KIO 2035/18 WYROK dnia 17 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2035/18 

WYROK 

z dnia 

17 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Katarzyna Odrzywolska 

Anna Osiecka 

Protokolant:             

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2018  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  

AECOM  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ITALFERR  S.p.A.  z  siedzibą  w 

Rzymie (Włochy) oraz SYSTRA SA z siedzibą w Paryżu (Francja) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Egis  Rail 

S.A.  z  siedzibą  w  Lyonie  (Francja),  Egis  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie i  nakazuje  PKP  Polskie Linie  Kolejowe S.A.  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności  badania  

i  oceny  ofert, 

a  w  ramach  powtórzonej  czynności:  sporządzenie  i  przekazanie 

wykonawcom uzasadnienia dokonanej oceny w podkryterium 

„kluczowe elementy 

Kontraktu

”  w  sposób  umożliwiający  identyfikację  podstaw  dokonanej  oceny 

każdego  ze  wskazanych  w  opracowaniu  jako  kluczowego  elementu  Kontraktu, 

przy  czym  uzasadnienie  to  ma  obejmować  zarówno  elementy  ocenione 

pozytywnie  (którym  przyznano  punkty),  jak  i  ocenione  negatywnie  (którym  nie 

przyznano punktów), 

kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  AECOM 

Polska  Sp.  z  o.o.,  ITALFERR  S.p.A.  oraz  SYSTRA  SA  z  siedzibą  w  Paryżu 

(Francja) 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od  PKP  Polskie Linie  Kolejowe S.A.  na  rzecz wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  AECOM  Polska  Sp.  z  o.o., 

ITALFERR  S.p.A.  oraz  SYSTRA  SA  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiem

naście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  AECOM  Polska 

Sp.  z  o.o.,  ITALFERR  S.p.A.  oraz  SYSTRA  SA 

kwoty  5  000  zł  00  gr  (słownie:  pięć 

tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłatę w stosunku do należnego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2035/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji 

Inwestycji Region Południowy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na  „budowę  nowej  linii  kolejowej  Podłęże  –  Szczyrzyc  –  Tymbark/Mszana  Dolna  oraz 

modernizację  istniejącej  linii  kolejowej  nr  104  Chabówka  –  Nowy  Sącz  –  etap  I:  prace 

przygotowawcze”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  31  października  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 209-434744. Wartość zamówienia jest większa niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AECOM Polska 

Sp.  z  o.o.,  ITALFERR  S.p.A.  i  Systra  SA  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami 

ustawy Pra

wo zamówień publicznych czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiocie 

dokonania  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu 

polegających na: 

1. dokonaniu oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Egis  Rail  S.A.,  Egis  Poland  Sp.  z  o.o.  i  MGGP  S.A.,  zwanych  dalej  „Konsorcjum  Egis”, 

w  pozacenowym  kryterium  oceny  ofert  „Metodologia”  podkryterium  „kluczowe  elementy 

Kontraktu (MIK) Kontrakt 1 (M1K1) oraz Kontrakt 2 (M1K2)” w sposób błędny, z naruszeniem 

postanowień  punktu  20.8.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  niezgodnie  

z wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi z wyroku z 20 lipca 2018 r. (sygn. akt 

KIO  1303/18,  KIO  1310/18,  KIO  1322/18)  oraz  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców,  zachowania uczciwej  konkurencji  i  zasady  przejrzystości  poprzez  przyznanie 

ofercie  Konsorcjum  Egis  w  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  łącznie  804 

„małych”  punktów  dla  Kontraktu  nr  1  oraz  762  „małych”  punktów  dla  Kontraktu  2,  

a w konsekwencji przyznania temu wykonawcy 10 „dużych punktów” w podkryterium M1K1  

i  10  dużych  punktów  w  podkryterium  M1K2,  co doprowadziło  w  konsekwencji  do  rażącego 

zaniżenia  punktacji  przyznanej  Odwołującemu,  poprzez  przyznanie  Odwołującemu  0,75 

„dużych” punktów w podkryterium M1K1 oraz 0,79 „dużych” punktów w podkryterium M1K2, 

podczas  gdy  w  trakcie  pierwszej  oceny  ofert  dokonanej  przez  Zamawiającego  21  czerwca 

2018  r.  Zamawiający  przyznał  Konsorcjum  Egis  po  50  „małych”  punktów  w  podkryterium 

M1K1  i  w 

podkryterium  M1K2  oraz  po  10  „dużych”  punktów  w  podkryterium  M1K1  oraz  

w  podkryterium  M1K2,  zaś  Odwołującemu  po  45  „małych”  punktów  w  podkryterium  M1K1  

i w podkryterium M1K2 oraz po 9 „dużych” punktów w podkryterium M1K1 i w podkryterium 

M1K2,  a  w  konsek

wencji  powyższego  dokonaniu  wyboru  oferty  Konsorcjum  Egis  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że to oferta Odwołującego winna zostać uznana 

za najkorzystniejszą; 

2.  zaniechaniu  sporządzenia  i  przekazania  Odwołującemu  pełnego  –  szczegółowego  

i  w

yczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  w  zakresie  dokonanej  przez  Zamawiającego 

oceny  ofert  w  kryterium  „Metodologia”  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  dla 

Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień 

pub

licznych oraz wytycznymi Izby wynikającymi z punktu 2.3 sentencji wyroku KIO z 20 lipca 

2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18) Zamawiający był zobowiązany 

podać wyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji, wraz z uzasadnieniem 

motywów,  którymi  przy  ocenie  kierowali  się  poszczególni  członkowie  komisji  oceniającej,  

co narusza: 

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie 

oceny  oferty  Konsorcjum  Egis  w  kryterium  „Metodologia”  podkryterium  „kluczowe  elementy 

Kontraktu”  dla  Kontraktu  nr  1  i  Kontraktu  nr  2  z  naruszeniem  postanowień  punktu  20.8.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  niezgodnie  z  wytycznymi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18, 

a  przede  wszystkim  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości; 

2. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez 

zaniechanie 

przekazania 

Odwołującemu 

pełnego 

– 

szczegółowego  

i  wyczerpującego  uzasadnienia  faktycznego  dokonanej  oceny  ofert  w  postępowaniu  

w  kryterium  „Metodologia”  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  dla  Kontraktu  nr  1  

i  Kontraktu 

nr  2  wraz  z  uzasadnieniem  motywów,  którymi  przy  ocenie  kierowali  się 

poszczególni członkowie komisji oceniającej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  polegającej  na  dokonaniu  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyborze 

oferty Konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

2. dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Egis oraz przyznania 

punktacji w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” dla 

Kontraktu  1  oraz  Kontraktu  2  niezależnie  przez  każdego  członka  komisji  oceniającej,  

z  uwzględnieniem  zasad  wynikających  z  punktu  20.8.3  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  wytycznych  wynikających  z  wyroku KIO  sygn.  akt  KIO  1303/18,  KIO  1310/18, 

KIO  1322/18),  w  tym  w  szczególności  z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości; 

3.  przekazania  wykonawcom  pełnego  i  wyczerpującego  uzasadnienia  prawnego  

i  faktycznego  dokonanej  ponownej  oceny  ofert  wraz  z  przekazaniem  (w  tej  samej  dacie) 

informacji  o  wynikach  dokonanej  oceny  wraz  ze  szczegółowym  uzasadnieniem  oceny 

dokonanej przez Zamawiającego i poszczególnych członków komisji oceniającej w kryterium 

„Metodologia”  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”,  tj.  poprzez  szczegółowe 

uzasadnienie  sporządzone  przez  poszczególnych  członków  komisji  oceniającej,  dlaczego 

dany  element  kontraktu  wskazany  przez  wykonawcę  został  zakwalifikowany  jako  kluczowy 

albo dlaczego nie został zakwalifikowany jako kluczowy zgodnie z wymaganiami określonymi 

w punkcie 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

4.  z  ostrożności  procesowej,  alternatywnie,  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  z  uwagi  na  fakt,  iż  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającą  na  skonstruowaniu 

przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  „Metodologia”  –  podkryterium  „kluczowe 

elementy  Kontraktu”  Kontrakt  nr  1  i  Kontrakt  nr  2  w  sposób,  który  uniemożliwia 

Zamawiającemu  dokonanie  oceny  i  jej  poprawne  uzasadnienie  w  tym  podkryterium  

z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  i  zasady 

przejrzystości; 

5.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  punktem  20.7  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia „Tryb i sposób oceny ofert” w postępowaniu kierowano się 

następującymi kryteriami  oceny  ofert:  całkowita cena brutto 40%,  doświadczenie personelu 

wykonawcy 30%, metodologia 25%, skrócenie terminu wykonania zamówienia 5%. 

Zgodnie  z  punktem  20.8.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  ocenę  oferty  

w  kryterium  „Metodologia”  składały  się  dwa  podkryteria:  1)  kluczowe  elementy  Kontraktu  – 

podkryterium  M1  dla  Kontraktu  nr  1  (M1K1)  lub  Kontraktu  nr  2  (M1K2)  maksymalnie  10 

punktów  oraz  2)  organizacja wykonawcy  –  podkryterium  M2 dla Kontraktu nr  1 (M2K1)  lub 

Kontraktu nr 2 (M2K2) maksymalnie 15 pkt. 

Na  ocenę  metodologii  realizacji  zamówienia  składała  się  „ocena  znajomości  Kontraktów, 

przewidywania  potencjalnych  ryzyk  i  sposobów  ich  unikania  oraz  przeciwdziałania  im, 

znajomość  przedmiotu  zamówienia,  podejście  Wykonawcy  do  wykonania  usługi  oraz 

organizacja  Wykonawcy”.  Zamawiający  opisał  również  sposób  oceny  metodologii  

w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu”: Zamawiający oceniał opracowanie pisemne 

– opis kluczowych elementów Kontraktu, dla każdego z Kontraktów oddzielnie. Za kluczowe 

elementy  Kontraktu  Zamawiający  miał  uznać  elementy,  które:  a)  są  konieczne  i  niezbędne 

do  jego  wykonania  (nie  ma  możliwości  technicznych  ani  prawnych  pozwalających  na  ich 

uniknięcie);  b)  ich  nieprawidłowa  realizacja  wiąże  się  z  realnym  niebezpieczeństwem 

negatywnych skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego. 

W ramach podkryterium  wykonawcy  byli  zobowiązani  wskazać  elementy,  które  uważają  za 

kluczowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój wybór, biorąc pod uwagę wymienione 

powyżej cechy kluczowych elementów Kontraktu.  

Oceny kryterium mieli dokonywać wyznaczeniu członkowie komisji przetargowej z udziałem 

wytypowanych  przez  Zamawiającego  przedstawicieli  Inżyniera  Nadzoru  („komisja 

ocenia

jąca”). W podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu” punkty miały być przyznawane 

w następujący sposób: a) każdy z członków komisji oceniającej, niezależnie, przyznawał po 

jednym  tzw.  „małym  punkcie”  za  każdy  poprawnie  wskazany  kluczowy  element  Kontraktu, 

odrębnie  dla  Kontraktu  1.  oraz  Kontraktu  2.  „Poprawnie  wskazany  element  Kontraktu” 

oznaczał  przy  tym  taki  element,  który  posiadał  cechy  wskazane  w  punkcie  a)  i  b)  powyżej 

oraz został należycie uzasadniony. 

„Małe  punkty”  przyznane  za  przez  każdego  z  członków  komisji  oceniającej  winny  być 

następnie zsumowane, a końcowa punktacja w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu” 

winna  być  obliczona  według  następującego  wzoru:  M1K  =  suma  punktów  oferty  badanej  / 

suma 

punktów  z  najwyższą  liczbą  punktów  w  podkryterium  M1K  *  10.  W  konsekwencji 

wykonawca  mógł  uzyskać  maksymalnie  10  tzw.  „dużych”  punktów  dla  Kontraktu  nr  1  

Oferty  złożyły  dwa  konsorcja  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Konsorcjum  Aecom  i  Konsorcjum  Egis.  Opracowania  „Metodologia/Kluczowe 

elementy  Kontraktu”  w  obu  ofertach  zostały  zastrzeżone  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa wykonawców. 

21  czerwca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach  badania  i  oceny 

ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Egis. 

Z  informacji  ujawnionych  przez  Zamawiającego  wynikało,  że  Konsorcjum  Aecom  wskazało 

10  kluczowych  elementów  Kontraktu  dla  Kontraktu  nr  1  oraz  10  Kluczowych  Elementów 

Kontraktu  dla  Kontraktu  n

r  2,  a  Konsorcjum  Egis  wskazało  136  kluczowych  elementów 

Kontraktu dla Kontraktu nr 1 oraz 132 kluczowe elementy Kontraktu dla Kontraktu nr 2. 

W wyniku badania i oceny ofert Konsorcjum Egis otrzymało globalnie 127,56 punktów, w tym 

w ramach „kluczowych elementów Kontraktu” 10 punktów dla Kontraktu nr 1 i 10 punktów dla 

Kontraktu  nr  2,  a  Konsorcjum  Aecom  globalnie  126,30  punktów,  w  tym  w  ramach 

„kluczowych elementów Kontraktu” 9 punktów dla Kontraktu nr 1 i 9 punktów dla Kontraktu nr 

Zatem  z  pierwszej  prz

eprowadzonej  oceny  ofert  wynika,  że  pomimo  znaczącej 

matematycznie różnicy „kluczowych elementów Kontraktu” wskazanych przez Odwołującego 

i  Konsorcjum  Egis  (Kontrakt  nr  1:  10  vs  136  oraz  Kontrakt  nr  2:  10  vs  132),  Zamawiający 

przyznał Odwołującemu w ww. podkryterium po 9 „dużych” punktów za każdy Kontrakt, zaś 

Konsorcjum  Egis  otrzymało  po  10  „dużych”  punktów  za  każdy  Kontrakt.  W  informacji  

o wynikach badania i oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 czerwca 2018 r. 

Zamawiający  przedstawił  wyłącznie  ogólną  liczbę  „dużych”  punktów  przyznanych 

poszczególnym  wykonawcom  w  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”,  bez 

szczegółowego uzasadnienia sposobu dokonania oceny. 

Od  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  odwołania  do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wniósł  zarówno  Odwołujący  (sygn.  akt  KIO  1310/18),  jak  

i  Konsorcjum  Egis  (sygn.  akt  KIO  1303/18  oraz  KIO  1322/18),  kwestionując  sposób  oceny 

oraz brak uzasadnienia w  zakresie podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”. Wyrokiem  

z  20  lipca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1303/18,1310/18,  KIO  1322/18  KIO  nakazała:  

1)  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  

i oceny ofert; 2) „dokonanie oceny obu złożonych ofert w podkryterium Kluczowe Elementy 

Kontraktu w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie wykonawców  i  zachowanie pomiędzy 

nimi  uczciwej  konkurencji,  a  jednocześnie  zgodnie  z  opisem  zawartym  na  str.  32  instrukcji 

dla  wykonawców,  tj.  z  uwzględnieniem  że:  -  punktacji,  a  następnie  podstawieniu  do  wzoru 

powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na 

podstawie  przedstawionych  opracowań  pisemnych  jako  porównywalne  co  do  zakresu 

merytorycznego,  - 

członek  komisji  oceniającej  ma  przyznać  1  pkt  za  każdy  poprawnie 

wskazany  kluczowy  element  Kontraktu,  - 

według  wzoru  wyliczenia  łącznej  punktacji  suma 

punktów  oferty  badanej  ma  być  podzielona  przez  sumę  punktów  oferty  z  najwyższą  liczbą 

punktów,  a  następnie  uzyskany  wynik  ma  być  przemnożony  przez  10”;  3)  „sporządzenia  

i  przekazania  zainteresowanym  uzasadnienia  dokonanej  oceny  w  podkryterium  Kluczowe 

elementy  Kontraktu  w  sposób  umożliwiający  identyfikację  sposobu  oceny  każdego  ze 

wskazanych  w  opracowaniu  jako  kluczowego  elementu  Kontraktu,  ze  szczegółowym 

uzasadnieniem 

powodów  nieuwzględnienia  danego  elementu  jako  kluczowego  z  uwagi  na 

pokrywanie  się  z  elementami  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  innymi  dokumentami 

postępowania”.  

25  września  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wynikach  ponownego 

badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Egis. 

W  wyniku  ponownej  oceny  wykonawcy  otrzymali  następującą  liczbę  punktów:  Konsorcjum 

Egis 127,56, w tym w ramach „kluczowych elementów Kontraktu” 10 punktów dla Kontraktu 

nr 1 i 10 

punktów dla Kontraktu nr 2, a Konsorcjum Aecom globalnie 126,04 punktów, w tym 

w ramach „kluczowych elementów Kontraktu” 0,75 punktów dla Kontraktu nr 1 i 0,79 punktów 

dla Kontraktu nr 2. 

W treści informacji z 25 września 2018 r. Zamawiający zamieścił wyłącznie ogólną punktację 

przyznaną  w  poszczególnych  kryteriach  lub  podkryteriach  oceny  ofert  i  nie  zawarł  w  niej 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  dotyczącego  oceny  w  podkryterium  „kluczowe  elementy 

Kontraktu”. 

W wyniku powtórnej oceny, pomimo przyznania ofercie Odwołującego dodatkowego 1,2 pkt 

w  kryterium  „doświadczenie  personelu  wykonawcy”  oraz  dodatkowych  15  pkt  w  kryterium 

„metodologia”  podkryterium  „organizacja  wykonawcy”,  jego  punktacja  uległa  zmniejszeniu  

w  stosunku  do  pierwotnej  oceny  z  126,30  pkt  do  126,

04  pkt.  Powyższe  jest  wynikiem 

drastycznego i  nieuzasadnionego zmniejszenia liczby  punktów  przyznanych Odwołującemu 

w  podkryterium  „kluczowe elementy  Kontraktu” z  9 pkt  do  0,75  pkt  dla Kontraktu nr  1 oraz  

z 9 pkt do 0,79 pkt dla Kontraktu nr 2. 

Zważywszy  na  konstrukcję  wzoru  dotyczącego  obliczania  tzw.  „dużych”  punktów  

w  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  zgodnie  z  punktem  20.8.3  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  doszło  do  rażącego  zaniżenia  punktacji  (tzw.  dużych 

punktów)  przyznanych  ofercie  Odwołującego  w  ww.  podkryterium,  co  wynika  z  zawyżenia 

łącznej  punktacji  (sumy  tzw.  małych  punktów)  przyznanych  ofercie  Konsorcjum  Egis. 

Zdaniem  Odwołującego  ocena  oferty  Konsorcjum  Egis  w  podkryterium  „kluczowe  elementy 

Kontraktu”  została  dokonana  nieobiektywnie  oraz  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  w  sposób,  który  pomimo  przyznania 

Odwołującemu  dodatkowych  16,2  pkt  w  innych  kryteriach  oceny  ofert  pozwolił 

Zamawiającemu na faworyzowanie oferty Konsorcjum Egis oraz ponowny wybór oferty tego 

wykonawcy jako najkorzystniejszej bez zmiany łącznej punktacji przyznanej Konsorcjum Egis 

oraz z obniżeniem punktacji przyznanej Odwołującemu. 

Z  informacji  przekazanych  przez  Zamawiającego  na  wnioski  Odwołującego  28  września 

2018 r. i 3 października 2018 r. wynika, że komisja oceniająca w składzie 6 osób przyznała 

Odwołującemu  i  Konsorcjum  Egis  w  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu” 

następujące  punkty:  Konsorcjum  AECOM  –  każdy  z  członków  komisji  po  10  punktów  dla 

każdego  kontraktu,  co  daje  łącznie  60  +  60  punktów  (maksymalna  liczba  możliwa  do 

uzyskania), a Konsorcjum Egis każdy członek komisji po 134 punkty dla Kontraktu nr 1 i 127 

punktów dla Kontraktu nr 2, co łącznie dało 804 + 762 punkty (maksymalna liczba punktów 

mo

żliwych  do  uzyskania  to  816  i  792).  Po  podstawieniu  do  wzoru  z  punktu  20.8.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dało  to  po  10  „dużych”  punktów  Konsorcjum 

Egis  (804/804*10  =  10  pkt  i  792/792*10=10  pkt)  oraz  0,75  i  0,79  „dużych”  punktów 

Odwołującemu (60/804*10 = 0,75 pkt i 60/792*10 = 0,79 pkt).  

Ocena Metodologii/Kluczowych Elementów Kontraktu dokonana przez Zamawiającego budzi 

poważne i uzasadnione wątpliwości. Po pierwsze, ponowna ocena oferty Konsorcjum Egis, 

w  przeciwieństwie  do  oceny  Odwołującego,  znacząco  odbiega  od  pierwotnej  oceny 

dokonanej przez Zamawiającego 21 czerwca 2018 r.  

Zgodnie  z  informacjami  przekazanymi  wówczas  przez  Zamawiającego  Konsorcjum  EGIS 

zostało przyznanych odpowiednio 50 i 50 „małych” punków, podczas gdy Odwołującemu 45  

i  45.  O  ile  różnica  „małych”  punktów  przyznanych  w  ramach  pierwotnej  i  ponownej  oceny 

oferty  Odwołującego  nie  jest  znacząca  (45  „małych”  punktów  w  pierwotnej  ocenie  vs.  60 

„małych” punktów w ponownej ocenie), to różnica w punktacji przyznanej ofercie Konsorcjum 

Egis budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności dokonanej oceny. 

Z  uwagi  na  zastrzeżenie  „Metodologii”  Konsorcjum  Egis  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

oraz z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia oceny dokonanej przez Zamawiającego, 

Odwołujący  nie  mógł  szczegółowo  odnieść  się  do  treści  i  waloru  merytorycznego 

„Metodologii”  Konsorcjum  Egis,  ale  o  wadliwości  ponownej  oceny  dokonanej  przez 

Zamawiającego  świadczą  dobitnie  informacje  przekazane  przez  Zamawiającego  w  ramach 

pierwotnej  oceny  ofert,  o

świadczenia  i  stanowiska  Zamawiającego  przedstawione  w  toku 

postępowania  odwoławczego  w  sprawach  KIO  1303/18,  KIO  1310/18,  KIO  1322/18  oraz 

sentencja i uzasadnienie wyroku KIO. 

W  uzasadnieniu  przekazanym  po  pierwszej  ocenie  ofert  Zamawiający  wyjaśniał,  iż  dla 

Kontraktu  nr  1  „Wykonawca  [Konsorcjum  EGIS]  przedstawił  136  Kluczowych  elementów 

kontraktu,  które  podlegały  szczegółowej  weryfikacji  przez  każdego  z  członków  komisji 

niezależnie.”,  zaś  dla  Kontraktu  nr  2  „Wykonawca  [Konsorcjum  EGIS]  przedstawił  132 

Klu

czowe  elementy  kontraktu,  które  podlegały  szczegółowej  weryfikacji  przez  każdego  

z  członków  komisji  niezależnie.”  Dodatkowo Zamawiający  wyjaśnił,  że „zgodnie z  pytaniem 

nr  35  Zamawiający  dopuścił  wskazanie  nieograniczonej  ilości  kluczowych  elementów 

kontr

aktu, w związku z czym komisja przeanalizowała każdy z przedstawionych elementów 

niezależnie. W związku z tym, że maksymalną możliwą ilością punktów do pozyskania były 

punkty  przydzielone  ofercie  najlepiej  ocenionej,  w  wyniku  przeprowadzonej  wyżej  analizy 

komisja  przetargowa  przydzieliła  ofercie  maksymalną  liczbę  punktów  w  przedmiotowym 

kryterium.”  W  konsekwencji  przeprowadzonej  pierwotnej  oceny  Zamawiający  uznał  za 

kluczowe  i  uzasadnione  (według  kryteriów  opisanych  w  pkt  20.8.3  specyfikacji  istotnych 

warun

ków zamówienia) wyłącznie znikomą liczbę elementów wskazanych przez Konsorcjum 

Egis. 

Z  oświadczeń  Zamawiającego  w  toku  postępowania  odwoławczego  wynikało,  że: 

Zamawiający nie był zobowiązany do bezrefleksyjnego przyznawania po 1 „małym” punkcie 

za każdy element Kontraktu wskazany w ofercie Konsorcjum Egis, ponieważ prowadziłoby to 

do  sztucznej  zasady  przyznawania punktów  i tego,  że nie  jakość,  ale  ilość tych elementów 

świadczyłaby  o  przyznanej  punktacji.  Zamawiający  wyjaśnił  też,  że  pomimo  iż  oferta 

Konsorc

jum Egis wskazywała łącznie aż 816 elementów, to znaczna część z nich stanowiła 

powielenie  ogólnych  wymagań  dotyczących  realizacji  Kontraktu  wskazanych  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  które  nie  nosiły  waloru  „kluczowości”.  Zamawiający  wskazał,  że 

dokonał  wnikliwej  oceny  oraz  rzetelnej  analizy  ofert  obu  wykonawców,  a  przyznana  ocena 

jest  wynikiem  badania  merytorycznych  aspektów  metodologii,  a  nie  aspektów  formalnych, 

takich  jak  ilość  elementów  kontraktu.  Bowiem  zgodnie  z  IDW  Zamawiający  przyznawał 

punkty  „za  każdy  poprawnie  wskazany  element  Kontraktu  dla  podkryterium  M1”. 

Zamawiający  wyjaśnił  również,  że  metodologia  Konsorcjum  EGIS  w  dużej  mierze  stanowi 

powielenie ogólnych wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a wskazanym 

elementom  brak  jest  ce

ch  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  – 

IDW. Zamawiający wskazywał również, przykładowo, jakie elementy i z jakich względów nie 

zostały uznane za kluczowe, w tym m.in. pkt 1 „podpisanie umowy” czy pkt 5 „wystąpienie do 

PLK  o  pełnomocnictwo”,  pkt  6-13  dotyczące  pozyskania  niezbędnej  dokumentacji  od 

poszczególnych organów oraz jednostek organizacyjnych, pkt 14-27 dotyczących dokonania 

inwentaryzacji  dla  poszczególnych  branż.  Zamawiający  zauważył,  że  wyszczególnienie 

jednej czynności na kilka czynników nie może stanowić niejako automatycznego przyjęcia, iż 

mamy do czynienia z kilkoma różnymi elementami realizacji kontraktu. 

Konsorcjum  Egis  dopuściło  się  nadużycia  w  opisie  metodologii  poprzez  sztuczne  rozbicie 

elementów  dotyczących jednej  czynności  czy  jednego  ryzyka na  wiele mniejszych,  tworząc  

z nich rzekomo samodzielne „kluczowe elementy Kontraktu”, podczas gdy w rzeczywistości 

albo dotyczyły one tego samego rodzaju bądź kategorii czynności bądź ryzyka, albo w ogóle 

nie miały charakteru „kluczowości” w rozumieniu definicji określonej w pkt 20.8.3 specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  jest  ze  swej  natury  kryterium  jakościowym,  

w  ramach  którego  ocenie  podlega  wartość  merytoryczna  opracowania,  a  nie  kryterium 

ilościowym,  Zamawiający  podczas  pierwszej  oceny  metodologii  Konsorcjum  Egis  słusznie 

pominął lub zagregował (traktując elementy odnoszące się do tej samej kategorii ryzyka jako 

jeden element) takie elementy Kontraktu wskazane przez Kons

orcjum Egis, które nie noszą 

waloru „kluczowości”. 

Zamawiający  podkreślał  również,  że  przedłożona  przez  Konsorcjum  Aecom  metodologia 

była  kompletna  oraz  opisywała  w  sposób  spójny  i  skondensowany  najważniejsze  czynniki 

wpływające na sprawną realizację kontraktu, a okoliczność braku rozbicia ww. czynników na 

poszczególne  części  składowe  nie  powinna  stanowić  podstawy  do  przyznania  ofercie 

mniejszej liczby punktów. W konsekwencji żądanie Konsorcjum Egis dotyczące zmniejszenia 

liczy  punktów  przyznanych  metodologii  Konsorcjum  Aecom  powodowałoby,  że  przyznana 

ocena  byłaby  niewspółmiernie  niska  do  wartości  merytorycznej  metodologii  Konsorcjum 

Aecom,  co  godziłoby  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

W odpowiedzi na skargę Zamawiający zaznaczył, że znaczna cześć elementów Konsorcjum 

Egis stanowi powielenie tego samego elementu lub odnosi się do elementów nie mogących 

być  uznane  za  istotne  lub  kluczowe.  W  świetle  powyższego  konieczna  jest  wnikliwa 

weryfikacja  przedłożonej  metodologii  w  celu  przyznania  mu  adekwatnej  do  poziomu 

merytorycznego  ww.  dokumentu  liczby  punktów.  Zaniechanie  powyższych  czynności 

prowadziłoby  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  orz  równego  traktowania 

wykonawców,  bowiem  w  sytuacji,  kiedy  to  obaj  wykonawcy  złożyli  zbliżone  jakościowo 

metodologie, otrzymaliby odpowiednio mniej niż 1 i 10 punktów.  

Z  drugiej  strony  zaledwie  tydzień  później  Zamawiający  przekazuje  wykonawcom  wyniki 

oceny dokonanej dokładnie w sposób, który sam negował. Wyniki ponownej oceny dobitnie 

po

twierdzają  zatem,  co  zostało  przyznane  przez  samego  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na 

skargę,  że dokonana ocena stanowi  naruszenie zasady  równego traktowania wykonawców  

i zasady uczciwej konkurencji. 

Dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  „Metodologii”  Konsorcjum  Egis  nie  odpowiada 

wytycznym  wynikającym  z  wyroku  KIO.  W  sentencji  wyroku  Izba  dokładnie  określiła 

dyrektywy, którymi winien się kierować Zamawiający dokonując oceny ofert w podkryterium 

„kluczowe  elementy  Kontraktu”.  W  samym  uzasadnieniu  orzeczenia  (str.  52-59)  Izba 

podzieliła  stanowisko  prezentowane  na  rozprawie  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  którym 

„przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia 

zasad równego traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi uczciwej konkurencji”. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  formuła  oceny  przyjęta  przez  Zamawiającego,  gdzie  nie 

określono górnej granicy kluczowych elementów kontraktu, które może wskazać wykonawca, 

otworzyło  to  pole  do  nadużycia  tej  formuły,  gdyż  można  było  przewidzieć,  że  znajdą  się 

wykonawcy, którzy będą dążyli do przepchnięcia przez sito selekcji jak najwięcej kluczowych 

elementów  kontraktu,  nawet  gdyby  miało  to  prowadzić  do  absurdalnych  rezultatów.  Izba 

podzieliła również stanowisko, zgodnie z którym sugerowany przez Konsorcjum Egis sposób 

oceny,  bazujący  tylko  na  liczbie  zgłoszonych  jako  istotne  przez  danego  wykonawcę 

elementów  krytycznych  kontraktu,  stanowi  zaprzeczenie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Izba  podkreśliła  również,  że  „punktacji,  a  następnie  podstawieniu  do  wzoru  powinny 

podlegać  kluczowe  elementy  wyodrębnione  przez  członka  zespołu  oceniającego  na 

podstawie  przedstawionych  opracowań  pisemnych  jako  porównywalne  co  do  zakresu 

merytorycznego”  –  znacząca  liczba  ostatecznie  przyznanych  ofercie  Konsorcjum  Egis 

punktów (804 na 816 możliwych dla Kontraktu nr 1 oraz 762 na 792 możliwe dla Kontraktu nr 

2),  w  kontekście  pierwotnie  dokonanej  oceny,  oświadczeń  i  zapewnień  samego 

Zamawiającego co do porównywalności merytorycznej opracowań Konsorcjum Aecom oraz 

Konsorcjum  Egis,  pozwala twierdzić,  iż  Zamawiający  pominął  wytyczne  Izby  w  ten  sposób, 

że  poszczególni  członkowie  komisji  oceniającej  nie  dokonali  oceny  wyodrębnionych 

elementów  kluczowych  na  podstawie  przedstawionych  opracowań  pisemnych  jako 

porównywalnych  co  do  zakresu  merytorycznego,  a  w  konsekwencji  nie  dokonali  oceny 

jakościowej  w  podkryterium,  a  wyłącznie  oceny  ilościowej,  naruszając  zasadę  równego 

traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. 

O

dwołujący  nie  ma  możliwości  zweryfikowania,  czy  poszczególne  kluczowe  elementy 

kontraktu  wskazane  przez  Konsorcjum  Egis  posiadają  cechy  opisane  w  punkcie  20.8.3 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz czy zostały należycie uzasadnione.  

Z  powyższych  względów  ocena  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  winna  zostać 

przeprowadzona ponownie, z uwzględnieniem wytycznych Izby oraz w sposób, który będzie 

pozwalał na dokładną weryfikację procesu oceny dokonanej przez poszczególnych członków 

komisji oc

eniającej. 

W  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  25  września  2018  r.  Zamawiający  wskazał 

jedynie,  że  przyznaje  ofercie  Konsorcjum  Aecom  0,75  pkt  dla  Kontraktu  nr  1  oraz  0,79  pkt 

dla  Kontraktu  nr  2  na  10  możliwych  punktów  w  przedmiotowym  podkryterium  dla  każdego  

z  Kontraktów.  Jednocześnie  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  sprecyzował  powodów 

przyjęcia  takiej,  a  nie  innej  punktacji,  pomimo  że  zgodnie  z  przepisem  art.  92  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  jest  zobowiązany  podać  nie  tylko 

punktację przyznaną w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Zamawiający  zignorował  również  dyrektywy  wnikające  

z  punktu  2.3  sentencji  wyroku  KIO,  zgodnie  z  którą  Izba  nakazała  „sporządzenie  

i  przekazanie  zainteresowanym  uzasadnienia  dokonanej  oceny  w  podkryterium  Kluczowe 

elementy  Kontraktu  w  sposób  umożliwiający  identyfikację  sposobu  oceny  każdego  ze 

wskazanych  w  opracowaniu  jako  kluczowego  elementu  Kontraktu,  ze  szczegółowym 

uzasadnieniem  powodów  nieuwzględnienia  danego  elementu  jako  kluczowego  z  uwagi  na 

pokrywanie  się  z  elementami  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  innymi  dokumentami 

postępowania”. 

Zamawiający  dopiero  na  wniosek  Odwołującego  przekazał  w  28  września  2018  r.  ogólną 

informację  na  temat  liczby  „małych”  punktów  przyznanych  przez  poszczególnych  członków 

komisji  oceniającej  ofercie  Odwołującego,  a  na  ponowny  wniosek,  3  października  2018  r., 

również  punktację  przyznaną  w  kwestionowanym  podkryterium  Konsorcjum  Egis. 

Zamawiający  natomiast  nie  przekazał  Odwołującemu  szczegółowego  i  wyczerpującego 

uzasadnienia oceny w zakresie podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu” obejmującego 

uzasadnienie przyznania punktów w ww. podkryterium. 

Sporządzenie uzasadnienia obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania 

punktacji  przez  Zamawiającego  jest  konieczne  w  celu  odtworzenia  „procesu  myślowego” 

poszczególnych  członków  komisji  oceniającej  oraz  motywów,  którymi  kierowali  się 

kwalifikując lub nie dany element Kontraktu jako kluczowy  w rozumieniu definicji określonej  

w  punkcie  20.8.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  dyrektyw  wynikających  

z  sentencji  wyroku 

KIO.  Powyższe  jest  szczególnie  istotne  w  kontekście  nieprecyzyjnego 

opisu podkryterium i z uwagi na zdefiniowanie pojęcia „kluczowy element kontraktu” poprzez 

odwołanie  się  niemal  wyłącznie  do  klauzul  generalnych.  Równie  istotne  jest  to,  iż 

Zamawiający  określił  maksymalną  objętość  opracowania  oraz  nakazał  wykonawcom 

uzasadnić, dlaczego dany element w ich ocenie ma charakter kluczowy. 

Precyzyjne  i  szczegółowe  uzasadnienie  niezależnych  ocen  dokonanych  przez  członków 

Komisji  Oceniającej  winno  znaleźć  swojej  odzwierciedlenie  w  formie  kart  ocen 

indywidualnych  lub  protokołów  z  przeprowadzonej  oceny.  Dysponowanie  takim 

dokumentem,  szczególnie  w  sytuacji,  gdy  oceniana  część  oferty  została  zastrzeżona  jako 

stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jest  konieczna  do  zweryfikowania  czynności  nie 

tylko przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławczą. 

Niedopełnienie  tego  obowiązku  przez  Zamawiającego  stanowi  naruszenie  nie  tylko  zasady 

uczciwej  konkurencji,  ale  przede  wszystkim  zasady  przejrzystości  wprowadzonej  do  art.  7 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jak  również  zasady  jawności  postępowania 

wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W  orzecznictwie  KIO  szeroko  prezentowany  jest  pogląd,  zgodnie  z  którym  wymóg 

uzasadnienia  fakt

ycznego  i  prawnego  nie  może  sprowadzać  się  do  podania  przyznanej 

punktacji w danym kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności 

zamawiającego.  Wobec  każdego  wykonawcy  uzasadnienie  przyznania  określonej  ilości 

punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by 

wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie 

uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1 

ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  przejrzystości,  która  obejmuje  między  innymi 

możliwość  prześledzenia  procesu  decyzyjnego zamawiającego.  Uzasadnienie  sporządzone 

w  sposób  lakoniczny  lub  ogólnikowy  pozbawia  wykonawcę  możliwości  oceny  poprawności 

prowadzonych  dzia

łań  i  ewentualnego  ich  rzeczowego  zakwestionowania  przez  wniesienie 

odwołania,  uchybiając  tym  samym  regułom  rządzącym  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Treść  zawiadomienia,  z  uwagi  na  zawity  charakter  terminów 

wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  ma  bezpośrednie  znaczenie  dla  umożliwienia 

wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu wynikających ze złożenia oferty. 

Prawidłowe  sporządzenie  uzasadnienia,  szczególnie  w  kontekście  kryterium  jakościowego, 

jakim jest podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”, wymaga znaczącego nakładu pracy. 

Z  takiego  obowiązku  nie  zwalnia  jednak  Zamawiającego  okoliczność,  iż  skonstruował 

podkryterium  w  ten  sposób,  iż  dopuścił  możliwość  wskazywania  nieograniczonej  liczby 

kluczowych  elementów  Kontraktu,  albowiem  to  właśnie  sporządzone  uzasadnienie  winno 

pozwalać  na  dokonanie  weryfikacji,  czy  ocena  nie  została  przeprowadzona  przez 

Zamawiającego  w  sposób  arbitralny  i  dowolny  oraz  czy  w  ramach  podkryterium  faktycznie 

oceniano  merytoryczną  wartość  opracowań,  według  reguł  określonych  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  z  poszanowaniem  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Uzasadnienie  sporządzone  przez 

Zamawiającego,  które  sprowadza  się  do  wskazania  wyłącznie  liczby  przyznanych  punktów 

powyższych wymagań z pewnością nie spełnia. 

Odwołujący alternatywnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania 

na  podstawie art.  93  ust.  1 pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, z  uwagi  na fakt,  iż 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  polegającą  na 

skonstruowaniu  przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  „Metodologia”  –  podkryterium 

„kluczowe  elementy  Kontraktu”  Kontrakt  nr  1  i  Kontrakt  nr  2  w  sposób,  który  uniemożliwia 

Zamawiającemu  dokonanie  oceny  i  jej  poprawne  uzasadnienie  w  tym  podkryterium  

z  zachowaniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  i  zasady 

przejrzystości. 

Sposób  sformułowania  przez  Zamawiającego  podkryterium,  w  szczególności  poprzez 

zdefiniowanie  pojęcia  „kluczowe  elementy  kontraktu”  w  sposób  nieprecyzyjny  oraz  poprzez 

odwołanie do klauzul generalnych (jak uznała KIO), może powodować, iż zastosowanie tego 

podkryterium 

przez  Zamawiającego  będzie  w  praktyce  niemożliwe.  W  konsekwencji 

niemożliwe  będzie  również  przeprowadzenie  oceny  w  sposób  gwarantujący  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Na  powyższe  może  wskazywać  

w  szczególności  okoliczność,  iż  Zamawiający  w  dwukrotnie  dokonanej  ocenie  ofert  oraz 

wobec  precyzyjnych  wytycznych  wynikających  z  wyroku  KIO,  w  zakresie  oceny  oferty 

Konsorcjum Egis dokonał skrajnie rozbieżnej oceny punktowej metodologii Konsorcjum Egis. 

W  konsekwencji  powyższego,  z  uwagi  na  przyjęty  wzór  obliczania  końcowej  punktacji  

w  podkryterium  suma  małych  punktów  przyznanych  Konsorcjum  Egis  w  sposób  istotny 

rzutowała na końcową ocenę oferty Odwołującego. O ile bowiem Konsorcjum Egis otrzymało 

zarówno  w  ramach  pierwszej,  jak  i  ponownej  oceny  ofert  po  10  pkt  za  każdy  Kontrakt,  to 

punktacja przyznana ofercie Odwołującego waha się od 9 pkt w ramach pierwszej oceny do 

0,75  pkt  i  0,79  pkt  w  ramach  ponownej  oceny.  Przyznanie  przez  Zamawiającego  temu 

samemu  wykonawcy  tak  znacząco  skrajnych  ocen  w  ramach  tego  samego  podkryterium, 

które  ma  charakter  jakościowy,  a  nie  ilościowy,  zaburza  w  istocie  i  wypacza  proporcje 

sumarycznej oceny w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert ustalonych w postępowaniu. 

Co istotne, kryterium „Metodologia”  przypisano wagę 25%.  Pomimo  stosunkowo niewielkiej 

wagi  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  (2  x  10  pkt)  w  stosunku  do  pozostałych 

kryteriów i ich wag przyjętych w postępowaniu, Zamawiający mógł dopuścić się manipulacji 

ww.  podkryterium  w  celu  faworyzowania  oferty  Konsorcjum  Egis.  Przypomnienia  wymaga 

bowiem  fakt,  iż  w  ramach  pierwszej  oceny  różnica  pomiędzy  sumaryczną  punktacją 

przyznaną  Odwołującemu  i  Konsorcjum  Egis  wynosiła  zaledwie  1,26  pkt  (127,56  pkt 

uzyskanych  przez  Konsorcjum  Egis  vs.  126,30 

pkt  uzyskanych  przez  Odwołującego). 

Pomimo nakazanego przez KIO przyznania Odwołującemu w ramach ponownej oceny ofert 

dodatkowych 16,2 pkt, różnica pomiędzy sumaryczną punktacją w ramach ponownej oceny 

ofert ulegała zmianie na niekorzyść Odwołującego i wynosi 1,52 pkt (127,56 pkt uzyskanych 

przez Konsorcjum Egis vs. 126,04 pkt uzyskanych przez Odwołującego). Powyższe jest zaś 

wynikiem  rażącej  zmiany  punktacji  przyznanej  Odwołującemu  w  ramach  podkryterium 

„kluczowe elementy Kontraktu”. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  uwzględniając  brak  sporządzenia  przez  Zamawiającego 

szczegółowego uzasadnienia, istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy Zamawiający 

jest  zdolny  do  przeprowadzenia  obiektywnej  i  niedyskryminacyjnej  oceny  ofert  

w  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”.  Jak  stwierdził  bowiem  sam  Zamawiający 

„(...)  poszczególni  wykonawcy  przygotowując  dokumenty  Metodologii  oparli  się  na 

odmiennych  założeniach  i  przyjęli  różne  sposoby  jej  przygotowania,  co  skutkowało  tym,  iż 

Skarżący  [Konsorcjum  EGIS]  wskazał  ponad  130  elementów,  a  Konsorcjum  AECOM  10.”  

W  konsekwencji  Odwołujący  potraktował  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  jak 

kryterium  jakościowe,  w  którym  ocenie  winna  podlegać  merytoryczna  wartość  opisanych 

kluczowych  elementów  Kontraktu,  zaś  Konsorcjum  Egis  potraktowało  je  jak  kryterium 

ilościowe,  w  sposób  sztuczny  mnożąc  rzekome  „kluczowe  elementy  Kontraktu”,  które  

w istocie odnosiły się do tych samych rodzajowo potencjalnych ryzyk lub które w ogóle nie 

miały charakteru „kluczowych”. 

W  przypad

ku,  gdyby  Izba  doszła  do  przekonania,  iż  sposób  skonstruowania  ww. 

podkryterium,  które  winno  mieć  charakter  kryterium  jakościowego,  a  nie  ilościowego, 

uniemożliwia  dokonanie  prawidłowej  oceny  ofert,  konstatacją  takiego  wniosku  powinno  być 

unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  niemożliwej  do  usunięcia  wady  postępowania  uniemożliwiającej 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

upatrywać należy w braku możliwości porównania ofert. Konsekwencją nieporównywalności 

ofert jest brak możliwości dokonania ich prawidłowej oceny, a tym samym również dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej.  

II Stanowisko Zamawiającego  

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o: 

1.  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  bowiem  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodnie  

z treścią wyroku Izby w sprawie KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18, 

2.  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  wniosku  o  unieważnienie  postępowania  na  podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z uwagi na uchybienie terminu 

na jego wniesienie, 

3. ewentualnie oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego 

4. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. 

Zdaniem Zamawiającego zaskarżone przez Odwołującego rozstrzygnięcie o wyborze oferty 

Konsorcjum  Egis  stanowi  konsekwencję  poprzedniego  postępowania  toczącego  się  przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą,  zakresu  zarzutów  oraz  żądań  odwołań  wykonawców,  a  także  

w  szczególności  wdrożenia  w  życie  uzasadnienia  wyroku  w  sprawie  KIO  1303/18,  KIO 

1310/18,  K

IO  1322/18.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  podejmowane  przez 

Zamawiającego czynności nie są sprzeczne z dyspozycją Izby wyrażoną ww. orzeczeniu, ale 

stanowią  literalne  i  bezpośrednie  przełożenie  treści  uzasadnienia  odwołania  na  stan 

faktyczny przedmiotowe

go postępowania. 

Zamawiający  nie  zmienił  swojego  stanowiska  w  zakresie  oceny  metodologii  Konsorcjum 

Egis,  ale  zmienił  sposób  obliczenia  punktacji  w  ramach  kryterium  metodologii  poprzez 

prawidłowe  podstawienie  otrzymanych  wartości  do  ustalonego  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (IDW)  wzoru  matematycznego.  W  stanie  faktycznym  stanowiącym 

uprzednio  przedmiot  rozważań  Izby  w  ww.  sprawach  poszczególni  członkowie  komisji 

przetargowej  dokonali  oceny  ofert  wykonawców,  jednak  pominięto  czynność  podstawienia 

otrzymanej  punktacji  do  wzoru  matematycznego,  co  zostało  uznane  przez  Izbę  jako 

naruszenie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  samej  IDW.  Izba 

zakwestionowała  dokonany  sposób  oceny  ofert  nakazując  Zamawiającemu  ponowne 

dokonanie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  określonych  w  IDW  wzorów 

matematycznych. 

Sposób  przyjętej  punktacji  polegającej  na  przyznaniu  Konsorcjum  Aecom  „jedynie”  0,75 

dużych  punktów  dla  podkryterium  M1KI  oraz  0,79  dużych  punktów  dla  podkryterium  M1K2 

wynikał  z  zakresu  zarzutów  oraz  żądań  odwołania  wniesionego  przez  Konsorcjum  Egis, 

które  toczyło  się  pod  sygnaturą  KIO  1322/18  i  które  zostało  uwzględnione  w  całości. 

Okoliczność,  że  Izba  w  ww.  wyroku  nie  wskazała  wprost,  jaka  liczba  punktów  powinna 

zostać  przyznana  poszczególnym  wykonawców  w  ramach  ww.  kryterium  nie  powoduje,  że 

Zamawiający  był  zobowiązany  dokonać  ponownego  badania  i  oceny  ofert  pomijając  ww. 

kwestie. KIO nie posiada kognicji, aby dokonywać za Zamawiającego badania i oceny ofert, 

gdyż  powyższe  stanowi  kompetencję  i  obowiązek  podmiotu  prowadzącego  postępowanie. 

Podjęcie działań  innych,  niż  wynikających z  ww.  wyroku uprawniałoby  Konsorcjum  Egis  do 

skutecznego  skorzystania  z  kolejnych  środków  ochrony  prawnej  poprzez  sformułowanie 

zarzutu wykonania wyroku 

w sposób niezgodny ze stanowiskiem Izby. 

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  skargę  dotyczącą  ww.  wyroku  KIO,  wskazał,  że 

„uwzględnienie  skargi  nie  wpłynie  na  sposób  oceny  dokonanej  przez  Zamawiającego, 

ponieważ zarówno zgodnie z pkt 2.2 sentencji wyroku, jak i zgodnie z żądaniem Skarżącego 

poszczególni  członkowie  komisji  przetargowej  będą  musieli  wyodrębnić  kluczowe  elementy 

kontraktu  przedstawione  w  opracowaniach  (Metodologiach)  wykonawców,  a  następnie 

dokonać  ich  kwalifikacji  jako  kluczowe  lub  nie,  a  w  konsekwencji  przyznać  po  1  małym 

punkcie  za  każdy  prawidłowo  wskazany  kluczowy  element  kontraktu”.  Z  zacytowanego 

fragmentu  wywieść  można  zatem,  że  Odwołujący  co  do  zasady  podziela  stanowisko 

Zamawiającego  w  zakresie  sposobu  przyznawania  punktacji  w  ramach  omawianego 

kryterium oceny ofert. 

Odwołujący  w  sposób  selektywny  przywołuje  fragmenty  uzasadnienia  ww.  wyroku.  Analiza 

całości  przyjętej  przez  Izbę  argumentacji  nie  pozostawia  żadnej  wątpliwości,  jaka  jest 

właściwa  intencja  Izby  i  w  jaki  sposób  Zamawiający  winien  dokonać  ponownego  badania  

i oceny ofert. Z treści wyroku wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko 

Zamawiającego  w  zakresie  konieczności  dokonywania  oceny  merytorycznej  „Metodologii” 

wskazała,  że  przy  tak  określonych  zapisach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz  sposobie przygotowania metodologii  przez wykonawców  Izba  nie mogła zaaprobować 

działania  Zamawiającego.  W  świetle  ww.  okoliczności  nie  sposób  uznać,  że  Izba  winna 

dokonywać merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania. 

Artykuł  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  sprzeciwia  się  temu,  aby 

ponownie badać zarzuty, które zostały już rozstrzygnięte przez Izbę, niezależnie od tego, czy 

rozstrzygnięcie  znalazło  się  w  sentencji,  czy  zostało  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku. 

Samo  formalne  jedy

nie  potwierdzenie  się,  że  zamawiający  nie  wykonał  czynności  

w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  pierwotnym  odwołaniu  nie  może 

skutkować  uwzględnieniem  nowego  odwołania,  a  jedynie  wywołuje  skutek  formalnoprawny  

w  postaci  możliwości  merytorycznego  rozpoznania  przez  Izbę  zarzutów  nowego  odwołania 

dotyczącego  czynności  wykonanych  przez  zamawiającego  po  uwzględnieniu  pierwotnego 

odwołania. 

Żądanie  unieważnienia  postępowania  na  tym  etapie  postępowania  jest  działaniem 

spóźnionym.  Odwołujący  już  na  etapie  pierwotnego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  miał 

możliwość  podnoszenia  zarzutu  w  ww.  zakresie.  Dlatego  odwołanie  w  ww.  zakresie  winno 

zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

gdyż  formułowanie  na  tym  etapie  postępowania  zarzutów  w  ww.  brzmieniu  jest  sprzeczne  

z  zasadą  koncentracji  środków  ochrony  prawnej.  Niedopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której 

wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym 

badaniu  i  ocenie  ofert.  Nie 

do  pogodzenia z  zasadą koncentracji  i  szybkości  rozpatrywania 

środków  ochrony  prawnej  jest,  aby  wykonawca  niezadowolony  z  wyniku  postępowania 

wynajdował  coraz  to  nowe  przyczyny  służące  jako  podstawa  do  wnoszenia  kolejnych 

odwołań. 

Dodatkowo  Odwołujący  nie  posiada  interesu  w  dążeniu  do  unieważnienia  postępowania,  

a  samo  odwołanie  zawiera  brak  jednego  z  kluczowych  składników  niezbędnych  do  jego 

rozpoznania, tj. określenia interesu w uwzględnieniu ww. zarzutu, co potwierdza, że Izba nie 

powinna podejmować analizy merytorycznej odwołania. 

Podniesione  w  uzasadnieniu  odwołania  argumenty  są  bezzasadne,  a  dokonany  opis  stanu 

faktycznego opiera się jedynie na wybiórczo wyselekcjonowanych okolicznościach mających 

na  celu  potwierdzenie  prawidłowości  sformułowanych  zarzutów.  Odwołujący  pomija  m.in. 

istotne i kluczowe dla sprawy fragmenty orzeczenia wyroku, fakt, że decyzja Zamawiającego 

w  zakresie przyznanych punktów  w  podkryterium metodologii  została wzruszona na  skutek 

odwołania  samego  Odwołującego  (sygn.  KIO  1310/18),  podczas  rozprawy  przed  KIO 

popierał  stanowisko  Konsorcjum  Egis  w  zakresie  zarzutu  błędnej  oceny  ofert  w  zakresie 

kryterium  metodologii,  równolegle  toczy  się  postępowanie  skargowe  na  skutek  skargi 

Konsorcjum  Egis  na  ww.  orzeczenie,  w  którym  Odwołujący  aktywnie  uczestniczy,  a  nie 

wniósł własnej skargi na ww. orzeczenie Izby. 

Uprzednio  kwestionowana  przez  Odwołującego  ocena  ofert  aktualnie  jest  oceniania  przez 

niego  jako  rzetelna  i  wiarygodna,  co  wprowadza  Zamawiającego  w  konsternację,  które 

czynności  Zamawiającego  faktycznie  w  ocenie  Odwołującego  stanowią  naruszenie  prawa  

i  uniemożliwia  Zamawiającemu  właściwe  zidentyfikowanie  działań  obarczonych  wadami 

prawnymi oraz dokonanie ewentualnej autokorekty własnych działań. 

Odwołujący  co  do  zasady  nie  wchodzi  w  polemikę  z  Zamawiającym  co  do  prawidłowości 

metodologii  Konsorcjum  Egis,  co  podyktowane  jest  faktem,  że  przedmiotowy  dokument 

został  objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  Odwołujący  bazuje  na  szczątkowych 

informacjach wynikających z uzasadnienia ww. wyroku. 

Odnosząc się do przedstawianej argumentacji, że Zamawiający powinien dokonywać oceny 

metodologii  poprzez  jej  wartość  merytoryczną,  a  nie  jedynie  poprzez  samą  liczbę 

zidentyfikowanych  elementów  ryzyka,  Zamawiający  zgadza  się  z  ww.  stanowiskiem 

jednoznaczni

e  wskazując,  iż  dokonał  oceny  metodologii  Konsorcjum  Egis  właśnie  w  taki 

sposób.  Elementy  zidentyfikowane nie mające  wartości merytorycznej  lub  powtarzające  się 

zostały  przez  Zamawiającego  pominięte  i  nieocenione.  Zamawiający  podtrzymał  pierwotną 

decyzję  w  zakresie  tego,  które  elementy  ryzyka  zidentyfikowane  przez  Konsorcjum  Egis, 

które  nie  posiadają  wartości  merytorycznej,  a  które  powinny  otrzymać  dodatkowe  punkty. 

Zmianie uległ jedynie sposób obliczania punktów – zgodnie z założeniami IDW Zamawiający 

pods

tawił  otrzymane  wartości  do  wzoru  matematycznego  –  według  zaleceń  Izby  w  ww. 

wyroku.  W  świetle  powyższego  ww.  zarzuty  wydają  się  całkowicie  nieuzasadnione,  

a odwołanie w tym zakresie zasługuje na oddalenie. 

Odnosząc  się  do  argumentów,  że  ukształtowane  przez  Zamawiającego  zapisy  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  dawały  możliwość  sztucznego  „nadmuchania”  metodologii 

w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów  Zamawiający  wskazujał,  że  ww.  działanie 

każdorazowo  rozpatrywane  jest  w  kategoriach  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Manipulacja 

kryteriami oceny ofert ma swoje doniosłe konsekwencje zarówno na gruncie ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  jak  i  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  zakresie,  

w  jakim  mieści  się  ono  w  graniach  tzw.  gry  rynkowej  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do 

kwestionowania  działań  wykonawców  w  tym  zakresie,  a  Odwołujący  nie  postawił  zarzutu 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Egis  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  szersza  polemika  w  tym  zakresie  wydaje  się  być 

nieuzasadniona. 

W zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia uzasadnienia przyznania punktów w ramach 

kryterium  metodologii  Zamawiający  wskazał,  że  wszystkie  zidentyfikowane  przez 

Odwołującego  elementy  zostały  ocenione  pozytywnie  przez  wszystkich  członków  komisji 

przetargowej. Opatrywanie dodatkowym komentarzem takiej oceny w ocenie Zamawiającego 

wydaje  się  zbyteczne.  Co  do  nieprzyznania  dodatkowych  „małych”  punktów  metodologii 

Konsorcjum  Egis  Zamawiający  wskazał,  że  taka  ocena  została  szczegółowo  opisana  w 

karcie oceny oferty tego wykonawcy. Samo Konsorcjum Egis nie zakwestionowało sposobu 

przekazania  informacji  w  tym  zakresie.  Odwołanie  zatem  nie  zasługuje  również  w  i  ww. 

aspekcie na uwzględnienie. 

III Stanowisko Przystępującego  

Przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia  Egis  Rail  S.A.,  Egis  Poland  Sp.  z  o.o.  i  MGGP  S.A.  Zdaniem 

Przystępującego odwołanie jest oczywiście bezzasadne. 

Odwołujący,  konstruując  argumentację  odwołania,  stara  się  wywołać  wrażenie,  że  skoro 

pomiędzy liczbą punktów przyznanych Odwołującemu w ramach pierwszej oceny jego oferty 

we wskazanym kryterium (po 9 punktów na każdy kontrakt) i ponownej oceny (odpowiednio 

0,75  punktu  dla  Kontraktu  nr  1  i  0

,79  punktu  dla  Kontraktu  nr  2)  jest  tak  duża  różnica,  to 

ponowna ocena ofert jest wadliwa. Odwołujący pominął jednak, że tak istotna zmiana relacji 

pomiędzy punktami przyznanymi ofercie Przystępującego i ofercie Odwołującego w ramach 

pierwszej  i  drugiej  oc

eny  ofert  jest  konsekwencją  wyroku  wydanego  przez  Izbę  w  sprawie 

KIO 1303/18 1310/18 i 1322/18. 

Zgodnie  z  postanowieniami  punktu  20.8.3.  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

każdy  z  członków  komisji  powinien  był  przyznać  za  każdy  poprawnie  wskazany  przez 

wykonawcę  kluczowy  element  kontraktu  jeden  punkt  (tzw.  mały),  przy  czym  liczba  małych 

punktów  nie  była  w  żaden  sposób  ograniczona.  Zgodnie  z  tabelą  zamieszczoną  we 

wskazanym  punkcie  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia każdy  z  członków  komisji 

p

rzyznawał  od  0  do  n  (nieskończoność)  punktów.  Tak  przydzielone  małe  punkty  następnie 

miały  zostać  sumowane  i  podstawione  do  wzoru  podanego  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  celem  wyliczenia  tzw.  dużych  punktów  –  końcowej  oceny  

w  podkryterium  M

1.  Liczba  dużych  punktów  była  ograniczona  do  10  dla  każdego  

z kontraktów. 

Członkowie  komisji  Zamawiającego,  oceniając  ofertę  Przystępującego  przy  pierwszym 

badaniu  ofert,  w  sposób  błędny  zastosowali  opisany  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia mechanizm przyznawania małych punktów. Jak wynika z pisma Zamawiającego 

z  2  lipca  2018  r.,  zawierającego  „uzasadnienie”  dla  przyznania  Przystępującemu  punktów  

w  omawianym  kryterium,  jak  można  założyć  wszyscy  członkowie  komisji  przyjęli,  że 

dysponują tylko 10 małymi punktami, które mogą przyznać poszczególnym ofertom, o czym 

świadczą  m.  in.  uzasadnienia  dla  przyznanej  punktacji  podane  przez  członków  komisji. 

Konsekwencją  błędnego  zastosowania  przez  członków  komisji  Zamawiającego  zapisów 

specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  było  istotne  zaniżenie  ilości  małych  punktów 

przyznanych  Przystępującemu,  a  w  ślad  za  tym,  po  podstawieniu  do  wzoru  podanego  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  istotne  zawyżenie  liczby  punktów 

przyznanych  Odwołującemu.  Gdyby  członkowie  komisji  nie  byli  w  błędzie,  że  na  etapie 

oceny  indywidualnej  mogą  przyznać  maksymalnie  po  10  pkt  na  kontrakt,  relacja  punktowa 

pomiędzy  ofertami  mogłaby  przedstawiać  się  zupełnie  inaczej.  Wadliwie  przeprowadzona 

ocena  oferty  Konsorcjum  Egis  pow

oduje,  że  za  taką  należy  również  uznać  ocenę  oferty 

Konsorcjum  Aecom,  gdyż  według  wzoru  ostateczna  liczba  punków  przyznana  wykonawcy, 

który  uzyskał  łącznie  mniejszą  liczbę  punktów  u  członków  komisji,  ma  być  proporcjonalnie 

mniejsza. Izba przesądziła więc, że Konsorcjum Aecom musi otrzymać mniejszą liczbę tzw. 

dużych  punktów,  bo  zwiększeniu  ulec  musi  liczba  tzw.  małych  punktów  przyznanych 

Przystępującemu,  co  zmieni  proporcje  między  ocenianymi  ofertami. Wyrok  nie  został  przez 

Odwołującego zaskarżony, mimo istnienia po jego stronie takiej możliwości. 

Zmiana  relacji  pomiędzy  punktami  przyznanymi  w  podkryterium  M1  ofercie  Odwołującego  

i  Przystępującego  jest  więc  w  kolejności  konsekwencją  wyroku.  Zamawiający,  będąc 

związany  wyrokiem  Izby,  a  także  przyjętymi  przez  siebie  uprzednio  zapisami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  nie  mógł  w  sposób  odmienny  przyznać  punktów  

w  omawianym  kryterium.  Wbrew  więc  zarzutom  Odwołującego  ponowiona  ocena  oferty 

Przystępującego  jest  zgodna  z  wyrokiem  Izby  wydanym  w  niniejszej  sprawie,  co  z  kolei 

winno prowadzić do wniosku, że niniejsze odwołanie podlega oddaleniu, a nawet odrzuceniu 

jako odnoszące się do sprawy już rozstrzygniętej.  

Nie  jest  przy  tym  tak,  jak  twierdzi  Odwołujący,  że  przy  pierwszej  ocenie  oferty 

Przystępującego  Zamawiający  przeanalizował  wszystkie  wskazane  przez  Przystępującego 

kluczowe  elementy  kontraktu  i  tylko  nieliczne  z  nich  uznał  za  spełniające  wymagania  do 

przyznania  punktów  w  kryterium  M1.  Liczba  małych  punktów  w  pierwszej  ocenie  nie  była 

bowiem  pocho

dną uznania, że pewne  wskazane przez Przystępującego elementy nie mają 

charakteru  kluczowego,  a  błędnego  założenia  co  do  tego,  jaką  ilością  małych  punktów 

dysponują  członkowie  komisji  dokonujący  oceny  ofert.  Zamawiający  jedynie  przykładowo 

wskazywał  w  swoich  stanowiskach,  jakiego  rodzaju  elementy  wskazane  przez 

Przystępującego w jego metodologii nie były przez niego ocenione jako „niekluczowe” w tym 

zakresie stanowiska nie zmienił w ponowionej ocenie. Przykładem jest tu ocena wskazanego 

przez  Przystępującego  w  jego  metodologii  jako  kluczowego  elementu  kontraktu  podpisania 

umowy  z  Zamawiającym.  Przy  ponownej  ocenie  oferty  Przystępującego,  jak  wskazywał 

Zamawiający uprzednio, za element ten punktów nie przyznał. 

Izba  wskazała  wprost  w  wyroku,  że  przed  upływem  terminu  składania  ofert  Zamawiający 

nacisk  położył  właśnie  na  aspekt  matematycznego  porównywania,  w  której  z  ofert 

przedstawiono  większą  liczbę  „elementów  krytycznych  kontraktu”,  a  skoro  tak,  to  Izba 

zdecydowała  się  uwzględnić  odwołanie  wniesione  przez  Przystępującego.  Jednocześnie 

Izba  przypomniała,  że  sposób  oceny  ofert  nie  może  bazować  tylko  na  bezrefleksyjnym 

przyznaniu punktów za każdy wskazany przez wykonawcę element kluczowy kontraktu, ale 

musi  obejmować  także  ocenę,  czy  dany  element  jest  w  istocie  kluczowy  w  rozumieniu 

przyjętym  przez  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia.  Izba,  wbrew  sugestiom 

Odwołującego,  nie  nakazała  Zamawiającemu  porównywania  merytorycznej  zawartości 

„Metodologii”  Odwołującego  i  Przystępującego.  Zamawiający  zwraca  na  tą  okoliczność 

uwagę w odpowiedzi na skargę wniesioną na ww. wyrok. 

Odwołujący  pomija,  że  „małe”  punkty  nie  są  przyznawane  przez  Zamawiającego,  a  przez 

członków  komisji  Zamawiającego  działających  w  sposób  „niezależny”.  W  sytuacji,  gdy  ich 

ocena  ma  charakter  niem

ierzalny  (jest,  jak  sama  nazwa  wskazuje,  ocenna),  Odwołujący 

powinien  wykazać,  że  dany,  wskazany  przez  Przystępującego  w  jego  metodologii  element 

nie  ma  wartości  merytorycznej  i  nie  jest  kluczowy  w  rozumieniu  zapisów  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  tj.  nie  spełnia  następujących  wymogów:  a)  są  konieczne  

i  niezbędne  do  jego  wykonania  (nie  ma  możliwości  technicznych  ani  prawnych 

pozwalających  na  ich  uniknięcie),  a  b)  ich  nieprawidłowa  realizacja  wiąże  się  z  realnym 

niebezpieczeństwem  negatywnych  skutków  finansowych  i  terminowych  dla Wykonawcy  lub 

Zamawiającego.  Tymczasem  Odwołujący  nie  wskazuje  w  odwołaniu,  jakie  elementy 

wskazane  przez  Przystępującego  nie  spełniają  ww.  warunków  i  z  jakich  względów 

członkowie  komisji  Zamawiającego,  działając  niezależnie  i  dokonując  oceny  podyktowanej 

ich  wiedzą  i  doświadczeniem,  nie  mogli  danego  elementu  uznać  za  kluczowy.  Cala 

argumentacja  odwołania  sprowadza  się  do  zacytowania  stanowisk  Zamawiającego 

prezentowanych na wcześniejszych etapach postępowania, niekiedy wyrwanych z kontekstu 

i bez refleksji co do tego, z jakich względów i w jakich okolicznościach argumentacja ta była 

prezentowana.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  w  tym  zakresie,  kluczowym  dla 

rozpoznania odwołania, brak stosownych zarzutów w odwołaniu, co do których Izba mogłaby 

się wypowiedzieć. 

Chociaż  Odwołujący  nie  ma  szczegółowej  wiedzy  co  do  tego,  jakie  uzasadnienie  podał 

Przystępujący  celem  wskazania,  iż  dany  element  ma  charakter  kluczowy.  Odwołujący, 

wobec  udostępnienia  mu  np.  pełnej  treści  odpowiedzi  Zamawiającego  na  poprzednie 

odwołanie,  ma  wiedzę,  jakiego  rodzaju  elementy  wskazywał  w  swojej  metodologii 

Odwołujący.  Nie  jest  więc  tak,  że  Odwołujący  nie  miał  obiektywnie  możliwości 

skonstruowania w niniejszej sprawie w sposób poprawny zarzutów odwołania. 

Zarzuty  Odwołującego  zmierzające  do  unieważnienia  postępowania  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  Treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  jasna  i  niebudząca 

wątpliwości,  a  zarzuty,  które  stawia  obecnie Odwołujący,  mogły  i  powinny  być  podniesione 

na etapie wcześniejszym, tj. po jej opublikowaniu. Na tej zasadzie, jako spóźnione, powinny 

zostać odrzucone. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania opisanych w  art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  3  i  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego 

w  ustawie  lub  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią 

wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Żadna z powyższych przesłanek nie zachodzi w niniejszej sprawie.  

Po pierwsze, odwołanie nie jest spóźnione, tzn. nie zachodzi przesłanka określona w art. 189 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ponieważ  dotyczy  czynności,  o  której 

wykonawcy  zostali  poinformowani  25  września  2018  r.,  zatem  odwołanie  wniesione  

5 października 2018 r. jest wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 

pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Przesłanka  ta  nie  dotyczy  także  zarzutu 

wystąpienia  w  postępowaniu  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  ważnej  umowy  (żądania 

ew

entualnego  unieważnienia  postępowania),  gdyż  wada  taka  –  nawet  jeśli  wynika 

bezpośrednio  z  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  może  objawić  się 

zamawiającemu  lub  uczestnikom  postępowania  w  każdym  jego  momencie.  Miałby  tu  więc 

zastosowanie  r

aczej  termin  wynikający  z  art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  tj.  liczony  od  dnia,  w  którym  powzięto  wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę jego wniesienia, niż z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  czyl

i  dnia  publikacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  zakresie 

wady  postępowania  mogącej  skutkować  jego  unieważnieniem  Odwołujący  odnosi  się  do 

stanu,  który  został  przez  niego  stwierdzony  w  wyniku  ponownej  oceny  metodologii  i  opiera 

się  na  tym,  że  Zamawiający  w  identycznym  stanie  faktycznym  mógł  dokonać  dwóch 

odmiennych merytorycznych ocen obu ofert uznając dane pozycje za kluczowe elementy lub 

nie, co wskazuje na to, że założenia zawarte przez niego w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, a wcześniej nie budzące wątpliwości, mogą prowadzić do zbyt dowolnej oceny 

ofert, przez co naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.  

Izba stwierdziła również, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia zawarta w art. 189 ust. 2 pkt 

5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ponieważ  treścią  zarzutu  jest  m.in.  wykonanie 

czynności  niezgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  20  lipca  2018  r.  (nie  można  zatem  bez  zbadania 

sprawy  stwierdzić,  że  czynność  została  wykonana  zgodnie  z  wyrokiem),  poza  tym  wyrok 

dot

yczył  czynności,  która  została  „otwarta”  na  działanie  Zamawiającego,  tzn.  nie  nakazano 

tam  dokonania  czynności,  której  prawidłowe  wykonanie  można  stwierdzić  zero-jedynkowo, 

np.  przyznania  konkretnej  liczby  punktów  w  danej  pozycji  czy  w  kryterium,  lecz  nakazano 

dokonanie  czynności  oceny  ofert  „w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców  

i zachowanie pomiędzy nimi uczciwej konkurencji” oraz „zgodnie z opisem zawartym na str. 

32  instrukcji  dla  wykonawców”,  a  także  „sporządzenie  uzasadnienia  oceny  w  sposób 

umożliwiający  identyfikację  sposobu  oceny”,  które  to  polecenia  są  poleceniami  otwartymi, 

podlegającymi  ocenie,  czy  ponowiona  czynność  została  dokonana  zgodnie  z  założeniami 

wyroku.  

Przystępując  do  rozpoznania  sprawy  Izba  ustaliła  przede  wszystkim,  że  stan  faktyczny 

sprawy  nie  jest  sporny  między  Stronami.  Został  on  prawidłowo  opisany  powyżej  

w stanowiskach Stron, zatem nie będzie powtarzany. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych: 

1.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  poprzez  dokonanie  oceny  oferty  Konsorcjum  Egis  

w  kryterium  „Metodologia”  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  z  naruszeniem 

postanowień punktu 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,  

2.  art.  92  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  art.  8  ust.  1  poprzez  zaniechanie  przekazania 

Odwołującemu pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego oceny ofert w kryterium 

„Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”,  

a także dokonanie tych czynności niezgodnie z wyrokiem Izby z 20 lipca 2018 r., sygn. akt 

KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  następnie  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  

i  nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania 

dz

iałalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska, 

siedziby  albo  miejsca zamieszkania i  adresy,  jeżeli  są miejscami  wykonywania działalności 

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium 

oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Zamawiający  może  nie  ujawniać  powyższych 

informacji,  jeżeli  ich  ujawnienie  byłoby  sprzeczne  z  ważnym  interesem  publicznym  (art.  92 

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zbiór głównych zasad prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  nimi  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1), a samo postępowanie  

o udzielenie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1). 

W  wyroku  z  20  lipca  2018  r.  Izba  nakazała  Zamawiającemu  w  ramach  powtórzonych 

czynności m.in. 1) dokonanie oceny obu złożonych ofert w podkryterium Kluczowe elementy 

Kontraktu w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie wykonawców  i  zachowanie pomiędzy 

n

imi  uczciwej  konkurencji,  a  jednocześnie  zgodnie  z  opisem  zawartym  na  str.  32  instrukcji 

dla wykonawców, tj. z uwzględnieniem, że: – punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru 

powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na 

podstawie  przedstawionych  opracowań  pisemnych  jako  porównywalne  co  do  zakresu 

merytorycznego; 

–  członek  zespołu  oceniającego  na  przyznać  1  pkt  za  każdy  poprawnie 

wskazany  kluczowy  element  Kontraktu; 

–  według  wzoru  wyliczenia  łącznej  punktacji  suma 

punktów  oferty  badanej  ma  być  podzielona  przez  sumę  punktów  oferty  z  najwyższą  liczbą 

punktów,  a  następnie  uzyskany  wynik  ma  być  przemnożony  przez  10  (pkt  2.2.  sentencji) 

oraz  2)  sporządzenie  i  przekazanie  zainteresowanym  uzasadnienia  dokonanej  oceny  

w po

dkryterium kluczowe elementy Kontraktu w sposób umożliwiający identyfikację sposobu 

oceny  każdego  ze  wskazanych  w  opracowaniu  jako  kluczowego  elementu  Kontraktu,  ze 

szczegółowym  uzasadnieniem  powodów  nieuwzględnienia  danego  elementu  jako 

kluczowego  z  uwagi 

na  pokrywanie  się  z  elementami  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy 

innymi dokumentami postępowania (punkt 2.3. sentencji). 

Jak  wynika  z  treści  powyżej  przytoczonego  przepisu  art.  92  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  wraz  z  informacją  o  wyborze  oferty  zamawiający  powinien  przesłać 

wykonawcom  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną 

punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej oceny. Informacji tych może 

nie ujawniać, tylko jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym, 

która  to  sytuacja  w  niniejszym  postępowaniu  nie  ma  miejsca.  Podobne  polecenie  jak 

dyspozycja art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tylko bardziej dokładne 

ze  względu  na  odniesienie  do  konkretnej  sytuacji  występującej  w  postępowaniu,  zawarto  

w  wyroku  Izby  z  20  lipca  2018  r.,  w  którym  wskazano,  że  uzasadnienie  faktyczne  ma  być 

sporządzone w sposób umożliwiający identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych 

w  opracowaniu  jako  kluczowego  elementu  Kontraktu,  ze  sz

czegółowym  uzasadnieniem 

powodów  nieuwzględnienia  danego  elementu  jako  kluczowego  z  uwagi  na  pokrywanie  się  

z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi dokumentami postępowania. 

Z treści ww. polecenia zawartego w sentencji wyroku wynika jednoznacznie, że po pierwsze, 

uzasadnienie oceny ofert w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” ma zostać w ogóle 

sporządzone; po drugie, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, że uzasadnienie faktyczne ma 

zostać  sporządzone  nie  tylko  w  stosunku  do  elementów,  którym  Zamawiający  nie  przyznał 

punktów,  ale  dla  wszystkich  elementów  wskazanych  w  „Metodologii”;  po  trzecie  – 

uzasadnienie  to  musi  umożliwiać  identyfikację  sposobu  oceny  każdego  ze  wskazanych  

w opracowaniu elementów, tzn. nie tylko, któremu przyznano lub nie przyznano punktów, ale 

także  z  jakiego  powodu.  Zamawiający,  pomimo  zastrzeżenia  przez  wykonawców 

„Metodologii”  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  został  przez  ustawodawcę  zwolniony  

z  dochowania  tego  obowiązku.  Co  więcej,  obowiązek  ten  wynika  wprost  z  podstawowych 

zasad  zamówień  publicznych,  czyli  jawności  i  przejrzystości  postępowania  oraz  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W  sytuacji  faktycznej  istniejącej  w  niniejszym  postępowaniu  realizacja  tego  obowiązku  ma 

tym  większe  znaczenie,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  jest  zdeterminowany  właśnie 

oceną dokonaną w ramach przedmiotowego podkryterium kluczowych elementów Kontraktu.  

Należy podkreślić, że nie mniej istotne niż samo zachowanie przez Zamawiającego uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  jest  też  poczucie  innych  podmiotów,  iż 

Zamawiający  dokonał  oceny  właśnie  respektując  uczciwą  konkurencję  i  traktując 

wykonawców  w  sposób  równy  i  uczciwy.  Jak  słusznie  bowiem  zwrócił  uwagę  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  29  marca  2012  r.,  w  sprawie  C-599/10 

Slovensko 

„przy  wykonywaniu  uprawnień  dyskrecjonalnych,  którymi  dysponuje  instytucja 

zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, 

tak aby pod koniec procedury selekcj

i ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia 

wyjaśnień  nie  prowadziło  do  wrażenia,  że  w  sposób  nieuprawniony  faworyzuje  lub 

defaworyzuje  kandydatów,  do  których  to  żądanie  było  skierowane.”  Zasada  ta 

„nieprowadzenia do wrażenia” nierównego traktowania odnosi się, oczywiście, do wszystkich 

czynności zamawiającego, a w szczególności musi mieć zastosowanie do oceny ofert, która 

jest prowadzona nie poprzez porównanie pewnych parametrów mierzalnych matematycznie  

i obiektywnie sprawdzalnych, lecz w spo

sób „otwarty” i ocenny. 

Kryterium  „metodologii” –  w  różnych wariacjach –  stosowane jest  przez  Zamawiającego  od 

dawna, zatem ustanawiając takie kryterium również w niniejszym postępowaniu powinien on 

doskonale zdawać sobie sprawę, że jakiejkolwiek oceny w tym kryterium nie dokona, będzie 

ona  przedmiotem  szczególnego  zainteresowania  wykonawców  i  powodem  konfliktu  między 

nimi,  a  jednocześnie  wykonawcy  zastrzegą  swoje  opracowania  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  –  skoro  Zamawiający  na  takie  działania  pozwala  –  co  nie  zwolni  go  

z  obowiązku  dokonania  oceny,  a  następnie  uzasadnienia  tej  oceny  w  taki  sposób,  by 

wykonawcy  mogli  się  do  dokonanych  ocen  odnieść  i  je między  sobą  porównać  (zwłaszcza  

w  momencie,  gdy  Zamawiający  zastosował  ocenę  poprzez  proporcjonalne  porównanie 

punktów  między  ofertami).  Nie  ma  bowiem  instytucji  tajnej  oceny  ofert  (poza  ewentualnie 

zamówieniami  obronnymi).  Obecnie  zatem  Zamawiający  musi  wypełnić  nałożony  na  niego 

obowiązek. 

Przy  czym  należy  zwrócić  uwagę,  że  nawet  jeśli  Zamawiający  zakwalifikował  samą 

„Metodologię”  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (Izba  nie  wykracza  tu  poza  zarzuty  i  nie 

rozpatruje  kwestii  owego  zastrzeżenia),  nie  oznacza  to,  że  każdy  element  i  ocena  tego 

elementu  przez  komisję  oceniającą  również  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  

W  przypadku  oceny  tego  typu  każdorazowo,  tj.  w  stosunku  do  każdego  ocenianego 

elementu,  powinno  zostać  indywidualnie  zbadane,  czy  zawiera  on  cechy  wymagane  przez 

przepisy w stosunku do tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  419) 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie 

znane  osobom  zwykle zajmującym  się tym rodzajem  informacji  albo  nie  są łatwo dostępne 

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Definicja  taka  została  zawarta  także  w  dyrektywie  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE) 

2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego  know-how  i  niejawnych 

informacji  handlowych  (tajemnic  przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym  pozyskiwaniem, 

wykorzystywaniem  i  ujawnianiem 

–  zgodnie  z  nią  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  oznacza 

informacje, 

które  spełniają  wszystkie  następujące  wymogi:  a)  są  poufne  w  tym  sensie,  że 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawie  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  ogólnie  znane  lub 

łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają 

wartość  handlową  dlatego,  że  są  objęte  tajemnicą;  c)  poddane  zostały  przez  osobę,  która 

zgodnie  z  prawem  sprawuje  nad  nimi  kontrolę,  rozsądnym,  w  danych  okolicznościach, 

działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. 

Chodzi  tu  w  szczególności  o  charakter  informacji  oraz  to,  jaką  wartość  gospodarczą  ona 

posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji/posiadającym  tę  wiedzę  (Zamawiający  sam 

wskazywał wcześniej, że obie metodologie są pomiędzy sobą porównywalne merytorycznie), 

a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W ocenie Izby 

trudno np. znaleźć wartość gospodarczą informacji – elementów, co do których Zamawiający 

uznał,  że  nie  są  w  ogóle  objęte  opisem  przedmiotu  zamówienia  lub  że  wynikają  wprost  ze 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Należy  również  podkreślić,  że  „zainteresowanymi”  otrzymaniem  uzasadnienia  ocen  nie  są 

wyłącznie  wykonawcy  w  ramach  swojej  własnej  oceny,  ale  także  oceny  wykonawcy 

konkurującego  –  zwłaszcza  tego,  który  uzyskał  wyższą  kwalifikację  w  rankingu.  Zasadą 

postępowania  jest  także  to,  że  wykonawcy  mają  otrzymać  informacje  o  tożsamej  treści 

(wynika to i  z jawności,  i  z  przejrzystości,  i  z  równego traktowania),  a wszelkie  odstępstwa 

muszą ograniczać się do niezbędnego minimum i być należycie uzasadnione.   

W  celu  eliminacji  wątpliwości  co  do  zakresu  użytych  pojęć,  Izba  dokonała  modyfikacji 

użytych  określeń  w  stosunku  do  sentencji  wyroku  z  20  lipca  2018  r.,  choć  zakresowo 

polecenie pozostaje to samo. Należy też zaznaczyć, że Izba w swoich wyrokach odnosi się 

do zarzutów, tym samym, jeśli poprzednie odwołanie wniosło Konsorcjum Egis kwestionując 

nieprzyznanie  punktów  za  dane  elementy,  to  Izba  skupiała  się  na  tym  zakresie 

rozstrzygnięcia  –  stąd  mowa  o  „szczególnym  uzasadnieniu  powodów  nieuwzględnienia”. 

jednak m

iał to być jeden z elementów, a nie jedyny element uzasadnienia (którego zresztą 

Odwołującemu  nie  przekazano).  Izba  w  wyroku  również  wielokrotnie  podkreślała 

konieczność równego traktowania wykonawców. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  postawiony  zarzut  potwierdził  się,  a  Zamawiający 

zarówno  naruszył  przywołane  przez  Odwołującego  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, jak i nie wykonał prawidłowo wyroku Izby z 20 lipca 2018 r. – przy czym należy 

tu  podkreślić,  że  polecenie  zawarte  w  sentencji  tego  wyroku  zostało  wyrażone  w  sposób 

bardzo czytelny. 

W punkcie 20.8.3.  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia Zamawiający  opisał „ocenę 

oferty  i  punktację  w  ramach  kryterium  metodologia”.  Wskazał  w  nim,  że  na  ocenę 

metodologii  realizacji  zamówienia  składa  się  ocena  znajomości  Kontraktów,  przewidywania 

potencjalnych  ryzyk  i  sposobów  ich  unikania  oraz  przeciwdziałania  im,  znajomość 

przedmiotu  zamówienia,  podejście  wykonawcy  do  wykonywania  usługi  oraz  organizacja 

wykonawcy.  Na  kryterium  składają  się  2  podkryteria:  kluczowe  elementy  Kontraktu  – 

maksymalnie  10  punktów  i  organizacja  wykonawcy  –  maksymalnie  15  punktów.  Oceny 

poszczególnych  kryteriów  będą  dokonywać  wyznaczeni  członkowie  komisji  przetargowej  

z  udziałem  wytypowanych  przez  Zamawiającego  przedstawicieli  Inżyniera  Nadzoru.  Liczba 

członków dokonujących oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała i niezmienna. 

W  podkryterium  kluczowe  elementy  Kontraktu  można  było  uzyskać  maksymalnie  po  10 

punktów  dla każdego  z  Kontraktów  niezależnie  w  podkryterium.  Dla  każdego  z  Kontraktów 

oddzielnie  oceniane  miało  być  opracowanie  pisemne  –  opis  kluczowych  elementów 

Kontraktu.  Za  kluczowe  elementy  Kontraktu  Zamawiający  miał  uznawać  elementy,  które:  

a)  są  konieczne  i  niezbędne  do  jego  wykonania  (nie  ma  możliwości  technicznych  ani 

prawnych  pozwalających  na  ich  uniknięcie)  oraz  b)  ich  nieprawidłowa  realizacja  wiąże  się  

z  realnym  niebezpieczeństwem  negatywnych  skutków  finansowych  i  terminowych  dla 

wykonawcy  lub  Zamawiającego.  Wykonawca  miał  wskazać  elementy,  które  uważa  za 

klu

czowe  dla  realizacji  Kontraktu  oraz  uzasadnić  swój  wybór,  biorąc  pod  uwagę  wyżej 

wymienione cechy kluczowych elementów Kontraktu.  

Każdy z członków komisji oceniającej miał przyznać od 0 do n punktów, które miały zostać 

zsumowane,  a  następnie  podstawione  do  wzoru:  suma  punktów  oferty  badanej  /  suma 

punktów oferty z najwyższą liczbą punktów w podkryterium. 

W  zakresie  dokonanej  oceny  ofert  w  podkryterium  „kluczowe  elementy  Kontraktu”  Izba 

również – w ogólności – podziela stanowisko Odwołującego, z tym zastrzeżeniem, że wobec 

braku  uzasadnienia  dokonanej  przez  komisję  oceniającą  oceny  nie  jest  obecnie  w  stanie 

jednoznacznie  zweryfikować  poprawności  tej  oceny,  również  przy  wykorzystaniu  wiedzy 

biegłego.  W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  istotne  jest,  że  kwestionowana  ocena 

polegała  na  indywidualnej  ocenie  członków  komisji  oceniającej  –  nawet  nie  bezpośrednio 

członków komisji przetargowej – jak można przypuszczać, z założenia „ekspertów” w danej 

dziedzinie.  Zatem,  owszem,  zarówno  Izba,  jak  i  biegły,  mogliby  dokonać  własnej  oceny 

metodologii  w  tym  podkryterium,  jednak  Izba  nie  uznała  tu  za  celowe  i  prawidłowe 

zastąpienia  przeprowadzenia  weryfikacji  oceny  Zamawiającego  (ekspertów  z  komisji 

oceniającej)  dokonaniem  swojej  własnej  oceny.  Wobec  zaś  równoległego  zarzutu  braku 

uzasadnienia, Izba nie żądała uzupełnienia owego uzasadnienia w trybie procesowym. 

Jednocześnie  Izba  odnotowała  kilka  kwestii,  które  powinny  zostać  przez  Zamawiającego 

wzięte pod uwagę w trakcie powtarzania czynności oceny ofert.  

Przede  wszystki

m  komisja  oceniająca,  w  tym  samym  stanie  faktycznym,  dokonała  dwóch 

odmiennych ocen (nie chodzi tu o korektę w postaci podstawienia do wzoru według zasady 

opisanej  w  punkcie  20.8.3  IDW  oraz  korektę  błędnego  przekonania,  że  każdy  z  członków 

komisji  może  przyznać  maksymalnie  10  „małych”  punktów).  Doszło  tu  bowiem 

prawdopodobnie  (prawdopodobnie 

–  wobec  braku  możliwości  porównania  szczegółowego 

uzasadnienia  obu  ocen,  a  uzasadnienie  to  wynika  głównie  z  wcześniejszego  stanowiska 

procesowego  Zamawiającego)  do  poważnej  zmiany  kwalifikacji  danych  elementów  jako 

kluczowych, a tym samym można podważać ich weryfikację. Należy zwrócić uwagę, że Izba 

w  wyroku  z  20  lipca  2018  r.  ani  nie  nakazała  Zamawiającemu  takiego  działania,  ani  nie 

kwestionowała  jego  prawa  do  oceny,  czy  dany  element  jest  elementem  kluczowym,  jak 

również nie popierała przyznawania punktów formalnie „za sztukę” zamiast w zależności od 

wartości  merytorycznej,  jak  również  sprowadzenia  obu  metodologii  „do  wspólnego 

mianownika”  w  celu  ich rzetelnego  porównania  –  wręcz  przeciwnie,  z  uzasadnienia wyroku 

można  wnioskować,  że  przyznała,  że  jest  to  celowe  i  służy  uczciwej  konkurencji  między 

wykonawcami,  a  wskazywane  wady  dotyczyły  głównie  braków  w  uzasadnieniu  stanowiska  

i  błędu  w  zastosowaniu  wzoru  punktacji.  W  samej  zaś  sentencji  wskazano:  „punktacji,  

a  następnie  podstawieniu  do  wzoru  powinny  podlegać  kluczowe  elementy  wyodrębnione 

przez  członka  zespołu  oceniającego  na  podstawie  przedstawionych  opracowań  pisemnych 

jako  porównywalne  co  do  zakresu  merytorycznego”.  Nie  każdy  bowiem  ze  wskazanych 

elementów musiał być elementem kluczowym.  

Tymczasem  przy  kolejnej  ocenie  członkowie  komisji  oceniającej  jakby  zmienili  zasady 

oceniania  i  prawie  w  ogóle  (poza  kilkoma  elementami,  które  zostały  wskazane  w  kartach 

oceny)  nie 

odnosili  się  do  powyższych  kwestii.  Konieczne  jest  natomiast  wskazanie, 

dlaczego  tym  razem  uznali,  że  każdą  z  pozycji  tabeli  należy  uznać  za  element  kluczowy 

(poza faktem, że jedynie pozycje ocenione negatywnie należało uzasadnić).  

Nie  było  też  celem  Izby,  aby  każdy  z  członków  komisji  oceniającej  czuł  się  zobowiązany 

przyznać dokładnie taką samą liczbę punktów. Chodziło jedynie o minimalizację rozbieżności 

w  ocenie  istotnych  kwestii,  aby  nie  wydawała  się  ona  zbyt  dowolna.  Każdy  z  członków 

komisji  oceniającej  miał  dokonać  indywidualnej  oceny  zgodnej  ze  swoim  przekonaniem  

i  wiedzą,  jednak konieczne może okazać się  ustalenie wspólnych, kluczowych zasad takiej 

oceny,  np.  na  zasadach  podobnych  do  narady  sądu,  gdzie  przewidziano  dyskusję  przed 

rozpoczęciem  głosowania  (por.  np.  art.  324  Kodeksu  postępowania  cywilnego).  Skoro  taką 

metodę wprowadzono w postępowaniu sądowym jako wzorcową, to z założenia nie powinna 

być ona uważana za naruszającą obiektywność i indywidualność werdyktu członków komisji. 

Poza  tym,  zgod

nie  z  definicją  pojęcia  zawartą  w  internetowym  słowniku  języka  polskiego 

PWN  „kluczowy”  to  „podstawowy  i  najważniejszy”;  a  jego  synonimy  to:  główny, 

najważniejszy,  zasadniczy,  podstawowy,  koronny,  pierwszoplanowy,  fundamentalny, 

naczelny, nadrzędny, priorytetowy, kapitalny, decydujący, arcyważny.  

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  wskazał  również,  że  za 

kluczowe  elementy  Kontraktu  uzna  elementy,  które:  a)  są  konieczne  i  niezbędne  do  jego 

wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie) 

oraz b) ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych 

skutków  finansowych  i  terminowych  dla  wykonawcy  lub  Zamawiającego.  Wykonawca  miał 

wskazać  elementy,  które  uważa  za  kluczowe  dla  realizacji  Kontraktu  oraz  uzasadnić  swój 

wybór, biorąc pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Kontraktu. 

Jednak  powyższa  definicja  również  podlega  wykładni  w  trybie  art.  65  Kodeksu  cywilnego, 

tym bardziej, że – jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. – składa się ona  

w  dużej  mierze  z  generalnych  pojęć,  które  same  w  sobie  wymagają  interpretacji. 

Oświadczenie  woli  należy  bowiem  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na 

okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone 

zwyczaje,  a  w  umowach  należy  raczej  badać,  jaki  był  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy, 

aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. 

Zamawiający  nie  ograniczył  liczby  elementów,  które  może  wymienić  wykonawca,  nie 

oznacza to 

jednak, że ze swojej istoty są one nieograniczone.  

Przede wszystkim bowiem muszą to być – jak nazwa wskazuje – elementy „kluczowe”, czyli 

główne,  najważniejsze,  podstawowe,  a  nie  wszelkie  (Zamawiający  ani  wykonawcy  nie 

zgłaszali wątpliwości co do takiego znaczenia określenia/wymogu „kluczowe”).  

W  ocenie  Izby  nadmierne  rozdrobnienie  elementów,  np.  na  poszczególne  branże,  jak  

w podanym podczas rozprawy przykładzie, nie służy utrzymaniu przymiotu ich kluczowości – 

w  tym  zakresie  konieczna  może  być  agregacja  poszczególnych  punktów.  Zamawiający 

wskazał  bowiem,  że  punkt  (ocena)  zostanie  przyznany  za  „każdy  poprawnie  wskazany 

kluczowy  element  Kontraktu”,  a  nie  za  każdy  oddzielony  punkt  (numer)  wersu  tabeli.  Nie 

może być też tak, że za taką samą lub porównywalną merytoryczną wartość obu metodologii 

(według  stwierdzenia  Zamawiającego,  a  nie  oceny  Izby)  wykonawcy  dostaną  diametralnie 

różną  liczbę  punktów.  Zauważyła  to  też  Izba  w  wyroku  z  20  lipca  2018  r.:  „punktacji,  

a  następnie  podstawieniu  do  wzoru  powinny  podlegać  kluczowe  elementy  wyodrębnione 

przez  członka  zespołu  oceniającego  na  podstawie  przedstawionych  opracowań  pisemnych 

jako porównywalne co do zakresu merytorycznego”. 

Po drugie, aby element został uznany za kluczowy, musiał posiadać jednocześnie wszystkie 

cechy wymienione w lit. a ) i b) definicji Zamawiającego, czyli: 1) konieczność i niezbędność, 

2)  brak  możliwości  technicznych  uniknięcia,  3)  brak  możliwości  prawnych  uniknięcia,  

4)  realne  niebezpieczeństwo  skutków  finansowych,  5)  realne  niebezpieczeństwo  skutków 

terminowych, a także zostać należycie uzasadniony. 

Po  trzecie,  istotny  jest  także  cel  kryterium,  tj.  ocena  znajomości  Kontraktów  i  przedmiotu 

zamówienia oraz przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania. 

Celem  Zamawiającego  w  tym  kryterium  natomiast  z  pewnością  nie  było  to,  by  wykonawcy 

przepisywali do metodologii każdy element opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie 

może  nie  zostać  zrealizowany.  Oczywiste  jest  bowiem,  że  wykonawca,  dla  zrealizowania 

kontraktu w całości, musi wykonać cały opis przedmiotu zamówienia i niepotrzebne jest do 

tego  dodatkowe  kryterium  oceny  ofert. 

Można  by  się  nawet  zastanawiać,  czy  wspólne 

wykazywanie  wielu  elementów  mniej  i  bardziej  ważnych  potwierdza  spełnienie  celu 

kryterium, czyli znajomość kontraktu i umiejętność wskazania kluczowych ryzyk dla realizacji, 

podobnie  jak  wykazywanie  elementów,  które  w  ogóle  w  kontrakcie  nie  występują  (ale  tu 

akurat  Zamawiający  nie  przewidział  punktów  ujemnych).  Poza  tym  należy  zauważyć,  że 

nawet jeśli umowy z prawnego punktu widzenia nie można zakończyć bez realizacji całego 

opisu przedmiotu zamówienia, to niekoniecznie każdy element opisu przedmiotu zamówienia 

jest  konieczny  z  punktu  widzenia  technicznego,  tzn.  w  rozumieniu  sztuki  budowlanej 

(techniczna możliwość uniknięcia).  

Z  zakresie  wniosku  ewentualnego  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania  w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Izba 

dostrzegła  te  same  niebezpieczeństwa,  które  wskazał  Odwołujący  –  w  szczególności,  że 

dwie  dotychczas  dokonane  oceny  (pomijając  różnicę  wynikającą  z  błędu  w  przeliczaniu 

punktów)  są  diametralnie  różne  i,  przynajmniej  dotychczas,  zależały  wyłącznie  od  uznania 

członków  komisji  oceniającej  i  nie  zostały  należycie  uzasadnione,  a  ocena  w  tym 

pod

kryterium  przesądza,  który  z  wykonawców  uzyska  zamówienie.  Jednak  jednocześnie 

Izba stwierdziła, że wciąż istnieje możliwość, iż Zamawiający będzie w stanie dokonać oceny 

ofert w przedmiotowym podkryterium zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Możliwe  jednak,  że  w  związku  z  wystąpieniem  poważnych 

problemów  przy  kolejnym  powtórzeniu  czynności  oceny  ofert,  rozważenie  tej  opcji  będzie 

konieczne wobec wadliwie skonstruowanych kryteriów oceny ofert. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………..… 

Członkowie:   

……………………..… 

……………………..…