KIO 1860/18 WYROK dnia 2 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1860/18 
 

WYROK 

  z dnia 2 

października 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Anna Osiecka 

Anna Packo 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

27  września  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  września  2018  r.  przez 

wykonawcę INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,  

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe spółka 

akcyjna w Warszawie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

spółka  akcyjna  w Warszawie,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

INTOP  Warszawa 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Warszawie,    oraz 

powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  wykonawcy  INTOP 

Warszawa 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  spółka  akcyjna 

w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  INTOP 

Warszawa 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Warszawie,  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie na rzecz 

INTOP  Warszawa 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Warszawie,  

kwotę  23 600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………. 

………………. 

………………. 

Sygn. akt KIO 1860/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  spółka  akcyjna  w Warszawie  (zwana  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi 

postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Rozbudowa  przejścia 

pod torami wraz  z 

przebudową peronu nr 2 w stacji Jaworzyna Śląska” w ramach projektu: 

„Prace  na  linii  kolejowej  nr  274 Wrocław-Zgorzelec na  odcinku Wrocław-Jelenia Góra  oraz 

przyległych łącznicach”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  z  późn.  zm.;    dalej:  Prawo 

zamówień publicznych). 

W  dniu  17  września  2018  r.  wykonawca  INTOP  Warszawa  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w Warszawie  (dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

(i) 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych  poprzez  jego  nieuzasadnione  zastosowanie,  pomimo  że 

oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia, a: 

(a) 

Zamawiający nie określił minimalnych terminów realizacji zamówienia; 

(b) 

termin realizacji zamówienia zaoferowany przez Odwołującego (w tym termin 

na  realizację  Etapu  II)  jest  w  pełni  realny,  co  potwierdzają  szczegółowe 

i 

wyczerpujące wyjaśnienia złożone na żądanie Zamawiającego; 

(c) 

Zamawiający  nie wykluczył  możliwości  korzystania z  transportu kołowego na 

etapie realizacji zamówienia; 

(ii) 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień 

publicznych  poprzez  niezasadne  uznanie,  że  przedłożone  przez  Odwołującego 

wyjaśniania  wprowadzają  odmienne  od  określonych  w  dokumentacji  przetargowej 

warianty  wykonania  zamówienia  publicznego,  gdy  tymczasem  wyjaśnienia  te  w 

żaden  sposób  nie modyfikują oczekiwanego przez  Zamawiającego zamówienia,  ani 

sposobu jego wykonania określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(tj.  nie  prowadzą  do  złożenia  oferty  wariantowej  w  rozumieniu  art.  2  pkt  7  Prawa 

zamówień publicznych); 

(iii) 

art. 89 ust. 1 pkt 

3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 

ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

poprzez  jego  nieuzasadnione  zastosowanie  i  błędne  uznanie,  że  skrócenie  terminu 

realizacji  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i skutkować  powinno 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  gdy  tymczasem  działaniu  Odwołującego  nie 

sposób przypisać cechy sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami; 

a w konsekwencji powyższego, 

(iv) 

art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  przeprowadzenie  Postępowania 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Zarzut  dotyczący  wyjaśnień  w  zakresie  terminu  realizacji  etapu  2  (niezgodność  oferty  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia) 

Odwołujący  podnosił,  że uzasadniając  decyzję  o odrzuceniu  oferty Odwołującego jako 

niezgodnej  z  SIWZ  Zamawiający  wskazywał  rzekomą  niedopuszczalność  uwzględnienia 

w 

założeniach  na  etapie  ofertowania  transportu  kołowego,  z  którego  mieliby  korzystać 

wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niemożność korzystania 

z 

transportu kołowego wynikać ma z pkt. 7 Projektu budowlanego branży torowej. W pierwszej 

kolejności  Odwołujący  wykazywał  zatem,  że  nie  jest  prawdą,  jakoby  z  treści  dokumentacji 

przetargowej  wynikały jakiekolwiek jednoznaczne  wytyczne  w  zakresie środków transportu,  w 

tym w szczególności wymóg korzystania jedynie z transportu kolejowego. 

Przywołane powyżej postanowienie projektu budowlanego w zakresie branży torowej formułuje 

następujący wymóg: ,,Faza I - przebudowa peronu nr 2. Tory nr 4 i 6 są obecnie zamknięte dla 

ruchu.  Dostawa  materiałów  wagonami  z  rozładunkiem  na  peronie  nr  2  w  części  nie  objętej 

przebudową. Na koniec fazy i należy oddać do eksploatacji cały peron nr 2 wraz z torami nr 4 i 

6.” 

Z  powyższego  fragmentu  Zamawiający  wywodził  wniosek  o  jednoznacznym  zakazie 

korzystania  przez  wykonawców  z  transportu  kołowego.  Tymczasem,  nawet  abstrahując  od 

innych  postanowień  dokumentacji,  z  których  wynikają  wnioski  zupełnie  odmienne  (o  czym 

w 

dalszej części odwołania), nie ulega wątpliwości, że wykładnia Zamawiającego nie znajduje 

potwierdzenia  w  treści  przytoczonego  fragmentu.  Zamawiający  stwierdził  w  nim  jedynie 

bowiem, że: 

a) 

tory 4 i 6 są zamknięte dla ruchu; 

b) 

dostawa  materiałów,  która  odbywać  się  będzie  wagonami  uwzględniać  musi  rozładunek 

w 

części nieobjętej przebudową; 

c) 

oddanie do eksploatacji peronu 2 odbywać się musi wraz z torami 4 i 6. 

Tymczasem  na  podstawie  tego  postanowienia  Zamawiający  formułuje  nieuzasadniony 

wniosek.  Co  więcej  stanowisko  Zamawiającego  ewoluowało,  co  zdaniem  Odwołującego 

dowo

dzi,  że  jest  ono  podyktowane  jedynie  próbą  dostosowania  go  do  decyzji  o  odrzuceniu 

oferty.  Jak  dotychczas  Zamawiający  twierdził  bowiem  jedynie,  że  uzgodnienia  w  zakresie 

organizacji  przejazdu  kolejowego  (co  jest  niezbędne  dla  skorzystania  z  transportu  kołowego) 

może być czasochłonne. Zresztą na stronie 5 Zawiadomienia o odrzuceniu oferty argument ten 

ponownie  się  pojawia  (Odwołujący  odniesie  się  do  niego  w  dalszej  części  odwołania). 

Natomiast  dopiero  w  tym  zawiadomieniu  pojawia  się  teza  niedopuszczalności  transportu 

kołowego (str. 1 i 4 Zawiadomienia). 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że  nie  jest  obowiązkiem  wykonawców  poddawanie 

dokumentacji  przetargowej  zabiegom  interpretacyjnym.  Dlatego  też  na  etapie  formułowania 

oferty  założył  on,  iż  skoro  transport  kołowy  nie  został  przez  Zamawiającego  wykluczony,  to 

może on być wzięty pod uwagę jako jedna z możliwości dostawy materiałów na plac budowy. 

Tym bardziej, że ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozwiewane są przez inne materiały 

wchodzące w skład dokumentacji przetargowej. 

W STWiORB (tory wraz z peronem), pkt 4, Zamawiający wskazał: 

4. TRANSPORT. 

Dobór środków transportu Wykonawca przedstawia do akceptacji Inspektorowi Nadzoru. 

Postanowienie to jednoznacznie wskazuje, że kwestie doboru środków transportu rozstrzygane 

będą na etapie następującym po wyborze wykonawcy. Pozostaje to zresztą w pełni zgodne z 

formułą  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  którą  projekty  wykonawcze  dla  każdej  z  branż 

opracowywane będą przez wybranego wykonawcę. 

Okoliczność  tę  doprecyzowują  postanowienia  ujęte  w  Warunkach  umowy  (TOM  II 

SIWZ), § 1 pkt 2: ,,Szczegółowe rozwiązanie techniczno - materiałowe, w zgodności odrębnymi 

przepisami  i  normami,  określone  będą  w  projekcie  budowlanym/projekcie  wykonawczym 

sporządzonym przez Wykonawcę.  

Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że „rozwiązania techniczno-materiałowe”, o których mowa 

w  tym  postanowieniu  obejmować  będą  właśnie  m.  in.  takie  aspekty  jak  dobór  środków 

transportu. 

Przywołane przez Odwołującego postanowienia jednoznacznie jego zdaniem dowodzą, że etap 

przygotowywania  i  składania  ofert  nie  jest  właściwym  dla  opracowywania  szczegółowych 

założeń dla transportu materiałów na plac budowy. Tym samym nie istniały powody, dla których 

akurat transport kołowy nie mógł być jednym z tych, które weźmie pod uwagę wykonawca. 

Znajduje to ostateczne potwierdzenie w postanowieniach dokumentacji przetargowej, w 

których sam Zamawiający wskazuje na możliwość korzystania z transportu kołowego. I tak w 

Warunkach  umowy  (§  12  pkt  16)  rozstrzygnięto  kwestię  ponoszenia  kosztów  utrzymania 

obiektów  tymczasowych:  ,,Koszty  wykonania  i utrzymania  obiektów  tymczasowych  na terenie 

budowy  wraz  z  wykonaniem,  utrzymaniem,  konserwacją  dróg  dojazdowych  I  ogrodzeń, 

rozprowadzeniem  wody,  energii  elektrycznej,  łączności  itp.  po  terenie  budowy  ponosi 

wykonawca w całości.” 

Odwołujący  zauważa,  że  Zamawiający  wprost  wskazuje  tu  na  możliwość  posługiwania  się 

drogami dojazdowymi (zorganizowania właśnie takiej drogi wymagać będzie transport kołowy). 

Dodatkowo w pkt. 8.6.2 IDW ppkt b) Zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców w celu 

realizacji  zamówienia  wykazał  się  dostępnością  m.in.  żurawia  drogowego  lub  kolejowego, 

a 

więc  w  gestii  wykonawcy  było  przyjęcie  dźwigów  kolejowych  do  rozładunku  lub  przy 

wykorzystaniu  dźwigu  drogowego  wraz  z  zapewnieniem  mu  odpowiedniego  dojazdu  (m.in. 

drogi  tymczasowe,  przejazdy  tymczasowe  itp.)  w  miejsce  pracy  m.in.  przy  rozładunku 

materiałów  przywiezionych  koleją  oraz  rozbiórek  itp.  Zamawiający  nie  może  żądać  od 

wykonawców  dysponowaniem  sprzętem  na  etapie  procedury  przetargowej,  którym  de  facto 

wykonawcy  nie  mogliby  się  posłużyć  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Także  pkt  4.7  ppkt  9) 

PFU mówi o konieczności wykonywania robót przy użyciu sprzętu co najmniej wymienionego w 

ofercie. 

Z kolei w STWiORB (tory wraz z peronem), pkt 4.2 (str. 14), Zamawiający wskazał: 

Transport sprzętu i materiałów: Samochód dostawczy. 

Podobnie w pkt 4.2 (str. 26): 

Transport sprzętu i materiałów. 

Transport kołowy: samochód samowyładowczy dla transportu kruszywa na terenie budowy. 

Nie  jest  więc  prawdą,  jakoby  transport  kołowy  był  niedopuszczalny  w  oparciu 

o 

postanowienia  dokumentacji  przetargowej.  Wykonawcy  ubiegający  się  o  niniejsze 

zamówienia  mieli  prawo,  wobec  przywołanych  postanowień,  wysnuć  wnioski  zupełnie 

odmienne od aktualnie formułowanych przez Zamawiającego. Brak jednoznacznych wymogów 

w  postaci  zakazu  uwzględnienia  w  ofercie  transportu  kołowego  (a  wręcz  wskazanie  na 

możliwość  jego  zastosowania)  czyni  korzystanie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych  nieuzasadnionym. Wielokrotnie  na  temat  braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  na 

skutek  nieprecyzyjnych  postanowień  dokumentacji  przetargowej  wypowiadała  się  Izba: 

„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  może  mieć  miejsce  tytko  i 

wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  ma  pewność,  że  oferta  danego  wykonawcy  jest 

niezgo

dna z SIWZ, przy czym, postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do 

sposobu  realizacji  zamówienia  w  przyszłości,  a  jakiekolwiek  wątpliwości  w  interpretacji 

postawień  zawartych  w  SIWZ  w  tym  zakresie  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść 

wyk

onawcy”. 

Zdaniem  Odwołującego,  działania  Zamawiającego  ewidentnie  pozbawione  są 

konsekwencji.  Jeśliby  bowiem  prawdą  było,  że  z  dokumentacji  przetargowej  wynika  zakaz 

korzystania  z  transportu  kołowego,  to  już  po  złożeniu  Wyjaśnień  2  (gdzie  wprost  jest  mowa 

o 

tym  rodzaju  transportu)  oferta  Odwołującego  powinna  zostać  odrzucona.  Tymczasem 

Zamawiający  kontynuował  procedurę  wyjaśnień.  Świadczy  to  tym,  że  aktualne  twierdzenia 

Zamawiającego  na  temat  środków  transportu  są  jedynie  konsekwencją  przyjętej  taktyki 

pr

ocesowej (której  założeniem jest rozbudowanie  podstaw  uzasadniających  odrzucenie  oferty 

Odwołującego). 

Odwołujący podnosił, że zastosowanie transportu kołowego nie musi się bezwzględnie 

wiązać  z  wybudowaniem  w  tym  celu  przejazdu  kolejowego.  Możliwe  (i niejednokrotnie 

praktykowane)  jest  korzystanie  przez  wykonawców  realizujących  kontrakty  kolejowe  z 

rozwiązań łączonych, tj. kolejowo - samochodowych. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby 

materiał dowożony był samochodami do miejsca przeładunku znajdującego się w pobliżu placu 

budowy,  po  czym  torami  (np.  drezyną)  dowożony  byłby  do  samego  placu  budowy. 

Prezentowana na obecnym etapie przez Zamawiającego wykładnia powodowałaby niemożność 

korzystania  z  takiego  rozwiązania,  a  rozładunek  materiałów  bez  wykorzystania  np.  dźwigów 

samochodowych uniemożliwiałby rozładunek niektórych materiałów. 

Wszystkie  powyższe  okoliczności  zostały  wzięte  pod  uwagę  przez  Odwołującego  na 

etapie opracowywania oferty. Odwołujący podkreślał, że w Wyjaśnieniach 2 (w których widnieje 

o

dniesienie  do  transportu  kołowego)  oraz  w  kolejnych,  transport  kołowy  pojawia  się  jako 

uzupełniająca  (a  nie  główna  i  zasadnicza)  forma  transportu.  Co  więcej,  dwie  spośród 

równoważnych  wersji  opisanych  w  Wyjaśnieniach  2  w  ogóle  nie  uwzględniają  transportu 

k

ołowego (wersja 2A oraz wersja 5). 

Powyższe  oznacza,  że  niezależnie  od  tego  czy  Zamawiający  zgodzi  się  na 

wybudowanie przejazdu kolejowego, Odwołujący będzie w stanie zagwarantować wywiązanie 

się z zaoferowanego terminu realizacji Etapu 2 i całego zamówienia. 

Odwołujący  nie  zgadzał  się  z  Zamawiającym,  że  w  realiach  czasowych  zamówienia 

stanowiącego  przedmiot  Postępowania  nie  będzie  możliwe  podjęcie  wszelkich  niezbędnych 

ustaleń w związku z budową przejazdu i to niezależnie od tego czy, jak twierdził Zamawiający, 

procedura  trwała  będzie  kilkadziesiąt  dni.  Odwołujący  przypominał,  że  w  Harmonogramie 

Fazowania Robót (załącznik 1 do Wyjaśnień 1) przewidział liczący kilkadziesiąt dni (szczegóły 

w  tym  zakresie  nie  są  podawane  w  odwołaniu  z  uwagi  na  objęcie  wyjaśnień  tajemnicą 

przedsiębiorstwa) okres przeznaczony na prace przygotowawcze. W tym czasie podejmowane 

będą  właśnie  takie  działania  jak  uzgodnienia  z  Zamawiającym  optymalnego  rozwiązania  w 

zakresie środków transportu. 

Co  więcej,  nawet  jeśli  do  pierwszego  dnia  realizacji  Etapu  2  nie  uda  się  wypracować 

porozumienia  oraz  wybudować  przejazdu, to nic nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  nastąpiło to  w 

późniejszym  okresie.  Zgodnie  z  treścią  Wyjaśnień  1  materiały  i  urządzenia  niezbędne  do 

wykonania  zamówienia  dostarczane  będą  sukcesywnie  (szczegóły  w  tym  zakresie  w  pkt.  5 

Wyjaśnień 1). 

Odwołujący podkreślał również, że już na etapie opracowywania oferty porozumiał się z 

podwykonawcą  w  sprawie  organizacji  przejazdu  kolejowego.  W  przypadku  wyboru  oferty 

Odwołującego  podwykonawca  ten  niezwłocznie  przystąpi  do  opracowania  projektu  przejazdu 

na stacji Jaworzyna Śląska oraz wypracowania niezbędnych uzgodnień. 

Odnosząc  się  do  rzekomej  niemożliwości  zorganizowania  przejazdu  na  stacji  objętej 

przedmiotem  Postępowania,  Odwołujący  podkreśla,  że  przeczy  temu  realizacja  poprzednich 

inwestycji  prowadzonych  w  jej  obszarze.  W  2016  r.  udzielone  zostało  zamówienie,  którego 

przedmiotem  była  modernizacja  peronów,  wiat  peronowych  oraz  przejścia  pod  torami  w  st. 

Jaworzyna Śląska, w ramach projektu inwestycyjnego „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław - 

Zgorzelec  na  odcinku  Wrocław  -  Jelenia  Góra  oraz  przyległych  łącznicach”.  W materiałach 

przetargowych  zamieszczonych  dla  tego  zadania  nie  było  wskazania  wykonania  przejazdu 

kolejowego  techn

ologicznego  (podobniej  jak  w  przypadku  Postępowania  były  zastosowane 

analogiczne postanowienia wskazujące na transport kolejowy lub samochodowy). Opracowanie 

i  fazowanie  powyższego  zadania  obejmowało  peron  nr  2  i  tor  4  i  6.  Pomimo  to  wybrany 

wykonawca  zorg

anizował  i  wykorzystywał  przejazd  kolejowy.  Na  dowód  powyższego 

Odwołujący  przedkładał  materiał  zdjęciowy  obrazujący  przebieg  realizacji  przywołanego 

postępowania  dotyczącego  zadania  na  linii  kolejowej  nr  274.  Zawiera  on  poszczególne  klatki 

wycięte z ogólnodostępnego filmu pn. „Remont stacji kolejowej Jaworzyna Śląska". 

Odwołujący  podnosił,  że  zastosowany  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  1  Prawa 

zamówień publicznych przewiduje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Odwołujący  podkreśla,  że 

szanuje prawo Zamawiającego do ustalenia ponad wszelką wątpliwość wszelkich okoliczności 

mających znaczenie z punktu widzenia realizacji zamówienia, dlatego też udzielał rzeczowych i 

wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na każde skierowane do niego wezwanie. 

Art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  służy  do  „wyjaśniania”,  a  więc 

doprowadzenia  niezrozumiałej  treści  oferty  wykonawcy  w  konkretnym  zakresie  do  znaczenia 

zrozumiałego  i niebudzącego  wątpliwości.  Trudno  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że 

oświadczenie Odwołującego może być odczytywane jako niezrozumiałe - Odwołujący w sposób 

jednoznaczny  wskazał  terminy  realizacji  poszczególnych  Etapów.  Terminy  te  nie  wykraczały 

poza  określone  w  dokumentacji  limity.  W  również  jednoznaczny  sposób  terminy  te  zostały 

potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach. 

Przyczyn  rzekomej  niezgodności  Zamawiający  dopatruje  się  w  treści  złożonych 

wyjaśnień.  Po  pierwsze  jednak  (abstrahując  od  oceny  samych  wyjaśnień,  o  czym  w  dalszej 

części odwołania), wyjaśnienia nie zmieniają oświadczenia zawartego w ofercie co do terminów 

realizacji poszczególnych Etapów. Nie sposób więc ustalić na czym polegać miałaby rzekoma 

niezgodność  z  SIWZ.  Po  drugie  -  skoro  Zamawiający  nie  postawił  dolnego  limitu  w  zakresie 

czasu  trwania  Etapów  (nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  to  uczynił,  tym  bardziej,  że  w 

przetargach organizowanych przez PKP PLK zdarza się to dosyć często), to ewentualna ocena 

zasadności odrzucenia oferty nie powinna odbywać się przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa 

zamówień publicznych. 

Jak  wskazuje  Izba  w  jednej  z  analizowan

ych  spraw,  również  dotyczących  rzekomej 

niezgodności  ze  specyfikacją  zaoferowanego  (skróconego)  terminu  realizacji  zamówienia: 

„W przypadku  zarzutów  dot.  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ,  konieczne  jest  jednoznaczne 

ustalenie, iż dany wykonawca złożył oświadczenie sprzeczne z konkretnymi wymogami SIWZ”. 

Tymczasem  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazano  na  jedną  tylko 

podstawę  niezgodności  (przejazd  kolejowy),  co  zostało  już  dostatecznie  wyjaśnione  powyżej. 

Skoro  więc  Zamawiający  nie  zdecydował  się  na  określenie  minimalnych  terminów  realizacji 

poszczególnych  Etapów,  to  nie  sposób  zgodzić  się,  że  oświadczenie  wykonawcy  w tym 

zakresie może  prowadzić  do skorzystania  przez  Zamawiającego  z  art.  89 ust.  1  pkt  2  Prawa 

zamówień  publicznych.  Weryfikacja  zgodności  oferty  ze  specyfikacją  nie  może  opierać  się 

wyłącznie  na  subiektywnej  ocenie  czy  też  swoistym  domniemaniu  wysnutym  przez 

Zamawiającego6. Aby stwierdzona została przesłanka niezgodności ze specyfikacją niezbędne 

jest  ustalenie,  że  złożona  oferta  nie  odpowiada  wymaganiom  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia7. 

Skoro  takie  wymagania  nie  zostały  sprecyzowane  (a  więc  nie  jest  również  możliwe 

stwierdzenie,  że  złożona  oferta  im  nie  odpowiada),  to  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do 

korzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, czego dowodzi również to, że 

Zamawiający nie wskazał, który z wymogów specyfikacji został naruszony. 

Zamawiający  nie tylko  nie udowodnił, ale  nawet nie  podjął  próby  wskazania,  na  czym  polega 

niezgodność  oferty  Odwołującego  ze  specyfikacją,  stosując  więc  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Prawa zamówień publicznych naruszył jego dyspozycję. 

Niezależnie od braku podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 

2  Prawa  zamówień  publicznych,  Odwołujący  podkreślał,  że,  odpowiadając  na  wezwania 

Zamawiającego,  udzielał  wyjaśnień  szczegółowych  i  wyczerpujących,  a  w  treści  składanych 

pism nie ograniczał się jedynie do zakresu informacji żądanego przez Zamawiającego: 

(a) 

Wyjaśnienia  1  odnoszą  się  szczegółowo,  na  18  stronach,  do  wszystkich  sześciu 

okoliczności, które wskazał Zamawiający; 

(b) 

Wyjaśnienia 2 zawierają wieloaspektowe omówienie możliwych do wykorzystania sposobów 

transportu  materiałów  do  miejsca  wykonywania  robót  w  ramach  realizacji  Etapu  2  w 

zaoferowanym przez Odwołującego terminie; 

(c) 

z kolei Wyjaśnienia  3 uszczegóławiają  przyszłą  realizację  Etapu 2,  w kontekście  zasobów 

kadrowych i sprzętowych. 

Żadna z wątpliwości podniesionych w toku postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego 

nie pozostała bez odpowiedzi, na każde pytanie Odwołujący prezentował nie tylko szczegółowe 

wyjaśnienia,  ale  i  odpowiedni  materiał  dowodowy  (złożonych  zostało  łącznie  jedenaście 

dowodów). 

W  treści  Zawiadomienia  Zamawiający  stwierdza,  że  udzielane  przez  Odwołującego 

informacje odnośnie fazowania robót ewoluowało i podlegało modyfikacjom (str. 3). Odwołujący 

nie  może  zgodzić  się  z  takim  twierdzeniem.  Wszystkie  informacje  na  temat  fazowania,  które 

ujęte  zostały  w  poszczególnych  wyjaśnieniach  mają  jeden  wspólny  mianownik,  którym  jest 

możliwość wywiązania się z terminu realizacji Etapu 2 w trzy miesiące. 

Jaskrawym przykładem obrazującym zaistniałą sytuację jest rzekoma ewolucja czasu prac 

peronowych.  Zam

awiający  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  Wyjaśnieniami  2  miały  one  trwać 

określoną  liczbę  dni  (Odwołujący  nie  wskazuje  szczegółów  ze  względu  na  objęcie  wyjaśnień 

tajemnicą  przedsiębiorstwa),  a  Wyjaśnienia  3  wskazują  na  okres  o  kilkanaście  dni  krótszy. 

Zupełnie  pomija  jednak  Zamawiający,  że  wzywając  Odwołującego  do  złożenia  Wyjaśnień  3 

Zamawiający podzielił się informacją (brak możliwości korzystania z transportu kołowego), która 

nie była wcześniej znana wykonawcom. 

Twierdzenia  Zamawiającego  o  rzekomym  wydłużeniu  w  Wyjaśnieniach  2  czasu 

w 

zakresie prac w ramach Etapu 2 jest nieprawdziwe. Zamawiający pomija, że do Wyjaśnień 1 

poza tabelą przedstawiającą  ogólne  założenia fazowania  dla  wszystkich etapów (załącznik  1) 

została  załączona  również  tabela  szczegółowa  dla  Etapu  2  i  3.  Liczby  dni  tam  wskazane  są 

identyczne  z  tymi,  które  podane  zostały  w  Wyjaśnieniach  2  (z  wyjątkiem  omyłki,  o  której 

poniżej), co zupełnie pomija Zamawiający. 

Z  podobnym  nadużyciem  interpretacyjnym  ze  strony  Zamawiającego  mamy  do  czynienia, 

zd

aniem  Odwołującego,  w  przypadku  twierdzenia  na  temat  rzekomego  skrócenia  prac  na 

peronie  w  Wyjaśnieniach  2  o  kilkadziesiąt  dni.  Informacje  na  temat  czasu  wykonywania 

poszczególnych prac zostały przedstawione przez Odwołującego na wykresach, gdzie obok linii 

na osi czasu widniała informacja o liczbie dni. Rzeczywiście przy pracach peronowych pojawia 

się  przywołana  przez  Zamawiającego  liczba.  Jest  ona jednak  oczywistą  omyłką  wynikającą z 

wadliwego  sumowania się  poszczególnych  dni  harmonogramu  (przedstawionego  na  wykresie 

Gantta),  o  czym  świadczy  zaznaczenie  na  osi  czasu  (odpowiadające  właściwej,  zgodnej  z 

pozostałym wersjami, liczbie) oraz uszczegółowione na tym samym wykresie rodzaje prac na 

peronie. 

Wykonawca, uszczegóławiając Wyjaśnienia nr 1 podawał terminy, które również ulegały 

uszczegółowieniu  pod  względem  ilości  robót,  konsekwencją  było  zaprezentowaniu  ich  w 

rozbiciu  dziennym.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  niesłusznie  porównywał  dane 

wyrażone w miesiącach z danymi wyrażonymi w dniach (rozbicie dziennie zawiera informacje o 

wyższym  poziomie  szczegółowości,  np.  pół  roboczego  tygodnia  -  2,5  dnia,  przy  braku 

posłużenia się rozbiciem dziennym może być rozumiane jako 2 lub 3 dni). 

Odwołujący  podkreślał,  że  składając  Wyjaśnienia  niezmienna  pozostawała  deklaracja 

w 

zakresie  utrzymania  dla  Etapu  2  terminu  trzech  miesięcy.  Kolejne  Wyjaśnienia 

doprecyzowywały  jedynie  przebieg  prac,  zgodnie  z  kolejnymi  pytaniami  formułowanymi  przez 

Zamawiającego.  W  treści  dokumentacji  przetargowej  Zamawiający  nie  postawił  żadnych 

wymogów  odnośnie  fazowania  poszczególnych  etapów,  twierdzenia  o  niezgodności  oferty 

z 

SIWZ w tym zakresie są więc nieuzasadnione. 

Niezrozumiałe dla Odwołującego są również twierdzenia Zamawiającego o nieuwzględnieniu w 

opisie fazowania niektórych prac, takich jak np. rewitalizacja wiaty oraz infrastruktury peronowej 

(str.  3  Zawiadomienia).  Jest  dokładanie  odwrotnie  -  Odwołujący,  zgodnie  z  opisem  projektu 

budowlanego  oraz  STWiORB  remont/rewitalizację  istniejących  wiat  musiał  uwzględnić  w 

robotach  należących  do  obiektu  mostowego,  tj.  w  robotach  przynależnych  do  budowy  i 

przebudowy przejścia podziemnego i tak zostały wskazane w harmonogramie robót. Prace te 

będą wykonywane przez cały okres związany z przebudową przejścia Etapu 2. Znamienne jest 

przy  tym,  że  Zamawiający  nie  określił  żadnych  wymogów  w  zakresie  treści  harmonogramów 

fazowania  (w  tym  nie  narzucił  ich  poziomu  szczegółowości),  a  jednocześnie  podaje  jako 

podstawę odrzucenia oferty rzekome nieuwzględnienie w ofercie określonych prac. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazywał,  że  w  harmonogramie  w  części  dot.  Etapu  2  ujęto 

pozycję  „czynności  odbiorowe  oraz  wszelkie  inne  nieprzewidziane  roboty”,  co  powinno 

jednoznacznie  przekonać  Zamawiającego,  że  nawet  jeżeli  dane  prace  nie  zostały 

wyszczególnione, to teza o ich pominięciu w kalkulacji ofertowej jest nieprawdziwa. 

Nieuzasadnione  są  również  wywody  Zamawiającego  odnośnie  założeń,  które  przyjął 

Odwołujący  w kontekście  zamknięć torowych  (str.  3  i  4 Zawiadomienia).  Standardem jest,  że 

szczegóły  w  tym  zakresie  określa  regulamin  opracowany  przez  wybranego  wykonawcę 

wspólnie  z  Zamawiającym.  Potwierdza  to  zresztą  przywołany  już  powyżej  projekt  w  zakresie 

branży  torowej,  gdzie  w  pkt.  7  (str.  23)  przeczytać  można:  „Roboty  natęży  realizować  przy 

zamknięciach  torów  dla  ruchu  pociągów  po  uprzednim  spisaniu  regulaminu  tymczasowego 

ruchu pociągów na czas trwania robót”. Potwierdzają to również Warunki umowy, gdzie wśród 

obowiązków  wybranego  wykonawcy  wymienia  się  uczestnictwo  w  opracowaniu  Regulaminu 

tymczasowego  prowadzenia  ruchu 

w  czasie  wykonywania  robót  (§  15  ust.  1  pkt  4  lit.  c).  Na 

marginesie  - 

kwestie  zamknięć  torowych  regulowane  są  w  wiążącej  wszystkich  wykonawców 

instrukcji „Zasady organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19". 

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Zamawiającego  o  braku  zapewnienia  zmian  zgodnie  z 

regulacjami  Kodeksu  pracy  (str.  4  Zawiadomienia)  Odwołujący  oświadcza,  że  są  one  niczym 

niepoparte.  Normy  kodeksowe  są  przez  Odwołującego  przestrzegane  restrykcyjnie  w  toku 

wszystkich realizowanych inwestycji, nie ina

czej będzie w przypadku zamówienia stanowiącego 

przedmiot Postępowania. 

Odwołujący  podtrzymywał  dotychczasowe  twierdzenia  o  analogii  przedmiotu 

Postępowania z pracami realizowanymi w ramach zadania „Rewitalizacja linii kolejowych nr 139 

na  odcinku  Bielsk

o  Biała  -  Lipnik  -  Wilkowice  Bystra”  (które  realizowane  jest  przed 

Odwołującego). Podobieństwo pomiędzy obiema inwestycjami jest aż nadto widoczne – w obu 

przypadkach  mamy  do  czynienia  z  pracami  na  dwukrawędziowym  peronie  o  długości  150  m 

oraz  podobnym  zakresem  prac  torowych.  W  obu  przypadkach  prace  torowe  i peronowe 

prowadzone  były  lub mają  być  prowadzone jednocześnie. To, co różni  inwestycję  w  zakresie 

linii  kolejowej  139  od  przedmiotu  Postępowania,  to  zakres  prac  związanych  z zabudową 

nawierzchni. O ile 

w przypadku linii 139 Odwołujący musiał wykonać ok. 7 000 m nawierzchni, o 

tyle  w  Postępowaniu  zakres  tych  prac  wynosi  995  m  (a  więc  jest  ponad  siedmiokrotnie 

mniejszy). Dla powyższych prac w zakresie linii 139 termin realizacji wynosił trzy i pół miesiąca, 

co  oznacza,  że  każdego  dnia  wykonywane  było  ok.  66  mb  nawierzchni,  w przypadku 

Postępowania (okres realizacji - trzy miesiące) Odwołujący będzie musiał wykonać dziennie ok. 

13,3 mb nawierzchni (a więc prawie pięć razy mniej). 

Odwołujący  podkreślał,  że  w  przetargu  dot.  linii  kolejowej  nr  139  Zamawiający  na 

żadnym  etapie  nie  kwestionował  możliwości  zrealizowania  podobnego  (a  w  zakresie  prac 

nawierzchniowych wręcz znacznie większego) zakresu prac. Co więcej - prace te, o zakresie 

znacząco  większym  (dodatkowo  do  wykonania  była  sieć  trakcyjna)  zostały  zrealizowane  w 

terminie 3,5 miesiąca i odebrane przez Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego, który nie 

tylko  ma  świadomość,  że  wykonanie  obszerniejszego  niż  ten  określony  w  Postępowaniu 

zakresu  prac jest możliwe  w  zakładanym  terminie,  ale  wie również,  że konkretny  wykonawca 

jest w stanie temu podołać, budzi daleko idące wątpliwości. 

Bez  znaczenia  dla  oceny  podobieństw  pomiędzy  pracami  dot.  linii  kolejowej  nr  139 

a 

przedmiotem  Postępowania  jest  możliwość  korzystania  z  transportu  kołowego  w  przypadku 

linii  kolejowej  nr  139.  Transport  samochodami  nie  jest  obiektywnie  szybszy  i  nie  daje 

wykonawcy, korzystającemu z niego istotnej przewagi nad tym, który realizuje zamówienie przy 

pomocy  transportu  kolejowego.  Na  fakty

czną  szybkość  prowadzonych  prac  wpływają  raczej 

takie  czynniki  jak  zasób  sprzętowy  czy  ludzki  zgromadzony  w  ramach  inwestycji,  dostęp  do 

materiałów czy też doświadczenie wykonawcy. 

Na  dowód  powyższego,  Odwołujący  przedkładał  graficzne  porównanie  zakresu  prac 

wykonywanych w ramach zadania dot. linii 139 oraz planowanych dla Postępowania. Pierwszy 

wykres  pokazuje,  że  biorąc  pod  uwagę  zakres  prac  w  zakresie  zabudowy  nawierzchni  oraz 

układu  torowego,  jaki  wykonywany  był  w  ramach  zadania  dot.  linii  139  {7  000  m)  i 

uwzględniając  wydajność,  którą  zagwarantował  w  tamtym  postępowaniu  Odwołujący  (66 

mb/dzień)  możliwe  byłoby  wykonanie  w  planowanym  dla  Etapu  2  terminie  zakresu  prac 

pięciokrotnie większego (4 950 m) od tego, który faktycznie będzie realizowany (995 m). Z kolei 

drugi wykres pokazuje, że przy wydajności z tamtego postępowania zakres prac wchodzących 

w Etap 2 zostałby zrealizowany już po ok. 15 dniach. 

Niezasadne  zdaniem  Odwołującego  są  również  dalsze  twierdzenia  Zamawiającego 

w zakresie rzekomych zmian li

czby brygad i pracowników (str. 4 Zawiadomienia). Jeszcze raz 

podkreślić  należy,  że  udzielane  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  były  konsekwencją 

uszczegóławiających  pytań  Zamawiającego.  Nawet  bowiem,  gdyby  uszczegółowienia 

w 

wyjaśnieniach Odwołującego były niczym nieuzasadnione (a tak nie jest), to Odwołujący nie 

dopuszcza  się  zmian  w  złożonej  ofercie,  gdyż  ta  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do  kwestii 

liczby brygad i pracowników. Z niedozwoloną zmianą oferty w drodze wyjaśnień mielibyśmy do 

czynienia  jedynie  w

tedy,  gdy  udzielane  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  ingerowałyby  w treść 

zobowiązania  ofertowego.  Okoliczność  ta  nie  budzi  wątpliwości  w  orzecznictwie  Izby:  „W 

przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom treści oferty nie nadano rygoru niezmienności, tak 

jak 

zrobiono to w stosunku do samej oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Nie oznacza to oczywiście, że 

wykonawca  w  ramach  wyjaśnień  może  dowolnie  zmieniać  swoje  oświadczenia  lub  składać 

oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne - świadczyłoby to bowiem o tym, że jego oferta nie 

jest "poważna". Może jednak wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.”. 

Jeśli chodzi o alokację sprzętu (str. 4 Zawiadomienia, ad. 3) to Odwołujący przedstawił, 

jaki  sprzęt  będzie  dostępny  na  budowie  oraz  w  harmonogramie  zaznaczył  (poprzez 

pogrubienie), w jakim okresie sprzęt będzie wykorzystywany w Etapie 2. Po stronie wykonawcy 

jest dysponowanie odpowiednim sprzętem oraz jego obciążają przestoje tego sprzętu, z czego 

Odwołujący składając ofertę zdawał sobie sprawę. Po raz kolejny Zamawiający, posługując się 

danym argumentem, nie wskazuje, na czym polegać ma rzekoma niezgodność oferty z SIWZ. 

Za  zupełnie  nietrafione  Odwołujący  uznawał  twierdzenia  Zamawiającego  w  zakresie 

rzekomo nierealnych założeń realizacyjnych. Na dowód tego Odwołujący ponownie przywołuje 

poprzednie zamówienie, które realizowane było na stacji Jaworzyna Śląska (wskazywane już w 

kontekście przejazdu kolejowego). 

Wydajno

ść  zakładana  przez  Odwołującego  w  Postępowaniu  wynosząca:  2x1,67  m  krawędzi 

peronowej/dzień jest mniejsza od wydajności, którą bazowo określił Zamawiający w poprzednim 

postępowaniu  na  stacji  Jaworzyna  Śląska,  tj.:  2x1,73  m  krawędzi  peronowej/dzień.  Należy 

nadmienić, że w poprzednim postępowaniu termin 173 dni można było dodatkowo skrócić o 30 

dni,  co  za  tym  idzie  wydajność  musiałaby  być  jeszcze  dodatkowo  zwiększona  od  bazowych 

Zamawiającego. 

Podsumowując, Odwołujący podtrzymywał w całości swoje twierdzenia o braku podstaw 

do  uznania,  że  realizacja  prac  składających  się  na  Etap  2  jest  niemożliwa  w  terminie  trzech 

miesięcy. Już w Wyjaśnieniach 1 wykazano, że termin ten zostanie zachowany. W załączniku 1 

(harmonogram fazowania)  do Wyjaśnień 1  zaprezentowane  zostały szczegółowe  założenia  w 

tym  zakresie.  Z  kolei  załącznik  2  przedstawiał  rozwiązania  technologiczne.  Wyjaśnienia  2 

odnoszą się do wątpliwości Zamawiającego związanych z transportem materiałów do miejsca 

wykonania robót. Aby zaprezentować pełną gamę możliwości Odwołujący posłużył się opisem 

pięciu  możliwych  sposobów  realizacji  prac  (związanych  z  różnymi  metodami  transportu 

materiałów), które były rozpatrywane przez Odwołującego na etapie składania oferty. Z kolei w 

Wyjaśnieniach  3,  z  uwagi  na  twierdzenia  Zamawiającego  zawarte  w  wezwaniu  co  do 

ewentualnego  braku  akceptacji  i  możliwości  zrealizowania  tymczasowego  przejazdu 

kolejowego,  Odwołujący  wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  Zamawiającego,  przedstawił 

dalsze szczegóły  w  odniesieniu  do rozwiązania  przewidującego jedynie transport kolejowy  (w 

tym omówiono zagadnienia kadrowe i sprzętowe z tym związane). 

Zamawiający  nie  wykazał,  w  ocenie  Odwołującego,  na  czym  polegać  miałaby 

niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Przedstawiona w Zawiadomieniu argumentacja ma 

charakter  ogólny,  nie  jest  poparta  nie  tylko  rzetelną  analizą,  ale  wręcz  nie  wskazuje 

postanowień  SIWZ,  które  miałyby  zostać  przez  Odwołującego  naruszone  (poza  tym  dot. 

transportu kołowego). Odwołujący stoi na stanowisku, że skoro Zamawiający decyduje się na 

tak radykalny środek, jakim jest odrzucenie oferty wykonawcy, to nie powinno ono bazować na 

niedopowiedzeniach  i  domysłach  Zamawiającego,  powinno  być  bezsporne  i jednoznaczne. 

Próba  pozbawienia  Odwołującego  dostępu  do  zamówienia  publicznego  w oparciu  o 

zaprezentowaną  przez  Zamawiającego  argumentację  nie  może  więc  zasługiwać  na 

uwzględnienie. 

W  treści  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  wskazywał  również  na 

wprowadzenie przez Odwołującego rzekomych wariantów, co ma pozostawać w sprzeczności z 

postanowieniem  pkt.  5  IDW.  W  tym  miejscu  Odwołujący  oświadcza,  że  miał  i  ma  pełną 

świadomość,  iż  Zamawiający  w  treści  IDW  nie  dopuścił  składania  ofert  wariantowych. 

Okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia, gdyż oferta złożona przez Odwołującego była i 

pozostaje  w  pełni  jednoznaczna  i  przewidująca  sposób  wykonania  zamówienia  zgodnie  z 

oczekiwaniami Zamawiającego. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazuje,  że  pojęcie  oferty  wariantowej  zostało 

zdefiniowane  w  art.  2  pkt  7  Prawa  zamówień  publicznych:  „należy  przez  to  rozumieć  ofertę 

przewidującą,  zgodnie  z  warunkami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  odmienny  niż  określony  przez  zamawiającego  sposób  wykonania  zamówienia 

publicznego".  Już  pobieżna  analiza  tej  definicji  pozwala  ustalić,  że  z  wariantowością  ofert 

będziemy mieli do czynienia jedynie, gdy w treści dokumentacji zamawiający przewidzi sposób 

wykonania zamówienia. Jak wskazuje Izba „ofertę wariantową charakteryzuje odmienny sposób 

wykonania  zamówienia,  tj.  prezentuje  ona  inną  niż  przyjęta  przez  zamawiającego  koncepcję 

uzyskania  tego  samego  efektu  za  pomocą  innych  rozwiązań  technicznych,  zaś  o  możliwości 

składania ofert wariantowych decyduje zamawiający” . 

Aby  więc  złożoną  ofertę  można  było  rozpatrywać  w  kategoriach  wariantu,  o  którym 

mowa w art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych konieczne jest, by zamawiający w sposób 

jednoznaczny ustalił sposób / metodę / technologię wykonania zamówienia: „Nawet w sytuacji, 

gdy  ulotka  lub  katalog,  a  więc  dokumenty  pochodzące  od  producenta  i  często  niezależne  od 

wykonawcy  składającego  ofertę  w  postępowaniu,  przewidują  kilka  wariantów  części  danego 

urządzenia,  nie  oznacza  to,  że  wykonawca  ten  złożył  ofertę  wariantową.  Przy  analizie  treści 

oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a 

więc  także  brać  pod  uwagę  złożone  w  ofercie  oświadczenie  wykonawcy.  Brak  wymagań 

zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty” . 

Za wariantowością oferty nie może przemawiać również użycie przez wykonawcę słowa 

„wariant".  Odwołujący  podkreśla,  że  pojęcie  to  na  stałe  weszło  do  języka  polskiego  na  długo 

zanim  jeszcze  „oferta  wariantowa”  została  zdefiniowana  w  przepisach  Prawa  zamówień 

publicznych.  Fakt  więc  posłużenia  się  w  składanych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach  tym 

słowem  nie  ma  wpływu  na  zaistnienie  samej  wariantowości  (na  marginesie  Odwołujący 

podkreśla, że w wyjaśnieniach nigdy nie użył określenia „oferta wariantowa”, lecz posługiwał się 

jedynie pojęciem „wariant”). Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Użycie wyrażenia 

"wariant'' nie czyni jeszcze oferty ofertą wariantową, który to rodzaj oferty został zdefiniowany w 

art. 2 pkt 7 p.z.p.” . 

W  wezwaniu  do  złożenia  Wyjaśnień  2  Zamawiający  poprosił  o  wskazanie  założeń 

technologicznych,  dotyczących  transportu  materiałów  do  miejsca  wykonania  robót  przy 

uwzględnieniu jednoczesnego wykonywania prac peronowych oraz torowych. 

Ustosunkowując  się  do  wezwania  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  kilka  wersji  / 

sposo

bów  /  wariantów  transportu  materiałów,  które  brał  pod  uwagę  już  na  etapie 

opracowywania  oferty  (co  zresztą  jest  zrozumiałe  z  uwagi  na  to,  że  już  wtedy  musiał  złożyć 

deklarację  odnośnie  terminu  realizacji  Etapu  2).  Nie  można  tej  deklaracji  zrównywać 

z waria

ntowością  oferty.  Zamawiający  w  dokumentacji  przetargowej  nie  określił  bowiem 

bezwzględnych  wymagań  w zakresie  sposobu  wykonania  zamówienia  odnośnie  tych 

elementów,  które  omawiane  są  przez  Odwołującego  w  poszczególnych  wersjach 

zaprezentowanych  w Wyjaśnieniach  2  (takich  jak  dostawa  materiałów,  czy  przebieg  realizacji 

prac). 

Celem,  który  przyświecał  Odwołującemu  prezentującemu  poszczególne  wersje  było 

wykazanie Zamawiającemu, że istnieje co najmniej kilka metod pozwalających poradzić sobie z 

transportem  ma

teriałów  do  miejsca  wykonania  robót,  a  wszystkie  one  pozwalają  zachować 

wskazany w ofercie trzymiesięczny termin realizacji Etapu 2. 

Twierdzenia  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym  mamy  tu  do  czynienia  z  różnymi 

sposobami wykonania zamówienia są zdaniem Odwołującego nieuzasadnione - Zamawiający 

nie określił bowiem szczegółów w tym zakresie w dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja w 

pełni odpowiada powszechnej praktyce. Trudno bowiem oczekiwać, aby Zamawiający w treści 

dokumentacji przetargowej ingerował w takie detale, jak transport materiałów na plac budowy i 

narzucał  wykonawcom  określone  rozwiązania  w  tym  zakresie.  Takie  rozwiązanie  byłoby 

niecelowe  i  pozbawione  logiki.  Zamawiający  błędnie  utożsamia  więc  metody  transportu  ze 

sposobem wykonania robót; pojęcia te nie mają ze sobą wiele wspólnego. 

Odwołujący  ponownie  odwoływał  się  do  postanowień  dokumentacji  technicznej  oraz 

Warunków umowy opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby Postępowania, z których 

jednoznacznie  wynika,  że  transport  kołowy  może  być  brany  pod  uwagę  na  etapie  składania 

oferty, a szczegóły w tym zakresie zostaną doprecyzowane przez wybranego wykonawcę. 

Odwołujący wykazał, że umieszczona w projekcie budowlanym wzmianka o transporcie 

kolejowym nie może być traktowana jako definitywne wykluczenie transportu samochodowego. 

Obowiązkiem wykonawców było natomiast uwzględnienie specyfiki zamówienia, tj. np. tego, że 

Zamawiający  może  (acz  nie  musi)  wyrazić  zgody  na  uruchomienie  tymczasowego  przejazdu 

kolejowego.  Odwołujący  nie  podporządkował  transportowi  kołowemu  swojej  koncepcji,  nie 

sposób więc mówić, że ewentualny brak zgody w tym zakresie będzie negatywnie oddziaływać 

na możliwość wywiązania się przez Odwołującego z zobowiązania. 

Jednocześnie,  abstrahując  od  braku  postawienia  przez  Zamawiającego  jakichkolwiek 

wymogów  w  zakresie  aspektów  podnoszonych  w  wyjaśnieniach,  Odwołujący  podkreśla,  że 

przedstawione  wersje  nie  różnią  się  pomiędzy  sobą  w  kwestiach  planowanego  do 

wykorzystania potencjału osobowego i sprzętowego. Wszystkie, co warto ponownie podkreślić, 

gwarantują również zachowanie zadeklarowanego terminu. 

Jako  odrębną  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający 

wskazywał art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 

ust.  1  Uznk.  W 

opinii  Zamawiającego  fakt  zaoferowania  skróconego  terminu  realizacji  jest 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  i,  jak  rozumie  Odwołujący,  zdaniem  Zamawiającego  zmierza 

jedynie do eliminacji z postępowania firm konkurencyjnych. Argumentacja Zamawiającego jest 

zd

aniem  Odwołującego  błędna.  Już  samo  wykazanie,  że  Odwołujący  zaoferował  realne, 

możliwe  do dochowania terminy wykonania poszczególnych Etapów stanowi o niezasadności 

postawienia zarzutu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji. 

Ponadto,  na  uwagę  zasługuje  również  fakt,  iż  to  właśnie  Zamawiający  dążył  do  tego, 

aby  przedmiotową  inwestycję  zakończyć jak  najszybciej,  w  celu jak najszybszego  oddania jej 

do  użytkowania.  Wskazują  na  to  chociażby  kryteria  oceny  ofert  postawione  przez 

Zamawiającego  -  kryterium  termin  realizacji  Zamawiający  przyznał  aż  40  %  wagi.  Zauważyć 

należy, iż Zamawiający, jakim jest spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. rzadko nadaje tak 

duże wagi w kryteriach pozacenowych. Zasadne wydaje się więc twierdzenie, że jest to zawsze 

uwarunkowane  u

zasadnionym  oczekiwaniem  co  do  możliwie  szybkiego  terminu  realizacji 

zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podkreśla,  że  immanentną  cechą  każdego  czynu 

nieuczciwej konkurencji jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu 

t

ej przesłanki niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Odwołujący  kwestionuje  wystąpienie  kluczowej  z punktu  widzenia 

art. 3 Uznk przesłanki w postaci sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Po pierwsze 

przepisy  prawa  nie  ingerują  w  kwestie  terminów  realizacji  zobowiązań  umownych.  Po  drugie 

również  dobre  obyczaje  nie  uniemożliwiają  deklarowania  wykonania  zamówienia  w  terminie, 

który ustalony został w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy. 

W orzecznictwie zwraca się uwagę na zobiektywizowany miernik oceny pojęcia „dobre 

obyczaje”. Gdyby bowiem uznać, że każde działanie, które rodzi potencjalne ryzyko zagrożenia 

dla interesów konkurencyjnego wykonawcy jest czynem nieuczciwej konkurencji, to można by 

dojść do absurdalnego wniosku, ze przez pryzmat tego pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt 

złożenia  konkurencyjnej  (cenowo  czy  też  w  zakresie  innych  aspektów)  oferty.  Jak  słusznie 

podniesiono  w  doktrynie,  do  naruszenia  interesów  gospodarczych  podmiotu  działającego  na 

rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry rynkowej, a więc 

walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi . 

Dlatego  też  dobre  obyczaje,  o  których  mowa  w  art.  3  Uznk  odnosić  należy  do  norm 

moralnych  czy  też  innych,  zwyczajowo  mających  zastosowanie  w  zakresie  działalności 

gospodarczej.  Niejednokrotnie  naruszenie  dobrych  obyczajów  bywa  zrównywane 

z 

naruszeniem  zasad  współżycia  społecznego.  Jak  wskazuje  w  jednym  ze  swoich  orzeczeń 

Sąd Najwyższy: „Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez 

innego  przedsiębiorcę  uszczerbku  w  postaci  mniejszego  zysku,  a  w  każdym  razie  -  ryzyka 

utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, nie 

sam  fakt  zagrożenia  lub  powstania  straty  po  stronie  innego  przedsiębiorcy,  lecz  sposób 

realizacji  mechanizmu  rywalizacji  między  konkurentami  podlegać  musi  rozważeniu  przy 

ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 

u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego 

miejsca  i  czasu  przy  uwzględnieniu,  zasługujących  na  aprobatę  w  świetle  norm  moralnych, 

zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych”. 

Odwołujący  podnosił,  że  zagadnienie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  kontekście 

złożenia konkurencyjnej oferty było wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Izby. W wyroku z dnia 

22  listopada  2011  r.  stwierdza  ona:  „Utrudnienie  dostępu  do  rynku  to  utrudnianie 

w 

prowadzeniu  działalności  gospodarczej,  ale  tylko  takie  utrudnienie,  które  nie  wynika 

z prowadzonej  dozwolonymi  metodami  walki  konkurencyjnej.  Niemniej  jednak  samo 

konkurowanie  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne,  w  tym  takimi  elementami  jak  cena, 

termin wykonania, okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu 

do  rynku  innym  przedsiębiorcom”.  Odwołujący  podkreślał,  że  wyrok  ten  zapadł  na  gruncie 

sprawy, gdzie zarzut odwoławczy odnosił się właśnie do skrócenia przez wykonawcę terminu 

realizacji umowy. 

Podobnie zresztą jak w wyroku z dnia 1 grudnia 2017 r. : „W ocenie izby zaoferowanie 

terminu  realizacji  zamówienia  nawet  znacząco  krótszego  od  tych  wskazanych  przez 

konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie 

tak krótkiego terminu realizacji zamówienia nie świadczy wprost o celu, jakim jest eliminowanie 

innych wykonawców z rynku". Odwołujący podkreślał, iż to właśnie Zamawiającemu zależało na 

jak najkrótszym terminie realizacji zamówienia określając wagę w kryterium termin realizacji aż 

na 40%, nie wyznaczając przy tym terminu minimalnego, a jedynie termin maksymalny w jakim 

Wykonawcy mogą zrealizować zadanie. 

Zamawiający w żaden sposób nie rozwinął postawionego przez siebie zarzutu przez co 

nie  sposób  uznać  jego  zasadności.  Izba  wielokrotnie  podkreślała  w  swoich  orzeczeniach,  że 

formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie 

publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest 

on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

powinno  być  poparte  dowodami  i  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  hipotezach  nie 

znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości. 

Nietrafne jest również, w ocenie Odwołującego, odwołanie się przez Zamawiającego do 

dyspozycji art. 10 ust. 1 Uznk. Przepis ten co do zasady chroni przed wprowadzającym w błąd 

oznaczeniem  towarów  lub  usług.  Po  pierwsze  już  samo  powołanie  się  na  ten  przepis  budzi 

daleko  idące  wątpliwości,  wszak  zdaje  się  być  oczywiste,  że  intencją  ustawodawcy  było,  aby 

znajdował on zastosowanie wobec wprowadzanych na rynek towarów lub usług. Trudno więc 

wytłumaczyć  jego  zastosowanie  do  nieoferowanych  masowo  (lecz  skompilowanych  w 

kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) świadczeń. Po drugie, 

nawet,  gdyby  przepis  ów  stosować  wobec  ofert  przetargowych,  nie  jest  dla  Odwołującego 

jasne, na czym owo wprowadzenie w błąd miałoby polegać. Oświadczenie Odwołującego jest 

bowiem  prawdziwe,  nie  wprowadza  w  błąd  co  do  pochodzenia,  ilości,  jakości,  składników, 

sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych 

istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z 

nich.  

Do  podobnego  wniosku  doszła  zresztą  Izba  w  poprzednim  wyroku  w  niniejszym 

Postępowaniu,  gdzie  na  str.  17  (wyrok  z  dnia  14  sierpnia  2018  r.  sygn.  KIO  1541/18) 

uzasadnienia  stwierdza:  „W  tym  miejscu  zauważenia  dodatkowo  wymaga,  że  powołanie  się 

przez  Zamawiającego  na  art.  10  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zwłaszcza 

wobec  braku  przedstawienia  jakiejkolwiek  argumentacji  w  tym  zakresie,  jest  całkowicie 

niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10 tej ustawy dotyczą bowiem wprowadzającego 

klientów  w  błąd  oznaczenia  towarów  lub  usług.  W  ocenie  Izby  nie  sposób  powiązać  tych 

przepisów ze stanem faktycznym, do którego Zamawiający próbował je zastosować. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

(i) 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

(a) 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

(b) 

przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty 

Odwołującego; 

(c) 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, złożonej 

w 

Postępowaniu; 

(ii) 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania  lub 

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym 

bądź ustnym. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu. W  odpowiedzi  na 

odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Zamawiający  na  posiedzeniu  wnosił  o  odrzucenie  odwołania.  Wniosek  uzasadniał 

twierdząc,  że  Odwołujący  nie  posiada  interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania, 

ponieważ  nie  zakwestionował  wszystkich  przesłanek  odrzucenia  oferty,  o  których 

Zamawiający  zawiadomił  go  pismem  z  5  września  2018.  Zamawiający  precyzował,  że  w 

odwołaniu nie zakwestionowano w zarzutach naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z pkt 

7  dokumentacji  budowlanej  - 

projektu  budowlanego  branży  torowej  oraz  w  związku  z  pkt 

20.7.2.5  tiret  5  IDW. Wykonawca  nie  podniósł  także  zarzutu  odnośnie  negocjowania  treści 

oferty. 

W  ocenie  składu  orzekającego,  powyżej  przytoczony  wniosek  Zamawiającego  nie 

prowadzi  do  odrzucenia  odwołania,  a  ewentualnie  –  w  razie  braku  zakwestionowania 

wszystkich  przesłanek  odrzucenia  oferty  –  do  oddalenia  odwołania  ze  względu  na  brak 

interesu  w 

rozumieniu  art.  179  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych.  Zdaniem  Izby, 

Odwołujący zakwestionował wszystkie przesłanki odrzucenia oferty, w tym wymienione przez 

Zamawiającego we wniosku o odrzucenie odwołania. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

w 

związku  z  pkt  7  dokumentacji  budowlanej  -  projektu  budowlanego  branży  torowej  oraz 

w 

związku  z  pkt  20.7.2.5  tiret  5  IDW    były  szeroko  przedstawiane  w  odwołaniu:  stanowią 

zasadniczą treść odwołania.  

Odnośnie braku podniesienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego negocjowania treści 

oferty 

– to Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, 

że  „Dodatkowo  dochodzi  w  wyjaśnieniach  do  zaoferowania  wariantowego  sposobu 

wykonania robót oraz faktycznego negocjowania treści oferty”. Zamawiający w żaden sposób 

nie  rozwinął  tak  sformułowanego,  w  piśmie  opisującym  podstawy  odrzucenia  oferty, 

zastrzeżenia  –  nie  powiązał  go  z  żadnym  przepisem  Prawa  zamówień  publicznych,  który 

miałby  zostać  naruszony,  ani  ze  skonkretyzowaniem,  w  którym  miejscu  których  wyjaśnień 

,,dochodzi  do  negocjowania  treści  oferty”.  W  rezultacie  z  takim  stwierdzeniem 

Zamawiającego  trudno  polemizować  w  odwołaniu.  W  ocenie  składu  orzekającego  zarzuty 

podniesione  w  odwołaniu  skorelowane  są  z  informacją  o  odrzuceniu  oferty  w  zakresie 

podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty.   

Materialną przesłankę skuteczności wniesienia odwołania Izba bada z urzędu.  

Izba w wyniku tego badania stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia 

odw

ołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  bowiem  ma  interes 

w 

uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia 

przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty 

by s

ię potwierdziły – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W zakres przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, 

jest wykonanie dokumentacji wykonawczej, powykonawczej (w tym geodezyjnej), certyfikacji 

oraz  realizacja  robót  w  zakresie  obiektów  inżynieryjnych,  peronów  z  infrastrukturą 

pa

sażerską,  nawierzchni  i  podtorza,  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym, 

elektroenergetyki w zakresie prac na linii kolejowej nr 274 Wrocław  - Zgorzelec na odcinku 

Wrocław - Jelenia Góra. 

Zamawiający ustalił następujące kryteria ocen ofert: 

(a) 

całkowita cena brutto - 60%: 

(b) 

termin realizacji - 40%. 

Ocena  punktowa  w  ramach  kryterium  „Termin  realizacji”  miała  zostać  przyznana  poprzez 

porównanie sumy miesięcy, o którą ulegają skróceniu terminy na wykonanie poszczególnych 

Etapów w badanej ofercie z największą sumą miesięcy, o którą zostaną skrócone terminy na 

wykonanie poszczególnych Etapów  względem terminów  określonych przez  Zamawiającego 

jako maksymalne. 

Zamawiający,  w  treści  Instrukcji  dla Wykonawców  (dalej  jako „IDW”)  przewidział,  że 

maksymalna liczba miesięcy (Czas na Ukończenie) wynosić może 17 miesięcy (pkt 20.7.2.5 

IDW). Załącznikiem nr 5 do IDW był Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej 

jako  „HRZZ”).  HRZZ  (sporządzony  na  wykresie Gantta)  przewidywał  pięć  Etapów  realizacji 

zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy było opracowanie Harmonogramu Realizacji Zadania 

Wykonawcy  (dalej  jako  „HRZW”)  poprzez  nałożenie  terminów  realizacji  poszczególnych 

Etapów  na  HRZZ  (co  miało  pozwolić  Zamawiającemu  w  sposób  przejrzysty  zapoznać  się 

z 

proponowanymi przez wykonawców terminami realizacji poszczególnych Etapów). 

W  pkt.  20.7.2.5  IDW  Zamawiający  opisał  procedurę  weryfikacji  poprawności 

skrócenia  przez  wykonawców  czasu  na  wykonanie  zamówienia  poprzez  zaoferowanie 

termin

ów  realizacji  poszczególnych  Etapów  krótszych  o  co  najmniej  30%  wobec  średniej 

arytmetycznej  skrócenia  terminu  na  wykonanie  danego  Etapu  przez  wykonawców 

składających  wszystkie  oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Zaistnienie  takiej  sytuacji 

spowodować miało wszczęcie procedury wyjaśniającej prowadzonej w oparciu o art. 87 ust. 

1 Prawa zamówień publicznych. 

W pkt. V IDW Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. 

W  terminie  wyznaczonym  w  IDW  złożonych  zostało  pięć  ofert.  Najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i  pozostałych  kryteriów  przedstawiała  oferta  Odwołującego  (z  ceną  29  950 

500,00 zł brutto).  

Odwołujący przewidział następujące terminy realizacji poszczególnych Etapów: 

(a) 

Etap 1 - 

1 miesiąc; 

(b) 

Etap 2 - 

3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego); 

(c) 

Etap 3 - 

3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego); 

(d) 

Etap 4 - 

3 miesiące (wobec maksymalnych 5 przewidzianych przez Zamawiającego); 

(e) 

Etap 5 - 

2 miesiące (wobec maksymalnych 6 przewidzianych przez Zamawiającego). 

Pismem  z  dnia  7  czerwca  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  treści  złożonej  oferty.  Wyjaśnienia  te  miały  odnosić  się  do  Etapów  2,  3,  4  i  5 

i 

wskazywać na następujące aspekty realizacji zamówienia: 

(a) 

fa

zowanie robót; 

(b) 

metody, jakimi wykonawca planuje wykonać roboty; 

(c) 

zasoby  ludzkie  i  sprzętowe  konieczne  do  zrealizowania  robót  w  zaproponowanym 

rozwiązaniu technicznym; 

(d) 

zakładana wydajność zasobów; 

(e) 

plan dostaw materiałów i urządzeń; 

(f) 

ocena ryzyka i jego ewentualna mitygacja. 

Pismem  z  dnia  13  czerwca  2018  r.  (dalej  jako  „Wyjaśnienia  1”)  Odwołujący 

przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności. 

Następnie, pismem z dnia 5 lipca 2018 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego 

z 

wnioskiem  o  uszczegółowienie  informacji  odnośnie  Etapu  2.  Wniosek  sprowadzał  się  do 

wskazania  szczegółowych  założeń  technologicznych  wraz  z  przyjętymi  rozwiązaniami 

dotyczącymi transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował 

Odwołującego,  iż  ocena  wyjaśnień  złożonych  w  nawiązaniu  do  czasu  realizacji  Etapu  2 

odbędzie  się  w  kontekście  świadczenia  niemożliwego  do  spełnienia  w  rozumieniu  art.  387 

k.c.  w  zw.  z  art.  58  k.c.  Pismem  z  dnia  9  lipca  2018  r.  (dalej  jako  „Wyjaśnienia  2”) 

Odwołujący  ustosunkował  się  do  wezwania,  przedstawiając  m.  in.  analizowane  przez 

Odwołującego  (na  etapie  składania  oferty)  możliwości  realizacji  jednoczesnych  prac  na 

peronie  oraz  wykonywania  robót  torowych  (różniących  się  głównie  metodami  transportu 

materiałów do placu budowy). 

W wyjaśnieniach Odwołujący opisał ,,możliwości wykonania, jakie brał pod uwagę na 

etapie składania oferty”: 

Wersja  1,  2,  3  i  4  - 

transport  kolejowy  z  częściowym  wykorzystaniem  transportu 

samochodowego  po  wykonaniu  tym

czasowego  przejazdu  kolejowego  (,,lub  z  częściowym 

wykorzystaniem istniejącego” 

Wersja 5 

– całość prac prowadzona transportem kolejowym. 

Odwołujący  w  wyjaśnieniach  podał,  że  jako  najkorzystniejszy  założył  wariant  4, 

,,jednocześnie  w/w  warianty  realizacji  są  w  naszej  opinii  jak  najbardziej  do  wykorzystania 

w 

przypadku  wystąpienia  nieprzewidzianych  (a  możliwych  do  przewidzenia  przez 

Zamawiający  na  tym  etapie  postępowania  lub  Wykonawcę  w  późniejszym  etapie 

postępowania)  okoliczności,  które  mogą  wpłynąć  na  zastosowanie  innej  wersji  wykonani 

robót”. 

Dnia  17  lipca  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  udzielenia  kolejnych 

wyjaśnień. Wszystkie postawione (cztery) pytania sprowadzały się do sposobu realizacji prac 

w  ramach  Etapu  2  (dot.  potencjału  kadrowego,  sprzętowego  oraz  wykorzystania  przejazdu 

kolejowego). Do tego wezwania Odwołujący ustosunkował się pismem z dnia 19 lipca 2018 

r. (dalej jako „Wyjaśnienia 3"). 

Dnia 24 lipca 2018 r Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty 

jako 

niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 

pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Jako pierwszą z przyczyn wskazał brak wykazania, że 

realizacja  prac  z  Etapu  2  może  być  wykonana  w  terminie  3  miesięcy.  Zdaniem 

Zama

wiającego  przedłożone  wyjaśnienia  przedstawiają  warianty,  a  Zamawiający  nie 

przewidział możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że 

udzielając wyjaśnień Odwołujący „zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia”. Jako 

pods

tawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1 

pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  (w  zw.  z  art.  3  i  10  Uznk),  stwierdzając,  że  celem 

przyświecającym Odwołującemu była eliminacja konkurencyjnych wykonawców. 

Dnia  3  sierpni

a 2018  r. Odwołujący  wniósł  odwołanie od  czynności  Zamawiającego, 

wskazując,  poza  brakiem  podstaw  do  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  rzekomą  niezgodność 

z SIWZ, na wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty. W wyroku 

z dnia  14  sierpni

a  2018  r.  (sprawa  o  sygn.  KIO  1541/18).  Izba  uwzględniła  odwołanie 

i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz 

powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Pismem  z  dnia  5  września  2018  r.  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego  o 

unieważnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  a  następnie,  tego  samego  dnia 

zawiadomił  o  ponownym  odrzuceniu  jego  oferty,  jako  podstawę  prawną  wskazując:  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  pkt.  20.7.2.5  tiret 

5  IDW oraz  pkt  7  Projektu  budowlanego branży 

torowej, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 i art. 10 ust. 1 Uznk 

(dalej jako „Zawiadomienie”). 

Uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  SIWZ 

Za

mawiający  wskazał  niedopuszczalność  uwzględnienia  w  założeniach  na  etapie 

ofertowania transportu kołowego, z którego mieliby korzystać wykonawcy na etapie realizacji 

zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego  niemożność  korzystania  z  transportu  kołowego 

wynikać ma z pkt. 7 Projektu budowlanego branży torowej. 

W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał również na wprowadzenie 

przez Odwołującego wariantów, co ma pozostawać w sprzeczności z postanowieniem pkt. 5 

IDW. 

Jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 

89  ust.  1  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  2  oraz  art.  10  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zdaniem  Zamawiającego,  fakt  zaoferowania 

przez  Odwołującego  skróconego  terminu  realizacji  Etapu  2  zamówienia  jest  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  i,  według  Zamawiającego  zmierza  jedynie  do  eliminacji  z 

postępowania firm konkurencyjnych. 

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  wszystkie  zarzuty 

podniesion

e przez Odwołującego w odwołaniu są uzasadnione.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  87  ust.  1 

Prawa zamówień publicznych poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, pomimo że oferta 

złożona przez Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z pismem informującym o podstawach odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  ,,wyniki  badania  i  oceny  wiarygodności  modyfikacji  terminu  realizacji 

Etapu  2,  stosownie  do  pkt  20.72

5.  tiret  5  jednoznacznie  wskazują,  że  oferta  Wykonawcy 

wraz  z  przedłożonymi  wyjaśnieniami,  dowodzą  braku  możliwości  wykonania  Etapu  2 

zastosowanymi przez Wykonawcę technologiami w zakresie Robót przewidzianych dla tego 

Etapu”. 

Po  pierwsze,  Izba  zauważyła,  że  Zamawiający  swoją  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego    oparł  na  porównywaniu  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego 

(porównywał  wyjaśnienia  z  innymi  wyjaśnieniami),  a  nie  z  treścią  oferty.  Nieścisłości  w 

samych  wyjaśnieniach,  jako  takie,  nie  mogą  być  podstawą  do  odrzucenia  oferty  jako 

niezgodnej z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Aby można 

było  brać  pod  uwagę  ewentualną  przesłankę  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych,  wynikającą  z  wyjaśnień,  to  wyjaśnienia  musiałyby 

wprost  ingerować  w treść  oferty  –  w  zakres  zobowiązania  określonego  ofertą.  W  ocenie 

składu orzekającego takie ingerencje – zmiany oferty – w wyjaśnieniach nie miały miejsca.  

Po  drugie,  Zamawiający  nie  określił  minimalnych  terminów  realizacji  zamówienia 

poszczególnych etapów – terminy realizacji zamówienia były jednym z kryteriów oceny ofert 

i 

Odwołujący  deklarował  określony  termin  w  ofercie,  termin  ten  nie  był  zmieniany  w  toku 

wyjaśnień.  Wobec  tego  brak  zaistnienia  przesłanki  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień 

publicznych w związku z terminem realizacji poszczególnych etapów.  

Co do rodzaju transportu 

– nie był on treścią oferty. Dobór środków transportu należy 

do  wykonawcy  na  etapie  wykonania  zamówienia.  Nawet,  jeżeli  ten  dobór  podlega 

ograniczeniom  technicznym 

–  to  w  zakresie  realizacji  etapu  2  nie  wynikają  one  wprost  z 

treści  SIWZ.  Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  wyraźnego  zakazu  korzystania  z  transportu 

kołowego. Wobec tego okoliczność, że w wyjaśnieniach treści oferty Odwołujący, wskazując 

na  realność  wykonania  etapu  2  w  zadeklarowanym  przez  siebie  terminie,  opisał  wszystkie 

opcje transportu, które brał pod uwagę, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z 

treścią  SIWZ.  Według  Odwołującego,  wszystkie  opcje  transportu  pozwalają  na  wykonanie 

etapu  2  w zaoferowanym  przez  niego  terminie 

–  a  Zamawiający  nie  zakwestionował 

skutecznie takiego twierdzenia.  

Nawet, jeżeli zaakceptować wywód Zamawiającego o braku możliwości zastosowania 

transportu  kołowego,  co  miałoby  wynikać  ze  SIWZ,  co  prawda  nie  wprost  –  to  wśród  opcji 

transportu  branych  pod  uwagę  przez  Odwołującego  był  transport  wyłącznie  kolejowy 

(wyjaśnienia  nr  2,  opcja  5).  W  takich  okolicznościach  brak  podstaw  do  stwierdzenia 

niezgodności  oferty  Odwołującego  ze  SIWZ,  biorąc  pod  uwagę  zarówno  treść  oferty,  jak  i 

treść wyjaśnień. Nie ma znaczenia również to, że jedną z możliwości transportu Odwołujący 

mógł  oprzeć  na  błędnych  założeniach  (brak  istniejącego  przejazdu  kolejowego),  skoro  co 

najmniej jedna była możliwa (transport kolejowy), i zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. 

Na  marginesie  trzeba  zauważyć,  że  Zamawiający  dopiero  na  rozprawie  stanowczo 

oświadczył, że budowa przejazdu tymczasowego nie jest w ogóle możliwa (co wykluczać ma 

transport  kołowy).  W  piśmie  informującym  o  podstawach  odrzucenia  oferty  Zamawiający 

podawał jedynie, że budowa przejazdu tymczasowego wymaga przeprowadzenia procedury 

związanej  z  bezpieczeństwem  prowadzenia  ruchu  kolejowego,  a  ,,Z  doświadczenia 

Zamawiającego  wynika,  że  taka  procedura  może  potrwać  kilkadziesiąt  dni,  co  nie  pozwoli 

zachować  oferowanego  zmian  terminu  dla  Etapu  2,  a  nadto  stanowi  zagrożenie  dla 

bezpieczeństwa w ruchu”.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 

7  Prawa 

zamówień  publicznych  poprzez  uznanie,  że  przedłożone  przez  Odwołującego 

wyjaśniania  wprowadzają  odmienne  od  określonych  w  dokumentacji  przetargowej  warianty 

wykonania  zamówienia  publicznego,  gdy  wyjaśnienia  te  w żaden  sposób  nie  modyfikują 

oczekiwanego prz

ez Zamawiającego zamówienia, ani sposobu jego wykonania określonego 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (tj.  nie  prowadzą  do  złożenia  oferty 

wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych). 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  7  Prawa  zamówień  publicznych,  oferta  wariantowa  to  oferta 

przewidująca,  zgodnie  z  warunkami  określonymi  w  SIWZ,  odmienny,  niż  określony  przez 

zamawiającego  sposób  wykonania  zamówienia  publicznego.  Nie  było  sporne,  że 

Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  dopuścił  składania  ofert 

wariantowych. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa 

zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, co uzasadniał tym, 

że  w złożonych  wyjaśnieniach  doszło  ,,do  zaoferowania  wariantowego  sposobu  wykonania 

robót  oraz  faktycznego negocjowania  treści  oferty”.  Jak  już  wyżej  w  uzasadnieniu  opisano, 

w 

wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący podał analizowane przez siebie, przy sporządzaniu oferty, 

m

ożliwości  transportu.  Niezależnie  od  tego,  w  jaki  sposób  możliwości  te  zostały  nazwane 

przez Odwołującego czy Zamawiającego – wersje czy warianty transportu – użyta nazwa nie 

ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ i badanie, czy 

zaoferował ofertę wariantową. Dobór środków transportu należy do wykonawcy i nawet jeśli 

podlega  ograniczeniom,  to  opisanie  możliwości  transportu,  które  Odwołujący  brał  pod 

uwagę,  ustalając  termin  realizacji  etapu  2,  nie  może  ani  stanowić  podstawy  odrzucenia 

oferty, ani przesądzać o złożeniu oferty wariantowej. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 

oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego nieuzasadnione 

zasto

sowanie  i  błędne  uznanie,  że  skrócenie  terminu  realizacji  zamówienia  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  i 

skutkować  powinno  odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  gdy 

tymczasem działaniu Odwołującego nie sposób przypisać cechy sprzeczności z prawem lub 

dobrymi obyczajami. 

W wyroku sygn. akt KIO 1541/18 (dokumentację tego postępowania skład orzekający 

w  niniejszym  postepowaniu  dopuścił  jako  dowód  z  urzędu)  Izba  nakazała  powtórzenie 

badania  i  oceny  ofert  i  uszczegółowienie  powodów  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  m.in. 

ponieważ ,,Na koniec Zamawiający stwierdza, że skrócenie terminu realizacji i niewykazanie 

możliwości  jego  dokonania  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o którym  mowa  w  art.  3 

oraz  art.  10  ustawy  o    zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zamawiający,  nie  dość  że  nie 

podał nawet, o które ustępy ww. artykułów mu chodzi, to przede wszystkim nie przedstawił 

żadnego  uzasadnienia  faktycznego,  podczas  gdy  uznanie  oferty  za  stanowiącą  czyn 

uczciwej  konkurencji  wymaga  wykazania,  że  wyczerpane  zostały  wszystkie  znamiona 

określonego  przepisu  przywołanej  wyżej  ustawy.  W  tym  miejscu  zauważenia  dodatkowo 

wymaga, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  zwłaszcza  wobec  braku  przedstawienia  jakiejkolwiek  argumentacji  w  tym 

zakresie, jest całkowicie niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10 tej ustawy dotyczą 

bowiem  wprowadzającego  klientów  w  błąd  oznaczania  towarów  lub  usług.”  (sygn.  akt  KIO 

Wobec powyższego, Zamawiający uściślił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, 

wskazując ,,art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 

i 

art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem 

nieuc

zciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zgodnie  z  ust  2  tegoż 

artykułu,  czynami  nieuczciwej  konkurencji  są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd 

ozna

czenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia 

geograficznego towarów  albo  usług,  wprowadzające  w  błąd oznaczenie towarów  lub  usług, 

naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania 

umowy,  naśladownictwo  produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie 

dostępu  do  rynku,  przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 

zakazana  reklama,  organizowanie  systemu  sprzedaży  lawinowej  oraz  prowadzenie  lub 

organizowanie  dzia

łalności  w  systemie  konsorcyjnym.  Natomiast  zgodnie  z  art.  10  ust.  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  takie 

oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do 

pochodzenia

,  ilości,  jakości,  składników,  sposobu  wykonania,  przydatności,  możliwości 

zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także 

zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Zamawiający  nadal,  podając  podstawy  faktyczne 

odrzucenia oferty, nie uzasadnił, na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji, który 

miałby popełnić Odwołujący. 

Izba  podzieliła  w  całości  stanowisko  Odwołującego  w  tym  zakresie.  Nie  można  się 

zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że fakt zaoferowania skróconego terminu realizacji jest 

czynem nieuczciwej konkurencji.  

Odwołujący  trafnie  zauważał,  że  immanentną  cechą  każdego  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  jest  jego  sprzeczność  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Po  spełnieniu  tej 

przesłanki  niezbędne  jest  dodatkowo  wykazanie,  że  zagraża  to  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta.  Odwołujący  słusznie  kwestionuje  wystąpienie  kluczowej  z punktu 

widzenia art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

przesłanki w postaci sprzeczności 

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Po  pierwsze  przepisy  prawa  nie  ingerują  w kwestie 

terminów  realizacji  zobowiązań  umownych.  Po  drugie  również  dobre  obyczaje  nie 

uniemożliwiają deklarowania wykonania zamówienia w terminie, który ustalony został w oparciu 

o wiedzę i doświadczenie wykonawcy.  

Odwołujący  również  trafnie  podnosił,  że  w  orzecznictwie  zwraca  się  uwagę  na 

zobiektywizowany  miernik  oceny  pojęcia  „dobre  obyczaje”.  Gdyby  bowiem  uznać,  że  każde 

działanie, które rodzi potencjalne ryzyko zagrożenia dla interesów konkurencyjnego wykonawcy 

jest  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  to  można  by  dojść  do  absurdalnego  wniosku,  ze  przez 

pryzmat tego pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też 

w  z

akresie  innych  aspektów)  oferty:  do  naruszenia  interesów  gospodarczych  podmiotu 

działającego  na  rynku,  włącznie  z  jego  wyeliminowaniem,  może  dojść  w  wyniku  uczciwej  gry 

rynkowej, a więc walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi . 

Dlatego te

ż dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, 

jak  słusznie  zauważał  Odwołujący,  odnosić  należy  do  norm  moralnych,  czy  też 

innych,  zwyczajowo  mających  zastosowanie  w  zakresie  działalności  gospodarczej. 

Niejednokrotni

e  naruszenie  dobrych  obyczajów  bywa  zrównywane  z naruszeniem  zasad 

współżycia  społecznego.  Jak  wskazuje  w jednym  ze  swoich  orzeczeń  Sąd  Najwyższy: 

„Pojawienie  się  na  rynku  konkurenta  z  reguły  wiąże  się  z  poniesieniem  przez  innego 

przedsiębiorcę  uszczerbku  w  postaci  mniejszego  zysku,  a w każdym  razie  -  ryzyka  utraty 

dotychczasowej  pozycji,  i  jest  to  wpisane  w  samą  zasadę  konkurencyjności.  Zatem,  nie  sam 

fakt  zagrożenia  lub  powstania  straty  po  stronie  innego  przedsiębiorcy,  lecz  sposób  realizacji 

mechanizmu  r

ywalizacji  między  konkurentami  podlegać  musi  rozważeniu  przy  ocenianiu 

działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). 

Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i 

cz

asu  przy  uwzględnieniu,  zasługujących  na  aprobatę  w  świetle  norm  moralnych,  zwyczajów 

dochodzenia  przez  przedsiębiorców  do  osiągania  korzyści  gospodarczych”  (wyrok  z  dnia  2 

stycznia 2007 r., sygn. V CSK 311/06). 

Izba również podzieliła stanowisko wyrażane do tej pory w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej.  „Utrudnienie  dostępu  do  rynku  to  utrudnianie  w prowadzeniu  działalności 

gospodarczej,  ale  tylko  takie  utrudnienie,  które  nie  wynika  z prowadzonej  dozwolonymi 

metodami  walki  konkurencyjnej.  Nie

mniej  jednak  samo  konkurowanie  w  postępowaniu 

o 

zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania, okres gwarancji 

itp.  nie  oznacza  jeszcze,  że  doszło  do  utrudnienia  dostępu  do  rynku  innym  przedsiębiorcom” 

(sygn.  akt  KIO  2407/11).  Po

dobnie  innym  orzeczeniu  „W  ocenie  Izby  zaoferowanie  terminu 

realizacji  zamówienia  nawet  znacząco  krótszego  od  tych  wskazanych  przez  konkurentów  nie 

przesądza  jeszcze  o  zaistnieniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Zaoferowanie  tak  krótkiego 

terminu  realizacji 

zamówienia  nie  świadczy  wprost  o  celu,  jakim  jest  eliminowanie  innych 

wykonawców z rynku" (sygn. akt KIO 2415/17). Odwołujący słusznie podkreślał, iż to właśnie 

Zamawiającemu zależało na jak najkrótszym terminie realizacji zamówienia określając wagę w 

kry

terium termin realizacji aż na 40%, nie wyznaczając przy tym terminu minimalnego, a jedynie 

termin  maksymalny  w  jakim  wykonawcy  mogą  zrealizować  zadanie.  W  konsekwencji,  nie 

stwierdzono  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło naruszenia przepisu art. 

89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych,    art.  89  ust.  1 pkt  2 Prawa zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  2 pkt  7 Prawa 

zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 

ust.  1  i  2  oraz  art.  10  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  a  w  konsekwencji  doszło  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 ora

z art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………