tunelu. "(...)
Zamówienie polega na oczyszczaniu nawierzchni betonowej tunelu jak i obręczy, barier i
elementów jego elewacji na której znajduje się zainstalowany system urządzeń sterująco-
monitorujących (...)."
Stanowiący Załącznik 6a do SIWZ „FORMULARZ CENOWY - ZADANIE NR 1"
skonstruowany został w następujący sposób:
Jedn.
Przewidywa
na
Cena
Wart
ość
zł
Lp. Nazwa zadania
ilość
jednostek
jedn.
netto
miary
miary
netto
(kol.4
x5)
Jednokrotne
mechaniczne
zamiatanie
i
uzupełniająco ręczne oczyszczanie całej
szerokości jezdni wraz z usunięciem przerostu
traw i chwastów również z zatok autobusowych
i miejsc parkingowych wraz z tzw. polami
martwymi, wysepkami kanalizującymi ruch,
azylami
dla
pieszych
oraz
separatorami
łańcuchowymi, krawężnikami i opaskami
bezpieczeństwa oraz mycie w/w wysepek , azyli
dla pieszych, wypiętrzonych wyłączeń z ruchu
w obrębie jezdni
100m2 1 620 000,00 -
Jednokrotne zmywanie jezdni
100m2 162 000,00
Mycie ścian tunelu
100m2 148 800,00
Usuwanie skutków nagłych nieprzewidzianych
zdarzeń
Szt.
Razem
netto:
VAT
zł:
Razem
brutto
*Szacunek ilościowy robót , został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną
podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy,
jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w
budżecie Zamawiającego
Formularz Cenowy należy załączyć do oferty
Kwoty z poz. Razem netto, VAT zł, Razem brutto należy przenieść do formularza oferty
W pkt 18 SIWZ „Sposób obliczenia ceny”, Zamawiający wskazał, że podstawą obliczenia
ceny jest OPZ
– Załącznik nr 7 do SIWZ oraz Wykazy W1, W2, W3, W4. Wykonawca
wypełni, wyceni i załączy do oferty Formularz Cenowy (Załącznik nr 6) dla zadania, na które
składa ofertę.
Jak wynika z treści złożonych ofert, Odwołujący i Przystępujący wskazali odmienna stawkę
podatku VAT dla poz. 3
„Mycie ścian tunelu”. Przystępujący zastosował stawkę VAT 23%,
zaś Odwołujący stawkę VAT 8%.
Izba ustalił, że Zamawiający pismami z dnia 2 lipca 2018 r. wezwał zarówno
Przystępującego jak i Odwołującego do złożenia wyjaśnień, z czego wynika zastosowana
przez poszcze
gólnych wykonawców stawka 8% i 23% VAT dla poz. 3 „Mycie ścian tunelu".
(Dowód - wezwania do wyjaśnień z dnia 2 lipca 2018 roku - w dokumentacji Postępowania).
W odpowiedzi na powyższe zapytanie Odwołujący przedstawił swoje stanowisko
wskazujące, iż mamy tu do czynienia ze świadczeniem złożonym/kompleksowym, dla
którego świadczeniem głównym jest oczyszczanie jezdni (zamiatanie mechaniczne, oraz
uzupełniająco oczyszczanie ręczne), a także zatok autobusowych i miejsc parkingowych
wraz z tzw. polami martwymi, wysepkami kanaliz
ującymi ruch, azylami dla pieszych oraz
separatorami łańcuchowymi, krawężnikami i opaskami bezpieczeństwa oraz mycie w/w
wysepek, azyli dla pieszych, wypiętrzonych wyłączeń z ruchu w obrębie jezdni, wraz z
usuwaniem skutków nieprzewidzianych zdarzeń, opodatkowane VAT 8%, dlatego dla całego
zamówienia należy zastosować jedną, stawkę. Mycie ścian tunelu stanowi tu świadczenie
poboczne, nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Na poparcie powyższego
Odwołujący przedstawił Opinię podatkową Doradcy Podatkowego oraz wyrok NSA o sygn. I
FSK 344/15. (Dowód: pismo Dromar z dnia 6 lipca 2018 roku wraz załącznikami - w
dokumentacji Postępowania).
Przystępujący uzasadniając zastosowanie do zamówienia dwóch stawek VAT, w
szczególności stawki 23% dla poz. 3 „Mycie ścian tunelu" powołał się na stanowisko
Ośrodka Kwalifikacji i Nomenklatury Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 16 maja 2018 r. z
której wynika, że mycie ścian tunelu (poz. 3) należy kwalifikować jako nr PKWiU 81.21.10.0
„Usługi niespecjalistycznego sprzątania budynków i obiektów przemysłowych" a zamiatanie
jezdni (poz. 1), zmywanie jezdni (poz. 2) oraz usuwanie skutków zdarzeń drogowych (poz. 4)
jako PKWiU nr 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu". Na tej podstawie
ZUKTZ J. W.
uznał, że w ramach zamówienia występują zarówno usługi objęte 8% VAT jak i
objęte podstawową stawką tego podatku (23%). (Dowód: pismo Przystępującego z dnia 3
lipca 2018 roku wraz załącznikami - w dokumentacji postępowania)
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r.
Zamawiającego poinformował wykonawców o wynikach
postępowania. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako zawierającej błąd w
obliczeniu ceny oraz uznaniem, że Przystępują obliczył cenę prawidłowo. (Dowód: pismo
Zamawiającego z dnia 31.07.2018 r. najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego).
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie pr
zez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w
postaci nieuzyskania zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu zasługują częściowo na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż Odwołujący błędnie
określił w treści złożonej oferty stawkę podatku VAT dla czynności „Mycie ścian tunelu”, a w
konsekwencji Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny
kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT.
Jak stwierdził SN w uchw. z 20.10.2011 r. (III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44) o
porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone
przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem
tych samych reguł. Stąd – w ocenie SN – przy wykonywaniu przez zamawiającego
obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie
zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny
wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane
ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu
rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego
ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
Nie ulega więc wątpliwości, że wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. W przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący oraz Przystępujący określili w treści złożonych ofert odmienne
stawki podatku VAT dla czynności „Mycie ścian tunelu”. Odwołujący czynność tą objął
stawką 8%, zaś Przystępujący stawką 23%. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się
więc do rozstrzygnięcia czy czynności określone przez Zamawiającego w ramach Zadania 1
można uznać za świadczenie kompleksowe i objąć całość świadczenia stawką VAT 8%.
Odwołujący bowiem obliczył cenę oferty uwzględniając stawkę VAT – 8% dla całego
przedmiotu zamówienia składającego się na zadania nr 1, bez rozbicia na poszczególne
czynności składające się na zamówienie. Powołał się przy tym na okoliczność, iż Zadanie nr
1 w całości opodatkowane być winno stawką 8% jako usługa kompleksowa.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać należy na wstępie, iż w wyroku ETS w
sprawie C-
349/96 Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia dla potrzeb VAT, czy świadczenie
usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też
jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod
uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług
powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu wid
zenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co
mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT.
Jednocześnie ETS stwierdził, że pojedyncze świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub
więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne
elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady
opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w
stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz
jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Jedna transakcja występuje w
wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez
podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki ETS z 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04 oraz z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05).
Podobne stanowisko mo
żna znaleźć w krajowym orzecznictwie, gdzie kompleksowość
świadczenia oparta jest o podział na świadczenie zasadnicze i pomocnicze (tak m.in. NSA w
uchwale o sygn. akt I FPS 3/10).
Oznacza więc to, iż aby dana usługa mogła zostać uznana za usługę kompleksową wyróżnić
należy usługę zasadniczą i usługę/i pomocnicze, zaś ich wzajemne powiązanie jest tak
ścisłe, że tworzą obiektywnie jedną usługę w aspekcie gospodarczym, a ich rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Z taka sytuacją nie ma jednak do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Kompleksowość usług jakie wykonawca ma zrealizować w ramach Zadania
nr 1 nie wynika z dokumentacji postępowania opracowanej przez Zamawiającego, na
podstawie której należy określić charakter świadczeń, jakie wykonawca ma zrealizować na
rzecz Zamawiającego. W przypadku zadania numer 1, wbrew temu co twierdzi Odwołujący,
Zamawiający wskazał cztery różne cele i cztery różne usługi składające się na zadanie nr 1.
W załączniku 6a do SIWZ wyszczególnił bowiem następujące usługi:
jednokrotne mechaniczne zamiatanie i uzupełniająco ręczne oczyszczenie całej
szerokości jezdni wraz z usunięciem przerostu traw i chwastów, również zatok
autobusowych i miejsc parkingowych wraz z tzw. miejscami martwymi, wysepkami
kanalizującymi ruch, azylami dla pieszych oraz separatorami łańcuchowymi,
krawężnikami i opaskami bezpieczeństwa oraz mycie ww. wysepek, azyli dla
pieszych, wypiętrzonych wyłączeń z ruchu w obrębie jezdni;
2) jednokrotne zmywanie jezdni;
mycie ścian tunelu;
usuwanie skutków nagłych, nieprzewidzianych zdarzeń.
Zapisy te wprost dzielą zamówienie i je klasyfikują na odrębne grupy usług, które wykonać
ma wykonawca. Każda z tych usług ma odrębny zakres, różny obmiar, różną ilość co
dowodzi, że nie będą one wykonywane równocześnie i nie są ze sobą powiązane.
Z OPZ
dla zadania 1 wynika bowiem, iż:
jednokrotne mechaniczne zamiatanie - 1 620 000 w jednostce 100m2 = 162 000 000
mkw
jednokrotne zmywanie jezdni - 162 000 w jednostce 100m2 = 16 200 000 mkw
mycie ścian tunelu - 148 800 w jednostce 100m2 = 14 880 000 mkw
usuwanie skutków nagłych, nieprzewidzianych zdarzeń - 288 w jednostce sztuk = 288
sztuk
Dalej Zamawiający wskazał w SIWZ, iż każda z powyższych usług ma zostać odrębnie
wyceniona przez wykonawców, stanowiąc niezależne wartości (ceny jednostkowe) w oparciu
o które Zamawiający będzie się rozliczał. Ponadto, w załączniku numer 5a stanowiącego
wzór umowy wskazuje się, że wynagrodzenie wykonawcy będzie ustalone metodą
kosztorysową, która polega na tym, że wynagrodzenie wykonawcy będzie wynikiem ilości
wykonanych faktyczne robót i cen jednostkowych podanych przez wykonawcę w ofercie. (§ 5
ust. 2 umowy).
Z analizy dokumentacji postępowania wynika, że usługi wykonywane w ramach zadania nr 1
nie są ze sobą powiązane technologicznie czy technicznie, wbrew twierdzeniom
Odwołującego o konieczności łącznego ich wykonywania. Zamawiający wymagał:
jednokrotne mec
haniczne zamiatanie służą: zamiatarki uliczne różnych typów
wymagane przez Zamawiającego do realizacji zamówienia. Zamawiający do realizacji
tego zadania wymagał siedmiu jednostek zamiatających. Urządzenia te służą do
oczyszczania nawierzchni, w sposób mechaniczny przy użyciu szczotek, wody,
powietrza, cieśnienia powietrza w różnych kombinacjach. Ewentualnie w przypadku
znacznego zabrudzenia i koniecznego ręcznego dokonywania oczyszczania
zabrudzeń założono do wykonania zamówienia dodatkowe samochody
samowy
ładowcze, dostawcze, a nawet koparko-ładowarkę - 1 sztuka.
jednokrotne zmywanie jezdni -
w SIWZ ustalono, że do wykonania tej czynności
wymagana są 3 myjki wysokociśnieniowe z oprzyrządowaniem do mycia nawierzchni
mycie ścian tunelu - do wykonania tej czynności wymagana jest zgodnie z SIWZ
zwyżka małogabarytowa - samochód z podnośnikiem koszowym, platforma, a także
Myjak wysokociśnieniowa o ciśnieniu roboczym minimum 100 barów;
Mycie ścian tunelu odbywa się myjką ze wsparciem podnośnika koszowego, a nie
urządzeniami do mycia ulic.
Podkreślić należy, iż w Załączniku nr 7 – OPZ, w zakresie zadania nr 1 Zamawiający
wyraźnie wyodrębnił usługę mycia tunelu oraz sposób jej wykonania. Z zawartego w pkt 2.1
(g) opis
u w żaden sposób nie wynika, że usługa mycia tunelu jest usługą pomocniczą czy też
usługą nierozerwalne związana z usługą oczyszczania jezdni. Wręcz przeciwnie, usługa ta
jest wyodrębniona przez Zamawiającego, który opisał sposób jej wykonania i w żaden
sposób nie połączył jej wykonania z pozostałymi świadczeniami, do jakich zobowiązany jest
wykonawca.
Okoliczności powyższe uzasadniają twierdzenie, iż brak jest przesłanek do przyjęcia, iż
usługi składające się na realizacje zadania nr 1 są usługami kompleksowymi, nierozerwalnie
połączonymi gospodarcza, zaś ich podział ma charakter sztuczny. O tym czy mamy do
czynienia z usługą kompleksowa decydują okoliczności konkretnej sprawy. W omawianym
stanie faktycznym podstawą ustalenia charakteru usług wchodzących w skład zadania nr 1
są postanowienia SIWZ. Jak zostało wskazane powyżej, z postanowień tych wynika, że w
ramach zadania nr 1 wyodrębniono usługę mycia tunelu, które nie jest powiązania ani
technologicznie ani technicznie ani czasowo z realizacją innych usług. Nie sposób również
wywieść z SIWZ, iż usługa mycia tunelu ma charakter pomocniczy czy uzupełniający. Taki
zapis nie został zawarty przez Zamawiającego w SIWZ. Usługi składające się na zadanie nr
są wyodrębnione, oddzielnie zlecane i oddzielnie rozliczane w zależności od ilości ich
wykonania. Us
ługa mycia tunelu nie jest niezbędna i nierozerwalne związana z pozostałymi
usługami wskazanymi w zadaniu nr 1.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał dlaczego usługa mycia tunelu jest nierozerwalne
związana z pozostałymi usługami wskazanymi w zadaniu nr 1. Odwołujący odwołała się do
pkt 2.1 (g) OPZ, z którego, jak Izba powyżej wskazał, wynika odmienny wniosek, niż ten na
który powołuje się Odwołujący. Powyższe postanowienie SIWZ wyodrębnia czynność mycia
tunelu i jego ścian i w żaden sposób nie łączy go z oczyszczaniem jezdni. Mycie jezdni
tunelu, podobnie jak innych jezdni wskazanych przez Zamawiającego jak i sposób ich
wykonania, zostały określone w pkt 2.1 (o) – (t) OPZ. Nie sposób wywieść z tych
postanowień nierozłącznego i nierozerwalnego charakteru wykonywanych czynności.
Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo może stanowić jedynie wskazówkę do oceny
okoliczności przedmiotowego postępowania i charakteru usług objętych zadaniem nr 1.
Orzecznictwo to zawiera wytyczne, jakimi należy się kierować oceniając czy dane usługi
mają charakter kompleksowy czy nie. Wytyczne te muszą być zawsze przełożone na
okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Jak Izba wskazał powyższe, orzecznictwo
wyraźnie wskazuje, iż w przypadku usług kompleksowych mamy do czynienia ze
świadczeniem głównym i pomocniczym, nierozerwalnie gospodarczo ze sobą związanych. W
przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia pomocniczego charakteru
usługi mycia tunelu czy też nierozerwalnej więzi gospodarczej pomiędzy usługą
oczyszczania jezdni i mycia tunelu.
Okoliczności takich Odwołujący nie wykazał, prezentując
wyłącznie swoją własną interpretację sposobu rozumienia tez zawartych w przywołanych
orzeczeniach. W ocenie Izby obie us
ługi mogą być odrębnie wykonane, nie są ze sobą
współzależne, ani też nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i usługi pomocniczej. Nie
stanowi definicji usługi głównej ta usługa której zakres ilościowy jest większy, największy
zakres prac określono w SIWZ. Kompleksowość bowiem odnosi się do konieczności
wykonania konkretnych czynności pomocniczych dla osiągniecia celu głównego. Usługę
należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona
dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej.
Z taką sytuacja nie mamy zaś do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Co się zaś tycz zakwestionowania przez Odwołującego posługiwaniem się klasyfikacji
PKWiU, to Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez
Przystępującego. Przepis art. 5a ustawy o VAT wskazuje, że: Towary lub usługi będące
przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na
podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji,
jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej
podstawie powołują symbole statystyczne.
Oznacza to
, że jeśli jakikolwiek przepis ustawy o VAT odwołuje się do PKWiU, to wówczas
stosuje się te symbole. Orzeczenia przywołane w odwołaniu mające na celu wykazanie, że w
orzecznictwie klasyfikacja podatkowa,
a przede wszystkim Decyzje Urzędu Statystycznego
nie są wiążące, sprowadzają się do wskazania na niższą rangę decyzji administracyjnej jaką
jes
t stanowisko Urzędu Statystycznego od ustawy o VAT, która jest aktem rangi ustawowej i
z której ustawy, a nie decyzji musi wynikać podstawa do określenia wysokości podatku. Sądy
wskazywały, iż klasyfikacje statystyczne są pomocnicze, a nie formalnie wiążące dla
organów podatkowych.
Wy
stąpienie przez Przystępującego do właściwego organu o udzielenie informacji w zakresie
stosowania standardów klasyfikacyjnych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
stanowi o dołożeniu staranności wymaganej dla profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego.
Nawet przy przyjęciu niewiążącego charakteru stanowiska Urzędu
Statystycznego, to ma ono z pewnością charakter pomocniczy i stanowi istotny dowód w
sprawie. Odwołujący zaś poza zanegowaniem wiążącego charakteru stanowiska Urzędu,
sam nie wystąpił o wydanie takiej decyzji, wskazując wyłącznie podczas rozprawy, iż
wystąpił o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej. Nie złożył jednakże do akt sprawy
kopii takiego wniosku, który uwiarygodniałby prezentowane twierdzenia.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym jakoby pytania, które zostały zadane do
Ośrodka Klasyfikacji w Łodzi były nieprawidłowe i nieodnoszące się do przedmiotu
zamówienia. Zadane pytanie do dokonania klasyfikacji oddają istotę zadania numer 1 –
odzwierciedla pełen zakres prac, jaki mają być wykonany w ramach powyższego zadania.
W zakresie dowodów złożonych Izbie na wykazanie zasadności przyjętej przez
Przystępującego stawki VAT, to, w ocenie Izby, dowody te nie potwierdzają takiej
okoliczności. Opinia prywatna z dnia 31 lipca 2018 r. p. M. M. jest dokumentem prywatnym
przygotowanym na zlecenie Odwołującego w związku z żądaniem złożenia wyjaśnień
wystosowanym przez Zamawiającego. Oceniając jej moc dowodową, Izba zwraca uwagę, że
zasadnicza część opinii odnosi się do przywołania regulacji prawnych z ustawy prawo o
ruchu drogowym oraz orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wniosek zawarty
w opinii sprawozda się do twierdzenia, że oczyszczenie jezdni oraz tunelu – istotnych i
nierozerwalnych pod względem gospodarczym i technicznym elementów drogi w mieście
Gliwice powoduje, iż mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, posiadających
wspólny cel tj. oczyszczanie drogi. Izba nie podziela takiego stanowiska. To, iż tunel,
zgodnie z ustawą prawo o ruchu drogowym jest obiektem inżynieryjnym i stanowi element
drogi nie może decydować o tym czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym.
O tym czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym decydują bowiem
okoliczności faktyczne danej sprawy, które, w ocenie Izby, nie zostały w żaden sposób
poddane analizie w przedmiotowej opinii.
Autor bowiem nie odniósł się w szczegółowy
sposób do zapisów SIWZ do sposobu wykonania poszczególnych usług składających się na
zadanie nr 1, do formularza cenowego, sposobu rozliczenia prac wykonanych przez
wykonawcę. To te elementy rozstrzygają o charakterze usługi jaką ma wykonać wykonawca,
nie
zaś uznanie tunelu za element drogi. Nie sposób również zgodzić się z autorem opinii, że
o pomocniczym charakterze usługi mycia tunelu świadczy wartość tych robót w cenie za
realizację zamówienia. Jak Izba wskazał powyżej, nie jest uzasadniona ocena pomocniczego
charakteru usługi wyłącznie przez pryzmat jej udziału w kosztach realizacji zamówienia. Jak
wskazano w przywołanym orzecznictwie o pomocniczym charakterze usługi decyduje
bowiem to czy usługa ta jest konieczna do wykonania celu głównego. Tego autor opinii nie
wykazał. Co się zaś tyczy uwag dotyczących stanowiska Urzędu Statystycznego, to jak Izba
wskazał powyżej, dokument ten jest dowodem w sprawie. Jego treść nie jest determinująca
dla rozstrzygnięcia Izby, podobnie zresztą jak dla sądów i podlega ona ocenie dowodowej
przez Izbę.
Co się zaś tyczy dowodu złożonego przez Odwołującego w postaci faktur oraz kosztorysów
powykonawczych, to wskazać należy, iż oczyszczanie składek i przejść podziemnych (ścian
tunelu w przejściu podziemnym) nie może być uznane za tożsame z myciem i
oczyszczaniem tunelu, o którym mowa w przedmiotowym postępowaniu. Sam Odwołujący
takiej tożsamości w żaden sposób nie wykazał. Po drugie, nawet gdyby teoretycznie przyjąć,
iż Przystępujący czy inny wykonawca zastosował w poprzednich postępowaniach stawkę
VAT 8% do czynności mycia tunelu, to okoliczność ta nie może determinować
rozstrzygnięcia Izby, która ma obowiązek zbadać okoliczności konkretnego postępowania
przetargowego oraz czynności podjęte przez wykonawców. Po trzecie, w żadnym ze
złożonych dokumentów nie ma informacji, iż Przystępujący zastosował stawkę VAT 8% do
czynności mycia tunelu, tożsamego czy też zasadniczo podobnego w zakresie i
wymaganiach stawianych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że swoim
działaniem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby brak jest
podstaw do uznania, iż w ramach zadania nr 1 mamy do czynienia z usługa kompleksową, w
ramach której usługa mycia ścian tunelu stanowi usługę pomocniczą, objętą obniżoną
stawką podatku VAT.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12, 16 i 17 ustawy Pzp
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Wykluczenie wykonawcy z powodu
niewykazania spełnienia warunków w postępowaniu winno być poprzedzone procedurą
wskazaną przez ustawodawcę w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną
regulacją Zamawiający wzywa wykonawcę, który nie złożył oświadczeń, o którym mowa w
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w
terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
Oznacza to, iż przed dokonaniem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek jednokrotnego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Może również wezwań wykonawcę do złożenia
wyjaśnień co do już przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu spór pomiędzy stronami sprowadzał się do odmiennej
interpretacji postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej tj. pkt 9.3 SIWZ, a w konsekwencji odmiennej oceny
spełniania przez Przystępującego w/w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał bowiem, iż Przystępujący nie spełnia powyższego warunku w zakresie wymaganej
powierzchni ulic, mycia nawierzchni ulic oraz wymaganego rodzaju nawierzchni ulic.
Przystępujący zaś powołał się na odmienną interpretacje postanowień SIWZ.
W zakresie wymogu dotyczącego obowiązku wykazania przez wykonawcę doświadczenia
dotyczącego mechanicznego i ręcznego zamiatania oraz mycia nawierzchni ulic o
powierzchni dróg min. 3 000 000 mkw przez okres minimum 1 sezonu letniego, to wskazać
należy, że Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „okres letni”. Nie zawarł również
żadnych wskazówek interpretacyjnych. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazują, iż przy
interpretowaniu postanowień SIWZ należy co do zasady stosować literalną wykładnię ich
treści, co zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy wyrazili wolę
udziału w postępowaniu. Wobec tego przy wykładni znaczenia postanowień SIWZ należy
kierować się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem
reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego. W tym zakresie istotną rolę odgrywa
również wykładania celowościowa oparta na zasadzie mówiącej, że opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia musi być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a
przede wszystkim ma gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających
niezbędną wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, zgodzić należy się z Przystępujący, iż
Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował za pomocą dni lub miesięcy pojęcia „sezonu
letniego”. Pojęcie to winno być zatem odnoszone do zakresu usług, jakie wykonawca
wykonał w ramach danego zamówienia. Usługi oczyszczania dróg w sezonie letnim i
zimowym różnią się bowiem zakresem czynności tj. brakiem w sezonie letnim usługi
usuwania śniegu, wywożenia śniegu, posypywania ulic i chodników, czy usuwaniem
śliskości. Oznacza to, iż w kontekście warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający winien
zbadać charakter usług wykonanych przez poszczególnych wykonawców w ramach
wskazanych umów. Nie ma żadnych podstaw do uznania, jak chciałby Odwołujący, iż usługa
letniego oczyszczania musi być wykonywana w ściśle określonym przedziale czasowym
wskazanym przez Odwołującego tj. od dnia 1 kwietnia do dnia 31 października. Odwołujący
w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał dlaczego właśnie ten okres należałoby uznać za
właściwy.
Podkreślić należy, że w przypadku Przystępującego, treść referencji wystawionych przez
Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu (usługa nr 1 i 2 w Wykazie usług)
wprost potwierdza, iż Przystępujący wykonywał usługi w sezonie letnim. Podobnie sytuacja
występuje w przypadku usługi wykonanej na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w
Chorzowie. Co się zaś tyczy usługi wykonanej na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w
Jaworznie, to usługi te były wykonywanie w okresie od dnia 1 kwietnia 2016 r. do 31
października 2016 r., a więc nie ma żadnych wątpliwości, iż dotyczą one okresu letniego
2016 r.
W ocenie Izby
Przystępujący wykazał, że spełnia warunek dotyczący wymaganej
powierzchni dróg tj. min. 3 000 000 mkw np. poprzez powołanie się łącznie np. na usługę nr
1 oraz 4 w przedłożonym wykazie. Usługi te były wykonywane w tym samym okresie letnim
tj.
2015. W konsekwencji, brak jest podstaw do uznania, iż Przystępujący przekazał
Zamawiającemu w powyższym zakresie nieprawdziwe informacje, co winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu
dotyczącego braku mycia nawierzchni ulic, to Izba wskazuje, iż
przedłożone przez Odwołujące dowody na rozprawie potwierdzają, iż istnieją poważne
wątpliwości co do zakresu prac jakie, Przystępujący wykonał na rzecz Miejskiego Zarządu
Zieleni i Gospodarki
Komunalnej w Bytomiu (usługa nr 1 i 2 w Wykazie usług – Załącznik nr
Sporne postanowienie SIWZ stanowi, iż wykonawca musi posiadać doświadczenie
związane również z myciem nawierzchni dróg. Przystępujący w złożonym wykazie
oświadczył, iż w zakres prac wykonanych w Bytomiu wchodziło również mycie nawierzchni
dróg. Jednakże Odwołujący złożył Izbie informacje, jakie otrzymał od Miejskiego Zarządu
Zieleni i Gospodarki w Bytomiu, z których wynika, iż zgodnie ze Szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia Przystępujący nie wykonywał usługi „mycia ulic”, ale usługę
„polewania ulic” (dowód: pismo z dnia 10 sierpnia oraz 14 sierpnia 2018 r. od Miejskiego
Zarządu Zieleni i Gospodarki w Bytomiu, fragment ogłoszenia o zamówieniu nr 2015/S 250-
45814, formularz oferty, kosztorys powykonawczy, faktury
). Izba uznała powyższe dowody
za wiarygodne i na ich podstawie stwierdziła, iż istnieją poważne wątpliwości czy
rzeczywiście zakres usług wykonanych przez Przystępującego w Bytomiu obejmowały
swoim zakresem również mycie ulic. I o ile zgodzić się należy z Przystępującym, że
Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „mycie ulic”, to jak Izba wskazał powyżej, w
przypadku braku zdefiniowania danego określenia w treści SIWZ należy kierować się
zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł
znaczeniowych i składniowych języka polskiego, mając na uwadze zasadę, iż opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia musi być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny, a
przede wszystkim ma gwarantować złożenie ofert przez wykonawców posiadających
niezbędną wiedzę i doświadczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Tym samym pojęcie „mycie ulic” winno być odniesione do przedmiotu zamówienia oraz
wymagań wskazanych w tym zakresie przez Zamawiającego w SIWZ. I tak w Rozdziale II,
pkt 2.1 sam Zamawiający określił zakres czynności obejmujących mycie ulic oraz sposób ich
wykonania i ten właśnie opis winien stanowić punkt wyjścia do analizy, jaki zakres usług był
wykonany przez Przystępującego w ramach realizacji zadań na rzecz Miejskiego Zarządu
Zieleni i Gospodarki w Bytomiu. Takiej analizy winien dokonać Zamawiający wzywając po
pierwsze Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co
wchodziło w zakres usługi „polewania ulic”. Podkreślić również należy, że Zamawiający
działający z należytą starannością winien wykorzystać przysługujące mu prawo zwrócenia
się do podmiotu wystawiającego referencje z prośbą o przedłożenie kopii umów oraz
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w zamówieniach zrealizowanych przez
Przystępującego w celu weryfikacji na podstawie dokumentów źródłowych zakresu prac
wy
konanych przez Przystępującego. W ocenie Izby, tylko poprzez dokonanie analizy
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz umów, jakie Przystępujący zawarł z
Miejskim Zarządem Zieleni i Gospodarki w Bytomiu Zamawiający będzie miał możliwość
weryfikacji, jakie czynności i w jaki sposób zostały wykonane przez Przystępującego w
ramach realizacji zadań w Bytomiu.
Izba stanęła na stanowisku, że brak przedłożenia Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz kopii umów czyli dokumentów źródłowych opisujących zakres prac
wykonanych przez Przystępującego uniemożliwia wszechstronną ocenę czy Przystępujący
przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
wymaga przede wszystkim ustalenia, iż wykonawca przekazał zamawiającemu
nieprawdziwe informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie
takiej okoliczności musi nastąpić na podstawie całokształtu okoliczności, a przede wszystkim
na podstawie odpowiednich dokumentów. Informacje zawarte w pismach złożonych przez
Odwołującego stoją w sprzeczności w oświadczeniem złożonym przez Przystępującego w
Wykazie usług. Jednakże w treści pism złożonych przez Przystępującego znajduje się
odwołanie do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, które musi być przedmiotem
analizy przed rozstrzygnięciem przez Zamawiającego czy Przystępujący winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12, 16 czy 17 ustawy Pzp.
Wykluczenie Przystępującego na podstawie któregokolwiek z w/w przepisów w oparciu
wyłącznie o odmienność terminologii, bez zbadania zakresu faktycznie wykonanych
czynności, których opis zawarty jest w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz
umowach zawartych z wykonawcą, byłoby sankcją przedwczesną.
Podobnie w zakresie zarzutu
Odwołującego dotyczącego usługi wykonanej na rzecz
Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie. Zgodnie z pkt 9.3 SIWZ Zamawiający
wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w mechanicznym i ręcznym
zamiataniu oraz myciu nawierzchni ulic, o po
wierzchni dróg min. 3 000 000 m2 (w tym
powierzchni z asfaltu, betonu i granitu). Nie ulega wątpliwości, iż aby spełnić przywołany
warunek udziału w postępowaniu wykonawca musi posiadać doświadczenie w
mechanicznym i ręcznym zamiatania oraz myciu nawierzchni ulic wykonanych z asfaltu,
betonu i granitu.
Odwołujący zakwestionował usługę wykonaną przez Przystępującego na
rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie w zakresie wymaganych nawierzchni.
Odwołujący złożył w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 13 sierpnia 2018 r.
Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Jaworznie, z którego wynika, że na terenie miasta
Jaworzno nie występują drogi wykonane z betonu. W związku z tym istnieją wątpliwości czy
w ramach doświadczenia zdobytego podczas realizacji usługi wskazanej w Wykazie usług w
Jaworznie Przystępujący rzeczywiście zdobył doświadczenie w mechanicznym i ręcznym
zamiataniu i myciu ulic wykonanych z betonu. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że
Zamawiający nie określił procentowego udziału poszczególnych nawierzchni ulic w
wymaganym obszarze realizacji zamówienia ani też technologii wykonania drogi z betonu. W
związku z tym nawet znikoma ilość dróg betonowych oczyszczanych i mytych przez
Przystępującego warunkowałaby spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała,
iż z uwagi na sposób sformułowania zapytania przez Przystępującego tj. wskazanie ulic z
betonu wykonanych odpowiednią technologią sugerującego, iż chodzi o ulice wykonane w
konkretnej technologii
, okoliczność czy rzeczywiście Przystępujący w ramach realizacji
zamówienia w Jaworznie wykonywał usługę oczyszczania i mycia ulic betonowych winna być
przedmiotem dalszego
wyjaśnienia przez Zamawiającym zarówno z Przystępującym, jaki i
Miejskim Zarządem Dróg i Mostów w Jaworznie. Zamawiający zwrócić się do obu podmiotów
o wyjaśnienie zakresu usług, a przede wszystkim o wyjaśnienie czy w ramach realizacji
zamówienia Przystępujący wykonywał mechaniczne i ręczne zamiatanie i mycie ulic z
betonu. W ocenie Izby bez dokładnego wyjaśnienia tej okoliczności wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 p
kt 12, 16 czy 17 byłoby przedwcześnie. Ani bowiem
Przystępujący nie był wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia powyższej okoliczności
ani również sam Zamawiający nie dokonał niezależnego badania zakresu wykonanej usługi.
Zamawiający działając na podstawie §2 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie dokumentów
winien samodzielnie zweryfikować zakres prac wykonanych przez Przystępującego,
zwracają się w tym celu do obu podmiotów z odpowiednim wnioskiem o udzielenie
informacji, w tym przedstawienie stosownych umów. Uzyskanie powyższych dokumentów
pozwoli na rzetelną analizę doświadczenia posiadanego przez Przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp co do zakresu prac wykonanych
zarówno w Bytomiu jak i Jaworznie. W ocenie Izby, również sam Zamawiający winien
wystąpić do odpowiednich podmiotów o udzielenie stosowanych wyjaśnień, a przede
wszystkim o przedstawienie dokumentów źródłowych, na podstawie których możliwa jest
rzetelna analiza zakresu wykonanych prac. W przypadku ustalenia prze
z Zamawiającego, iż
zakres prac wykonanych przez Przystępującego nie pokrywa się z zakresem wskazanym w
Wykazie usług wykonawcy, Zamawiający winien rozważyć wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 lub 17 ustawy Pzp, o ile stwierdzi zai
stnienie przesłanek
do zastosowania przywołanego przepisu.
Co się zaś tyczy argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego, to zgodzić się w tym
miejscu należy z Zamawiającym, że to wykaz wykonanych usług, stanowiący Załącznik nr 8
do oferty,
został złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie
zaś referencja. Podkreślić jednakże należy, że oba dokumenty zarówno wykaz, jak i
referencja muszą dotyczyć tego samego zakresu robót wykonanych przez wykonawcę w
ramach
realizacji zamówień, na które się powołuje. Za niedopuszczalną uznać należy
sytuację, w której zakres prac określony w wykazie wykonawcy wykracza poza zakres prac
wynikających z referencji. I o ile rzeczywiście referencje służą potwierdzeniu należytego
wykonania usług, to nie mogą one potwierdzać należytego wykonania prac, które nie zostały
przez wykonawcę zrealizowane. Odwołujący zaś uprawdopodobnił, iż z taką sytuacją mamy
do czynienia w przedmiotowej sprawie. Z
informacji zgromadzonych podczas postępowania
odwoławczego wynika, że Przystępujący w ramach inwestycji realizowanej na rzecz
Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu realizował usługi
obejmujące swoim zakresem polewanie określonych ulic, co nie może być jednoznacznie
utożsamiane z usługą mycia ulic. Podobnie w sytuacji realizacji usługi w Jaworznie, gdzie
istnieją wątpliwości co do rodzaju nawierzchni oczyszczanych i mytych przez
Przystępującego. Samo sam oświadczenie Przystępującego o posiadaniu wymaganego
doświadczenia, wobec dowodów kwestionujących deklarowany przez Przystępującego
zakres wykonanych prac, uznać należy za niewystarczające.
W zakresie zarzutów dotyczących usługi nr 4 w Wykazie usług wykonanej na rzecz
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Chorzowie, Odwołujący oświadczył podczas rozprawy,
iż cofa zarzutu. Ponadto Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut dotyczący mycia
nawierzchni ulic w zadaniu wykonanym na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w
Jaworznie. W
powyższym zakresie rozpatrzenie merytoryczne zarzut uznać należy za
bezprzedmiotowe.
Ponadto Izba wskazuje, że w treści odwołania podniesiony przez Odwołującego zarzut
dotyczący wymaganej nawierzchni betonowej i granitowej dotyczył wszystkich czterech usług
wskazanych w wykazie. Co do usługi w Chorzowie Odwołujący złożył oświadczenie o
wycofaniu zarzutu. Co do usług w Jaworznie, Izba rozstrzygnęła zarzut powyżej. Co się zaś
tyczy usług wykonanych w Bytomiu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów ani
argumentacji
zarówno w treści odwołania jak i podczas rozprawy. Poprawienie sformułowany
zarzut winien zawierać wskazanie okoliczności faktycznych leżących u źródła jego
zasadności. Zarzut nie może opierać się na stwierdzeniu, iż według stanowisko innego
wykonawcy konkurent nie spełnia warunków udziału w postępowania. Gdyby przyzwolić na
taką praktykę można by bezkarnie negować każdego wykonawcę w każdym postępowaniu
bez jakichkolwiek podstaw uzasadniających takie działanie. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut dotyczący wymaganych nawierzchni ulic w zakresie usług wykonanych w Bytomiu
został
nieprawidłowo
sformułowany,
bez
podania
okoliczności
faktycznych
uprawdopodabniających jego zasadność. Tym samym podlega on oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodnic
zący: ………………….……….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"