KIO 1896/18 Sygn. akt KIO 1901/18 Sygn. akt KIO 1903/18 WYROK dnia 13 listopada 2018 r.

Stan prawny na dzień: 04.12.2018

Sygn. akt KIO 1896/18

Sygn. akt KIO 1901/18

Sygn. akt KIO 1903/18

WYROK

z dnia 13 listopada 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Dagmara Gałczewska-Romek

Emilia Garbala

Protokolant: Piotr C

egłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23

października, 29 października oraz 8 listopada

2018 r. w Warszawie

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

21 września 2018 r. przez wykonawcę

DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie, w

dniu 21

września 2018 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie oraz w dniu 21

września 2018 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie

przy udziale

wykonawców:

- DXC Technology Polska Sp. z o. o. w

Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1901/18 i

KIO 1903/18;

- Comarch Polska S.A. w Krakowie

zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie KIO 1896/18;

- Asseco Poland S.A. w Rzeszowie

zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1896/18 i KIO

Imagis S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach KIO 1896/18, KIO 1901/18 i KIO

orzeka:

uwzględnia odwołanie DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie (sygn. akt

KIO 1896/18) i nakazuje Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

- w odniesieniu do zarzutu 1.2. przez wskazanie minimalnego okres

u świadczenia usług z

grupy G1 gwarantowanego wykonawcy;

- w odniesieniu do zarzutu 1.9. i 9.2

skreślenie zdania drugiego w pkt 15.8 oraz

wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na wskazanie ceny ryczałtowej za

wykonanie czynności określonych w pkt 15 wzoru umowy (usługa przekazania);

- w odniesieniu do zarzutu 3.1. przez

zdefiniowanie pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34

wzoru umowy z uwzględnieniem, że nieprawidłowość Systemu Informatycznego polega na

działaniu niezgodnym z dokumentacją;

- w odniesieniu do zarzutu 3.2. przez wskazanie w pkt 2.1.5. wzoru umowy

, że błąd

niekrytyczny

– oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu Informatycznego

niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które nie jest Błędem krytycznym ani Awarią lub

Wadą Dokumentacji;

w odniesieniu do zarzutu 3.3. przez wskazanie, że zakres certyfikacji, o której mowa w pkt

2.1.6. wzoru umowy, dotyczy produktu technologicznie zgodnego z Systemem

Informatycznym;

w odniesieniu do zarzutu 4.2. przez zmianę postanowień wzoru umowy w ten sposób, że

wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi z tytułu nieprawidłowej kwalifikacji

zgłoszenia przy dochowaniu ustalonego czasu reakcji na zgłoszenie i stosowną zmianę pkt

3.4. Załącznika Nr 9;

w odniesieniu do zarzutu 8.2. w części dotyczącej pkt 14.17 wzoru umowy przez jego

skreślenie;

- w odniesieniu do zarzutu 9.1

. przez wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na

wskazanie ceny ryczałtowej za usługi okresu przejściowego;

1.1.2. zarzuty opisane w pkt 1.3, 1.7, 2.1., 2.2., 2.3.,

3.1 w części dotyczącej sprzeczności

pkt 2.8.15 załącznika 2B z definicją zawartą w pkt 2.1.34 wzoru umowy, 4.1., 4.3, 4.4, 4.5,

6.1. w części dotyczącej pkt 5.3.6 oraz pkt 15.3 wzoru umowy, 6.2, 7.1, 8.1, 8.2. w części

dotyczącej żądania przyznania wykonawcy wynagrodzenia za produkty dostarczone przez

wykonawcę do czasu ich odebrania, 9.3. odwołania uznaje za niepotwierdzone;

1.1.3. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 1.4, 1.5,

odwołania oraz zarzutu 6.1 w części dotyczącej pkt 5.2.1. wzoru

umowy;

1.2.1. oddala odwołanie Comarch Polska S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO 1901/18) co do

zarzutów opisanych w punktach odwołania 1, 4-7 odwołania;

1.2.2. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 2 i 3

odwołania;

1.3.1. uwzględnia odwołanie Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1903/18) co

do zarzutu opisanego

w punkcie 1 odwołania i nakazuje Agencji Restrukturyzacji i

Modernizacji Rolnictwa w Warszawie zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia przez zdefiniowanie pojęcia Wady zawartego w pkt 2.1.34 wzoru umowy z

uwzględnieniem, że nieprawidłowość Systemu Informatycznego polega na działaniu

niezgodnym z dokumentacją;

1.3.2. zarzuty naruszenia przez zamawia

jącego przepisów Pzp opisane w pkt 1 w części

dotyczącej definicji Awarii, 5, 7 w części dotyczącej 2.3. i 2.7. Załącznika nr 2B do wzoru

umowy, 9

odwołania uznaje za niepotwierdzone;

1.3.3. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punktach 2, 3, 4, 6, 7

w części dotyczącej pkt 2.4. Załącznika Nr 2B do wzoru umowy, 8, 10, 11 odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w

Warszawie oraz Comarch Polska S.A. w Krakowie i:

. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45.000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie, Comarch Polska

S.A. w Krakowie, Asseco Poland S.A. w Rzeszowie

tytułem wpisów od odwołania, w

wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od

każdego z wykonawców;

. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz

DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika;

2.2. zasądza od Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i

Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

kwotę 3.280 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie na rzecz

Asseco Poland S.A. w Rzeszowie

kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam

ówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………….

………………………..

Sygn. akt KIO 1896/18

Sygn. akt KIO 1901/18

Sygn. akt KIO 1903/18

Uzasadnienie

Z

amawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup usługi Utrzymania i

Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47

miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Eu

ropejskiej 11 września 2018 r. pod pozycją 2018/S 174 - 395011. Wartość zamówienia jest

większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

21 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały wniesione

odwołania wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”

przez wykonawców: DXC Technology Polska Sp. z o. o. w Warszawie (KIO 1896/18),

Comarch Polska S.A. w Krakowie (KIO 1901/18) oraz Asseco Poland S.A. w Rzeszowie

(KIO 1903/18). Zacho

wany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu

kopii odwołania.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy.

Odwołujący Asseco Poland S.A. podniósł również zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp,

odwołujący DXC Technology Polska Sp. z o. o. podniósł również zarzuty naruszenia art. 29

ust. 3a ustawy, art. 38 ust. 4a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., art 387 k.c., art. 644 k.c., art. 483 k.c., art.

484 § 2 k.c. w związku z art 14

ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, art. 106i ust. 1, 2 i 7 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 17 i 43 ust. 1

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

dokonanie zmian SIWZ zgodnie z żądaniami wskazanymi w odwołaniach.

Do postępowań odwoławczych przystąpienia zgłosili wykonawcy: DXC Technology

Polska Sp. z o. o. w Warszawie - w sprawach KIO 1901/18 i KIO 1903/18, Comarch Polska

S.A. w Krakowie - w sprawach KIO 1896/18 i KIO 1903/18, Asseco Poland S.A. w

Rzeszowie w sprawach - KIO 1896/18 i KIO 1903/18), oraz Imagis S.A. w Warszawie w

sprawach - KIO 1896/18, KIO 1901/18 i KIO 1903/18. Wszyscy wykonawcy

przystąpili do

postępowania odwoławczego po stronie odwołujących, zachowali termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący

wnieśli o uwzględnienie odwołań.

Pierwotnie wyznaczony termin posiedzenia

3 października 2018 r. na wniosek

zamawiającego został zmieniony na 11 października 2018 r. Po otwarciu posiedzenia

zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołanie, w związku z czym odwołujący się

wykonawcy wnieśli o odroczenie posiedzenia.

Podczas p

osiedzenia wznowionego 23 października 2018 r. Izba ustaliła, że odwołanie

nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały

dotychczasowe stanowiska.

Odwołanie wniesione przez DXC Technology Polska Sp. z o. o. (sygn. akt KIO

Odwołujący następująco sformułował zarzuty, ich podstawę faktyczną

(postanowienia dokumentacji postępowania, uzasadnienie oraz żądania odwołania:

„1. Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak wskazania wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieprecyzyjny zakres

zobowiązań, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia przez nieprecyzyjne

zdefiniowanie pojęć zawartych w dokumentacji postępowania, naruszenie zasad

zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,

naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego

przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36

ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a

także art. 139 ust. 1 ustawy, art. 387 k.c.

Zgodnie z pkt 3.7 wzoru umowy, Zamawiający wymaga:

„3.7 Przez okres obowiązywania Umowy Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego

zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk

(G1) oraz Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3), a Wykonawca wyraża

na to zgodę. Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia

Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług

Administracji Systemem Informatycznym (G3) na co najmniej 1 miesiąc przed dniem, w

którym nastąpi zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania

Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3).

Zamawiający może przekazać informację o zawieszeniu również w czasie trwania Okresu

Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania

Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) obowiązywać

może również począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9

Umowy. W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie będzie świadczyć

Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji

Systemem Informatycznym (G3). Przez okres, w którym Wykonawca nie będzie świadczyć

Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług

Administracji Systemem Informaty

cznym (G3), Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie

ryczałtowe przypisane do tej Grupy Usług. Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego

wznowienia świadczenia Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) oraz

Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3). Wznowienie nastąpi z co

najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem, przez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia

świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy

Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) na piśmie. Jeżeli początek zawieszenia

lub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk

(G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) przypada na inny dzień,

niż pierwszy dzień miesiąca, wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług w

ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem

informatycznym (G3) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym wymiarze

czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do

czasu przez jaki Usługi w ramach Grupy

Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym

(G3) były świadczone w takim miesiącu."

Powyższe postanowienie umowne uprawniające do jednostronnego zawieszenia

świadczenia przez wykonawcą usług w ramach Usług 61 i G3, oznacza, że Zamawiający w

dowolnym momencie może zawiesić i w dowolnym momencie odwiesić obowiązek

świadczenia przez Wykonawcę Usług w ramach G1 i G3 i to na dowolny okres. Odwołujący

wskazuje, że w skrajnym przypadku może w ogóle nie dojść do świadczenia przez

wykonawcę Usług w ramach Grupy G1 i G3, jeżeli Zamawiający zawiesi świadczenie Usług

G1 i G3 począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług (patrz pkt 6.8 i 6.9 Umowy) i nie

wznowi ich do końca okresu obowiązywania umowy. Okres świadczenia usług jest jednym z

kluczowych parametrów jakie każdy wykonawca, i to niezależnie od branży, bierze pod

uwagę szacując m.in. zasoby niezbędne do świadczenia usług oraz związane z tym koszty.

W efekcie wskazane wyżej postanowienie skutkuje tym, że wykonawcom nie jest znany

zakres zamówienia, gdyż pomimo określenia czasu trwania umowy, pkt 3.7 Umowy w

obecnym brzmieniu powoduje, że w żaden sposób wykonawca sporządzając ofertę nie może

przewidzieć przez jaki okres będzie świadczył Usługi G1 i G3. Jednocześnie wykonawca

narażony jest na poniesienie kosztów związanych z utrzymaniem w pełnej gotowości

zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez cały okres trwania umowy, w tym

w okresach zawieszenia świadczenia usług G1 i G3. Postanowienie z pkt. 3.7 wzoru umowy

uniemożliwia kalkulację i rzetelne przygotowanie oferty.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,

art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie

postanowień pkt 3.7. Umowy w ten sposób, aby Zamawiający był uprawniony do

zawieszenia świadczenia usług nie częściej niż dwukrotnie w trakcie trwania umowy dla

danej grupy Usług, przy czym łączny czas zawieszenia danej grupy Usług nie powinno

przekraczać sześciu miesięcy.

. Dotyczy pkt. 8.10. wzoru umowy i Załącznika nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju,

pkt 3.1.1 Umowa pkt. 8.10:

8.10. Wynagrodzenie z tytułu wykonania poszczególnych Modyfikacji stanowić będzie

iloczyn Punktów Funkcyjnych zatwierdzonych przez Zamawiającego dla danej Modyfikacji

oraz jednostkowej stawki Punktu Funkcyjnego ustalone

j jako (…) zł netto słownie: (…)

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co stanowi kwotę brutto ( ) zł, słownie:

(…). Wycena każdej Modyfikacji będzie dokonywana w oparciu o metodykę opisaną

Załączniku nr 4C do Umowy. Wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny zawiera w sobie pełne

wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z wykonaniem poszczególnych

Modyfikacji, jak również koszty związane z przygotowaniem Propozycji. W sytuacjach i na

zasadach określonych w Załączniku 4 oraz Załączniku 4C wynagrodzenie z tytułu wykonania

poszczególnych Modyfikacji zostanie powiększone z uwagi na skrócenie terminu wykonania

Modyfikacji.

Załącznik nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 3.1.1:

3. Szczególne zasady świadczenia Usług w G4:

3.1. Wynagrodzenie za przygotowanie Propozycji

Świadczenia Wykonawcy poprzedzające zawarcie Zamówienia na wykonanie

Modyfikacji w szczególności wstępna analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowanie

harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG wykonywane są przez Wykonawcę

odpłatnie. Wartość wynagrodzenia należnego z tytułu świadczeń, o których mowa w tym

punkcie, jest zawarta w wynagrodzeniu za Punkt Funkcyjny. Wynagrodzenie należne jest

wyłącznie w przypadku zawarcia Zamówienia na realizację Modyfikacji. Wynagrodzenie

zostanie uwzg

lędnione przez Wykonawcę w fakturze wystawionej przez Wykonawcę w

związku z realizacją danej Modyfikacji.

W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że wstępna analiza

potrzeb Zamawiającego, przygotowanie harmonogramu oraz wyceny, w tym modelu IFPUG,

to są konkretne produkty, mające określoną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego,

których wytworzenie łączy się również z poniesieniem przez wykonawcę określonych

kosztów. Nie mówimy w tym wypadku o kosztach przygotowywania ofert na usługi, jakie

każdy wykonawca ponosi ubiegając się o zamówienia na swoje usługi, ale o kosztach

wytworzenia konkretnych produktów. Z tego też względu Zamawiający słusznie przyjął, że

wytworzenie tych produktów Wykonawcy należy się wynagrodzenie, które jest ujęte w cenie

Punktu Funkcyjnego. Jednakże, w przypadku niezamówienia realizacji Modyfikacji,

poprzedzonej wcześniejszą analizą przeprowadzoną przez wykonawcę stosownie do

postanowień pkt 3.1.1. Załącznika nr 4, wytworzenie i dostarczenie Zamawiającemu

produktów wytworzonych przez wykonawcę w ramach takiej analizy nastąpi bez

wynagrodzenia.

Wykonawca nie ma wpływu na to, jaką liczbę Punktów Funkcyjnych Zamawiający

zrealizuje i czy w ramach jednej czy też np. kilkunastu Propozycji, a tylko to pozwalałoby

Wykonawcy na u

względnienie w cenie Punktu Funkcyjnego również kosztów wytworzenia

tych produktów, które nie zostaną sfinansowane na skutek niezamówienia Modyfikacji. Tym

samym SIWZ uniemożliwia Wykonawcy rzetelne określenie kosztów przygotowania

Propozycji, ponieważ Wykonawca nie ma możliwości rzetelnego skalkulowania kosztów

wytworzenia produktów, które następnie nie zostaną opłacone przez Zamawiającego na

skutek niezamówienia Modyfikacji. W efekcie Wykonawca wykona pracę, która nie zostanie

opłacona przez Zamawiającego.

Ponadto niejasnym jest sformułowanie, że „wynagrodzenie za Punkt Funkcyjny

zawiera w sobie pełne wynagrodzenie należne Wykonawcy za prace związane z

wykonaniem poszczególnych Modyfikacji jak również koszty związane z przygotowaniem

Propozycji", zapis ten

jest niejasny i nieprecyzyjny ponieważ nie określa, w jaki sposób mają

być rozliczone prace nieujęte w cenie Punktu Funkcyjnego.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy , art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust, 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uzupełnienie umowy o

postanowienia regulujące zasady wynagradzania wykonawcy za produkty dostarczone w

ramach wstępnej analiza potrzeb Zamawiającego, przygotowania harmonogramu oraz

wyceny, w tym modelu 1FPUG, w przypadku niezamówienia Modyfikacji związanej z tymi

produktami.

1.4. Zgodnie z pkt. 8.3. ppkt 8.3.3. oraz pkt. 8.23 wzoru umowy:

8.3. Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się (...)

łączne wynagrodzenie z tytułu zwiększenia ryczałtu miesięcznego Usługi

Administracji Środowiskami lub Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności, zgodnie z

Załącznikiem nr 8 do Umowy.

8.32. Strony zgodnie postanawiają, że stworzenie Modyfikacji powiększających

System Informatyczny nie stanowi przesłanki do wzrostu wynagrodzenia za świadczenie

Usług z grup G1, G2 i G3.

Odwołujący wskazuje, że Modyfikacje powiększające System Informatyczny bez

wątpienia zwiększają pracochłonność związaną ze świadczeniem Usług z Grup G1, G2 i G3.

Powyższa teza, jako fakt powszechnie znany, nie wymaga dowodu. Jednak w razie

kwestionowania przez Zamawiającego powyższej tezy - Odwołujący wnosi o

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu usług IT, na okoliczność zwiększonej

pracochłonności związanej ze świadczeniem Usług z Grup G1, G2 i G3 w wyniku wdrożenia

Modyfikacji powiększających System Informatyczny.

Obecne brzmienie pkt, 8.

32 wzoru umowy wyraźnie określa, że stworzenie Modyfikacji

powiększających System Informatyczny nie stanowi przesłanki do wzrostu wynagrodzenia za

świadczenie Usług z grup Gl, G2 i G3. Jednocześnie Zamawiający nigdzie w dokumentacji

Postępowania, tym bardziej we wzorze umowy nie gwarantuje, że System Informatyczny

ulegnie zwiększeniu o konkretną lub nawet przewidywaną ilość Punktów Funkcyjnych w

danym roku, podczas gdy zwiększenie Systemu Informatycznego może być nawet

kilkukrotne. Tym samym ponownie - opis

przedmiotu zamówienia nie został sporządzony w

sposób jednoznaczny i precyzyjny, ze wskazaniem wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. To z kolei oznacza dla Wykonawcy, że nie

mając żadnych informacji nawet o przybliżonej skali zwiększenia Systemu Informatycznego,

nie ma możliwości uwzględnienia tego zwiększenia w ryczałcie. Powyższe skutkuje

niemożliwością dokonania prawidłowej kalkulacji i rzetelnego przygotowanie oferty.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o dodanie mechanizmu

waloryzacji wynagrodzenia za świadczenie Usług z grup G1, G2 i G3 w wyniku rozwoju

Systemu Informatycznego na skutek wdrożonych Modyfikacji.

1.5. Zgodnie z pkt. 8.3 ppkt 8.3.2 oraz pkt. 8.6. wzoru umowy:

8.3. Na kwotę określoną w punkcie 8.1 Umowy składają się:

wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego oraz w

okresie Przekazania Usług (skalkulowane w ryczałtowej płatności za świadczenie Usług w

ramach G2);

8.6. Wynagrodzenie za usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach Okresu

Przejściowego oraz okresu Przekazania Usługi uwzględnione jest w wynagrodzeniu

ryczałtowym należnym za świadczenie Usług zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Umowy.

Wykonawca wskazuje, że ww. postanowienia wzoru umowy są wzajemnie sprzeczne,

gdyż wynagrodzenie za Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego uwzględnione

jest w wynagrodzeniu za usługi świadczone w ramach Grupy G2, zgodnie z pkt. 8.3.2 wzoru

umowy, natomiast w kolejnym postanowieniu w pkt. 8.6 wzoru umowy wynagrodzenie za

Usługi świadczone podczas Okresu Przejściowego uwzględnione jest w wynagrodzeniu

ryczałtowym za świadczenie wszystkich Usługi. Wskazana sprzeczność postanowień wzoru

umowy powoduje, że wykonawca nie wie w jaki sposób skalkulować ceny za świadczone

usługi, gdyż nie zna ich zakresu w ramach poszczególnych Grup Usług, co oznacza, że opis

przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i uniemożliwia dokonanie rzetelnej wyceny.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o precyzyjne ustalenie

zasa

d wynagradzania za usługi świadczone w trakcie Okresu Przejściowego.

1.6. Zgodnie z pkt. 8.13 wzoru umowy:

8.13. W przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego, w stosunku

do liczby określonej w Załączniku nr 10 do Umowy, ryczałt miesięczny dla Usługi

Administracji Środowiskami lub Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności ulegnie

zmniejszeniu lub zwiększeniu, zgodnie z zasadami określonymi w Załączniku nr 10 do

Umowy.

Odwołujący wskazuje, że pkt. 8.13 wzoru umowy odnosi się do zmiany

wyna

grodzenia w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego i odsyła

do wartości określonych w Załącznik 10 do Umowy, jednak Załącznik 10 do Umowy definiuje

zmianę wynagrodzenia w przypadku zmiany Mocy Obliczeniowej Środowisk. Odesłanie

zawarte

w pkt. 8.23 wzoru umowy do Załącznika nr 10 do Umowy nie pozwala na wyliczenie

zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę w pkt 8.13

wzoru umowy poprze

z określenie kiedy i na jakich zasadach wynagrodzenie ulega zmianie w

przypadku zmiany liczby elementów Środowiska Produkcyjnego oraz o precyzyjne

określenie tego, co jest elementem Środowiska Produkcyjnego w rozumieniu pkt. 8.13 wzoru

umowy.

Dodatkowo Odw

ołujący wnosi o jednoznaczne określenie przez Zamawiającego tego,

w jaki sposób zmiana Środowiska Produkcyjnego, do której odnosi się pkt 8.13. wzoru

umowy, ma przekładać się na zmianę Mocy Obliczeniowej Środowisk i w efekcie stosowanie

procedury określonej w Załączniku nr 10 do wzoru umowy regulującej zmianę ceny w

oparciu o zmianę Mocy Obliczeniowej Środowisk.

1.7. Zgodnie z pkt. 15.2.wzoru umowy:

15.2. Wykonawca zobowiązany jest przez cały okres obowiązywania Umowy do

utrzymywania:

15.2.1. dokumentacji architektury Systemu Informatycznego,

15.2.2. rejestru zmian (funkcjonalnych, niefunkcjonalnych oraz infrastrukturalnych)

jakie zostały wprowadzone do Systemu Informatycznego,

15.2.3. oraz wszelkich informacji, jakie są niezbędne do przekazania Usług

Zamawi

ającemu.

Odwołujący wskazuje przede wszystkim na to, że zakres usług z 15.2 powinien być

ograniczony do rzeczywistego zakresu usług świadczonego przez Wykonawcę z

uwzględnieniem mechanizmu zawieszania lub wypowiadania poszczególnych usług. W

innym przypadk

u zobowiązania wynikające z tego przepisu będą niemożliwe do spełnienia,

ponieważ Wykonawca nie będzie w stanie przedstawić dokumentacji i rejestru odnoszących

się do tych elementów Systemu Informatycznego, które nie są objęte świadczonymi przez

niego usługami. Dodatkowo, wymóg określony przez Zamawiającego w ppkt 15.2.3 wzoru

umowy, jest nieprecyzyjny, przez co nie jest w sposób konkretny określony zakres

obowiązków wykonawcy. Jeśli Zamawiający wymaga przekazania wszelkich informacji

niezbędnych do przekazania Usług Zamawiającemu, to powinien w sposób szczegółowy

określić zakres wymaganych informacji, tak, aby każdy z wykonawców składających ofertę

wiedział jaki zakres informacji w ocenie Zamawiającego jest niezbędny do przekazania

Usług. Wykonawcy mają różny poziom wiedzy, doświadczenia swoich pracowników i każdy z

nich może mieć różny zakres informacji, które w jego ocenie są niezbędne do świadczenia

Usług. Niedoprecyzowanie zakresu wymaganych informacji do przekazania ma bezpośredni

wpływ na skalkulowanie przez wykonawców ceny oferty, gdyż każdy z nich może uwzględnić

inny zakres informacji niezbędny do świadczeni usług a zatem, różna będzie pracochłonność

ich przygotowania co ma końcowy wpływ na cenę oferty.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. naruszenie

przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 29 ust. 3a ustawy, art.

36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., art. 378 k.c. w związku z art.

14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o zmianę w pkt. 15.2

poprzez doprecyzowanie zakresu usług wynikających z tego przepisu i ich ograniczenie do

rzeczywistego zakresu usług świadczonego przez wykonawcę oraz o wykreślenie pkt.

15.2.3. lub zmianę tego punktu przez stworzenie zamkniętej listy informacji.

1.8 Zgodnie z pkt. 15.5 wzoru umowy:

15.5. Ponadto, Wykonawca udzieli Zamawiającemu wsparcia w przygotowaniu Planu

Przekazania Usługi. Wsparcie Wykonawcy będzie polegać na opracowaniu wskazanych

przez Zamawiającego części Planu Przejęcia Usługi w zgodzie z celami Planu Przekazania

Usługi, określonymi przez Zamawiającego, tj. regulacji zasad przekazania poszczególnych

Usług, określenia zasad przekazania Dokumentacji, określenia zasad zakończenia

wykonywania poszczególnych Zamówień, wskazania najważniejszych ryzyk związanych z

przeniesieniem Usług oraz innych elementów, których celem będzie uregulowanie zasad

sprawnego przekazania Usług. Pian Przekazania Usługi będzie zawierać kryteria

pomyślnego wykonania wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi przez Wykonawcę oraz

harmonogram tego wsparcia.

W pkt. 15.5. wzoru umowy Zamawiający nakłada na wykonawcę kolejny

nieprecyzyjny obowiązek, tym razem polegający na udzieleniu wsparcia w przygotowaniu

Planu Przekazania Usługi. Odwołujący wskazuje, że treść pkt. 15.5 jest sformułowana w

sposób ogólny, nie określa w sposób jednoznaczny zakresu obowiązków wykonawcy.

Określenie „udzieli Zamawiającemu wsparcia" jest nieprecyzyjne, udzielenie wsparcia może

oznaczać zaangażowanie wykonawcy na poziomie od kilku do nawet kilkuset roboczodni w

zależności od wielkości wymaganego „wsparcia". Podobnie, również zakres prac w ramach,

których wykonawca miałby udzielić wsparcia Zamawiającemu jest nieprecyzyjny, gdyż poza

wymienieniem

wprost następujących elementów: „regulacji zasad przekazania

poszczególnych Usług, określenia zasad przekazania Dokumentacji, określenia zasad

zakończenia wykonywania poszczególnych Zamówień, wskazania najważniejszych ryzyk

związanych z przeniesieniem Usług" pada określenie „oraz innych elementów, których celem

będzie uregulowanie zasad sprawnego przekazania Usług." Wykorzystując określenie

„innych elementów", Zamawiający może oczekiwać od wykonawcy wykonania zakresu prac,

których wykonawca nie jest w stanie przewidzieć składając ofertę, co oznacza, że również

nie jest w stanie skalkulować kosztu świadczenia usługi określonej w pkt. 15.5. wzoru

umowy. Ponadto, zgodnie z kwestionowanym przepisem Wykonawca, w ramach

udzielanego wspar

cia, będzie zobowiązany do opracowania wskazanych przez

Zamawiającego części Planu Przejęcia Usługi w zgodzie z celami Planu Przekazania Usługi,

określonymi przez Zamawiającego. Tym samym ostateczny kształt i zakres usług

związanych ze wsparciem w przygotowaniu Planu Przekazania Usługi zostanie arbitralnie

ustalony przez Zamawiającego i to dopiero po zawarciu umowy, co skutecznie uniemożliwia

wycenę tych usług na etapie składania ofert. Zachowując to postanowienie w niezmienionej

postaci, Zamawiający powinien jednocześnie przewidzieć w umowie mechanizm

późniejszego ustalania wynagrodzenia za tego rodzaju usługi. Dodatkowo, dopiero Plan

Przekazania Usługi, czyli dokument ustalony już po zawarciu umowy, w skrajnym przypadku

- ustalony jednostronnie przez Zamaw

iającego, będzie zawierać kryteria pomyślnego

wykonania wsparcia w zakresie przeniesienia Usługi przez Wykonawcę oraz harmonogram

tego wsparcia. To oznacza, że to Zamawiający jest uprawniony do arbitralnego ustalenia

przesłanek pozwalających na ocenę tego, czy usługa wsparcia w zakresie przeniesienia

Usługi, została wykonana przez Wykonawcę w sposób należyty. Zamawiający-również

arbitralnie, będzie uprawniony do określenia terminów realizacji poszczególnych świadczeń

w ramach tej usługi (ustalenie harmonogramu). Bez wątpienia brak tych parametrów na

etapie składania ofert uniemożliwia wykonawcom rzetelne skalkulowanie oferty.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt. 15.5 ze

wzoru umowy lub, alternatywnie, o zmianę tego postanowienia poprzez wyraźne wskazanie

zakresu usługi, w szczególności tych części Planu Przejęcia Usługi, które mają być

zrealizowane przez Wykonawcę, określenie kryteriów pomyślnego wykonania tego wsparcia

oraz planowanego harmonogramu.

1.9. Zgodnie z pkt. 15.8 wzoru umowy:

15.8. Wykonawco zobowiązany jest do wykonania czynności określonych w

niniejszym punkcie niezależnie od przyczyn zakończenia obowiązywania Umowy. W celu

uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wynagrodzenie za spełnienie świadczeń

o

kreślonych w niniejszym punkcie ujęte jest w wynagrodzeniu wskazanym w punkcie 8

Umowy.

Zgodnie z pkt. 15.8 wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania

czynności z zakresu przekazania Usług, niezależnie od przyczyn zakończenia

obowiązywania Umowy. Jednocześnie treść ww. pkt. 15.8 wzoru umowy określa, że

wynagrodzenie za spełnienie świadczeń określonych w niniejszym punkcie ujęte jest w

wynagrodzeniu wskazanym w punkcie 8 Umowy. Odwołujący wskazuje, że wynagrodzenie,

o którym mowa w pkt 8 wzoru umowy, jest sumą wynagrodzeń za precyzyjnie wskazane w

pkt. 8.3 wzoru umowy i w Załączniku nr 8 Usługi i w żadnym miejscu nie odnosi się do

wynagrodzenia za czynności z zakresu przekazania Usług.

Zatem treść postanowienia pkt 15.8 wzoru umowy sugeruje, że w wynagrodzeniu za

świadczone Usługi wykonawca powinien dodatkowo dodawać wynagrodzenie za inne

świadczenia poza daną Usługą, w tym związane z przekazaniem usług po zakończeniu

obowiązywania umowy. Wynagrodzenie określone w pkt 8 wzoru umowy jest sumą

wynagrodz

eń za wskazane usługi. Zatem wykonawca nie jest uprawniony do dodawania do

wynagrodzenia za Usługi określone w pkt. 8 Umowy kosztów wykonania innych czynności, w

tym tych określonych w pkt. 15 wzoru umowy. Ponadto, ewentualne ujęcie kosztów usługi

przekaza

nia w cenie innych Usług nie jest też możliwe z tego względu, że Zamawiający,

biorąc pod uwagę inne postanowienia wzoru umowy, w szczególności mechanizm

zawieszenia usług oraz szeroki zakres przyczyn upoważniających Zamawiającego do

odstąpienia od umowy określony w pkt. 14 wzoru umowy, może praktycznie w dowolnym

momencie trwania umowy zaprzestać wypłaty wynagrodzenia za dowolną usługę. Zatem,

jeżeli nawet wykonawca oszacowałby koszt wykonania czynności określonych w pkt. 15

wzoru umowy, to w jaki sposób miałby ten koszt doliczyć do kosztu świadczonych Usług

określonych w pkt. 8 wzoru umowy, skoro jest to wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne,

które może być równie dobrze opłacane przez cały okres trwania kontraktu, jak też przez

kilkanaście miesięcy.

Wskazane

postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie zdania

drugiego w pkt 15.8 wzoru umowy oraz wyszczególnienie w formularzu ofertowym pozycji na

wskazanie ceny ryczałtowej za wykonanie czynności określonych w pkt. 15 wzoru umowy.

2. Nieprecyzyjny

zakres zobowiązana wykonawcy, brak wskazania wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie zasad

zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,

naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego,

mające wpływ na koszt oferty przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29

ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., w

związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z treścią Załącznika nr 4C - Sposób wyceny Usługi Modyfikacji, pkt. 8

Pkt 8 (...) Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania zasobami gwarantującymi

zapewnienie całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 6000 PF IFPUG w

każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju."

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek

utrzymania zespołu na poziomie minimum 6000 PF IFPUG w każdym miesiącu

obowiązywania Usługi Rozwoju, co po stronie wykonawcy wiąże się ze znaczącym kosztem

miesięcznym, który to koszt wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty. Jednocześnie w

żadnym miejscu w dokumentacji Postępowania Zamawiający nie gwarantuje jakiegokolwiek

poziomu miesięcznych zamówień na modyfikację co oznacza, że w przypadku braku

jakichkolwiek zamówień, a nawet w przypadku zamówień o wartości znacznie poniżej 6000

PF miesięcznie wykonawca będzie ponosił koszt utrzymania nadmiernych zasobów, których

szacunkowy koszt jest równoważny kosztowi utrzymania nawet kilkuset osobowego zespołu.

Wykonawca podkreśla, że Zamawiający ww. postanowieniem zamawia u wykonawcy

usługę gotowości do świadczenia usług w wymiarze 6000 PF IFPUG natomiast nigdzie nie

przewidział wynagrodzenia za taką gotowość. Wynagrodzenie takie nie jest uwzględnione w

wycenie PF IFPUG (patrz. pkt. 7 Załącznika 4C), ani w żadnej innej usłudze..

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o uwzględnienie

niezależnej pozycji kosztowej w formularzu ofertowym związanej z zapewnieniem gotowości

do świadczenia usług lub wykreślenie zobowiązania do utrzymania zespołu na poziomie min.

6000 PF (pkt 8 Załącznika nr 4C)

2.2. Zgodnie z pkt. 6.3, 3.11, 4.12 w zw. z pkt. 3.7 wzoru umowy:

6.3. Do końca Okresu Przejściowego Wykonawca zaangażuje kompletny zespół

Wykonawcy dedykowany do świadczenia Usług oraz przedstawi ten zespół Zamawiającemu.

3.11. Do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawca przez cały czas trwania Umowy

będzie utrzymywał zespół pracowników i współpracowników w składzie, który będzie

posiadał kompetencje i certyfikaty zgodne z wymaganiami jakościowymi i ilościowymi

wskazanymi w Załączniku nr 19 do Umowy. Wykonawca dostosuje liczebność zespołu

Wykonawcy tak, aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy. W przypadku zmian

person

alnych Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia osoby o co najmniej tych

samych kwalifikacjach i doświadczeniu, jak osoba zastępowana. Każdorazowo zmiany

personalne, o których mowa w zdaniu poprzednim wymagają zgody Zamawiającego, z

wyjątkiem przypadków, gdy odsunięcie od realizacji Umowy następuje z przyczyn

pozostających poza kontrolą Wykonawcy, np. ustanie stosunku pracy, zdarzenie losowe. W

celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że wszelkie konsekwencje zmian osób

uczestniczących w realizacji Umowy po stronie Wykonawcy obciążają Wykonawcę.

Zamawiający zastrzega sobie prawo do naliczenia Wykonawcy kary umownej w wysokości

20 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia któregokolwiek z wymagań, o

których mowa w zdaniach poprzednich.

Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę

na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w

związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r.

poz. 917, z późn. zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji

zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu

Wykonawca lub podw

ykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to

miejsce innej osoby."

Zamawiający oczekuje zaangażowania kompletnego zespołu niezbędnego do

świadczenia wszystkich Usług przez Wykonawcę, a jednocześnie zastrzega sobie możliwość

dowolnego zawies

zania i odwieszania Usług (pkt. 3.7. wzoru umowy). Co oznacza, że w

skrajnym przypadku wykonawca będzie zobowiązany umową do utrzymania niezbędnego

zespołu dla danej Usługi przez cały okres trwania Umowy, a może w ogóle jej nie świadczyć

w związku z zawieszeniem świadczenia Usługi, do czego uprawniony jest Zamawiający.

Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią pkt. 3.7 wzoru umowy, wykonawca w czasie

zawieszenia świadczenia usługi nie otrzymuje wynagrodzenia ryczałtowego. Jednocześnie,

w świetle postanowień pkt 4.12., Wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia osób

wskazanych w pkt 4.11., przez cały okres realizacji zamówienia.

Wykonawca nie jest w stanie sensownie określić ile razy, w odniesieniu do których

Usług i na jak długo nastąpi zawieszenie i odwieszenie świadczenia Usług. Wszystko to jest

zależnie od jednostronnej decyzji Zamawiającego. To w efekcie uniemożliwia Wykonawcy

rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej.

Należy też wskazać na sprzeczność zdania 2 pkt. 3.11 z pkt. 4.12 wzoru umowy.

Zamawiający z jednej strony obliguje Wykonawcę do dostosowania liczebności zespołu

Wykonawcy tak, aby zapewnić należyte wykonywanie Umowy (zdanie 2 pkt. 3.11), co jest

zasadnym oczekiwaniem, a jednocześnie nakazuje Wykonawcy, aby w razie rozwiązania

stosunku pracy z

określoną osobą przed zakończeniem okresu realizacji zamówienia

Wykonawca lub podwykonawca zobowiązali się do niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce

innej osoby.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie sprzeczności

zdania 2 z

pkt. 3.11 z pkt. 4.12 poprzez usunięcie z pkt, 4.12 zdania 2 i 3 oraz zmianę pkt.

3.11 w taki sposób, aby wykonawca był uprawniony do możliwości zapewnienia liczebności

zespołu adekwatnie do aktualnego zakresu świadczonych usług oraz możliwości

optymalizac

ji wielkości zespołu (np. w razie automatyzacji prac).

2.3. Zgodnie z pkt. 4.12 wzoru umowy:

4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę

na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w

zw

iązku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r.

poz. 917 ze zm.). Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji

zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu

Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to

miejsce innej osoby.

Zgodnie z ww. postanowieniem osoby stanowiące personel wykonawcy powinny być

zatrud

nione w całym okresie realizacji zamówienia, zaś w przypadku rozwiązania stosunku

pracy przed zakończeniem tego okresu Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do

niezwłocznego zatrudnienia w to miejsce innej osoby.

Odwołujący wskazuje, że zgodnie ze standardowym postępowaniem w wieloletnich

kontraktach w początkowym okresie realizacji umowy procesy wykonawcy wymagają

większej liczby osób niż te same procesy w końcowej fazie projektu. W związku z tym liczba

osób zaangażowanych do świadczenia usług będzie mniejsza w końcowej fazie projektu.

Tym samym wymóg stałego zatrudnienia tej samej ilości osób jest nadmierny, zważywszy,

że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i zakres zobowiązań wykonawcy nie jest

na tyle dokładnie określony, aby wykonawca był pewien, że konkretna ilość pracowników

będzie mu niezbędna od początku do końca obowiązywania umowy. Zobowiązanie

wykonawcy do utrzymywania stałej liczebności personelu jest niezasadne w sytuacji gdy

dana osoba nie będzie miała już pracy do wykonania w projekcie.

W tym miejscu zwracam uwagę na to, że w świetle art. 29 ust. 3a Pzp Zamawiający

określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania

zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób

wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia,

jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22

§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666, 2138 i

255 oraz z 2017 r. poz. 60 i 962). Wskazany przepis daje zatem Zamawiającemu

możliwość nakładania na wykonawców obowiązku angażowania do świadczenia usług osób

zatrudnionych przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, nie daje jednak uprawnień

do żądania, aby Wykonawca utrzymywał przez cały okres realizacji zamówienia

niezmniejszającą się liczbę pracowników etatowych.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, 29 ust. 3a ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy

w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wykreślenie zdania 2 i 3

z pkt. 4.12 wzoru umowy, tym samym mody

fikację brzmienia pkt. 4.12 w następujący

sposób:

4.12 Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub przez podwykonawcę

na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w pkt 4.11, w

związku z tym, że wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r.

poz. 917 ze zm.).

Ww. osoby powinny być zatrudnione w całym okresie realizacji

zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu

Wykonawca lub podwykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego zatrudnienia w to

miejsce innej osoby.

Zgodnie z pkt. 5.3.1 wzoru umowy:

5.3.1. Przez okres obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu,

jak również w trakcie Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do

przeprowadzenia inspekcji, weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców

Wykonawcy w tym posiadanych zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy,

systemów, sieci, danych, pomieszczeń, praktyk i procedur jakie były wykorzystywane przez

Wykonawcę oraz podwykonawców Wykonawcy do świadczenia Usług (dalej: „Audyt").

Zamawiający będzie uprawniony do dostępu oraz kontaktu ze wszystkim pracownikami oraz

współpracownikami, którzy pracowali (na podstawie umowy o pracę) lub współpracowali

(faktycznie lub na podstawie umowy cywilnoprawnej) z Wykonawcą w bezpośrednim

związku ze świadczeniem Usług, a Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego

umożliwienia Zamawiającemu takiego dostępu i kontaktu, w terminie wskazanym przez

Zamawiającego. Celem Audytu opisanego w niniejszym punkcie jest weryfikacja realizacji

przez Wykonawcę Usługi zgodnie z Umową.

Odwołujący wskazuje, że sformułowanie zawarte w pkt. 5.3.1 „Przez okres

obowiązywania Umowy oraz przez 6 miesięcy po jej zakończeniu, jak również w trakcie

Okresu Przejściowego, Zamawiający będzie uprawniony do przeprowadzenia inspekcji,

weryfikacji oraz audytu Wykonawcy oraz podwykonawców Wykonawcy w tym posiadanych

zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację Umowy (...)" wzoru umowy jest

niezrozumiałe, gdyż wykonawca z treści postanowienia nie może odczytać ile i jak często

takie audyty będą wykonywane, oraz nie zna zakresu kontroli. W szczególności Odwołujący

wskazuje, że określenie „posiadanych" zasobów ludzkich zaangażowanych w realizację

Umowy, oznacza konieczność utrzymania zespołu przez 6 miesięcy po zakończeniu Umowy,

skoro w trakcie audytu wykonawca ma dokonać weryfikacji posiadanych zasobów ludzkich

zaangażowanych w realizację Umowy. Ponadto zgodnie z treścią ww. postanowienia

„Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego umożliwienia Zamawiającemu takiego

dostępu kontaktu z pracownikami, którzy pracowali przy Umowie (...)". Zamawiający nakłada

na wykonawcę obowiązek nadmierny lub nawet niemożliwy do spełnienia z uwagi na fakt, że

mogą wystąpić sytuacje, w których wykonawca nie będzie mógł umożliwić kontaktu z osobą,

która była zaangażowana w realizację umowy, chociażby ze względu na okoliczność, że

dana osoba zmieniła pracę, miejsce zamieszkania, odmawia kontaktu. Wykonawca nie może

wymusić na osobach, które nie są mu podległe w ramach stosunku pracy podjęcia kontaktu z

Zamawiającym. Ponadto Odwołujący wskazuje, że wykonanie obowiązku umożliwienia

dostępu i kontaktu w stosunku do osób, które w czasie audytu nie będą już w stosunku pracy

z wykonawcą lub zakończą współpracę nie będzie możliwe w związku z obowiązującymi

przepisami w zakresie ochrony danych osobowych. Odwołujący wskazuje chociażby na

regulacje Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27

kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych

osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy

95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), tzw. klauzulą zapomnienia, art. 7 ust.

3 i 4 zgodnie z którą: Osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać

zgodę. Wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego

dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. O

soba, której dane dotyczą, jest o tym

informowana, zanim wyrazi zgodę. Wycofanie zgody musi być równie łatwe jak jej wyrażenie.

4. Oceniając, czy zgodę wyrażono dobrowolnie, w jak największym stopniu uwzględnia się,

czy między innymi od zgody na przetwarzanie danych nie jest uzależnione wykonanie

umowy, w tym świadczenie usługi, jeśli przetwarzanie danych osobowych nie jest niezbędne

do wykonania tej umowy.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o doprecyzowanie przez

Zamawiającego ilości i częstotliwości możliwych do przeprowadzenia audytów, oraz

modyfikację treści pkt. 5.3.1 wzoru umowy poprzez wykreślenie sformułowań : „przez 6

miesięcy po jej zakończeniu", „posiadanych" oraz doprecyzowanie, że obowiązek

zapewnienia dostępu i kontaktu dotyczy jedynie pracowników i współpracowników, którzy w

czasie wykonywania audytu są w dalszym ciągu zatrudnieni przez wykonawcę lub

współpracują z wykonawcą.

Nieprecyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, brak wskazania wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszenie zasad

zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców,

naruszenie zasad proporcjonalności i przejrzystości, oraz zasad współżycia społecznego,

mające wpływ na koszt oferty przez naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29

ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., w

związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Odwołujący zaznacza, że przedstawione dalej definicje wiążą się bezpośrednio z

obowiązkami wykonawców w Postępowaniu oraz mają wpływ na jego odpowiedzialność oraz

wiążą się również z wszelkimi konsekwencjami przewidzianymi przez umowę w razie

nienależytego wykonania jej postanowień. Odwołujący wskazuje, że przy obecnym brzmieniu

umowy i niedookreśleniu wskazanych dalej pojęć, istotnych dla prawidłowej realizacji

zamówienia, uznać należy, że Zamawiający ukształtował dokumentację Postępowania w

sposób, który pozwala mu na swobodne kształtowanie postanowień umowy już na etapie jej

realizacji.

Powyższe prowadzi do konkluzji, zgodnie z którą Zamawiający nie dookreślił przedmiotu

zamówienia, a tym samym Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć jaką odpowiedzialność

ma ponieść (w tym, czy nie zostanie mu naliczona kara umowna), w jakim dokładnie

zakresie ma zrealizować zamówienie i jakie dokładnie obowiązki będą na nim spoczywały w

razie uzyskania zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że w przypadku dokładnego i

jednoznacznego

zdefiniowania/o

pisania wskazanych definicji Odwołujący mógłby

zabezpieczyć się odpowiednio od przewidzianych przez umowę ryzyk i rzetelnie skalkulować

cenę oferty, która byłaby racjonalna i ukształtowana na poziomie dającym Odwołującemu

możliwość dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym

Postępowaniu.

dotyczy pkt 2.1.34 wzoru umowy oraz Załącznik nr 2b pkt. 2.8.15, Wzór umowy

pkt. 2.1.34:

2.1.34. Wada -

każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego, bądź

nieprawidłowość Dokumentacji, w tym: Awaria, Błąd Krytyczny; Błąd Niekrytyczny; Wadą jest

również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę;

Załącznik nr 2b pkt. 2.8.15.

2.8.15 dbać o poprawność i aktualność Dokumentacji w tym usuwać jej Wad,

rozumiane jako:

2.8.15.1. w stosunku do Dokumentacji Analitycznej, Dokumentacji Technicznej i

Dokumentacji Użytkownika - niezgodność z Systemem Informatycznym;

2.8.15.2. w stosunku do Dokumentacji Administratora -

niezgodność z czynnościami,

które są wykonywane przez administratora Systemu Informatycznego."

Na wstępie zwracam uwagę na niezgodność wskazanej wyżej definicji „Wady", w

odniesieniu do Dokumentacji, zawartej we wzorze umowy z rozumieniem Wady

Dokumentacji wskazanym w załącznik nr 2b pkt. 2.8.15. Różne rozumienie tego samego

pojęcia w ramach jednej umowy (załączniki są częścią umowy) powoduje brak możliwości

właściwego zrealizowania usługi, co powinno być uznane za nieprawidłowy opis przedmiotu

zamówienia oraz skutkuje brakiem możliwości rzetelnej wyceny oferty.

Zgodnie z w

w. definicją Wada to każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego

bądź nieprawidłowość Dokumentacji, jednak nigdzie w SIWZ Zamawiający nie zdefiniował

pojęcia „nieprawidłowość'". Zatem zakres Usługi Usuwania Wad będzie arbitralnie ustalany

przez Zamawiającego w trakcie realizacji Umowy. Nieprecyzyjność definicji powoduje, że

zakres i sposób realizacji obowiązków oraz zakres odpowiedzialności Wykonawcy nie jest

skonkretyzowany, co uniemożliwia rzetelną wycenę oferty.

Całkowicie niezrozumiałe jest też sformułowanie, że „Wadą jest również stan będący

rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę. Przede wszystkim nie jasne jest to,

na czym ma polegać prawidłowa obsługa SI przez Wykonawcę. Czy mówimy o obsłudze

zgodnie z umową, czy może z innymi kryteriami? Ponadto, jeżeli w wyniku jakkolwiek

rozumianej nieprawidłowej obsługi SI przez wykonawcę nie dojdzie do nieprawidłowej pracy

Systemu Informatycznego to czy to również powinno być Wadą?

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o doprecyzowanie

definicji „Wada" przez:

zdefiniowanie pojęcia „nieprawidłowość Systemu Informatycznego" przez odwołanie

do Dokumentacji (np. działanie niezgodne z Dokumentacją);

zdefiniowanie pojęcia „nieprawidłowość Dokumentacji" przez odwołanie do

niezgodności Dokumentacji z wzorami załączonymi do umowy.

Ponadto Odwołujący wnosi o wykreślenie z pkt. 2.1.34.wzoru umowy sformułowania:

„Wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę.

Ponadto Odwołujący wnosi o dostosowanie opisu w Załączniku nr 2b usuwania wad

dokumentacji (pkt 2.8.15.) tak, aby pojęcie Wady Dokumentacji było zgodne z proponowaną

wyżej definicją Wady.

dotyczy pkt. 2.1.5 wzoru umowy i załącznika nr 18 wzór umowy pkt 2.1.5.

2.1.5. Błąd Niekrytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji Systemu

Informatycznego opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego, które nie jest

Błędem Krytycznym ani Awarią, ale skutkuje uciążliwością w eksploatacji Systemu

Informatycznego dla jego użytkownika lub użytkowników lub spadkiem wydajności działania

funkcji Systemu Informatycznego.

Zgodnie z powyższą definicją błędu niekrytycznego, każde działanie aplikacji (także

zgodne z Dokumentacją Analityczną) może być Błędem Niekrytycznym, jeśli skutkuje

niezdefiniowaną „uciążliwością" dla dowolnego użytkownika. W efekcie nawet jedno

zgłoszenie subiektywnie rozumianej uciążliwości przez jednego z ok. 1,3 min użytkowników

aplikacji e-

WniosekpIus, nawet jeżeli działanie aplikacji będzie zgodne z wcześniejszymi

zamówieniami Zamawiającego, będzie skutkowało zgłoszeniem Błędu Niekrytycznego ze

wszystkimi tego konsekwencjami.

Z definicji wynika, że Użytkownik może zgłosić każdą dowolną niedogodność pracy w

systemie, która wg swojego uznania (ocena subiektywna) skutkuje uciążliwością oraz

spadkiem wydajności (ocena subiektywna), a Wykonawca ma obowiązek taką niedogodność

zgodnie z definicją obsługiwać w reżimie Czasu Reakcji i Realizacji Błędu Niekrytycznego,

niezależnie czy ponosi odpowiedzialność za tą niedogodność, czy powstała niedogodność

(wrażenie użytkownika, np.: system działa za wolno) jest poza zakresem odpowiedzialności

Wykonawcy.

Nieprecyzyjność i niejednoznaczność ww. definicji może służyć do wymuszania

dokonywania modyfikacji SI w trybie usuwania Wad. Dopuszcza też sytuację, gdy działanie

zgodne z dokumentacją może zostać arbitralnie uznane przez Zamawiającego za Błąd

Niekrytyczny.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Wykonawca wnosi o doprecyzowanie

definicji Błędu Niekrytycznego w następujący sposób:

„2.1.5. Błąd Niekrytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu

Informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które nie jest Błędem Krytycznym

ani Awarią lub Wadę Dokumentacji.

Odwołujący zwraca uwagę, że definicja Błędu Niekrytycznego znajduje się nie tylko

we wzorze umowy w pkt. 2.1.5. ale również w treści Załącznika nr 18:

Załącznik nr 18 „Błąd Niekrytyczny

W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter

oprogramowania, jest to wadliwe działanie takich rezultatów prac, w szczególności Produktu,

Modyfikacji, Zlecenia Operacyjnego lub ich części:

1.1. którego skutkiem jest brak możliwości wykonania danego kroku testowego, ale

możliwe jest dokończenie scenariusza testowego z pominięciem tego kroku testowego, jak

również wadliwe działanie Produktu lub jego części, które uniemożliwia prawidłowe działanie

określonej funkcjonalności;

1.2. Błędem Niekrytycznym jest również działanie lub brak działania funkcji

użytkownika, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje się do celu do jakiego

została zamówiona i takie działanie lub brak działania nie jest Błędem Krytycznym.

2. W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter dokumentacji,

jest to nieczytelność, nieprzejrzystość, jak również każda wadliwość dokumentacji inna niż

Błąd Krytyczny. Błędem Niekrytycznym dokumentacji są również cechy dokumentacji, które

zostały wskazane przez Zamawiającego jako nieoptymalne.

Odwołujący wskazuje, że występuje niezgodność definicji Błędu Niekrytycznego we

wzorze umowy i Za

łączniku nr 18.

W definicji zawartej w Załączniku nr 18 Błędem Niekrytycznym jest również działanie

lub brak działania funkcji użytkownika, którego rezultatem jest to, że dana funkcja nie nadaje

się do celu do jakiego została zamówiona i takie działanie lub brak działania nie jest Błędem

Krytycznym.

W odniesieniu do rezultatów prac Wykonawcy, które mają charakter dokumentacji, jest to

nieczytelność, nieprzejrzystość, jak również każda wadliwość dokumentacji inna niż Błąd

Krytyczny, Błędem Niekrytycznym dokumentacji będą również cechy dokumentacji, które

zostały wskazane przez Zamawiającego jako nieoptymalne.

Powyższa definicja wskazuje na całkowitą uznaniowość określania co jest, a co nie jest

Błędem Niekrytycznym. Co więcej, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z tą definicją Błędem

Niekrytycznym może być również działanie zgodne z Zamówieniem, ale po wdrożeniu

subiektywnie uznane przez Zamawiającego za działanie, którego rezultatem jest to, że dana

funkcja nie nadaje się do celu do jakiego została zamówiona.

Wsk

azane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

B

iorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zachowanie spójności

definicyjnej poprzez przyjęcie definicji Błędu Niekrytycznego zgodnie z pkt. 2.1.5 wzoru

umowy.

3.3. dotyczy pkt. 2.1.6. wzoru umowy

2.1.6. Certyfikacja - oznacza przeprowadzany pr

zez Wykonawcę proces weryfikacji

przekazanego przez Zamawiającego produktu wykonanego na podstawie odrębnych umów

lub wytworzonego przez Zamawiającego, który to produkt w ocenie Zamawiającego winien

stać się częścią 5/ lub Dokumentacji, odbywający się na zasadach określonych w Załączniku

nr 2C oraz 2C1 do Umowy.

Zamawiający wprowadził definicję Certyfikacji, która powoduje, że przedmiot umowy

staje się zupełnie niedookreślony, uznaniowy i jednostronnie definiowany przez

Zamawiającego. W ramach Certyfikacji zamawiający może swobodnie rozszerzyć zakres SIA

włączając do niego dowolne aplikacje, które dotychczas nie stanowiły przedmiotu Załącznika

0. W ramach takiego rozszerzenia mogą zostać wprowadzone aplikacje w technologiach

dotychczas niewskazanych w SIWZ,

co może się wiązać z poważnym wzrostem kosztów,

niemożliwych do wycenienia na etapie składania ofert, a nawet brakiem możliwości realizacji

w przypadku niszowych technologii.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o wprowadzenie

stosownych

regulacji do wzoru umowy skutkujących obowiązkiem certyfikacji jedynie takich

rozwiązań, które są zgodne zakresem technologii wskazanych w SIWZ lub podania

szczegółowego katalogu technologii dopuszczalnych w ramach Certyfikacji.

Alternatywnie, Odwołujący wnosi o wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia

umożliwiającego odmówienie przez Wykonawcę Certyfikacji, w przypadku braku zwiększenia

wynagrodzenia za Utrzymanie z tego tytułu lub też każdorazowe zwiększanie wynagrodzenia

wykonawcy w każdym przypadku Certyfikacji.

Naruszenie zasad proporcjonalności, oraz zasad współżycia społecznego,

nadużycie prawa podmiotowego, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, brak

wskazania wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty, nie

precyzyjny zakres zobowiązana wykonawcy, naruszenie zasad zapewniających

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, przez naruszenie

przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt

16) ustawy w zw. z art. 5 k.c., art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust.

1 ustawy.

Odwołujący wskazuje, że przedstawione poniżej postanowienia Umowy obciążają

wykonawcę rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim

wynikiem jednostronnego ustanawiania przez Zamawiającego nadmiernych wymogów w

zakresie sposobu świadczenia usług przez wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia.

4.1. dotyczy pkt. 2.1.4 wzoru umowy:

2.1.4. Błąd Krytyczny - oznacza działanie lub brak działania funkcji użytkownika, które

uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu Informatycznego realizację

przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu

Informatycznego lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w

stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji;"

Zgodnie z powyższą definicją Błędem Krytycznym jest działanie lub brak działania

funkcji użytkownika, które uniemożliwia co najmniej jednemu użytkownikowi Systemu

Informatycznego realizację przynajmniej jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym

opisie Systemu Informatycznego. Taka definicja Błędu Krytycznego wprowadza nadmierną

restrykcyjność wobec wykonawcy, gdyż w praktyce wszystkie błędy będzie można uznać za

Błąd Krytyczny. Biorąc pod uwagę liczbę użytkowników aplikacji eWniosekpIus {ponad 1.3

min użytkowników), niedziałanie tylko jednej funkcji tylko dla jednego użytkownika będzie

uznane za Błąd Krytyczny.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę definicji Błędu

Krytycznego poprzez przyjęcie definicji w brzmieniu:

2.1.4. Błąd Krytyczny - oznacza brak działania lub działanie funkcji Systemu

informatycznego niezgodne z Dokumentacją Analityczną, które całkowicie uniemożliwia

korzystanie z określonej funkcji grupie użytkowników liczącej co najmniej 30% użytkowników

korzystających z danej funkcji lub minimum 5-krotne przekroczenie czasu odpowiedzi jednej

z funkcji w stosunku do parametrów niefunkcjonalnych ustalonych dla tej funkcji;"

dotyczy Załącznika nr 9 Procedura obsługi Zgłoszeń, pkt. 3.4

3.4. Czas Reakcji dla Zgłoszenia jest jednocześnie Czasem Reakcji dla stwierdzonej

Wady. Wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym nadania

prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności, jeżeli w wyniku

realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie

wystąpiła Wada - odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu

Reakcji na Z

głoszenie."

Powyższa regulacja oznacza, że jeżeli w wyniku realizacji Zgłoszenia okaże się, że

Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie wystąpiła Wada - odpowiada wobec

Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu Reakcji na Zgłoszenie. Ten warunek

niesie ryzyko, że w przypadku negatywnej diagnostyki na etapie realizacji (np. analiza

Zgłoszonego problemu przez III linie wsparcia potwierdzi brak występowania Wady w

odniesieniu do dokumentacji analitycznej dla opisanego w Zgłoszeniu przypadku)

Wyk

onawca poniesie karę, której nie jest w stanie ani przewidzieć, ani tym bardziej nie ma

wpływu na unikniecie tej kary. W ciągu 8 godzin przeznaczonych na Reakcje nie wszystkie

przypadki, zwłaszcza przy tak zdefiniowanym zakresie informacyjnym zdefiniowanym przez

Zamawiającego w pkt 2.1. Załącznika nr 9, można w 100% zakwalifikować jako Wadę. Przy

takiej konstrukcji nawet jeden przypadek pomyłki ze strony Wykonawcy niesie konsekwencje

zapłacenia kary na poziomie trzymiesięcznego ograniczenia jej wysokości (maksymalny

wymiar kary).

Podaję następujący przykład dla zobrazowania skutków tylko jednej pomyłki przy

przyjęciu Zgłoszenia do Realizacji (zakładamy liczbę Zgłoszeń w miesiącu liczoną w tysiące)

Zgłoszenie rejestrowane jest w piątek godz. 13:30 z opisem: Problem: „Wystąpił błąd

aplikacji". Zgłoszenie zostaje przez konsultanta drugiej linii w piątek zweryfikowane,

odtworzone na środowisku testowym, błędnie zakwalifikowane jako Wada i przekazane do

realizacji programiście. Programista przygotowuje poprawkę, która zostaje wdrożona ze

środy na czwartek w następnym tygodniu. W czwartek rano o 7:30 użytkownik reklamuje

Zgłoszenie. Po wykonaniu ponownej analizy przez zespół analityków okazuje się, że nie

powinno być poprawki, że nie jest to Wada w rozumieniu umowy i należy obsługę tego

problemu skierować na ścieżkę Modyfikacji. We wtorek o 10:30 taka informacja zostaje

przekazana Zamawiającemu.

Przy takim, bardzo realnym scenariuszu, Wykonawca zapłaci karę za niedochowanie

Czasu Reakcji od godz. 13:30 w poniedziałek do 10:30 w następny wtorek tj, 149 godzin x

200 zł x 2 (obniżony poziom usług) = 59.600 zł.

Jeśli przyjąć, że w miesiącu wystąpią cztery takie przypadki (byłoby 0,2 procenta

Zgłoszeń przy przyjęciu średnio 2000 Zgłoszeń miesięcznie), wówczas łączny poziom kar

przekroczyłby 450.000 złotych (w związku z osiągnięciem według wzoru umowy

nieakceptowalnego poziomu usług, a co za tym idzie czterokrotną multiplikacją wysokości

kary).

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę treści

wskazanego

punktu w następujący sposób:

3.4. Czas Reakcji dla Zgłoszenia jest jednocześnie Czasem Reakcji dla stwierdzonej

Wady.

Wykonawca ponosi ryzyko prawidłowej diagnozy każdego Zgłoszenia, w tym nadania

prawidłowego priorytetu Wady dla danego Zgłoszenia. W szczególności jeżeli w wyniku

realizacji Zgłoszenia okaże się, że Wykonawca nieprawidłowo ocenił, czy faktycznie

wystąpiła Wada odpowiada wobec Zamawiającego za opóźnienie w niedotrzymaniu Czasu

Reakcji na Zgłoszenie.

dotyczy treści Załącznika nr 4 Opis Grupy Usług Rozwoju, pkt 4.2.1.

4.2. Powołanie Eksperta

W celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na dowolnym etapie

sporządzania lub rozliczania Propozycji Zamawiający powoła niezależnego Eksperta w

zakresie wyceny prac na podstawie mo

delu IFPUG (dalej: „Ekspert"). Umowa zawarta

między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do obiektywizmu i

niezależności względem Stron Umowy."

Zgodnie z powyższym w celu rozstrzygania różnic interpretacyjnych powstałych na

dowolnym eta

pie sporządzania lub rozliczania Propozycji, Zamawiający powoła

„niezależnego" Eksperta w zakresie wyceny prac na podstawie modelu IFPUG . Umowa

zawarta między Zamawiającym oraz Ekspertem będzie zobowiązywać Eksperta do

obiektywizmu i niezależności względem Stron Umowy,

Wykonawca kwestionuje możliwość zagwarantowania obiektywizmu i niezależności

przez Eksperta jedynie na bazie postanowień Umowy, skoro będzie on wybierany i

wynagradzany przez jedną Stronę, tj. Zamawiającego.

Wskazane postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o usunięcie z treści

Załącznika nr 4 ww. postanowienia pkt. 4.2.1. lub zmianę ww. postanowienia poprzez

wskazanie, że to Strony Umowy wspólnie powołają niezależnego Eksperta w zakresie

wyceny prac na podstawie modelu IFPUG, oraz zobo

wiązanie Zamawiającego do załączenia

do SIWZ wzoru umowy z Ekspertem.

4.4. dotyczy pkt. 5.4.8 i pkt. 10.7 wzoru umowy:

5.4.8. Jeżeli w ramach Usługi Usuwania Wad (Grupa Usług Zapewnienia Jakości)

jedna Wada skutkuje dokonaniem wielu Zgłoszeń, wówczas Wykonawca zobowiązany jest

do dochowania Czasu Reakcji dla każdego ze Zgłoszeń z osobna. Jeżeli w ramach Czasu

Reakcji Wykonawca zakwalifikował Zgłoszenie jako Wadę wynikającą z innej, zgłoszonej

wcześniej Wady, to Czas Realizacji dla tych Wad liczony jest jednokrotnie, tak jak dla

zgłoszonej najwcześniej Wady. Jednakże, jeżeli po dostarczeniu Poprawki do zgłoszonej

najwcześniej Wady, inne Wady, które Wykonawca zakwalifikował jako wynikające ze

zgłoszonej wcześniej Wady będą wciąż występować, to w odniesieniu do tych Wad: (i) Czas

Reakcji liczony jest od Zgłoszenia w odniesieniu do tych Wad, (ii) Czas Realizacji

rozpoczyna bieg od chwili prawidłowego spełnienia obowiązków, jakie Wykonawca powinien

spełnić w Czasie Reakcji"

10.7. Łączny miesięczny limit odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu kar umownych

za świadczenie Usług z danej grupy Usług, z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji,

wynosi 300% miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto dla tej grupy Usług, z

zastrzeżeniem punktu 10.8 Umowy.

Mechanizm liczenia Czasu Reakcji zaproponowany w pkt. 5.4.8 wzoru umowy w

połączeniu z SLA zawartym w Załączniku nr 11 zakłada, że Wykonawca nie popełnia

błędów. Bowiem wystąpienie chociaż jednego błędnego przypisania Incydentu do Problemu

będzie powodować, że praktycznie na skutek jednego błędnego przypisania Wykonawca

może osiągnąć maksymalny przewidziany poziom kar za daną Usługę. Jest to szczególnie

widoczne w przypadku zastosowania mechanizmu zwiększania kar umownych opisanego w

pkt 4,9. Załącznika nr 11.

Wskazan

e postanowienia stanowią naruszenie przepisów m.in. art. 7 ust. 1 i ust. 3

ustawy, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 36 ust. 1 pkt 3) i pkt 16) ustawy w zw. z art. 5 k.c.,

art. 353

k.c., w związku z art. 14 ustawy, a także art. 139 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę wskazane naruszenia Odwołujący wnosi o zmianę treści pkt. 5.4.8

w następujący sposób: