KIO 1937/18 WYROK dnia 10 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1937/18 

WYROK 

z dnia 10 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski     

Protokolant: Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 

października 2018 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  września  2018  r.  przez 
wykonawcę  Vendi  Servis  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Łodzi  ul.  Traktorowa  126,91-204  Łódź  w 
postępowaniu  prowadzonym  przez  Międzyleski  Szpital  Specjalistyczny  w  Warszawie,  ul. 

Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Vendi Servis sp. z o. o. z siedzibą 

w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  Vendi 

Servis  sp. 

z  o.  o.  z  siedzibą  w  Łodzi  ul.  Traktorowa  126,91-204  Łódź  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy  wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.    

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1937/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Międzyleski  Szpital  Specjalistyczny  w  Warszawie,  ul.  Bursztynowa  2, 

749  Warszawa  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„świadczenie  usług  w  zakresie  kompleksowego  żywienia  pacjentów  wraz  z  dzierżawą 
pomieszczeń  kuchni  Zamawiającego”,  ogłoszonego  w  Suplemencie  do  Dziennika 
Urzędowego  Unii  Europejskiej  w  dniu  15  września  2018  roku  pod  pozycją  2018/S  178-

404051, numer referencyjny: U-41/USP/18. 

W  tej  samej  dacie  została  opublikowana  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zwana dalej SIWZ. 

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Vendi Servis sp. z 

o. o. z siedzibą  w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź  w dniu 25  września 2018r. wniósł 
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 142 ust. 5 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej 

ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez zaniechanie p

rzez Zamawiającego określenia w treści SIWZ (projekcie umowy) 

jednoznacznych  zasad  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  Wykonawcy  w 
przypadkach,  o  których  mowa  w  tym  przepisie  i  wprowadzenie  niedopuszczalnego  trybu 
negocjacyjnego,  a  także  zaniechanie  wprowadzenia  zmiany  wynagrodzenia  należnego 
wykonawcy  w  przypadku  zmiany  minimalnej  stawki  godzinowej,  mającej  wpływ  na  koszty 
wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 

art.  353

  Kodeksu  cywilnego,  zwanego  dalej:  Kc  oraz  art. 

675  §  1  Kc  w 

związku  z  art.  139  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  do  projektu  umowy  postanowień 
sprzecznych  z  naturą  stosunku  najmu,  a  to  zobowiązania  Wykonawcy  do  uzupełnienia 
wyposażenia  zużytego  w  toku  prawidłowego  używania  i  nieodpłatnego  jego  przekazania 
Zamawiającemu po rozwiązaniu umowy; 

art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z  art. 138m ustawy Pzp poprzez opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  opisanym  w  uzasadnieniu  odwołania  w  sposób  nie 
wyczerpujący  i  niejednoznaczny,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 
mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób  utrudniający  uczciwą 
konkurencję; 

art  138k  ustawy  Pzp 

poprzez  określenie  kryterium  oceny  ofert  -  „wsad  do 

kotła” w sposób niejednoznaczny,  nieprzejrzysty  uniemożliwiający  sprawdzenie  informacji 

przedstawianych pr

zez wykonawców; 

art.  353

ustawy  Kc  oraz  art.  483  §  1  ustawy  Kc  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp 

poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy kar umownych za 

niejednoznaczne, nieweryfikowalne i podlegające subiektywnej ocenie uchybienia; 

art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art. 557 § 2 zd. 

1 i art. 577 § 1 Kc poprzez zastrzeżenie, że 30% zabezpieczenia Zamawiający zatrzyma do 
czasu  upływu  rękojmi  za  wady  i  gwarancji,  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  przewiduje 
konieczności udzielania przez Wykonawcę gwarancji, a z uwagi na charakter dostarczanych 
towarów - posiłków Zamawiającemu nie przysługuje rękojmia za wady. 

Wobec powyższego Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: 

wykreślenia w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis 

przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” pkt X. 10 ppkt 1) zd 4; 

wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis 

przedmiotu  zamówienia  do  ogłoszenia  o  zamówieniu"  pkt  X.  10  ppkt  2)  zd.  4  i  zastąpienie 
zdaniem:  „Wynagrodzenie  ulega  zmianie  o  wykazany  przez  Wykonawcę  wzrost  kosztów 
realizacji zamówienia powiększony o podatek od towarów i usług.”; 

wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis 

przedmiotu  zamówienia  do  ogłoszenia  o  zamówieniu”  pkt  X.  10  ppkt  3)  zd.  4  i  zastąpienie 
zdaniem:  „Wynagrodzenie  ulega  zmianie  o  wykazany  przez  Wykonawcę  wzrost  kosztów 
realizacji zamówienia powiększony o podatek od towarów i usług.”; 

wykreślenie w  załączniku do  ogłoszenia o zamówieniu,  stanowiącego  projekt 

umowy § 11 ust. 10 ppkt 1) zd. 4; 

wykreślenie w  załączniku do  ogłoszenia o zamówieniu,  stanowiącego  projekt 

umowy  §  11  ust.  10  ppkt  2)  zd.  4  i  zastąpienie zdaniem:  „Wynagrodzenie  ulega  zmianie  o 
wykazany  przez Wykonawcę  wzrost kosztów  realizacji  zamówienia powiększony  o podatek 
od towarów i usług.”; 

wykreślenie w  załączniku do  ogłoszenia o zamówieniu,  stanowiącego  projekt 

umowy § 11 ust. 10 ppkt 3) zd. 4 i zastąpienie go zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o 

wykazany  przez W

ykonawcę  wzrost kosztów  realizacji  zamówienia powiększony  o podatek 

od towarów i usług.”; 

zmianę  §  11  ust.  10  ppkt  2)  zd.  1  poprzez  zastąpienie  do  zdaniem:  „zmianę 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej  ustalonych  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10.10.2002  r.  o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  pod  warunkiem,  że  zmiana  ta  skutkować  będzie 
zwiększeniem kosztów po stronie wykonawcy związanych z realizacją umowy”; 

zmianę  X.10.  ppkt  2)  zd.  1  poprzez  zastąpienie  do  zdaniem:  „zmianę 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej  ustalonych  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10.10.2002  r.  o 

minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  pod  warunkiem,  że  zmiana  ta  skutkować  będzie 
zwiększeniem kosztów po stronie wykonawcy związanych z realizacją umowy”; 

wykreślenie Sekcji II pkt 2.4 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu (zamieszczonym 

w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE) słów „(stan uzupełniony w ilości wymaganej 

do  stan

u  pacjentów  i  wielkości  produkcji)  w  stanie  nie  pogorszonym  podlegają  zwrotowi  i 

przekazaniu Zamawiającemu.”; 

wykreślenie w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt umowy) - 

w § 5 ust. 1 - słów: „(stan uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów oraz wielkości 
produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu. 

zmianę pkt XI.I.1 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  do  ogłoszenia  o  zamówieniu”  poprzez  nadanie  mu 
następującego brzmienia: „za wady w wykonaniu usługi: 

przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku  - w momencie dystrybucji 

pacjentom,  

przekraczające  15%  zaniżenie  gramatury  potraw  (średnia  masa  z  10 

wyrywkowych porcji przygotowanych do dystrybuc

ji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje 

ważone na oddziałach), 

podanie zanieczyszczonej potrawy (w której występują ciała obce, niebędące 

żywnością),  

podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,  

brak  zgodności  posiłku  z  zamówioną  dietą  łub  niezgodność  potraw  z 

planowanym  jadłospisem,  nie  uzgodnione  wcześniej  z  uprawnionym  przedstawicielem 
Zamawiającego,  

stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny 

lub mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp., 7. nieterminowość 
lub  samowolne  zmiany  godzin  dostarczanych  posiłków  (opóźnienia  większe  niż  15  min)  w 
wysokości  1  %  miesięcznej  wartości  usługi  brutto  (w  danym  miesiącu  stwierdzenia 
uchybienia),  za  uchybienia  oddzielnie  każdego  rodzaju  stwierdzone  w  wyniku 
przeprowadzonej  kontroli  przez  Zamawiającego  w  obecności  przedstawiciela  Wykonawcy. 
Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony przez Zamawiającego protokół 
pokontrolny,  którego  kopię  otrzyma  Wykonawca.  Odmowa  uczestniczenia  w  kontroli 
przeprowadzanej  przez  upoważnionego  przedstawiciela  Zamawiającego  nie  stanowi 
podstawy  do  odstąpienia  od  naliczenia  kar  mownych.  Łączna  wysokość  kar  umownych  z 
tytułu  wad  wskazanych  w  pkt  d)  nie  może  przekroczyć  5  %  miesięcznego  wynagrodzenia 
brutto przysługującego wykonawcy. 

zmianę  §  12  lit.  d)  załącznika  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  (projekt  umowy) 

poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „za wady w wykonaniu usługi: 

przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji 

pacjentom,  

przekraczające  15%  zaniżenie  gramatury  potraw  (średnia  masa  z  10 

wyrywkowych porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje 
ważone na oddziałach),  

podanie zanieczyszczonej potrawy (w której występują ciała obce, niebędące 

żywnością),  

podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,  

brak  zgodności  posiłku  z  zamówioną  dietą  lub  niezgodność  potraw  z 

planowanym  jadłospisem,  nie  uzgodnione  wcześniej  z  uprawnionym  przedstawicielem 
Zamawiającego,  

sto

sowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny 

lub mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp.,  

nieterminowość  lub  samowolne  zmiany  godzin  dostarczanych  posiłków 

(opóźnienia  większe  niż  15  min)  w  wysokości  1  %  miesięcznej  wartości  usługi  brutto  (w 
danym  miesiącu  stwierdzenia  uchybienia),  za  uchybienia  oddzielnie  każdego  rodzaju 
stwierdzone  w  wyniku  przeprowadzonej  kontroli  przez  Zamawiającego  w  obecności 
przedstawiciela  Wykonawcy.  Podstawą  do  na  liczenia  kar  umownych  będzie  sporządzony 
przez  Zamawiającego  protokół  pokontrolny,  którego  kopię  otrzyma  Wykonawca.  Odmowa 
uczestniczenia  w  kontroli  przeprowadzanej  przez  upoważnionego  przedstawiciela 
Zamawiającego  nie  stanowi  podstawy  do  odstąpienia  od  naliczenia  kar  mownych.  Łączna 
wysokość  kar  umownych  z  tytułu  wad  wskazanych  w  pkt  d)  nie  może  przekroczyć  5  % 
miesięcznego wynagrodzenia brutto przysługującego wykonawcy.” 

wykreślenie w § 11 ust, 3 załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy) 

słów: 6.000.000,00 zł słownie: sześć milionów i wykropkowanie tego miejsca; 

wykreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu pkt X ust. 4 tiret drugie; 

zmianę  pkt  XVII.3.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  zastąpienie  aktualnej 

treści,  treścią  proponowaną:  „Przewidywany  średni  dzienny  kosztu  surowców  („wsad  do 
kotła”) Najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni dzienny koszt surowców 
przypadający na 1-go pacjenta, z uwzględnieniem informacji zawartej w Załączniku do SIWZ, 
iż  wymagany  stosunek  „wsadu  do  kotła”  do  ceny  1  osobodnia  powinien  wynosić  6  złotych 
netto lub więcej”; 

zmianę pkt XVII ppkt 3.2 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej 

treści, treścią proponowaną; 

„Zamawiający  przyzna  każdej  ofercie  określoną  ilość  punktów,  oceniając 

przygotowane dokumenty 

zgodnie z poniższymi zasadami: 

ORGANIZACJA USŁUGI (0 -10pkt): 

koncepcja  dystrybucji  posiłków  -  wyboru  systemu  dystrybucji  pomiędzy 

tacowym a bemarowym z opisem - 4 pkt 

estetyka serwowania posiłków -1 pkt 

gwarancja  zapewnienia  jakości  (wdrożone  procedur  zapewnienia  jakości),  w 

tym:  zarządzanie ryzykiem,  utrzymanie temperatury  serwowanych dań,  organizacja odbioru 
naczyń  od  pacjenta,  sposób  postępowania  z  odpadami,  sposób  postępowania  z  myciem  i 
dezynfekcją naczyń - 5 pkt 

ORGANIZACJA ZESPOŁU (0-5pkt): 

Zadeklar

owanie  ilości  etatów  pracującego  personelu  przy  wykonywaniu  zadań 

objętych przedmiotem zamówienia 

OCENA JADŁOSPISÓW (0-5 pkt) 

Zadeklarowanie  ile  razy  w  tygodniu  Wykonawca  będzie  planował  wysokiej  jakości 

wędliny  

Sposób przyznawania punktów: 

1. ORGANIZACJA 

USŁUGI (0-10pkt): 

a) 

Koncepcja  dystrybucji  posiłków  -  zasadność  wyboru  pomiędzy  tacowym  a 

bemarowym z uzasadnieniem i opisem (0-4 pkt): 

c)  gwarancja  zapew

nienia jakości (wdrożone procedury  zapewnienia jakości),  w  tym 

(0-5 pkt): 

zarządzanie ryzykiem, 

utrzymanie temperatury serwowanych dań, 

organizacja odbioru naczyń od pacjenta, 

sposób postępowania z odpadami, 

sposób postępowania z myciem i dezynfekcją naczyń. 

Wybór systemu dystrybucji-tacowy z opisem 

pkt 

Wybór systemu dystrybucji-bemarowy z opisem 

pkt 

Wybór systemu dystrybucji bez opisu 

pkt 

b) estetyka serwowania posiłków (0 - 1pkt): 

Zaproponowanie  3  lub  więcej  rozwiązań  zapewniających  estetykę 

serwowanych posiłków 

pkt 

Zaproponowanie  2  rozwiązań  zapewniających  estetykę  serwowanych 

posiłków 

pkt 

           2. ORGANI

ZACJA ZESPOŁU (0-5pkt): 

a) 

Zadeklarowanie 

2  dodatkowych  etatów  pracującego  personelu  przy 

wykonywaniu  zadań  objętych  przedmiotem  zamówienia  powyżej  minimum  (określonego  w 
załączniku nr 6 do umowy) - 5 pkt 

b) 

Zadeklarowanie 

dodatkowego 

etatu 

pracującego  personelu  przy 

wykonywaniu  zadań  objętych  przedmiotem  zamówienia  w  ilości  powyżej  minimum 
(określonego w załączniku nr ó do umowy) - 3 pkt 

c) 

Zadeklarowanie ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu zadań 

objętych  przedmiotem  zamówienia  w  ilości  minimum  (określonego  w  załączniku  nr  6  do 

umowy) 

– O pkt 

3.OCENA JADŁOSPISÓW (0-5) pkt 

a) 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  planowania  w  jadłospisie  różnych  rodzajów 

wędlin (drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 6 

razy  w  tygodniu 

wędlina  wysokogatunkowa  o  zawartości  mięsa  >70  %,  pozostała  wędlina/ 

pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 5 pkt 

b) 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  planowania  w  jadłospisie  różnych  rodzajów 

wędlin (drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 5 

razy  w  tygodniu 

wędlina  wysokogatunkowa  o  zawartości  mięsa  >70  %,  pozostała  wędlina/ 

pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 3 pkt 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  planowania  w  jadłospisie  różnych  rodzajów  wędlin 

(drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 4 razy w 

tygodniu 

wędlina  wysokogatunkowa  o  zawartości  mięsa  >70  %,  pozostała  wędlina/ 

pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 0 pkt 

Na potwierdzenie powyższego kryterium należy dołączyć oświadczenie.”. 

W  ocenie  Odwołującego  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ 

pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Dołączenie do oferty wszystkich ww. procedur opierających się na zasadach 

systemu HACCP 

pkt 

Dołączenie  do  oferty  mniej  niż  3  z  w/w  procedur  opierających  się  na 

zasadach systemu HACCP 

pkt 

Niedołączenie do oferty procedur 

p

kt 

I. 

Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  pkt  II.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu 

zamówienie publiczne ma być udzielone na okres 3 lat. 

Zauważył  również,  że  w  pkt  X.10  załącznika  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  pn. 

„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” oraz w § 11 ust. 10 
projekt  umowy  Zamawiający  dopuścił  możliwość  zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  w 
sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia tych zmian spowodowana jest zmianą:  

stawki podatku od towarów i usług; 

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; 

zasad 

podlegania 

ubezpieczeniom 

społecznym 

lub 

ubezpieczeniu 

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zawodowe; 

-  pod  warunkiem  wykazania 

rzeczywistego  wpływu  zmian  na  zwiększenie  kosztów 

realizacji umowy. 

Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający zastrzegł, że w każdym z w/w przypadków „po 

ocenie  dostarczonych  dokumentów  i  obliczeń  Strony  przystępują  do  negocjacji  w  zakresie 
zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.” 

Według Odwołującego - wyżej przytoczone sformułowanie pozostaje w sprzeczności 

z treścią art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten wymaga określenia w umowie zasad 
regulujących  zmianę  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zaistnienia  zmian  w 
przepisach  dotyczących  stawki  podatku  od  towarów  i  usług,  wysokości  minimalnego 
wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu 
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zawodowe. 

Podniósł przy tym, że z przepisu art. 142 ust 5 ustawy Pzp wynika, że umowa musi 

zawierać postanowienia prowadzące do automatycznej zmiany wynagrodzenia w przypadku 
wykazania  przez  wykonawcę  wpływu  zmian  przepisów  prawa  na  koszty  realizacji 
zamówienia (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2015 

r., KIO 2398/15).  

Zdaniem  Odwołującego  -  wprowadzenie  tego  przepisu  miało  z  założenia  wyłączać 

negocjowanie  przez  strony  zmian  wynagrodzenia,  a  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

z

atem  określenie  zasad  na  tyle  szczegółowo,  aby  w  toku  realizacji  umowy  strony  niejako 

automatycznie  mogły,  według  opisanej  krok  po  kroku  procedury,  zmienić  wysokość 

wynagrodzenia wykonawcy (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 

maja 2015 r., KIO 941/15). 

W  ocenie  Odwołującego  -  zaprojektowane  przez  Zamawiającego  postanowienia 

określają  jedynie  tryb  wykazywania  przez  wykonawcę  wpływu  zmian  stanu  prawnego  na 
koszty  realizacji  zamówienia.  Zakończenie  tej  procedury  negocjacjami  stron  w  zakresie 
wysokości wynagrodzenia powoduje, że brak jest jakiejkolwiek pewności co do tego, czy i w 
jakim stopniu zmiany przepisów prawa i wykazanie przez wykonawcę wpływu tych zmian na 
koszty  realizacji  zamówienia,  przełożą  się  na  wysokości  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy.  

Dalej  wywodził,  że  klauzula  waloryzacyjna  przewidziana  przez  Zamawiającego  w 

rzeczywistości  posiada  charakter  fikcji  kontraktowej.  Zamawiający  owszem  przewidział 
wspomnianą klauzulę waloryzacyjną, gdyż posiada taki obowiązek na podstawie przepisów 
ustawy Pzp, jednak nie daje ona żadnych gwarancji wykonawcy, że po należytym wykazaniu 
wpływu  zmian  przepisów  prawa  na  koszty  realizacji  umowy,  jego  wynagrodzenie  zostanie 
odpowiednio zwiększone.  

Argumentował,  że  nawet  najbardziej  rzetelnie  przygotowane  przez  wykonawcę 

dokumenty  potwierdzające  wzrost kosztów  i  możliwie najbardziej  precyzyjne  obliczenia,  nie 
gwarantują wykonawcy, że przysługujące mu wynagrodzenie ulegnie zmianie. 

W  opinii  Odwołującego  -  Zamawiający  -  po  przeprowadzeniu  negocjacji  -  może 

zgodzić  się  na  zwaloryzowanie  wynagrodzenia w  100%,  albo,  co  bardziej  prawdopodobne, 
albowiem leży w interesie Zamawiającego, nie wyrazić zgody na zmianę wynagrodzenia. 

Pozostawienie  postanowienia  wskazanego  przez  Zamawiającego  w  obecnym 

brzmi

eniu,  daje  Zamawiającemu  uprawnienie  nie  tylko  do  odmowy  dokonania  zmiany 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  ale  także  do  nierównego  traktowania  wykonawców. 
Zamawiający  może  wyrazić  zgodę  na  zmianę  wynagrodzenia  w  pełnym  zakresie 
wykonawcy, którego faworyzuje, a innemu - odmówić takiej zgody. 

Podkreślił  również,  że  zakres  zmiany  wynagrodzenia  przewidziany  w  art.  142  ust.  5 

ustawy Pzp winien być uzależniony od treści i daty wejścia w życie nowych przepisów prawa 
i nie powinien być zależny od woli jednej ze stron stosunku prawnego - wyłącza to, bowiem 

automatyzm waloryzacji i cel art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.  

Kontynuując swoje stanowisko, przekonywał, że cel art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wyraża 

zapewnienie obu stronom umowy pewności, iż w razie zaistnienia zewnętrznego zdarzenia w 
tym przepisie wskazanego, strony z góry wiedzą, w jaki sposób mają się zachować.  

W ten sposób zapewniona jest stabilność finansów Zamawiającego, a z drugiej strony 

wykonawca ma gwarancję uwzględnienia jego słusznych interesów.  

Stąd obowiązek określenia w SIWZ automatycznych mechanizmów dostosowywania 

wynagrodzenia wykonawcy do zewnętrznych warunków, przy  zapewnieniu Zamawiającemu 
bezpieczeństwa prawnego i koniecznej wiedzy. 

Skoro to zdarzenia zewnętrzne determinują moment wejścia w życie zmian, o których 

mowa  w  art.  142  ust,  5  Pzp,  to  koniecznym  jest,  aby  konsekwencje  tych  zmian  znalazły 
odzwierciedlenie w treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i Wykonawcę. 

Na marginesie wskazał, że art. 142 ust. 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie również 

do  umów  zawieranych  w  wyniku  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego na usługi społeczne.  

Powołał się również na przepis art. 138l ustawy Pzp który stanowi, że postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów 
działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI.  

Z  kolei  art.  138m  odsyła  do  odpowiedniego  stosowania  art.  22-22d,  art.  24,  art.  29-

30b oraz art. 32-35 Pzp. 

Do  umów  zawieranych  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się natomiast przepisy działu IV Pzp o umowach, który nie 
reguluje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a umowę zawieraną w wyniku 
przeprowadzenia  tego  postępowania.  Dział  IV  Pzp  zawiera  przepisy  ogólne,  które  znajdują 
zastosowanie  również  do  umów  zawieranych  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  o 
udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne.  Wykładnia  przepisu  art.  138l  Pzp,  która 
prowadziłaby  do  uznania,  że  przepisy  Działu  IV  Pzp  nie  znajdują  zastosowania  do  umów 
zawartych  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi 
społeczne, prowadziłoby do sytuacji absurdalnej.  

Zarzucił  również,  że  Zamawiający-wbrew  art  142  ust  5  ustawy  Pzp  zaniechał 

wprowadzenia  postanowienia  przewidującego  zmianę  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy,  w  przypadku  zmiany  przepisów  dotyczących  minimalnej  stawki  godzinowej, 
mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

II. 

Zarzut naruszenia art. 353

 kod

eksu cywilnego oraz art. 675 § 1 kodeksu 

cywilnego w związku z art. 139 ustawy Pzp. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  (zamieszczonym  w  Suplemencie  do 

Dziennika  Urzędowego  UE)  -  w  Sekcji  II  pkt  2.4  lit.  c)  Zamawiający  przewidział,  że 
„Wykonawca  zobowiązuje  się  do  bieżącego  uzupełniania  wymaganych  do  prowadzenia 
produkcji  posiłków  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wyposażenia  (z  przeznaczeniem 
dla zakładów gastronomicznych a nie użytku domowego)” 

Nadto,  zaznaczył,  że  w  Sekcji  II  pkt  2.4  lit.  d)  Zamawiający  przewidział,  że  „po 

zakończeniu  umowy,  po  skontrolowanym  stanie  technicznym  i  eksploatacyjnym: 
dzierżawiony  obiekt  (wszystkie  pomieszczenia),  sprzęt,  urządzenia,  meble,  naczynia, 
sztućce,  naczynia  grzewcze,  termoizolacyjne  i  pozostały  sprzęt  gastronomiczny  (stan 
uzupełniony  w  ilości  wymaganej  do  stanu  pacjentów  i  wielkości  produkcji)  w  stanie  nie 
pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.” 

Zwrócił  również  uwagę,  że  w  załączniku  nr  1  do  ogłoszenia  o  zamówienie  (projekt 

umowy) - 

w § 5 ust. 1 - Zamawiający wymaga: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego, 

na  własny  koszt,  uzupełniania  wymaganych  do  prowadzenia  produkcji  posiłków  urządzeń, 
sprzętu  i  naczyń  (zwanych  w  dalszej  treści  umowy  wyposażeniem).  Wykonawca  dba  o 
należyty  stan  techniczny  dzierżawionego  obiektu,  urządzeń,  sprzętu  i  naczyń,  prowadząc 
serwis  na  własny  koszt,  jak  również  przeprowadzając  okresowe  przeglądy,  konserwacje 
wraz ze stosowanymi świadectwami (m.in. wzorcowania). Po zakończeniu umowy, w dobrym 

stanie  technic

znym:  dzierżawiony  obiekt  (wszystkie  pomieszczenia),  sprzęt,  urządzenia, 

meble, naczynia, pozostały sprzęt gastronomiczny (stan uzupełniony w ilości wymaganej do 
stanu  pacjentów  oraz  wielkości  produkcji)  w  stanie  nie  pogorszonym  podlegają  zwrotowi  i 

przeka

zaniu Zamawiającemu. 

Następnie  wskazał,  że  w  §  14  lit.  1)  projektu  umowy  Zamawiający  przewidział 

zobowiązanie  Wykonawcy  do  „uzupełnienia  na  nowy  skasowanego  sprzętu  lub  trwale 
uszkodzonego  nie  dochodzenia  od  Zamawiającego  roszczeń  z  tego  tytułu  po  rozwiązaniu 
umowy.” 

Zamawiający przewidział zatem, że Wykonawca może przygotowywać posiłki jedynie 

w pomieszczeniach Zamawiającego.  

W  tym  celu  Wykonawca  musi  zawrzeć  z  Zamawiającym  umowę  dzierżawy 

pomieszczeń wraz z wyposażeniem. 

Jednocześnie Zamawiający przewidział obowiązek uzupełniania wyposażenia w toku 

jego zużywania i nieodpłatnego przekazania go Zamawiającemu po zakończeniu umowy. 

W związku z powyższym Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział - wbrew 

zastosowanej terminologii - 

że Zamawiający wynajmie Wykonawcy pomieszczenia kuchenne 

wraz z wyposażeniem.  

Nie  znajdzie  tutaj  zastosowania  umowa  dzierżawy,  bowiem  zgodnie  z  art.  693 

Kodeksu  cywilnego,  dzierżawa  polega  na  oddaniu  rzeczy  do  używania  i  pobierania  z  niej 
pożytków.  

Przekonywał,  że  oddanie  do  używania  wyposażonych  pomieszczeń  w  celu 

prowadzenia w nich działalności gospodarczej nie wiąże się z pobieraniem pożytków. 

Pomieszczenia te nie przynoszą dochodów, których pobieranie mogłoby się wiązać z 

dzierżawą  rzeczy.  Wykonawca  będzie  uzyskiwał  dochód  dopiero  po  sprzedaży  posiłków, 
które przygotuje w tych pomieszczeniach. Używanie cudzych pomieszczeń do prowadzenia 
działalności gospodarczej nie oznacza zatem zawarcia umowy dzierżawy. 

Zdaniem  Odwołującego  -  przewidziany  przez  Zamawiającego  stosunek  prawny,  na 

mocy  którego  Wykonawca  będzie  mógł  użytkować  pomieszczenia  kuchenne 
Zamawiającego, to najem. 

Z  przepisu  art.  675  §  1  Kodeksu  cywilnego  wynika,  że  najemca  nie  ponosi 

odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem prawidłowego używania. 

Według Odwołującego - przeciwne postanowienia umowy - zgodnie z art. 353

 w zw. 

z art. 58 Kodeksu cywilnego - 

są nieważne, jako sprzeczne z naturą stosunku najmu. 

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  zastrzegając  obowiązek  nieodpłatnego 

przekazania 

mu wyposażenia, które zostanie przez Wykonawcę wniesione do najmowanych 

pomieszczeń  w  celu  zastąpienia  tego  wyposażenia,  które  w  toku  prawidłowego  używania 
ulegnie zużyciu, narusza granice swobody umów.  

Zamawiający  proponując  postanowienia  umowy  sprzeczne  z  naturą  stosunku 

prawnego nadużywa swojej pozycji kontraktowej. 

Mając na  uwadze,  że proponowane przez  Zamawiającego  postanowienia umowy  są 

nieważne, Odwołujący wnosił o ich wykreślenie. 

III. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  (zamieszczonym  w 

Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  UE)  -  w  Sekcji  II  pkt  2.4  lit.  c)  Zamawiający 
przewidział,  że  „Wykonawca  zobowiązuje  się  do  bieżącego  uzupełniania  wymaganych  do 

pr

owadzenia  produkcji  posiłków  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wyposażenia  (z 

przeznaczeniem dla zakładów gastronomicznych, a nie użytku domowego)”. 

Nadto,  wskazał,  że  Sekcji  II  pkt  2.4  lit.  d)  Zamawiający  przewidział,  że  „po 

zakończeniu  umowy,  po  skontrolowanym  stanie  technicznym  i  eksploatacyjnym: 
dzierżawiony  obiekt  (wszystkie  pomieszczenia),  sprzęt,  urządzenia,  meble,  naczynia, 
sztućce,  naczynia  grzewcze,  termoizolacyjne  i  pozostały  sprzęt  gastronomiczny  (stan 
uzupełniony  w  ilości  wymaganej  do  stanu  pacjentów  i  wielkości  produkcji)  w  stanie  nie 
pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.” 

Podniósł również, że w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt umowy) - 

w  §  5  ust.  1  -  Zamawiający  wymaga:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  bieżącego,  na 
własny  koszt,  uzupełniania  wymaganych  do  prowadzenia  produkcji  posiłków  urządzeń, 
sprzętu  i  naczyń  (zwanych  w  dalszej  treści  umowy  wyposażeniem).  Wykonawca  dba  o 
należyty  stan  techniczny  dzierżawionego  obiektu,  urządzeń,  sprzętu  i  naczyń,  prowadząc 
serwis  na  własny  koszt,  jak  również  przeprowadzając  okresowe  przeglądy,  konserwacje 
wraz ze stosowanymi świadectwami (m.in. wzorcowania). Po zakończeniu umowy, w dobrym 
stanie  technicznym:  dzierżawiony  obiekt  (wszystkie  pomieszczenia),  sprzęt,  urządzenia, 
meble, naczynia, pozostały sprzęt gastronomiczny (stan uzupełniony w ilości wymaganej do 
stanu  pacjentów  oraz  wielkości  produkcji)  w  stanie  nie  pogorszonym  podlegają  zwrotowi  i 
przekazaniu Zamawiającemu.”. 

Z  kolei  w  §  14  lit.  ł)  projektu  umowy  Zamawiający  przewidział  zobowiązanie 

Wykonawcy  do  „uzupełnienia  na  nowy  skasowanego  sprzętu  lub  trwale  uszkodzonego  nie 
dochodzenia od Zamawiającego roszczeń z tego tytułu po rozwiązaniu umowy”. 

Zarzucił,  że  Zamawiający  nie  określił  wyczerpująco  i  jednoznacznie,  jakie 

wyposażenie  winno  być  w  toku  realizacji  umowy  (3  lata)  uzupełnione.  Zamawiający  nie 
określił  stopnia  zużycia  poszczególnych  sprzętów  oraz  nie  wskazał,  który  sprzęt  ulegnie 
zużyciu  na  skutek  prawidłowego  używania.  Zamawiający  nie  wskazał  zatem  wszystkich 
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. 

IV. 

Zarzut naruszenia art. 138k ustawy Pzp. 

Odwołujący  przywołał  pkt  XVII.3.3  ogłoszenia  o  zamówieniu  dotyczący 

przewidywanego  średniego  dziennego  kosztu  surowców  („wsad  do  kotła”),  gdzie 

Zamawia

jący  wskazał,  że  najlepiej  punktowany  będzie  najwyższy  zaoferowany  średni 

dzienny  koszt  surowców  przypadający  na  1-go  pacjenta,  z  uwzględnieniem  informacji 
zawartej  w  Załączniku  do  SIWZ,  iż  wymagany  stosunek  „wsadu  do  kotła”  do  ceny  1 

osobodnia powinien by

ć równy 40 % lub większy niż 40 %. 

Tak  opisane  kryterium  oceny  ofert  o  randze  20  %  jest  niejednoznaczne  i 

nieprzejrzyste, uniemożliwia sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. 

Przyznał,  że  zrozumiałym  jest,  że  Zamawiający  dąży  do  zapewnienia  przez 

wykonawców „wsadu do kotła” na odpowiednim poziomie, zapewniającym najwyższą jakość 
usługi.  

Według  Odwołującego  -  tak  opisane  kryterium  oceny  ofert  nie  pozwala  jednak  na 

osiągnięcie  tego  celu  ani  na  zweryfikowanie  jaki  rzeczywiście  udział  w  cenie  zaoferowanej 
przez wykonawcę za osobodzień stanowi tzw. „wsad do kotła”, otwiera drogę wykonawcom 

do manipulacji w tym zakresie.  

W przekonaniu Odwołującego  - prawidłowym, jednoznacznym i przejrzystym opisem 

tego  rodzaju  kryterium  oceny  ofert  (stosowan

ym  przez  innych  Zamawiających)  jest 

określenie  wartości  „wsadu  do  kotła”  na  pewnym,  minimalnym  poziomie  określonym  w 
stawce „złotych.”  

Taki opis kryterium „wsad do kotła” pozwoli Zamawiającemu i innym wykonawcom na 

weryfikację  w  jakiej  konkretnie  wysokości  wykonawcy  deklamują  „wsad  do  kotła”  oraz 
zapewni stałość tej kwoty przez cały okres realizacji zamówienia. 

V. 

Zarzut  naruszenia  art.  353

kodeksu  cywilny  oraz  art.  483  §  1  kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp. 

Od

wołujący  powołał  się  na  treść  pkt  XI.I.1  lit.  d)  załącznika  do  ogłoszenia  o 

zamówieniu  pn.  „Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  do  ogłoszenia  o  zamówieniu” 
oraz § 12 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy), gdzie Zamawiający 

przewi

dział  kary  umowne  w  wysokości  1%  miesięcznej  wartości  usługi  brutto  (w  danym 

miesiącu stwierdzenia uchybienia) za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w 
wyniku  przeprowadzonej  kontroli  przez  Zamawiającego  w  obecności  przedstawiciela 

Wykonawcy, 

a obejmujące: 

1.„przekraczające  15%  zaniżenie  temperatury  posiłku  -  w  momencie  dystrybucji 

pacjentom, 

2.przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10 wyrywkowych 

porcji  przygotowanych  do  dystrybucji,  ważonych  w  kuchni  i  pojedyncze  porcje  ważone  na 
oddziałach), 

3.podanie potrawy przypalonej, 

4.podanie potrawy przesolonej, 

5.podanie potrawy zbyt mocno przyprawionej (np. zbyt duża ilość pieprzu na poziomie 

nieakceptowalnym sensorycznie), 

6.podanie zanieczyszczonej potrawy, 

7.podanie potrawy 

nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców, 

8.brak  zgodności  posiłku  z  zamówioną  dietą  lub  niezgodność  potraw  z  planowanym 

jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem Zamawiającego, 

9.potrawa niezgodna z recepturą - np. w ocenie sensorycznej zbyt duża ilość bułki w 

pulpecie  mięsnym  lub  zbyt  mała  ilość  mięsa  w  zupach  wzmacnianych  -  do  sondy  lub 

przecierane, 

10.zupy zbyt rzadkie, wodniste, 

11.potrawa mięsna zbyt twarda lub niedostateczna obróbka termiczna, 
12.potrawa  z  założenia  gotowana  lub  pieczona,  a  podane  pacjentowi  jako 

niedogotowana lub niedopieczona, 

13.stosowanie  produktów  niezgodnych  z  ustaleniami,  np.  stosowanie  margaryny  lub 

mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp, 

14.nieterminowość  lub  samowolne  zmiany  godzin  dostarczanych  posiłków 

(opóźnienia większe niż 15 min), 

15.inne wypływające z dokumentacji żywieniowej.”. 

Według  Odwołującego  powyższe  okoliczności  warunkujące  nałożenie  kary  umownej 

na wykonawcę są niedookreślone.  

Pojęcia  opisujące  przesłanki  do  obciążenia  wykonawcy  karami  umownymi  nie  są 

wystarczająco precyzyjne.  

Zarzucił,  że  Zamawiający  nie  dookreślił,  czym  jest  potrawa  przypalona,  przesolona, 

czy zbyt mocno przyprawiona. 

Nie  jest  również  dookreśloną  przesłanką  nałożenia  kary  umownej  niezgodność  z 

recepturą - w ocenie sensorycznej. 

Zamawiający nie określił, jakie warunki musi spełniać zupa, aby nie została uznana 

za zbyt rzadką czy wodnistą, a jakie potrawa mięsna, aby nie została uznana za zbyt twardą 
lub niepoddaną dostatecznej obróbce termicznej.  

Ponadto  niezrozumiałe  jest,  na  czym  ma  polegać  inna  wada  posiłku  wynikająca  z 

dokumentacji żywieniowej. 

Zdaniem  Odwołującego  -  pojęcia  użyte  przez  Zamawiającego  w  celu  określenia 

sytuacji, w których należna jest kara umowna, odwołują się do sfery subiektywnych odczuć 
osoby spożywającej potrawę.  

Nie zostało wskazane, kto będzie oceniał prawidłowość posiłków, ani czy uchybienia 

muszą  dotyczyć  wszystkich  wydanych  porcji  na  wszystkich  oddziałach,  czy  nawet 

pojedynczej porcji na jednym oddziale. 

Według  Odwołującego  -  brak  obiektywnych  kryteriów  stwierdzenia  uchybienia 

prowadzi do ustalenia, iż kary umowne nie zostały w umowie zastrzeżone.  

Kara  umowna  pełni  funkcję  gwarancyjno  -  zabezpieczającą  jedynie  wtedy,  kiedy  w 

umowie okr

eślono w sposób dostateczny rygory prawidłowej realizacji usługi.  

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  dokładne  określenie  elementów  umowy,  które 

wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. 

Postanowienia  umowy  powinny  zostać  określone  w  sposób  na  tyle  precyzyjny,  aby 

wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. 

W  sytuacji,  w  której  nie  jest  możliwe  podanie  zamkniętego  katalogu  okoliczności,  z 

którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego 
ich  wyszczególnienia  (tak  też  słusznie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  20 

stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13). 

Dodatkowo,  podniósł,  że  Zamawiający  nie  przewidział  miesięcznego  limitu 

nakładanych kar umownych.  

Wobec niejasnych postanowi

eń dotyczących tego, czy wada ma dotyczyć pojedynczej 

porcji, czy danego posiłku, brak limitu nakładanych w danym miesiącu kar umownych może 
prowadzić do pozbawienia wykonawcy w całości wynagrodzenia miesięcznego. 

Podkreślił  przy  tym,  że  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości  usunięcia  przez 

wykonawcę  uchybień  czy  wad  jako  okoliczności  wyłączającej  uprawnienie  Zamawiającego 
do obciążenia karą umowną.  

Zdaniem Odwołującego - kary te nie uwzględniają charakteru usługi.  

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  obciążenie  karą  umowną  za  stwierdzenie 

choćby  jednej  wady  w  przygotowanym  posiłku  nie  powinno  dawać  uprawnienia 
Zamawiającemu do obciążenia wykonawcy karą umowną.  

Kary  umowne  winny  uwzględniać  masowy  charakter  usługi  i  subiektywny  charakter 

wymienionych wad.  

Obciążenie  karą  umowną  za  jednorazowe  stwierdzenie  wady,  z  możliwością 

kumulowania  kar  umownych  za  każdą  wadę  z  osobna  może  prowadzić  do  obciążenia 
kilkoma karami umownymi za kilka wad w tym samym posiłku. 

Jednorazowe stwierdzenie kilku wad jednego 

posiłku może natomiast prowadzić, przy 

uwzględnieniu  wygórowanej  wysokości  kar  umownych  do  pozbawienia  wykonawcy 
wynagrodzenia za cały miesiąc świadczenia usługi, co jest niedopuszczalne.  

W  świetle  powyższego  kary  umowne  powinny  być  –  w  opinii  Odwołującego  - 

zastrzeżone jedynie w przypadku co najmniej dwukrotnego w danym miesiącu stwierdzenia 

wady tego samego rodzaju. 

Postawił  tezę,  że  relacja  wysokości  przewidzianych  kar  umownych  do  uchybień,  na 

wypadek  których  zostały  przewidziane,  powoduje  zachwianie  relacji  pomiędzy  wysokością 
zastrzeżonej  kary  umownej  do  wysokości  wynagrodzenia  za  wykonanie zobowiązania  oraz 
zachwianie  stosunku  wysokości  zastrzeżonej  kary  umownej  do  wysokości  doznawanej 

szkody. 

 Kara  umowna  jest,  bowiem  surogatem  odszkodowania,  zas

trzeżonym  w  określonej 

wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.  

Zarzucił, że kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego pozwolą mu nie tylko na 

pokrycie  ewentualnej  szkody,  ale  przede  wszystkim  na  sfinansowanie  znaczne

j  części 

zamówienia przez Wykonawcę, a tym samym na wzbogacenie Zamawiającego.  

Przekonywał,  że  pozbawienie  Wykonawcy  znacznej  części  miesięcznego 

wynagrodzenia  z  powodu  jednorazowych  uchybień,  doprowadzi  do  zachwiania  zasady 
ekwiwalentności  świadczeń  w  umowie  o  charakterze  wzajemnym.  Fakt,  że  kara  umowna 
pełni  funkcję  dyscyplinującą,  nie  może  prowadzić  do  nadmiernego  wzbogacenia 
Zamawiającego. Kara umowna pełni w pierwszej kolejności funkcję odszkodowawczą. 

Przewidziane  przez  Zamawiającego  kary  umowne  są  nie  do  zaakceptowania, 

ponieważ prowadzą do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron, w sposób nieadekwatny do 
celu ochrony, którą zamierzała uzyskać strona przez jej wprowadzenie. 

VI. 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy 

Pzp. 

W ramach tego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że w załączniku do ogłoszenia o 

zamówieniu  (projekt  umowy)  -  w  §  11  ust.  3  -  Zamawiający  przewidział  wartość  umowy  w 
wysokości 6.000.000,00 (sześciu milionów) złotych brutto.  

Wartość umowy stanowi iloczyn wartości osobodnia i 290 osobodni oraz 1096 dni. 

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie czekając na złożenie przez Wykonawców 

ofert  i  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  przesądził  o tym,  że wartość  umowy  wynosić  będzie 
6.000.000,00  złotych,  a  tym  samym,  że  wartość  jednego  osobodnia  będzie  wynosić  18,88 
złotych brutto. 

Zamawiający,  do  czasu  rozstrzygnięcia  postępowania,  nie  jest  władny  ustalić  w 

projekcie umowy, jaka będzie wartość umowy.  

Takie postępowanie Zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję. 

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie w § 11 ust. 3 załącznika nr 1 do 

ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy) słów: „6.000,000,00 zł słownie: sześć milionów” i 

wykropkowanie tego miejsca. 

VII. 

Zarzut  naruszenia  art. 151  ust.  2 i  3  ustawy  Pzp w zw.  z  art.  139  ustawy 

Pzp oraz art. 557 § 2 zd. 1 art. 577 § 1 kc. 

W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł, że w  ogłoszeniu o zamówieniu  - w pkt X 

ust.  4  tiret  drugie  - 

Zamawiający  przewidział,  że  „kwota  przeznaczona  na  zabezpieczenie 

roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  i  gwarancji  jakości  będzie  wynosić  30%  wysokości 
zabezpieczenia.  Kwota  ta  zostanie  zwrócona  nie  później  niż  w  15  dniu  po  upływie  okresu 
rękojmi za wady i gwarancji jakościowej”. 

W  związku  z  tym  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  przewidział  obowiązku 

udzielenia  przez  Wykonawcę  gwarancji.  W  świetle  art.  577  Kodeksu  cywilnego  gwarancja 
wymaga złożenia przez gwaranta oświadczenia gwarancyjnego. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiającemu nie  przysługują  również  żadne  uprawnienia 

z  tytułu  rękojmi  za  wady  towaru,  bowiem  zamówione  posiłki  mają  charakter  rzeczy 
określonych  co  do  gatunku  i  rzeczy  przyszłych,  dlatego  od  chwili  ich  odebrania 
Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie z tytułu rękojmi.  

Zatem skoro Zamawiający nie przewidział obowiązku udzielenia mu gwarancji, to nie 

może  skorzystać  z  uprawnienia  z  art.  151  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  i  zatrzymać  części 
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

VIII. 

Zarzut naruszenia art. 138k ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  pkt  XVII  ppkt  3.2.ogłoszenia  o  zamówieniu  określił  pozacenowe 

kryterium oceny ofert pn, „Funkcjonalność zaproponowanego systemu dystrybucji posiłków”  

- ranga 20 %. 

Zamawiający przewidział, że przyzna punkty za: 
„1. ORGANIZACJĘ USŁUGI (0-10pkt): 

koncepcja  dystrybucji  posiłków  -  zasadność  wyboru  oraz  szczegółowy  opis 

proponowanych rozwiązań wynikających z określonego systemu dystrybucji posiłków 

estetyka serwowania posiłków 

gwarancja  zapewnienia  jakości  (wdrożone  procedur  zapewnienia  jakości),  w 

tym:  zarządzanie ryzykiem,  utrzymanie temperatury  serwowanych dań,  organizacja odbioru 
naczyń  od  pacjenta,  sposób  postępowania  z  odpadami,  sposób  postępowania  z  myciem  i 
dezynfekcją naczyń. 

ORGANIZACJĘ ZESPOŁU (0-Spkt): 

liczebność personelu w odniesieniu do przyjętych rozwiązań 

organizacja pracy na poszczególnych szczeblach struktury (czytelność podział 

ról i zakres odpowiedzialności członków zespołu w stosunku do celów zamówienia), 

organizacja  pracy  -  dni  powszednie  a  dni  weekendowe  oraz  w  sytuacji 

zwolnień lekarskich i/ lub urlopów wypoczynkowych 

przepływ  informacji  pomiędzy  członkami  zespołu,  obieg  informacji  pomiędzy 

kuchnią a oddziałami szpitalnymi 

koordynacja realizacji zamówienia przez kierownika/ managera kuchni 

OCENĘ  14-DNIOWYCH  JADŁOSPISÓW  (dieta  podstawowa  Ill-posiłkowa, 

dieta  wrzodowa  V-

posiłkowa,  dieta  cukrzycowa  VI-posiłkowa),  w  kontekście  wymagań 

Zamawiającego, opatrzonych pieczęcią i podpisem uprawnionego pracownika Wykonawcy - 

dietetyka (0-Spkt), 

Zamawiający  dodatkowo  oczekuje  po  jednym  dziennym  wydruku  (bądź  komplecie 

wydruków)  dla  każdej  z  trzech  wymienionych  diet  (z  programu  MAPI  Jadłospis,  MAPI 
Jadłospis 2 lub tożsamego), zawierającym: 

wyodrębnione alergeny 

wartość 

odżywczą 

(kaloryczność, 

zawartość 

białka, 

tłuszczów 

i 

węglowodanów) 

wartość  netto/  brutto  za  całodzienne  wyżywienie  oraz  z  podziałem  na 

poszczególne posiłki 

wykaz  surowców  (materiałów)  do  przygotowania  posiłków  wraz  z  gramaturą  i  ceną 

jednostkową. ” 

Zamawiający  wymienił  wprawdzie  kryteria,  które  będą  brane  pod  uwagę  przy 

przyznawaniu  punktów  w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert,  jednak  nie  przewidział 
sposobu przydzielenia punktów.  Zamawiający  nie wskazał, jakie  rozwiązania muszą  zostać 
przewidziane  przez  Wykonawcę  w  zaproponowanym  systemie  dystrybucji  posiłków,  aby 
otrzymać  określoną  ilość  punktów.  Kryterium  pozacenowe  ma  charakter  wyłącznie 
uznaniowy,  subiektywny  a  tym  samym  nieweryfikowalny.  Wykonawcy,  którzy  nie  znają 
preferencji  Zamawiającego,  nie  są  w  stanie  ocenić,  jakie  elementy  zaproponowanego 
systemu dystrybucji zostaną pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. 

Zamawiający  winien  wskazać  szereg  informacji  pozwalających  na  weryfikację 

przyznania  punktów  w/w  kryterium  oraz  umożliwiających  Wykonawcom  zaproponowanie 
rozwiązań, za które otrzymają możliwie najwyższą ilość punktów. 

Zamawiający  winien  wskazać  m.in.:  jaką  liczbę  punktów  otrzyma  Wykonawca  za 

zaoferowanie systemu dystrybucji tacowej, za zaoferowanie systemu dystrybucji bemarowej, 

czy  za  dokonanie  opisu  wybranego  systemu  dystrybucji  zostaną  przyznane  dodatkowe 
punkty,  czy  taką  samą  ilość  punktów  otrzyma  Wykonawca,  który  wskaże,  że  oferowane 
przez  niego  posiłki  będą  estetyczne  i  Wykonawca,  który  zaproponuje  szereg  szczegółowo 
opisanych rozwiązań  zapewniających estetykę  serwowanych posiłków,  czy  taką  samą  ilość 
punktów otrzyma Wykonawca, który załączy do ofert procedury opierające się na zasadach 
systemu  HACCP,  co  wykonawca,  który  nie  załączy  żadnej  procedury,  ile  punktów  otrzyma 
Wykonawca,  który  zadeklarował  ilości  etatów  pracującego  personelu  przy  wykonywaniu 
zadań objętych przedmiotem zamówienia w ilości minimum (określonego w załączniku nr 6 
do umowy), ile punktów otrzyma wykonawca, który zaoferował np. dwa dodatkowe etaty przy 
wykonywaniu  zadań  objętych  przedmiotem  zamówienia  powyżej  minimum  i  szereg  innych 
elementów. 

Brak  precyzyjnego  opisania  przez  Zamawiającego  w/w  pozacenowego  kryterium 

oceny  ofert  prowadzi  do  rażącego  zachwiania  zasady  równego  traktowania  wykonawców, 
zasady  przejrzystości  i  obiektywizmu.  Nieujednoznaczniony  opis  wskazanego  kryterium 
pozwala  na  różną  wykładnię  stopnia  spełnienia  tego  kryterium  a  tym  samym  na 
nieweryfikowalną jego ocenę dokonaną przez Zamawiającego. 

Zamawiający powinien dążyć do precyzyjności i jednoznaczności opisu stosowanych 

kryteriów  oceny  ofert  celem  zapewnienia  obiektywizmu  i  zachowania  zasad  uczciwej 
konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zagwarantowania  wyboru  oferty, 
która  będzie  ofertą  rzeczywiście  najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  Wobec  tego,  w 
przypadku  kryteriów  jakościowych.  o  cennych,  w  których  naturę  wpisana  jest  możliwość 
różnej  wykładni  stopnia  wypełnienia  kryterium.  Zamawiający  powinien  dołożyć  należytej 
staranności,  aby  zasady  oceny  zostały  opisane  w  sposób  minimalizujący  na  miarę 
możliwości wszelkie niejednoznaczności w opisie, a takie subiektywizm i uznaniowość oceny 
(tak  też  słusznie  KIO  w  wyroku  z  dnia  26  stycznia  2018  roku,  sygn.  akt  KIO  45/18,  LEX 

Precyzyjne  i  jasne formułowanie  warunków  przetargu,  a  następnie  ich  literalne  i 

ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua 

non, realizacji zasady uczciwej kon

kurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie 

wybór  oferty  winien  być  dokonywany  stricte  według  zasad  przewidzianych  w  SIWZ  -  na 
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (tak: wyrok KIO z dnia 29 grudnia 

2016 roku, sygn. akt 2342/16, LEX nr 2188479). 

Proponowane  przez  Odwołującego  zmiany  w  przedmiocie  konkretyzacji  opisu 

pozacenowych  kryteriów  ocen,  pozwolą  na  dokonanie  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  rozumieniu  art.  138r  ust.  3  Pzp,  tj.  oferty,  która  przedstawia 
najkorzystniejszy  bilans  ceny  oraz  innych  kryteriów  ustalonych  przez  Zamawiającego. 
Jednakże,  aby  Zamawiający  mógł  wybrać  ofertę  rzeczywiście  najkorzystniejszą,  owe  poza 
cenowe  kryteria  muszą  zostać  sformułowane  w  sposób  konkretny,  wykluczający  w  jak 
największym  stopniu  ocenność  ze  strony  Zamawiającego.  Wprowadzenie  sposobu 
przydzielania  punktacji  pozwoli  na  możliwość  dokonania  precyzyjnej  oceny  złożonych  ofert 
pod  kątem  zaoferowanych  rozwiązań,  co  pozwoli  na  przeprowadzenie  postępowania  oraz 
wybór oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady obiektywizmu i równego traktowania 
uczestników postępowania. 

Kryterium  poza 

cenowe,  zaproponowane  przez  Zamawiającego,  narusza  zasadę 

przejrzystości.  Ponadto  jest  przejawem  nierównego  traktowania  Wykonawców,  bowiem 
preferuje  aktualnego  Wykonawcę,  który  zna  oczekiwania  Zamawiającego  oraz  wprowadza 
ryzyko przypisania większej liczby punktów aktualnemu wykonawcy de facto bez możliwości 
jakiejkolwiek kontroli ze strony innych uczestników postępowania. 

Wobec  powyższego  należało  wnieść  o  zmianę  pkt  XVII  ppkt  3.2  ogłoszenia  o 

zamówieniu  poprzez  zastąpienie  aktualnej  treści,  treścią  odpowiadającą  wymogowi 
przejrzystości, precyzyjności i równego traktowania Wykonawców. 

Wobec po

wyższego wnoszę jak na wstępie. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  odwołania,  odpowiedzi  (repliki)  Zamawiającego  na 
odwołanie  z  dnia  5  października  2018r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie 
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Na  posiedzeniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  pełnomocnik  Odwołującego 

oświadczył,  iż  cofa  ze  skutkiem  prawnym  zarzut  określony  w  pkt  w  2  oraz  3  odwołania,  tj. 

zarzut naruszenia art. 353

¹

kc oraz art. 675 § 1 kc w związku z art. 139 ustawy ustawy Pzp 

(zarzut  z  pkt  2)

,  a  także  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  związku z  art.  138n  ustawy 

Pzp(zarzut  z  pkt  3) 

z  omówioną  do  nich  argumentacją  znajdującą  się  w  pkt  2  i  6 

uzasadnienia 

odwołania. 

Dodatkowo,  na  rozprawie  pełnomocnik  Odwołującego  sprostował  swoje 

oświadczenie, że nie cofnął zarzutu 3 z uzasadnienia odwołania dotyczącego rozliczenia po 
zakończeniu umowy.  

W  związku  z  powyższym  rozstrzygnięcie  o  powyższych  cofniętych  zarzutach  Izba 

uznała za bezprzedmiotowe. 

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie pozostałych zarzutów 

odwołania,  należy  wskazać,  że  po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie 
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.142 ust.5 ustawy Pzp w 
związku z art.7 ust.1, art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art.138m ustawy Pzp, art.138k 

ustawy Pzp, art.353

oraz art. 483

§ 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 29 ust.1 i 2 ustawy 

Pzp i art.139 ustawy Pzp, art. 15

1 ust.2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 139 ustawy Pzp oraz 

art. 557 § 2 zd.1 i art.577 § 1 kodeksu cywilnego. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do 

opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonym odwołaniem. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  X  pkt  10 

szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  dotyczącym 

wzajemnych rozli

czeń postanowił, co następuje: 

Strony dopuszczają możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji 

umowy w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia tych zmian spowodowana jest:  

1)  zmianą  stawki  podatku  od  towarów  i  usług,  pod  warunkiem,  iż  Wykonawca 

wykaże, że zmiana stawki podatku od towarów i usług realnie zwiększyła koszty Wykonawcy 
przy realizacji przedmiotu umowy. w takim przypadku Wykonawca ma obowiązek w terminie 
30  dni  od  zmiany  wysokości  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  złożyć  do  Zamawiającego 
pisemny  wniosek,  w  którym  musi  wykazać  rzeczywisty  wpływ  zmiany  stawki  podatku  na 
zwiększeni  kosztów  realizacji  umowy,  przedstawiając  w  tym  szczegółowe  wyliczenia  i 
zależności między zmianą stawki podatku od towarów i usług a wzrostem kosztów realizacji 
umowy.  Zamawiający  w  terminie  10  dni  od  dnia  złożenia  wniosku  ocenia  czy  Wykonawca 
wykazał  rzeczywisty  wpływ  zmian  na  wzrost  kosztów  realizacji  umowy.  Po  ocenie 
dostarczonych  dokumentów  i  obliczeń  Strony  przystępują  do  negocjacji  w  zakresie 
zwiększenia  wynagrodzenia  umownego  brutto,  przy  czym  wynagrodzenie  umowne  netto 

pozostanie  bez  zmian.  Wynagrodzenie  brutto  wykonawcy  ulega  zmianie  w  przypadku 

wejścia w życie zmiany przepisów w zakresie wysokości podatku od towarów i usług (VAT) 
mających  zastosowanie  w  czasie  realizacji  niniejszej  umowy.  Wówczas,  wynagrodzenie 

brutto  Wykonawcy  za  część  prac  wykonywaną  po  terminie  wprowadzenia  zmiany  ulegnie 
stosownym zmianom natomiast wartość wynagrodzenia netto pozostanie bez zmian.  

2) zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art.  2  ust.  3-

5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  roku  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę  pod  warunkiem,  że  zmiana  ta  skutkować  będzie  zwiększeniem  kosztów  po  stronie 
Wykonawcy związanych z realizacją umowy. W takim przypadku Wykonawca ma obowiązek 
w  terminie  30  dni  od  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  złożyć  do 
Zamawiającego  pisemny  wniosek,  w  którym  musi  wykazać  rzeczywisty  wpływ  zmiany 
minimalnego  wynagrodzenia  na  zwiększenie  kosztów  realizacji  umowy,  przedstawiając  w 
tym  szczegółowe  wyliczenia  i  zależności  między  zmianą  wysokości  minimalnego 
wynagrodzenia  a  wzrostem  kosztów  realizacji  umowy.  zamawiający  w  terminie  10  dni  od 
złożenia  wniosku  ocenia  czy  wykonawca  wykazał  rzeczywisty  wpływ  zmiany  na  wzrost 
kosztów  realizacji  umowy.  Po  ocenie  dostarczonych  dokumentów  i  obliczeń  Strony 
przystępują do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.  

3)  zmianą  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu 

zdrowotnemu lub w

ysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, pod 

warunkiem  wykazania  przez  wykonawcę  rzeczywistego  wpływu  zmian  zasad  podlegania 
ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki 
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na zwiększenie kosztów związanych z realizacją 
przedmiotu  umowy;  W  takim  przypadku  Wykonawca  ma  obowiązek  w  terminie  30  dni  od 
zmian  złożyć  do  Zamawiającego  pisemny  wniosek,  w  którym  musi  wykazać  rzeczywisty 
wpływ  zmiany  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu 
zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  na 
zwiększenie  kosztów  realizacji  umowy,  przedstawiając  w  tym  szczegółowe  wyliczenia  i 
zależności  między  zmianą  zasad  przyznawania  a  wzrostem  kosztów  realizacji  umowy. 
Zamawiający  w  terminie  10  dni  od  dnia  złożenia  wniosku  ocenia  czy  wykonawca  wykazał 
rzeczywisty  wpływ  zmian  w  zakresie  podlegania  lub  zmian  wysokości  składek  na  wzrost 
kosztów  realizacji  umowy.  Po  ocenie  dostarczonych  dokumentów  i  obliczeń  Stron 
przystępują do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto. 

Analogiczne postanowienia zostały zawarte w § 11 ust.10 projektu umowy. 

W związku z powołanymi wyżej postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu  - według 

zapatrywania Izby - 

zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Stosownie  do  brzmienia  art.142  ust.5  ustawy  Pzp  u

mowa zawarta na  okres dłuższy 

niż  12  miesięcy  zawiera  postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian 
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 

stawki podatku od towarów i usług, 

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  p

odstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu 

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę. 

Powyższy  przepis  nie  zawiera  obowiązku  nałożonego  na  Zamawiającego 

szczegółowego  uregulowania  wszystkich  kwestii  związanych  z  sytuacją  wystąpienia  zmian 
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Wymaga  wskazania,  że  przepis  ten  zobowiązuje  Zamawiającego  jedynie  do 

określenia  na  gruncie  kontraktu  zasad  wprowadzania  odpowiednich  zmian  wysokości 
wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

W  ocenie  Izby  - 

Zamawiający  takie  reguły(zasady)  w  rozdziale  X  pkt  10 

szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i w § 11 ust.10 projektu umowy przewidział.  

Samo  zaś  kwestionowanie  przez  Odwołującego  czynności  negocjacyjnych  w 

warunkach  nie  zaskarżenia  procedury  składania  do  Zamawiającego  pisemnego  wniosku  z 

uza

sadnieniem wzrostu tych kosztów wydaje się bezzasadne. 

Jeżeliby  uznać  rozumowanie  Odwołującego  za  prawidłowe  należałoby  przyjąć,  że 

odmienna  ocena  przez  Zamawiającego  wskazywanych  przez  wykonawcę  przesłanek 
wzrostu  wynagrodzenia  prowadziłaby  bezpośrednio  do  sytuacji  spornej,  bez  rozwiązania 

konfliktu 

odnoszącego się do zmiany wysokości wynagrodzenia. 

W przeciwieństwie do powyższej sytuacji procedura negocjacyjna umożliwia stronom 

przedstawienie własnych racji i dyskusję w tej mierze, której celem jest w rezultacie zmiana 

wynagrodzenia

,  do  czego  zresztą  zobowiązuje  się  Zamawiający  poprzez  zapis,  że 

wynagrodzenie brutto wykonawcy ulega zmianie. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  zaproponował  klauzulę  zmieniającą 

wysokość  wynagrodzenia  w  warunkach  jego  wykazania  przez  wykonawcę,  co  –  w  ocenie 

Izby 

–  nadal  nie  usuwa  możliwości  wystąpienia  sporu  prawnego,  którego  obawia  się 

Odwołujący, bowiem sformułowanie „wykazany” w powyższych postanowieniach ogłoszenia i 

projektu umowy nie jest precyzyjne.  

Innymi  s

łowy,  to  co  dla  Odwołującego  zdaje  się  być  oczywiste  w  zakresie  zmiany 

przepisów  i  wzrostu  kosztów  wynagrodzenia,  dla  Zamawiającego  może  być  już  nie  do 

zaakceptowania. 

Powołane wyżej postanowienia ogłoszenia i projektu umowy obejmują – w opinii Izby 

– również sytuację zmiany wysokości minimalnej stawki godzinowej. 

Przechodząc  do  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania,  jeżeli  chodzi  o  zarzut 

naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy Pzp (pkt 3 z uzasadnienia 

Odwołania), to - w ocenie Izby - również nie jest on trafny. 

Dla potrzeb rozstrzygnięcia tego zarzutu, Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji II.2.4. 

ogłoszenia postanowił, co następuje:  

c.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  bieżącego  uzupełniania  wymaganych  do 

prowadzenia  produkcji 

posiłków  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów  wyposażenia  (z 

przeznaczeniem dla zakładów gastronomicznych a nie użytku domowego).  

d. Wykonawca dba o należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu (pomieszczeń, 

ścian,  narożników,  oświetlenia,  itp.),  wszelkich  urządzeń,  sprzętu  i  innych  elementów 
wyposażenia,  prowadząc  bieżący  serwis,  jak  również  przeprowadzając  na  własny  koszt 
okresowe przeglądy, konserwacje wraz ze stosownymi świadectwami wzorcowania, itp. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  stosownie  do  §  13  ust.1  projektu  umowy  - 

Dzierżawa  pomieszczeń  Kuchni  i  jej  wyposażenia  Zamawiający  oddaje  Wykonawcy  do 
używania  i  pobierania  pożytków  powierzchnię  1259,4  m²,  znajdującą  się  w  budynku  E 
Szpitala ( pomieszczenia Kuchni ) wraz z wyposażeniem przejętym na podstawie protokołu 

zdawczo-odbiorczego.  

Nadto,  na  podstawie 

ust.  3  powyższego  postanowienia  umownego  wykonawca 

będzie  zobowiązany  do  złożenia  oświadczenia,  iż  zapoznał  się  ze  stanem  technicznym 
przedmiotu dzierżawy. 

W tym celu na gruncie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o 

zamówieniu  Zamawiający  przewidział  Załącznik  nr  7 Wykaz  sprzętu  (łącznie  z  wentylacją  i 
wyposażeniem  nietrwałym)  pozostającego  własnością  MSSW  wraz  z  opisem  aktualnego 
stanu technicznego (na dzień: 31.08.2018r.) 

Po  dokonaniu  analizy  powyższych  postanowień,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  nie 

jest  możliwym  narzucanie  przez  Zamawiającego  wykonawcom  niejako  z  góry  obowiązku 

wymiany  przekazanego 

sprzętu,  wyposażenia,  urządzeń,  które  nadają  się  do  normalnego 

użytku,  a  zmiana  lub  utrata  ich  walorów  może  ewentualnie  nastąpić  dopiero  w  trakcie 
wykonania  zamówienia,  co  w  konsekwencji  będzie  rodzić  po  stronie  wykonawcy 
uruchomienie powyższych obowiązków umownych. 

Dodatkowo,  na  rozprawie  Izba  ustaliła,  że  była  już  przeprowadzona  wizja  lokalna 

pomieszczeń i oględziny sprzętu, urządzeń i wyposażenia, a Odwołujący oświadczył, że brał 
udział w tych oględzinach.  

Według  Izby  –  zapoznanie  się  przez  Odwołującego  ze  stanem  technicznym  kuchni 

pozwoli  mu  na  prawidłowego  skalkulowanie  kosztów  należytego  wykonania  przedmiotu 
zamówienia. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  138k  ustawy  Pzp  Izba  uznała  ten  zarzut  za 

nieudowodniony. 

Izba  ustaliła,  że  w  pkt  XVII  3.3.  Zamawiający  wprowadził  wymóg  dotyczący 

przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców („wsad do kotła”), zgodnie z którym, 
najlepiej  punktowany  będzie  najwyższy  zaoferowany  średni  dzienny  koszt  surowców 
przypadający  na  1-ego  pacjenta,  z  uwzględnieniem  informacji  zawartej  w  Załączniku  do 
SIWZ,  iż  wymagany  stosunek  „wsadu  do  kotła”  do  ceny  1  osobodnia  powinien  wynosić  ≥ 

Odwołujący  w  tej  materii  nie  przeprowadził  stosownego  wywodu  wykazującego,  że 

wymagany  stosunek  „wsadu  do  kotła”  do  ceny  1  osobodnia  powinien  być  określony  przez 
wpis danej kwoty granicznej, a nie wskaźnik procentowy. 

Izba  uznała,  że  powyższe  zasady  odnoszą  się  w  równym  stopniu  do  wszystkich 

wykonawców. 

W zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  353

kodeksu cywilny oraz art. 483 § 1 kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  i  art.  139  ustawy  Pzp  Izba  n

ie  podzieliła 

argumentacji prezentowanej przez Odwołującego. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  pkt  XI.I.1  lit.  d  szczegółowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  §  12  lit.  d  projektu  umowy  ustanowił  kary 
umowne  dotyczące  usług  kompleksowego  żywienia  pacjentów  i  postanowił,  że  w  razie 
niewykonania lub nienależytego wykonania usługi Zamawiający obciąży Wykonawcę karami 
umownymi w następujących wypadkach: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne 
za wady w wykonaniu usługi:  

1.  przekrac

zające  15%  zaniżenie  temperatury  posiłku  –  temperatura  posiłków 

mierzona na oddziałach w momencie dystrybucji pacjentom  

2. przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10 wyrywkowych 

porcji  przygotowanych  do  dystrybucji,  ważonych  w  kuchni  i  pojedyncze  porcje  ważone  na 
oddziałach)  

3. podanie potrawy przypalonej  

4. podanie potrawy przesolonej  

5.  podanie  potrawy  zbyt  mocno  przyprawionej  (na  poziomie  nieakceptowalnym 

sensorycznie)  

6. podanie potrawy o smaku niecharakterystycznym, obcym  

podanie  zanieczyszczonej  potrawy,  np.  ciało  obce  lub  źle  umyta,  widoczne 

zanieczyszczenia, np. ziemia lub inne  

8. podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców  
9. brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z planowanym 

jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem Zamawiającego  

10.zupy zbyt rzadkie, wodniste  

11.potrawa mięsna zbyt twarda lub niedostateczna obróbka termiczna  
12.potrawa  z  założenia  gotowana  lub  pieczona,  a  podane  pacjentowi  jako 

niedogotowana lub niedopieczona  

13.stosowanie produktów  niezgodnych z  ustaleniami,  np.  stosowanie margaryny  lub 

mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp.  

14.nieterminowość  lub  samowolne  zmiany  godzin  dostarczanych  posiłków 

(opóźnienia większe niż 15 min)  

15.inne wypływające z dokumentacji żywieniowej  
w wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia 

uchybienia),  za  uchybienia  oddzielnie  każdego  rodzaju  stwierdzone  w  wyniku 

przeprowadzone

j  kontroli  przez  Zamawiającego  w  obecności  przedstawiciela  Wykonawcy. 

Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony przez Zamawiającego protokół 
pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca.  

Zgodnie z brzmieniem art. 353

 kodeksu cywilnego stro

ny zawierające umowę mogą 

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się 
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 

Określona  w  tym  przepisie  zasada  swobody  umów  daje  stronom  możliwość 

dowolnego kształtowania jej treści i Izba nie może ingerować w tę wolność. 

Zdaniem Izby - 

Odwołujący nie wykazał okoliczności wystąpienia kolizji treści lub celu 

tej umowy z jej 

właściwością (naturą), ustawą czy zasadami współżycia społecznego. 

W  przekonaniu  Izby  -  k

ażde  ryzyko kontraktowe profesjonalny  wykonawca kalkuluje 

indywidualnie  i  proponowana  wysokość  kar  umownych  może  wpływać  na  wysokość  ceny 
ofertowej,  lecz  nie  oznacza  to  swobody  kontraktowania  nie  uwzględniającej  potrzeb 
Zamawiającego. 

Jednocześnie w myśl art. 484. § 1 zd.1 kodeksu cywilnego w razie niewykonania lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w 
zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. 

Powyższy  przepis  wskazuje,  że  dopuszczalne  jest  ustanowienie  kary  umownej  w 

wysokości przekraczającej poniesioną szkodę. 

Wymaga  również  zauważenia,  że  miarkowanie  wysokości  kary  umownej,  jeżeli  jest 

ona 

rażąco wygórowana należy kognicji do sądu powszechnego. 

Zgodnie z art. 484 

§ 1 § 2 kodeksu cywilnego jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej 

części  wykonane,  dłużnik  może  żądać  zmniejszenia  kary  umownej;  to  samo  dotyczy 
wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  w  tej  materii 

opisał  przedmiot  zamówienia,  wymieniając  enumeratywnie  okoliczności  uzasadniające 
zapłatę kar umownych. 

Każda  ze  wskazanych  wyżej  sytuacji  została  skonkretyzowana  i  ma  charakter 

obiektywny. 

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  naruszenia  art.  151  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139 

ustawy Pzp oraz art. 

557 § 2 zd. 1 art. 577 § 1 kc, Izba uznała go za chybiony. 

Izba ustaliła w pkt X ust.4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustanowił warunki i 

termin zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ten sposób, że: 

Zamawiający  zwróci  zabezpieczenie  w  terminie  30  dni  od  dnia  wykonania 

zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane,  

Kwota  przeznaczona  na  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  i 

gwarancji  jakości  będzie  wynosić  30%  wysokości  zabezpieczenia.  Kwota  ta  zostanie 
zwrócona  nie  później  niż  w  15  dniu  po  upływie  okresu  rękojmi  za  wady  i  gwarancji 
jakościowej. 

Stosownie do art.557 § 2 kodeksu cywilnego gdy przedmiotem sprzedaży są rzeczy 

oznaczone tylko c

o do gatunku albo rzeczy mające powstać w przyszłości, sprzedawca jest 

zwolniony  od  odpowiedzialności  z  tytułu rękojmi,  jeżeli kupujący  wiedział  o  wadzie w  chwili 

wydania rzeczy. 

W  przekonaniu  Izby  trudno  jest  mówić  o  możliwości  powzięcia  wiedzy  przez 

Zam

awiającego  o  wadzie  posiłku  w  chwili  jego  wydania,  jeżeli  jest  on  wydawany 

bezpośrednio pacjentom, a wobec tego należy przyjąć, że odpowiedzialność wykonawcy za 
wadliwe świadczenie usługi  żywieniowej  jest  objęta  odpowiedzialnością  z  tytułu rękojmi  i  w 
związku  z  tym  prawnie  dopuszczalne  jest  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  i 

gwarancji. 

W  części  dotyczącej  zarzutu  naruszenia  art.  138k  ustawy  Pzp  Izba  uznała  go  za 

nieuzasadniony. 

Według Izby opis w kryterium funkcjonalność zaproponowanego systemu dystrybucji 

posiłków  był  wystarczająco  szczegółowy  i  dostosowany  do  potrzeb  Zamawiającego 
premiując  wykonawcę  świadczącego  w  sposób  najbardziej  sprawny  i  właściwy  pod 
względem jakości podawanych posiłków. 

Proponowany  przez  Odwołującego  opis  ma  charakter  przykładowy  i  nie  uwzględnia 

specyfiki świadczeń u Zamawiającego, jak chociażby tych określonych w podkryterium oceny 
14 dniowych jadłospisów przy uwzględnieniu wskazań dietetycznych. 

Z  tych  wszystkich  umotywowanych  wyżej  powodów  Izba  doszła  do  przekonania,  że 

Zamawiający przygotował przetarg na usługi społeczne z poszanowaniem przepisu art.138k 

ustawy Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający określa sposób przeprowadzenia 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  z  uwzględnieniem 

obowi

ązkowych  elementów  postępowania  określonych  w  niniejszym  rozdziale  oraz  zasad 

równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O kosztac

h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:…………………………