KIO 1986/18 WYROK dnia 22 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1986/18

WYROK

z dnia 22

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Jan Kuzawiński

Protokolant:

Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18

października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez

wykonawcę Altvater Piła Sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki

Odpadami Komuna

lnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła

orzeka:

1. u

względnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu nadanie § 2

ust. 1 pkt

5 załącznika nr 2 do SIWZ brzmienia:

„z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres

obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów

Komunalnych ujętą w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa

Wielkopolskiego na lata 2016-

2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz

będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte

z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami

zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową

oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa do wyczerpania limitów

określonych w pozwoleniach zintegrowanych w tych instalacjach lub odmowy przyjęcia

tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej

do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie – Kopaszynie

oraz do Miejskiego Za

kładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie”,

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5,

oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Związek Międzygminny „Pilski

Region Gospodarki Odpadami

Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Altvater Piła Sp.

z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła, tytułem wpisu od odwołania;

.2 zasądza od Zamawiającego - Związek Międzygminny „Pilski Region

Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, na

rzecz

Odwołującego - Altvater Piła sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła, kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

..…………………….

Sygn. akt KIO 1986/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”,

ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udziel

enie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych, powstałych na terenie ZM PRGOK,

w latach 2019-

2020”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Prowadzone

przez

Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.09.2018 r. pod

nr 2018/S 182-412181,

a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

W dniu 21

września 2018 r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji Istotnych

Warun

ków Zamówienia. Od treści SIWZ w dniu 1.10.2018 r. wykonawca Altvater Piła sp.

z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła (dalej jako Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wskazał na następujące czynności Zamawiającego, z których wywodził

naruszenie prawa (zgodnie z przyjętą przez Odwołującego terminologią, Izba określa je jako

zarzuty):

1. Zaniechania wskazania w treści SIWZ, w tym w załączniku nr 2 do SIWZ (wzór umowy

w sprawie zamówienia publicznego), iż umowa w sprawie zamówienia publicznego ulega

rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek realizacji Zamówienia w zakresie odbioru

i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) w przypadku wyczerpania

w danym roku kalendarzowym limitów dla przetwarzania zmieszanych odpadów

komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych dla regionalnych instalacji

przetwarzania odpadów komunalnych (dalej jako „RIPOK”) w regionie gospodarki odpadami

objętym Zamówieniem, w tym odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do

Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-Kopaszynie oraz

odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług

Komunalnych S

p. z o.o. w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok z terenu Zamawiającego;

2. Wskazanie w § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ (wzór umowy w sprawie zamówienia

publicznego), iż wykonawca obowiązany jest oświadczyć i zapewnić, że:

„z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania

Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętą

w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016-2022” lub

posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania

Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych

lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą

Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres

obowiązywania Umowy”,

oraz wskazanie w ust. 2 tego paragrafu,

że:

„Oświadczenia i zapewnienia, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu mają charakter

gwarancyjny”,

3. Zaniechania określenia w treści SIWZ, w tym w załączniku nr 1 do SIWZ (Szczegółowy

Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej jako „SOPZ”) informacji o ilości i rodzaju kontenerów

typu KP2, 5; KP 5; KP 7; KP 10 i wskazanie jedynie pojemności od 2,5 m

do 10 m

oraz

brak wskazania ilości nieruchomości, które mają zostać objęte tymi pojemnikami;

4. Wskazania w umowie w § 5 pkt 9 oraz w pkt V. ust. 1 pkt 7 SOPZ iż „wykonawca

obowiązany jest do odbioru z Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych

zebranych w pojemnikach/kontenerach lub workach dostarczonych przez Wykonawcę lub

pojemnikach/kontenerach

niedostarczonych

przez

Wykonawcę

w

szczególności

z po

jemników podziemnych lub półpodziemnych” podczas gdy obowiązujący na terenie ZM

PRGOK Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego

„Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” (dalej jako Regulamin UCIP”), tj.

obowiązujący akt prawa miejscowego nie przewiduje odbioru odpadów z pojemników

podziemnych i półpodziemnych.

Ponadto nie określono żadnych dopuszczalnych parametrów tych pojemników, co oznacza,

że wykonawca nie jest w stanie dopasować (i wycenić) pojazdów oraz techniki odbioru do

takich pojemników.

Dopuszczenie przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ (SOPZ) w pkt XVIII

(Pojemniki i kontenery), iż: „1. Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć w pojemniki

i kontenery Nieruchomości Zamieszkałe oraz Nieruchomości Niezamieszkałe położone na

terenie Związku. 2. Obowiązek wskazany w poprzednim Punkcie ulega zawieszeniu

poprzez uzyskanie od właściciela Nieruchomości oświadczenia o samodzielnym

zapewnieniu pojemników lub kontenerów przy jednoczesnym uzyskaniu zgody właściciela

Nieruchomości na podjęcie przez Wykonawcę czynności umożliwiających mu realizację

Zamówienia zgodnie z postanowieniami Umowy oraz SIWZ (w szczególności zamontowanie

chipów w pojemnikach lub kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę, automatyczne

odno

towanie faktu odbioru odpadów, w tym w ramach Systemu informatycznego oraz

dostępnym dla Zamawiającego, systemie ewidencji, powiązanym z RFID, umożliwiającym

imienną identyfikację wytwórcy odpadów jedynie przez Związek). Zawieszenie obowiązku

dostarczenia

pojemników nie ogranicza żadnych innych obowiązków ciążących na

Wykonawcy, w szczególności do prawidłowego odbioru i zagospodarowania odpadów w nich

zebranych. 3. Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów ze wszystkich

pojemników lub kontenerów przeznaczonych do zbierania odpadów. Ewentualne wątpliwości

Wykonawcy dotyczące ich zgodności z Przepisami Prawa w tym Aktami Prawa

Miejscowego, nie stanowią podstawy do niedokonania odbioru”. W ocenie Odwołującego

powyższe oznacza, że dopuszczono odbiór z pojemników niespełniających wymogi

przepisów prawa, w tym prawa miejscowego - Regulaminu UCIP. Ponadto nie określono

żadnych dopuszczalnych parametrów tych pojemników, co oznacza, że wykonawca nie jest

w stanie dopasować (i wycenić) pojazdów oraz techniki odbioru do takich pojemników.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. brak opisania

przedmiotu Zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie

przedmiotu z

amówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję

w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5, jako że wynagrodzenie przewidziane za realizację

Zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a wskazane naruszenia mają wpływ

na cenę i z uwagi na te naruszenia Odwołujący nie jest w stanie prawidłowo

skalkulować ceny ofertowej, a ponadto złożone oferty wykonawców, w tym zakresie

będą nieporównywalne, co może utrudniać uczciwą konkurencję w Postępowaniu;

2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387

§ 1 Kodeksu cywilnego (ewentualnie

w zw. z art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego), tj. brak wskazania w SIWZ, że umowa

w sprawie z

amówienia ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek realizacji

z

amówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów

komunalnych) w przypadku wyczerpania w danym roku kalendarzowym limitów dla

przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń

zintegrowanych oraz Wojewódzkiego planu gospodarki odpadami dla województwa

wielkopolskiego na lata 2016-2022 wraz z planem inwestycyjnym dla regionalnych

instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami

objętym Zamówieniem, w tym odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do

Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie

oraz do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o.

w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok z terenu Zamawiającego (w zakresie

zarzutu nr 1),

a także wymaganie od wykonawców zagwarantowania, że możliwe będzie

przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami

powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy,

po

dczas gdy obiektywnie w regionie gospodarki odpadami, który obejmuje teren ZM

PRGOK limity RIPOK na przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych

objętych Zamówieniem nie są wystarczające (świadczenie niemożliwe), czego

Zamawiający jest świadomy (w zakresie zarzutu nr 2).

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- wprowadzenia

w załączniku nr 2 do SIWZ (wzór umowy) postanowienia, iż z chwilą

wyczerpania w regionie gospodarki odpadami właściwym dla przedmiotu zamówienia

w d

anym roku limitu na przyjmowanie (zagospodarowanie) zmieszanych odpadów

komunalnych w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych, w tym

odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów

komunalnych należących do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych

w Toniszewie -

Kopaszynie oraz do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług

Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie w związku z wyczerpaniem limitu przyjęcia dla terenu

Zamawiającego, umowa ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek wykonawcy

realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów

komunalnych) najpóźniej z dniem wyczerpania w danym roku tych limitów

w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki

odpadami właściwym dla Zamawiającego oraz jednoczesnej odmowy przyjęcia tych

odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do

Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do

Miejsk

iego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie w związku z wyczerpaniem

limitu przyjęcia tych odpadów z terenu Zamawiającego;

wykreślenie z § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ (wzór umowy

w sprawie zamówienia publicznego) wykreślenie wyrażenia „przez cały okres obowiązywania

Umowy” i wstawienie w to miejsce wyrażenia „do wyczerpania limitów określonych

w pozwoleniach zintegrowanych w tych instalacjach lub odmowy przyjęcia tych odpadów do

regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego

Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu

Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie”;

określenia w treści SIWZ, w tym załączniku nr 1 do SIWZ (SOPZ) informacji o ilości

kontenerów typu KP2, 5; KP 5; KP 7; KP 10 o określonej pojemności wraz z ilością

nieruchomości objętych tymi pojemnikami;

- dodania w umowie w

§ 5 pkt 9) po słowach „wykonawca obowiązany jest do odbioru

z

Nieruchomości

Niezamieszkałych

odpadów

komunalnych

zebranych

w pojemnikach/kontenerach lub workach dostarczonych przez Wykonawcę lub

pojemnikach/kontenerach

niedostarczonych

przez

Wykonawcę

w

szczególności

z pojemników podziemnych lub półpodziemnych” wyrażenia „pod warunkiem ich

dopuszczenia w Regulaminu utrzyman

ia czystości i porządku na terenie Związku

Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz dodanie w SOPZ

w pkt V. ust. 1 pkt 7. po słowach: „odebrania z Nieruchomości Zamieszkałych

i Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych, niezależnie od zebrania ich

w pojemnikach tub kontenerach dostarczonych przez Wykonawcę. Wykonawca musi

zapewnić odbiór odpadów ze wszystkich pojemników i kontenerów przeznaczonych do

zbioru odpadów komunalnych, w tym również pojemników półpodziemnych i podziemnych”

wyrażenia „pod warunkiem ich dopuszczenia w Regulaminie utrzymania czystości i porządku

na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”

oraz precyzyjne określenie w SOPZ ilości i parametrów tych pojemników koniecznych do

umożliwienia technicznie odbioru z nich odpadów, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu

precyzyjnego określenia w SOPZ ilości i parametrów tych pojemników koniecznych do

umożliwienia technicznie odbioru z nich odpadów;

dodania w załączniku nr 1 do SIWZ (SOPZ) w pkt XVIII (Pojemniki i kontenery) na końcu pkt

2 w

yrażenia: „Obowiązek wskazany w poprzednim Punkcie ulega zawieszeniu wyłącznie

w przypadku zapewnienia przez właściciela Nieruchomości pojemników zgodnych

z Regulaminem utrzymania czy

stości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski

Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi

” oraz modyfikację pkt 3 nadając mu brzmienie:

„Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów ze wszystkich pojemników lub

kontenerów przeznaczonych do zbierania odpadów pod warunkiem ich zgodności

z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski

Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi

”.

Uzasadnienie odwołania.

W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania, Odwołujący podnosi, że w regionie gospodarki

odpad

ami właściwym dla Zamawiającego tj. Regionie 1 istnieje obiektywny brak możliwości

zagospodarowania pełnego strumienia w RIPOK-ach dla zmieszanych odpadów

komunalnych.

Wskazuje, że zgodnie z uchwałą w sprawie: uchwalenia Planu gospodarki

odpadami dla województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022 wraz z planem inwestycyjnym

(dalej jako „WPGO”) (Zał. nr 1 do uchwały _ Region I str. 142-150 (limity instalacji RIPOK dla

z

mieszanych odpadów komunalnych) wskazane są następujące instalacje wraz

z przypisanymi im limitami na przetworzenie zmieszanych odpadów komunalnych:

- Instalacja mechaniczno-

biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Kłoda

limit 30 000 Mg/rok,

Obiekt Zagospodarowania Odpadów w Złotowie (Stawnicy) - limit 30 000 Mg/rok,

Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych w Toniszewie- Kopaszynie - limit

35 000 Mg/rok,

łącznie: 95 000 Mg/rok, podczas gdy w samym roku 2017 odebrano zmieszane odpady

komunalne w ilości około 105 000 Mg/rok. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że

rocznie w Regionie 1

objętym Zamówieniem brak jest mocy zagospodarowania zmieszanych

odpadów komunalnych w ilości około 10 000 Mg/rok. Dodatkowo zaznacza, że instalacja

należąca do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-

Kopaszynie odmawia przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych z terenu

Zamawiającego (ZM PRGOK) w okresie 2019-2020, jako że dostępny limit jest

wykorzystywany na potrzeby gmin, które są udziałowcami tej instalacji. Podnosi, że WPGO

wskazuje również na Instalację Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych

Kamionka k/Chodzieży, ale do dnia dzisiejszego obiekt ten nie powstał, a przypadające na

niego limity przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych nie zostały rozdzielone na

inne instalacje. Odw

ołujący dodaje, że omawiany problem został dostrzeżony przez

Zamawiającego, jednak nie został odpowiednio uregulowany w SIWZ. Zamawiający uchwałą

nr XXIII/92/2018 Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki

Odpadami Komunalnymi” z dnia 25 lipca 2018 r. wystąpił do Marszałka Województwa

Wielkopolskiego z wnioskiem o zwiększenie od dnia 1 stycznia 2019 r. limitu przyjmowania

odpadów w RIPOK Instalacja Mechaniczno-Biologiczna Przetwarzania Odpadów w Kłodzie.

Odwołujący wskazuje także, że RIPOK w Złotowie (Stawnicy) oraz w Toniszewie-Kopaszynie

odnośnie odpowiednio limitu przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych z terenu ZM

PRGOK

wyraziły negatywne stanowisko. Wywodzi, że z ww. okoliczności wynika, że na dzień

wniesienia odwołania zagospodarowanie wszystkich zmieszanych odpadów komunalnych

z terenu ZM PRGOK nie jest możliwe. Wskazuje, że zgodnie z art. 387 Kodeksu cywilnego

umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (§1), a strona, która w chwili zawarcia umowy

wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana

jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie

wiedząc o niemożliwości świadczenia (§2).

Odwołujący w celu zapobieżenia odpowiedzialności wynikającej z umowy

w

sprawie

Zamówienia

oraz

odpowiedzialności

odszkodowawczej

w

oparciu

o postanowienia Kodeksu cywilnego, domaga się wprowadzenia postanowienia, które

skutkować będzie rozwiązaniem umowy (ewentualnie ustaniem obowiązku realizacji

Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych),

najpóźniej z dniem wyczerpania w danym roku limitów zagospodarowania zmieszanych

odpadów komunalnych w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych

w regionie gospodarki odpadam

i właściwym dla ZM PRGOK i odmowy przyjęcia tych odpadów

do

regionalnych

instalacji

przetwarzania

odpadów

komunalnych

należących

do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz

do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie.

W zakresie zarzutów nr 3-5 odwołania Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 29 ustawy Pzp

obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać

uczciwą konkurencję.

Wywodzi, że o porównywalności ofert w zakresie kryterium ceny (stanowi ona 60%

kryteriów oceny ofert) można mówić jedynie, jeśli określone w ofertach wykonawców ceny,

mające być przedmiotem porównania zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł.

Podnosi, że wskazane w zarzutach od 3-5 odwołania elementy opisu przedmiotu zamówienia

nie zostały opisane w sposób wyczerpujący, co uniemożliwia mu poprawne skalkulowanie

ceny oferty i przygotowanie się do realizacji Zamówienia; może również, z uwagi na brak

precyzyjności opisu, skutkować nieporównywalnością wycen i tym samym ofert cenowych

wykonawców w postępowaniu, co naruszać będzie uczciwą konkurencję. W związku

z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego uzupełnia opisu przedmiotu

Zamówienia.

Zamawiający w dniu 8.10.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił

zarzuty nr 3

– 5 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania jako

bezzasadnego. Podniósł, iż jako podmiot, któremu powierzono zadanie zorganizowania

odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu gmin w nim zrzeszonych, zobowiązany jest do

zorganizowania zamówienia, w którego rezultacie wybrany zostanie wykonawca, który

zapewni wykonanie całości przedmiotu zamówienia – tj. odbiór, transport i zagospodarowanie

wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych przez cały okres trwania umowy (21

miesięcy). Podniósł, także m.in., że zadaniem wykonawcy jest zapewnić sobie możliwość

dostępu do takiej ilości instalacji, które zapewnią zagospodarowanie wszystkich zebranych

odpadów komunalnych zmieszanych. Powołuje możliwość zagospodarowanie odpadów

w innych RIPOK niż wymieniane przez odwołującego, a także w instalacjach

ponadregionalnych. Zdaniem Zamawiającego, dopuszczenie rozwiązania umowy w sytuacji

przekroczenia limitu zebranych odpadów komunalnych zmieszanych dostarczanych do RIPOK

wskazywanych przez Odwołującego, groziłoby niewykonaniem ciążących na nim obowiązków

w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów.

Zamawiający złożył także uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie, w której podkreślił

różnice pomiędzy zamówieniem na odbiór odpadów, gdzie zapewnienie ich

zagospodarowania pozostaje w gestii zamawiającego, a zamówieniem na odbiór

i zagospodarowanie, gdzie odpowiedzialność za zagospodarowanie zostaje przeniesiona na

wykonawcę. Nadto zaznaczył, że wymóg posiadania przez wykonawcę w momencie zawarcia

umów z RIPOK bądź własnego RIPOK ma na celu zapewnienie, by zagospodarowanie

odpadów następowało we właściwym RIPOK, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Podniósł

także, że obowiązek przekazania odpadów do właściwej RIPOK ma charakter ustawowy,

podobnie jak obowiązek odbioru odpadów przez RIPOK, który ma obowiązek zawrzeć umowę

na przekazywanie odpadów do granicy mocy przerobowych.

Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do twierdzeń

Zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał w nim, że nie jest

prawdziwym

twierdzenie,

że

obowiązki

z

amawiającego

w

zakresie

odbioru

i zagospodarowania odpadów, ograniczają się jedynie do prawidłowego przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej podniósł, że

wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest możliwe przekazanie odpadów do innych

RIPOK niż wskazywane w odwołaniu, mając na uwadze przepisy obowiązującego prawa,

wprost zakazujące wywożenia odpadów poza ustalony region oraz ustalenia Wojewódzkiego

Programu Gospodarki Odpadami, który nie ustanawia instalacji ponadregionalnej. Dodaje, że

wszystkie wymieniane w odwołaniu instalacje są dla siebie wzajemnie zastępcze, a zatem nie

istnieją dodatkowe instalacje, które mogłyby „zastępczo” przyjmować odpady. Podniósł także,

że RIPOK nie może przyjąć odpadów ponad limit określony w pozwoleniu zintegrowanym,

wydawanym przez marszałka województwa. Odwołujący wywodzi, że nieuchronnym jest

przekroczenie limitów instalacji, bowiem w umowie Zamawiający przewiduje, że maksymalna

ilość odpadów do zebrania i zagospodarowania wyniesie 93 000 ton, gdy zaś już w 2017 r.

strumień odpadów z regionu 1 WPGO zagospodarowany we wskazywanych instalacjach

wyniósł ponad 114 000 ton.

W toku roz

prawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska.

K

rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie,

na

podstawie

zebra

nego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy

ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie

w dostateczny spo

sób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny.

Zamawiający prowadzi postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych w latach 2019

– 2020.

Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, realizacja

zamówienia wykonywana będzie nieprzerwanie przez 21 miesięcy, nie wcześniej niż od dnia

następującego po końcowym realizacji usługi przez dotychczasowego operatora – dniem

końcowym usługi realizacji przez dotychczasowego operatora jest dzień 31.12.2018 r.,

jednakże może on ulec zmianie na nie późniejszy niż 30 kwietnia 2019 r.

Pkt 1.

7 SIWZ określa, że Maksymalna Masa Odpadów Zmieszanych oznacza maksymalną

łączną masę wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych, do odebrania przez

Wykonawcę na podstawie Umowy, stanowiąca 100% Szacunkowej Masy Odpadów

Zmieszanych.

Pkt 1.16 SIWZ stanowi,

że Szacunkowa Masa Odpadów Zmieszanych to szacowana masa

wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych do odebrania przez Wykonawcę z terenu

Związku na podstawie Umowy, wynosząca 93 000 ton.

Zgodnie z pkt III SOPZ, szacunkowa masa odpadów zmieszanych do odebrania przez

wykonawcę z terenu związku wynosi 93 000 ton. Dalej wskazano, że Wykonawca odbierze

i zagospodaruje każdą ilość powstałych w Nieruchomościach Zamieszkałych i Nieruchomości

Niezamieszkałych, położonych na terenie Związku: 1) odpadów komunalnych zmieszanych

stanowiących przedmiot Zamówienia do wysokości Maksymalnej Masy Odpadów

Komunalnych Zmieszanych.

W pkt XXII SOPZ określono, że:

Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności

RIPOK, do których obowiązany jest przekazać odebrane odpady, z zastrzeżeniem art.

6d ust. 4 ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach.

Wykonawca samodzielne wybiera Instalację do, której przekazywać będzie odpady

i wskazuje tę Instalację w ofercie.

Wykonawcy przysługuje uprawnienie do korzystania z innych Instalacji wskazanych

Zamawiającemu.

Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy możliwości przekazywania odpadów do

wybranych przez Wykonawcę Instalacji. Zamawiającego nie obciążają koszty

wynikające z niemożliwości przekazywania przez Wykonawcę odpadów do wybranej

przez Wykonawcę Instalacji.

Załącznik nr 2 do SIWZ – wzór umowy, w § 3 – Przedmiot umowy, stanowi w pkt 1.1, że

przedmiotem umowy jest realizacja zamówienia na które składa się w szczególności

wykonywanie przez wykonawcę następującego obowiązku – odbieranie, transport

i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych, powstałych na

Nieruchomościach, na Terenie Związku, zgodnie z Umową, SIWZ, Aktami Prawa Miejscowego

oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa.

Paragraf 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy stanowi,

że wykonawca oświadcza i zapewnia, że

z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania

Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętą w

„Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016 – 2022” lub

posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania

Umowy, umowy zawarte z

Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych

lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą

Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania

Umowy.

Ustawa z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (t.j. Dz. U.

z 2018 r., poz. 1454)

zawiera m.in. następujące regulacje:

Art. 3 ust.

1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań

własnych gminy.

2. Gminy zapewn

iają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich

utrzymania, a w szczególności:

(…)

obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania

odpadami komunalnymi;

nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych

podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości;

2a. W razie wykonywania przez związek międzygminny zadań, o których mowa w ust. 2,

określone w ustawie prawa i obowiązki organów gminy, w tym uchwalanie aktów prawa

miejscowego, wykonują właściwe organy tego związku.

Art. 6c ust.

1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.

Art. 6d ust.

1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia

publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których

mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych

odpadów.

Art. 6f ust.

1a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie

i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określa instalację lub

instalacje, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których

podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany

przekazać odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów

selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do

przetwarzania

odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te

odpady.

Art. 9e 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest

obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości:

1) selektywnie zebranych od

padów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego

zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie

z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach;

zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.

1a. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych do ponadregionalnej

instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, o której mowa w art. 35 ust. 6a ustawy z

dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

1b. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do

przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie

gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych albo

jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych, przed

uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu

gospodarki odpadami.

1c. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów

zielonych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy

z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.

Art. 9l ust. 1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych,

w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na

zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi

podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują

swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą

organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki

odpadami komunalnymi.

Art. 9za. Prowadzący instalację wskazaną w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego

planu gospodarki odpadami, który:

1) odbiera od podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości

zmieszane odpady komunalne lub odpady zielone spoza regionu gospodarki odpadami

komunalnymi -

podlega karze pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy Mg odebranych

odpadów;

2) nie zawiera umowy na zagospodarowywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub

odpadów zielonych z podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości, który wykonuje swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami

komunalnymi -

podlega karze pieniężnej w wysokości 10 000 zł.

Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) stanowi m.in.:

Art. 20 ust. 7

Zakazuje się przetwarzania: 1) zmieszanych odpadów komunalnych, 2)

pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechaniczno-

biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania,

odpadów zielonych - poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na

którym zostały wytworzone.

8. Zakazuje się przywozu na obszar regionu gospodarki odpadami komunalnymi odpadów,

o których mowa w ust. 7, wytworzonych poza obszarem tego regionu.

9. W przypadku wyznaczenia insta

lacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu

gospodarki odpadami komunalnymi, o której mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2, poza obszarem

regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym odpady te zostały wytworzone, nie

stosuje się ust. 7 i 8.

10. W przypa

dku przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do spalarni odpadów

komunalnych wskazanej jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu

gospodarki odpadami komunalnymi w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu

gospodarki odpadami nie

stosuje się ust. 7 i 8.

11. Przepis ust. 10 stosuje także się w przypadku przekazywania zmieszanych odpadów

komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu spalarni określonej jako

ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu w wojewódzkim planie gospodarki

odpadami.

Art. 41 ust.

1. Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów

wymaga uzyskania zezwolenia.

Art. 194 ust. 5 Administracyjną karę pieniężną wymierza się za gospodarowanie odpadami

niezgodnie z posiadanym zezwolen

iem, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż

1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł.

Zgodnie z załącznikiem do uchwały nr XLVII/1073/18 Sejmiku Województwa Wielkopolskiego

z dnia 25 czerwca 2018 r., w regionie 1 gospodarki odpadami komunalnymi, ustalono

następujące regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych – m.in.,

mechaniczno-

biologiczne przetwarzanie odpadów komunalnych – MBP: 1. ZZO Nowe

Toniszewo

– Kopaszyn, instalacja MBP Toniszewo 31, 2. Obiekt Zagospodarowania Odpadów

w Złotowie (Stawnicy) instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów

komunalnych Stawnica, 3. Instalacja mechaniczno-

biologicznego przetwarzania odpadów

komunalnych Kłoda.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Izba za zasadny uznała zarzut nr 2 odwołania, który dotyczył wymagania przez wykonawcę

złożenia oświadczenia o treści określonej w § 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy. Mając na uwadze

przepisy powszechnie obowiązującego prawa dotyczące funkcjonowania Regionalnych

Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, jak również przedłożone przez

Odwołującego dowody – pismo z MZUK Sp. z o.o. w Złotowie oraz MSOK Sp. z o.o.

w Toniszewie, w ocenie Izby nieuprawnionym było wymaganie od wykonawców złożenia

omawianeg

o oświadczenia. Jak wynika z art. 9l ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku

i czystości w gminie, prowadzący RIPOK obowiązany jest zawrzeć umowę na

zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, ale w granicach posiadanych mocy

przerobowych. Nadto, zgodnie

z ustawą o odpadach, podmiot prowadzący zbieranie

i przetwarzanie odpadów obowiązany jest działać i gospodarować odpadami w granicach

ustalonych wydanym pozwoleniem (art. 41 ust. 1 w zw. z art. 194 ust. 5 ww. ustawy). Jak

wynika z powołanych przepisów, prowadzący RIPOK nie mogą, zgodnie z obowiązującym

prawem, zobowiązać się do zapewnienia odbioru wszystkich odpadów zebranych w toku

realizacji przedmiotowego zamówienia. Przedłożone przez Odwołującego ww. pisma

potwierdzają również faktyczną niemożność zawarcia takich umów. Izba uznała, iż omawiany

§ 2 ust. 1 pkt 5 umowy obliguje wykonawców do złożenia oświadczenia o tym, iż w chwili

zawarcia umowy posiadają własny RIPOK lub umowy z innymi instalacjami, gwarantujące, że

instalacje te

przyjmą cały strumień odpadów zebrany w toku realizacji umowy.

Wymaganie rzeczonego oświadczenia nie wydaje się również uzasadnione przepisami

prawa.

Artykuł 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wymaga, aby w SIWZ

zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie instalacji do których podmiot

odbierający jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Także art. 6f ust. 1a ww. ustawy

wymaga, by umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie

odpadów określała instalacje, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany

przekazać odebrane odpady. Obowiązek ten ma charakter informacyjny i nie sposób uznać,

by

nakładał jednocześnie na wykonawcę zobowiązanie, iż całość odpadów odebranych

zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Taka interpretacja jest nie do

przyjęcia mając na uwadze ciągły charakter świadczenia, mogącego obejmować długi okres.

Nie jest nawet

możliwe do przewidzenia, czy instalacje określone w umowie będą

funkcjonować przez cały okres jej realizacji. Należy zatem uznać, że omawiane wskazanie

w umowie nie ma charakteru niezmiennego. Takie rozumienie ww. przepisu ustawy

koresponduje z pkt XXII.3 SOPZ niniejszego postępowania, w którym Zamawiający

przewidział możliwość przekazywania odpadów do innych instalacji niż wskazane w ofercie.

Należy jednakże zwrócić uwagę, że uznana przez Izbę niedopuszczalność wymagania

ww. oświadczenia nie wynika z niemożliwości świadczenia, jak twierdził Odwołujący

(omawiane oświadczenie nie stanowi świadczenia, które jest przedmiotem zamówienia),

a z niezgodności z art. 353

k.c. w zw. z art. 9l ucpg i art. 41 ustawy o odpadach w zw. z art.

139 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania nie powołał ww. przepisów, błędnie

wskazując 387 § 1 i art. 475 § 1 k.c., mając jednak na uwadze, że o treści zarzutu nie

decyduje wskazana podstawa prawna a

powołany stan faktyczny, z którego odwołujący

wywodzi naruszenie ustawy i na którym opiera wnioski odwołania, Izba uznała, że Odwołujący

sformułował i uzasadnił omawiany zarzut, nie potwierdziła się jedynie jego kwalifikacja

prawna. D

otyczył on jednak prawidłowo zidentyfikowanego naruszenia ustawy Pzp,

polegającego na wymaganiu złożenia oświadczenia niezgodnego z przepisami prawa, wobec

czego mógł zostać przez Izbę uwzględniony – Odwołujący wykazał, że doszło do naruszenia

przepisów ustawy.

Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący zasadnie podnosił, że § 2 ust. 1 pkt 5 wzoru

umowy w pierwotnym brzmieniu nakładał na wykonawców wymóg złożenia oświadczenia

niezgodnego z przepisami powszechnie o

bowiązującego prawa. Jednocześnie, brzmienie

rzeczonego zapisu umowy zaproponowane przez Odwołującego uwzględnia także interesy

Zamawiającego – nakłada bowiem obowiązek posiadania umów z RIPOK w prawnie

możliwym zakresie oraz odpowiada przepisom znajdującym zastosowanie w tej materii.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła

w zakresie zarzutu nr 2 jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.

Izba za niepotwierdzony uznała zarzut nr 1 odwołania. Odwołujący podnosił, że wobec

limitów ustalonych w pozwoleniach zintegrowanych dla instalacji, do których odpady z regionu

Zamawiającego mogą być przekazywane, jak też braku instalacji ponadregionalnej lub

dodatkowych instalacji zastępczych, nie jest możliwym zagospodarowanie całego strumienia

odpadów przewidzianego w SIWZ. Odwołujący podnosił, że dwie z trzech dostępnych

instalacji przetwarzania odpadów łącznie mogą odebrać (zgodnie z pozwoleniami

zintegrowanymi) 60 000

ton odpadów, trzecia zaś wprost oświadczyła o braku możliwości

przyjmowania odpadów z terenu objętego zamówieniem. Z powyższego Odwołujący wywodził,

że zamówienie dotyczy świadczenia niemożliwego i wnioskował o wprowadzenie zapisów

zgodnie z którymi, w przypadku gdy wyczerpany zostanie limit dla przetwarzania zmieszanych

odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych dla RIPOK w regionie

gospodarki odpadami objętym zamówieniem w tym odmowy przyjęcia do RIPOK

w Toniszewie-

Kopaszynie oraz do RIPOK w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok umowa

ulegałaby rozwiązaniu lub ustawałby obowiązek wykonawcy do odbioru odpadów

zmieszanych.

W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można przyjąć, że świadczenie

będące przedmiotem zamówienia nosi cechy świadczenia niemożliwego. Odwołujący ową

niemożliwość wywodzi z okoliczności zastanych obecnie, a nawet wcześniejszych – bowiem

dołączone do odwołania pisma dotyczące instalacji w Toniszewie-Kopaszynie oraz Złotowie

pochodzą z czerwca bieżącego roku. Tymczasem, najwcześniejszy termin rozpoczęcia

realizacji zamówienia to 01.01.2019 r., który może zostać zmieniony nawet na 01.05.2019 r.

Nie można jednoznacznie stwierdzić, że do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz

w ciągu całego okresu realizacji nie zmieni się stanowisko operatorów ww. instalacji. Co

więcej, całkowitej zmianie może ulec ogólna sytuacja faktyczna, a nawet prawna. W toku

rozprawy przed Izbą obie strony podnosiły, że limit przyjęcia odpadów zmieszanych przez

RIPOK zależny jest od decyzji marszałka województwa. Nie ma podstaw dla założenia, że

marszałek województwa nie podniesie aktualnych limitów, w szczególności mając na uwadze,

iż Zamawiający podjął już w tym kierunku działania, występując do marszałka o zwiększenie

limitu dla RIPOK w Kłodzie, zgodnie z uchwałą z 28.07.2018 r. Marszałek w tym zakresie

działa jako organ ochrony środowiska (art. 376 pkt 2b w z zw. z art. 378 ust. 2a pkt 3 ustawy

Prawo ochrony środowiska) i jego obowiązkiem jest wykonywanie zadań z zakresu ochrony

środowiska, zaś zagwarantowanie możliwości bezpiecznego, zgodnego z prawem

zagospodarowania odpadów niewątpliwie wpisuje się w ten zakres, wpływa bowiem na

ochronę środowiska w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy Prawo ochrony środowiska. Należy

także zwrócić uwagę na możliwość ustanowienia spalarni w Poznaniu instalacją

ponadregionalną, co umożliwi zagospodarowanie odpadów z regionu podlegającego

Zamawi

ającemu. Dalej, obie strony wskazują, że Plan Gospodarki Odpadami dla

Województwa Wielkopolskiego uwzględnia niepowstałą jeszcze RIPOK w Kamionce

k. Chodzieży, której limity pozostają niezagospodarowane. Odwołujący nie wykazał jednakże,

że nie jest możliwe, by RIPOK ta powstała w czasie realizacji zamówienia i odpady, zbierane

chociażby w końcowym okresie obowiązywania umowy, były do niej przekazywane.

Odwołujący zdaje się nie uwzględniać także możliwości wyznaczenia w wojewódzkim planie

gospodarki odpadami dodatkowych instalacji zastępczych poza regionem, które w przypadku

wyczerpania mocy przerobowych instalacji w regionie mogłyby rozładować strumień (art. 20

ust. 9 w zw. z art. 35 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach). W ocenie Izby powyższe okoliczności

nie pozwalają na stwierdzenie, że zamówienie z SIWZ w obecnej postaci stanowi świadczenie

niemożliwe. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na charakter zamówienia, które

będzie realizowane w sposób ciągły, na przestrzeni 21 miesięcy. Oznacza to, że stwierdzona

w czerwcu 2018 r. możliwość zagospodarowania maksymalnie 42 000 ton odpadów (łączne

możliwości instalacji w Kłodzie oraz instalacji w Złotowie, która określiła maksymalny limit

przyjęć 12 000 ton) nie decyduje o tym, że w chwili podpisania umowy nie jest możliwym

przyjęcie przewidzianej masy odpadów dla całego zamówienia – tj. 93 000 ton. Strumień ten

będzie wyczerpywany stopniowo, na przestrzeni 21 miesięcy, a jak wynika z okoliczności

sprawy

– nie można stwierdzić, że w tym okresie świadczenie nie będzie możliwe do

spełnienia. Przewidywany roczny strumień odpadów to 53 000 ton, a zatem nie przekracza

aktualnych limitów (łącznie) instalacji w Kłodzie i Złotowie. Odwołujący podnosił, że obecnie

strumień odpadów z Regionu 1 (całego regionu, nie tylko z terenu Zamawiającego) przenosi

o

ok.

ton

limity

instalacji.

W

kontekście

powyższych

rozważań

o możliwościach zaistnienia zmiany sytuacji w zakresie limitów, instalacji zastępczych

i ponadregionalnych, liczba ta pozwala na stwierdzenie, że zwiększenie limitów do niezbędnej

wysokości jest wysoce prawdopodobne.

Omawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie również ze względu na związany z nim

wniosek

odwołania. Mając na uwadze specyfikę postępowania odwoławczego dotyczącego

treści SIWZ, należy zauważyć, że pomimo, iż co do zasady Izba nie jest związana wnioskami

odwołania, to w przypadku odwołań od treści specyfikacji, treść zmiany żądanej przez

odwołującego również określa ramy oceny zasadności odwołania. Wynika to z tego, iż

w postępowaniu odwoławczym dotyczącym zapisów SIWZ Izba, oprócz badania zgodności

zapisów z ustawą Pzp, ocenia zasadność i możliwość wprowadzenia zmiany owych zapisów,

żądanych przez odwołującego. W sytuacji gdy Odwołujący domaga się modyfikacji zapisów

SIWZ w inny sposób niż ich usunięcie, winien wykazać, że po dokonaniu żądanej zmiany

SIWZ stan naruszenia zostanie zniesiony. Po stronie Odwołującego leży ciężar sformułowania

wnio

skowanej modyfikacji w taki sposób, by po zmianie SIWZ była zgodna z przepisami

i zasadami Pzp. Żądana zmiana nie może mieć również charakteru blankietowego, musi być

precyzyjna

– Izba nie jest uprawniona do kształtowania treści SIWZ i nie może zmienić

wn

iosku Odwołującego (por. np. wyrok KIO 85/18 z 26.01.2018 r., KIO 903/17

z 19.05.2017 r., KIO 624/16 z 11.05.2016 r.

). W ocenie Izby zaś ww. wniosek Odwołującego

nie jest zasadny. Sformułowane przez Odwołującego w żaden sposób nie odnosi się do wyżej

wska

zanych możliwości zmian stanu faktycznego. Zgodnie z żądaniem Odwołania, w sytuacji

wyczerpania w regionie gospodarki odpadami właściwym dla przedmiotu zamówienia limitu na

przyjmowanie odpadów zmieszanych w RIPOK, w tym odmowy przyjęcia tych odpadów do

RIPOK w Toniszewie-

Kopaszynie oraz RIPOK w Złotowie, umowa miałaby wygasać bądź

ustawałby obowiązek odbioru i zagospodarowania tych odpadów po stronie wykonawcy. Treść

umowy proponowana przez Odwołującego w żadnym stopniu nie uwzględnia instalacji

ponadregio

nalnych, nowych instalacji zastępczych czy powstania nowych instalacji w Regionie

1. Przyjęcie takiego sformułowania umowy powodowałoby, że pomimo możliwości

zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, wykonawca byłby zwolniony

z obowiązku realizacji umowy – albo nawet skutkiem byłoby wygaśnięcie umowy

i konie

czność wyboru nowego wykonawcy. Zawarcie takiej umowy narażałoby Zamawiającego

na zarzut naruszenia ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które zobowiązują

gmin

ę (lub wykonujący zadanie gminy związek międzygminny) do zorganizowania odbierania

odpadów komunalnych. Dalej, sformułowanie umowy w żądany przez Odwołującego sposób

pozbawiałoby wykonawców konieczności dołożenia starań do zapewnienia należytego

wykonania zamówienia – w tym do działań w kierunku zwiększenia limitów określonych

w pozwoleniach zintegrowanych, uzyskiwania statusu instalacji zastępczych – w przypadku

wykonawców posiadających RIPOK, bądź zakładania nowych instalacji – w przypadku

pozostałych wykonawców. Należy zaznaczyć bowiem, że to podmiot prowadzący instalację

wymagającą wydania pozwolenia zintegrowanego, zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. -

Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 799) obowiązany jest

wystąpić z wnioskiem o zmianę pozwolenia zintegrowanego w przypadku zmiany w instalacji

lub jej rozbudowy

. Wskazać także należy, że zawarcie umowy w brzmieniu wnioskowanym

przez Odwołującego nie zabezpiecza ważnego interesu społecznego, jakim jest utrzymanie

czystości, bowiem nie gwarantuje odbioru i zagospodarowania odpadów.

Reasumując, Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał,

że umowa w brzmieniu zaproponowanym w SIWZ stanowiła umowę o świadczenie

niemożliwe, wobec czego brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 139

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 lub 475 § 1 k.c. Ponadto wnioskowana przez

Odwołującego zmiana SIWZ w rzeczonym zakresie nie mogła zostać akceptowana, bowiem

nie uwzględniała przepisów obowiązującego prawa, uzasadnionego interesu Zamawiającego

oraz interesu społecznego.

Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła

odwołanie w tym zakresie.

Izba postanowiła o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutów nr 3 - 5 odwołania,

wobec

złożonego w odpowiedzi na odwołanie oświadczenia o uwzględnieniu owych zarzutów.

Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp

, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego

zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił

w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba

rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Informacja o umorzeniu

postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów znalazła

odzwierciedlenie

w sentencji orzeczenia. Istotne jest umożliwienie Odwołującemu powołanie

się na okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów i wyegzekwowanie

dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym

w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 186 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez

Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający zobowiązany jest do

wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w odwołaniu zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu

i orzekła jak w sentencji.

O kosztach

postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2

, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na

podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.

Przewodniczący:

……………………….