KIO 1838/18 WYROK dnia 20 września 2018 r.

WYROK 

z dnia 20 

września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

20  września  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  września  2018  r.  przez 

wykonawcę  Biuro  Studiów  i  Projektów  Energetycznych  ENERGOPROJEKT-KRAKÓW 

spółka  akcyjna  w  Krakowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Polskie 

Sieci Elektroenergetyczne 

spółka akcyjna w Konstancinie-Jeziornej 

przy  udziale  wykonawcy 

Enprom  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Biuro  Studiów  i  Projektów  Energetycznych 

ENERGOPROJEKT- 

KRAKÓW  spółka  akcyjna  w  Krakowie  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr    (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych, 

zero  groszy), 

uiszczoną  przez  wykonawcę  Biuro  Studiów  i Projektów  Energetycznych 

ENERGOPROJEKT- 

KRAKÓW spółka akcyjna w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 

z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………

Sygn. akt KIO 1838/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  spółka  akcyjna  w  Konstancinie-Jeziornej  (zwana  dalej 

Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  opracowanie  warunków  realizacji  inwestycji  dla  budowy  dwutorowej  linii 

400 kV Mikułowa – Świebodzice. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  z  późn.  zm.;    dalej:  Prawo 

zamówień publicznych). 

W  dniu  13  w

rześnia  2018  r.  wykonawca  Biuro  Studiów  i  Projektów  Energetycznych 

ENERGOPROJEKT- 

KRAKÓW  spółka  akcyjna  w  Krakowie  (dalej:  Odwołujący)  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z 

art.  85  ust.  1  pkt  3  Prawa 

zamówień  publicznych,  poprzez  ich  błędne  zastosowanie 

polegające  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego w  sytuacji  braku  przesłanek  do  odrzucenia 

oferty. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  9  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (PZP),  zamawiający  ma 

obowiązek wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu związania ofertą. 

Termin ten musi mieścić się w granicach określonych w art. 85 ust. 1 PZP. Termin związania 

ofertą może zostać wskazany na dwa sposoby: albo poprzez określenie wprost konkretnej daty 

(np. 24.10.2018 r.) albo poprzez wskazanie okresu liczonego od dnia, w którym upływa termin 

składania  ofert.  Niezależnie  od  technicznego  sposobu  określenia  terminu  związania  ofertą, 

uznać należy, że zawsze wyznaczony jest w SIWZ konkretny dzień, w którym termin związania 

ofertą upływa (albo poprzez wskazanie daty wprost, albo poprzez umożliwienie jej obliczenia w 

odniesieniu do wskazanego dnia upływu terminu składania ofert). To jedynie z wypracowanej 

przez  część  zamawiających  upraszczającej  praktyki  wynika  posługiwanie  się  przez 

zamawiających  pośrednim  sposobem  wskazywania  końcowej  daty  związania  wykonawców 

ofertami,  co  samo  w  sobie  nie  jest  jeszcze  niczym  niewłaściwym.  Niestety,  konsekwencją  tej 

upraszczającej praktyki jest przyjmowanie, że zmiana daty upływu terminu składania ofert i daty 

otwarcia  ofert  (przesunięcie  tych  dat  na  późniejszy  dzień)  pociąga  za  sobą  automatycznie 

zmianę (wydłużenie) terminu związania ofertą. Tak być jednak nie powinno, chociażby z uwagi 

na  doniosłe  konsekwencje  dla  wykonawców  (np.  związane  z  wadium).  Z  uwagi  na  ochronę 

ofertą  poprzez  wskazanie  ilości  dni  liczonych  od  terminu  ustalonego  w  SIWZ  na  składanie 

oferty nie może prowadzić do dorozumianej, niewyartykułowanej przez zamawiającego zmiany 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Termin  związania  ofertą  powinien  wynikać 

bezpośrednio z SIWZ a nie z przepisów ustawy, powinien też zostać określony w taki sposób, 

aby  Wykonawca  nie  narażał  się  na  ryzyko  popełnienia  błędu  przy  jego  samodzielnym 

obliczaniu. W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 

dnia  29.03.2013  r,,  Nr  KIO  633/13,  w  którym  stwierdzono,  że  ,,Określenie  terminu  związania 

ofertą  nie  jest  sprawą  ustawy  (która  nie  określa  terminu  związania  ofertą  w  danym 

postępowaniu),  lecz  spoczywa  na  zamawiającym,  który  termin  ten  podaje  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Wynika  to  jednoznacznie  z  art.  85  ust  1  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.); 

który  wskazuje,  że  „wykonawca  jest  związany  ofertą  do  upływu  terminu  określonego  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Natomiast dalsza część dyspozycji ,,jednak nie 

dłużej niż” ze wskazaniem 30, 60 lub 90 dni jest de facto wskazówką dla zamawiającego, jaki 

termin  maksymalny  w  tej  specyfikacji  może  wskazać  (oczywiście  gdyby  zamawiający  określił 

termin  dłuższy  niż  określony  w  tym  przepisie,  mogłoby  to  być  podstawą  sporu  wykonawcy 

z 

zamawiającym i ewentualnego uchylenia się od związania ofertą). ” 

Ta  dość  rozpowszechniona  praktyka  prowadzi  więc,  zdaniem  Odwołującego,  do 

niewłaściwej  interpretacji  i  niewłaściwego  stosowania  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Termin  związania  ofertą  jest  istotnym  elementem  SIWZ,  a  zmiana  tego  terminu 

wymaga wyraźnej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli do takiej zmiany 

w sposób wyraźny nie dochodzi, należy uznać, że obowiązuje dotychczasowy termin związania 

ofertą,  co  pozostaje  w  pełnej  zgodności  z regulacją  art.  85  ust.  1  PZP,  przepis  ten  bowiem 

przewiduje  maksymalne,  a  nie  minimalne  terminy  związania  ofertą.  Dopuszczalne  i  w  pełni 

zgodne  z  przepisami  będzie  więc  zmodyfikowanie  treści  SIWZ  poprzez  zmianę  daty  upływu 

terminu  składania  ofert  i  daty  otwarcia  ofert  (przesunięcie  tych  dat  na  późniejszy  dzień)  bez 

zmiany  terminu  związania  ofertą  tak  jak  zdaniem  Odwołującego  miało  to  miejsce  w 

analizowanym przypadku. 

Skoro  Zamawiający  w  informacji  opublikowanej  dnia  10.08.2018  r.  zmienił  termin 

składania  ofert  z  dnia  24.08.2018  r.  na  28.08.2018  r.  ,nie  zmieniając  wyraźnie  terminu 

związania  ofertą  (na  co  wskazuje  zapis  zawarty  w  Uwagach  na  stronie  5  przedmiotowej 

informacji  o  treści:  "Pozostałe  zapisy  SIWZ  pozostają  bez  zmian”),  to  należy,  zdaniem 

Odwołującego,  uznać,  że  termin  związania  ofertą  należy  obliczać  od  pierwotnego  terminu 

wskazanego w SIWZ na składanie ofert, czyli od 24.08.2018 r., a nie od 28.08.2018 r. 

pkt. 9 PZP, powinna być wyraźnie wskazana w informacji o zmianie SIWZ. Jeżeli zmiana SIWZ 

nie zawiera wyraźniej zmiany terminu związania ofertą, to wiążący – w ocenie Odwołującego -  

dla Wy

konawców jest termin związania ofertą obliczony zgodnie z pierwotną treścią SIWZ. 

Przyjęcie  odmiennej  interpretacji,  jak  wywodził  Odwołujący,  z  której  wynikałoby,  że  w 

przypadku gdy w danym postępowaniu termin związania ofertą jest określony w SIWZ poprzez 

wskazanie  okresu  liczonego  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  i  gdy  w  tym 

postępowaniu  dochodzi  do  przesunięcia  daty  upływu  terminu  składania  ofert,  dochodzi  do 

automatycznego  przedłużenia  terminu  związania  wykonawców  złożonymi  ofertami  (a  w 

konsekwencji  - 

zgodnie  z  tą  interpretacją  -  do  konieczności  przedłużenia  okresu  ważności 

wadium),  mogłoby  prowadzić  do  niekorzystnych  dla  wykonawców  sytuacji:  np.  na  skutek 

działania zamawiającego polegającego na zmianie niedługo przed upływem terminu składania 

ofert  tego  terminu  poprzez  jego  przesunięcie  o  jeden  czy  dwa  dni,  wykonawcy  musieliby  w 

bardzo krótkim okresie działania pozyskać, często sporym kosztem, nowe lub zaktualizowane 

gwarancje  czy  poręczenia.  W niektórych  skrajnych  przypadkach  pozyskanie  takich  gwarancji 

czy poręczeń nie byłoby możliwe, co prowadziłoby do odrzucenia ofert. 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie 

warunków realizacji inwestycji dla budowy dwutorowej linii 400 kV Mikułowa - Świebodzice” (nr 

postępowania  2018/WNP-0281),  określono  pierwotnie  termin  związania  ofertą  na  60  dni 

(„Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni.” - pkt. XIV ust. 1 Części I SIWZ), 

co wskazywało na datę 24 października 2018 r, jako na ostatni dzień okresu związania ofertą 

przez  wykonawców.  Następnie  doszło  do  zmiany SIWZ poprzez  zmianę  daty  upływu  terminu 

składania ofert i daty otwarcia ofert. Zmiana ta nie pociągnęła jednak za sobą zmiany terminu 

związania ofertą, pkt. XIV SIWZ nie uległ zmianie. Przyjąć więc zdaniem Odwołującego należy, 

że nadal dzień upływu terminu związania ofertą przypada na 24 października 2018 r., co jest 

zgodne  z  art.  85  ust.  1  PZP.  Gwarancja  przedłożona  przez  Biuro  Studiów  i  Projektów 

Energetycznych  Energoprojekt-

Kraków  S,A.  obejmuje  więc  cały  okres  związania  ofertą 

określony  w  SIWZ.  W  tej  sytuacji  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  ofert 

Odwołującego w sposób oczywisty jest sprzeczna z przepisami art. 89 us., 1 pkt 7b w związku 

z 85 ust. 1 pkt 3 PZP. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazywał,  że  nawet  gdyby  przyjąć  za  słuszne  stanowisko 

Zamawiającego  o  tym,  że  wraz  ze  zmianą  terminu  składania  ofert  doszło  do  automatycznej 

zmiany terminu związania ofertą to należałoby uznać, iż Wykonawca ma czas na przedłużenie 

terminu obowiązywania wadium do dnia 24.10.2018 r. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

Odwołującego, 

dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  W  odpowiedzi  i  na 

rozprawie wnosił o jego oddalenie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  Enprom 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Przystępujący). 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpo

znano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  W  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  w  Rozdziale  XIII  pkt  1 

wskazano, że ofertę należy złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego 

do dnia 24 sierpnia 2018 r.  

2. W Rozdziale XI części I SIWZ Zamawiający wskazał, że wadium musi być złożone przed 

upływem terminu składania ofert i musi obejmować okres związania ofertą. Pierwszym dniem 

terminu  związania  ofertą  jest  dzień  składania  ofert.  W  Rozdziale  XIV  części  I  SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  pozostaje  związany  ofertą  przez  okres  60  dni. 

Początek  biegu  terminu  związania  ofertą  należy  liczyć  od  dnia,  w którym  upływa  termin 

składania ofert. 

3. W  dniu  10  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  opublikował  w  Dz.  Urz.  UE  zmianę  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  i  opublikował  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Między  innymi  dokonał  zmiany  treści 

Rozdziału  XIII  pkt.  1  części  I  SIWZ  poprzez  przesunięcie  terminu  składania  ofert  na  dzień 

sierpnia 2018 r. Zamawiający nie zmienił terminu związania ofertą.  

4.  W  dniu  27  sierpnia  2018 

r.  Odwołujący  złożył  ofertę  na  wykonanie  usługi  objętej 

postępowaniem  przetargowym  i  następnego  dnia,  28  sierpnia  2018  r., złożył  wadium  w 

października 2018 r. 

5. W dniu 4 września 2018 r. Zamawiający opublikował na Platformie Zakupowej informację 

o 

poprawieniu  w  ofercie  Odwołującego  omyłki  i  równoczesnym  odrzuceniu  jego  oferty.  Jak 

wynika  z  uzasadnienia  czynności  dokonanej  przez  Zamawiającego,  Zamawiający  odrzucił 

ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.1  pkt.  7b  Prawa  zamówień  publicznych, 

ponieważ ważność gwarancji obejmuje okres od 24 sierpnia 2018 r. do dnia 24 października 

2018  r.  W  ocenie  Zamawiającego  stan  taki  jest  sprzeczny  z  postanowieniami  SIWZ 

przewidującymi,  iż  wadium  powinno  zostać  złożone  na  cały  okres  związania  Wykonawcy 

ofertą, a więc na okres 60 dni liczony od dnia 28 sierpnia 2018 r., a nie od  24 sierpnia 2018 

r, czyli pierwotnego terminu, do którego Wykonawcy mogli składać oferty. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  podzieliła  w  całości  stanowisko 

Zamawiającego – Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Zgodnie z art. 89 

ust. 1 pkt 7b, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli wadium nie zostało wniesione 

lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. 

Stan  faktyczny  nie  był  sporny  –  Strony  różniły  się  jedynie  w  jego  ocenie:  według 

Odwołującego  Zamawiający  zmieniając  pierwotny  termin  składania  ofert,  powinien  był  też 

zmienić  termin  związania  ofertą.  Z  kolei  w  ocenie  Zamawiającego,  określenie  terminu 

związania ofertą w taki sposób, że wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres 60 dni 

a  początek  biegu  terminu  związania  ofertą  należy  liczyć  od  dnia,  w którym  upływa  termin 

składania ofert – nie wymaga zmiany, jeżeli zmieniono termin składania ofert. 

Skład  orzekający  podzielił  w  całości  stanowisko  Zamawiającego.  Zamawiający  w 

SIWZ  wskazał  termin  związania  ofertą  -  60  dni  i  wskazał,  w  sposób  nie  budzący  żadnych 

wątpliwości,  jak  ten  termin  należy  obliczyć  –  termin  biegnie  od  dnia  składania  ofert.  Taki 

sposób  określenia  obliczania  terminu  jest  zgodny  z  przepisami  art.  110  i  111  Kodeksu 

cywilnego. Nie powinien budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający określił, 

że  pierwszym  dniem  związania  ofertą  jest  dzień  składania  ofert.  W  takich  okolicznościach 

zmiana terminu składania ofert (oznaczonego konkretną datą), powoduje automatycznie, że 

zmienia się ostatni dzień (oznaczony konkretną datą) terminu związania ofertą.  

Izba  podziel

iła  pogląd  wyrażony  w  wyroku  sygn.  akt  KIO  1473/10  (zmieniły  się 

przywoływane  w  tym  orzeczeniu  przepisy,  ale  prezentowane  w  uzasadnieniu  poglądy 

pozostają  aktualne  również  w  obecnym  stanie  prawnym):  akceptacja  dopuszczalności 

wniesienia wadium na okres krótszy, niż okres związania ofertą prowadziłoby do postawienia 

„w  sytuacji  uprzywilejowanej  wykonawców,  którzy  –  korzystając  z  takiej  interpretacji  – 

wnosiliby  wadium  na  kilka  bądź  kilkanaście  dni  związania  ofertą.  Przyznanie  racji 

odwołującemu  się  umożliwiłoby  taką  praktykę  zwłaszcza  wobec  faktu,  iż  bez  znaczenia 

byłoby  wówczas,  na  jaki  okres  związania  ofertą  wadium  nie  zostało  wniesione.”. 

składania ofert zamawiający obowiązany był dokonywać jakichkolwiek zmian w ogłoszeniu o 

zamówieniu.  Termin  ten  również  w  sposób  jasny  wynika  zarówno  z  ogłoszenia  o 

zamówieniu, jak i ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wynosi 60 dni, a jego bieg 

rozpoczyna  się  wraz  z  upływem  terminu  składania  ofert  (pkt  IV.3.7  ogłoszenia  i  13.1 

specyfikacji).  Oczywistym  jest  zatem,  iż  w  przypadku  zmiany  terminu  składania  ofert, 

automatycznie,  bez  konieczności  dokonywania jakichkolwiek  odrębnych czynności,  zmienia 

się termin związania ofertą.” (sygn. akt KIO  1481/10). 

Wadium wnoszone w innej formie, niż w pieniądzu, powinno dawać Zamawiającemu 

taką samą możliwość skorzystania z zabezpieczenia wadium, jak forma pieniężna – wadium 

wniesione  na  krótszy  okres,  niż  okres  związania  ofertą,  takiego  zabezpieczenia  nie  daje. 

Wadium,  jeżeli  nie  zostało  wniesione,  albo  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  nie 

może zostać uzupełnione po upływie terminu, w jakim powinno zostać wniesione. 

W 

konsekwencji Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 7b Prawa zamówień publicznych.   

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszenia 

przepisów wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………