KIO 2061/18 WYROK dnia 02 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2061/18

WYROK

z dnia 02 listopada 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Członkowie:

Izabela Niedziałek – Bujak

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 31 października 2018 r. odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 października 2018 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Constructions

Ind

ustrielles de la Méditerranée S.A., CNIM Poznań Sp. z o.o., PORR S.A. w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.

Warszawie sp. z o.o.

przy udziale Wykonawcy Shanghai Electric Group Company Limited, Xing Yi Road 8,

30/F Shanghaj

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

2061/18 po stronie Zamawiającego

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty Wykonawcy Shanghai Electric Group Company Limited i nakazuje

wykluczenie tego Wykonawcy z postępowania

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Constructions Industrielles de la Méditerranée S.A., CNIM Poznań Sp. z o.o., PORR

S.A.

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Constructions Industrielles de la Méditerranée S.A.,

CNIM Poznań Sp. z o.o., PORR S.A. na rzecz Zamawiającego Miejskie

Prze

dsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. kwotę 49703,68 gr

(słownie: czterdzieści dziewięć tysięcy siedemset trzy złote sześćdziesiąt osiem

groszy)

– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów

strony w postaci wyn

agrodzenia pełnomocnika oraz tłumaczenia dokumentów.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:

……………………………...

………………………………

Sygn. akt: KIO 2061/18

UZASADNIENIE

Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. prowadzi

postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego

Przekształcania Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów

Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 maja 2017 r., pod numerem 2017/S 098-193065.

Odwołujący Constructions Industrielles de la Mediterranee S.A., CNIM Poznań sp. z o.o.,

PORR S.A. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli odwołanie, w którym

zarzucili Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz

art. 25a ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia SEPC z

Postępowania z uwagi na

niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, określonych w pkt.

6.13.1 A i B IDW; art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej

sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem

SEPC przedstawił nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia,

które pozwoliły temu wykonawcy spełnić warunki udziału w Postępowaniu; a w konsekwencji:

art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie

Postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i

przejrzystości.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; powtórzenie czynności badania i oceny w

zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; wykluczenia wykonawcy Shanghai

Electric Power Corporation Co Ltd. dalej, jako: SEPC z Postępowania; dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie na

okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

W Postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie art. 24aa ust. 1 Pzp, zgodnie z

którym w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego

zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać czy wykonawca, którego

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki

udziału w postępowaniu.

Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną

wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 6 Pzp. Poprzez odwołanie z dnia 19 lutego 2018 r.

czynność ta została zakwestionowana przez Odwołującego. Wyrokiem z dnia 6 marca 2018 r.

(sygn. KIO 302/18) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie.

6 kwietnia 2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zaniechania odtajnienia części

niejawnej wyjaśnień SEPC w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując, że nie zostały wykazane

przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 UZNK uzasadniające objęcie str. 21144 Wyjaśnień

tajemnicą przedsiębiorstwa. Postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2018 r. (sygn. KIO 659/18)

Izba odrzuciła odwołanie, kwestionujące zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego

Wyjaśnień, wskazując na jego spóźniony charakter.

27 kwietnia 201

8 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Ranking ofert

zgłoszonych w Postępowaniu oraz przesłał pocztą elektroniczną Odwołującemu pismo z dnia

26 kwietnia 2018 r. zawierające zestawienie ofert. Kierując się zasadą jawności postępowania,

Za

mawiający poinformował o punktacji przyznanej poszczególnych ofertom. Zgodnie z

Rankingiem ofert pierwsze miejsce zajmuje SEPC (100,00 pkt), drugie miejsce

Konsorcjum Astaldi (68,41 pkt), natomiast trzecie miejsce Odwołujący (54,90 pkt).

Decyzja Zamawiaj

ącego o sklasyfikowaniu ofert na poszczególnych miejscach została

zakwestionowana przez Odwołującego oraz konsorcjum Astaldi poprzez wniesienia odwołania

do Izby. Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2018 r. (sprawa o sygn. KIO 931/18, KIO 935/18) Izba

oddaliła oba odwołania.

Pismem z dnia 27 lipca 2018 r. Zamawiający, działając w trybie, o którym mowa w art. 26 ust.

3 i 4 Pzp, wezwał wykonawcę SEPC do złożenia uzupełnień oraz wyjaśnień, m. in. wskazując

na wątpliwości w zakresie spełniania przez SEPC warunku w zakresie doświadczenia

wymaganego od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Do wezwania tego

SEPC ustosunkował się pismem z dnia 27 lipca 2018 roku.

27 września 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą

uznan

a została ta złożona przez SEPC.

NIESPEŁNIENIE PRZEZ SEPC WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia SEPC z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 6.13.1 IDW dotyczących wiedzy i

doświadczenia niezbędnego do realizacji zadania będącego przedmiotem Postępowania.

Zgodnie z treścią pkt 6.13.1 IDW, wykonawca musiał wykazać się wiedzą i doświadczeniem

tj., Wykonawca wykaże, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym terminie, wykonał należycie co najmniej

2 zamówienia polegające na wykonaniu projektu budowlanego oraz wykonawczego co

najmniej dla branży technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy instalacji termicznego

przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie niższej niż 90 000 Mg/rok, w skład

kt

órej wchodziły min.:

segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko rusztowe,

parowy kocioł odzyskowy,

segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmujący co

najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, - instalacja oczyszczania spalin,

oraz/i

Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym terminie, wykonał należycie co

najmniej 2 zamówienia polegające na wykonaniu budowy (obejmującej roboty budowlane,

dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do

eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie

mniejszej niż 90 000 Mg/rok w skład której wchodziły min.:

segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko rusztowe,

parowy kocioł odzyskowy,

segment wytwarzania i wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmujący co

najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, - instalacja oczyszczania spalin.

Wszystkie referencyjne inwestycje miały być wykonane w okresie ostatnich 7 lat.

W celu wykazania spełnienia powyższych warunków Wykonawca SEPC w JEDZ (Część IV:

Kryteria Kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa) oraz datowanym na dzień 18

maja 2018 r. Wykazie robót budowlanych, wskazał na realizację następujących inwestycji:

(a)

Zakład Spalania Odpadów Qingdao Xiaojianxi,

(b)

Centrum Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang,

(c)

Zakład Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan, (d)

Centrum Recyklingu Zasobów Wapna w Szanghaju.

Wykonawca SEPC nie określa, do której kategorii zamówień wymienionych w pkt. 6.13.1

IDW odnoszą się poszczególne projekty.

Zakład Spalania Odpadów Qingdao Xiaojianxi

Odwołujący podniósł, że zarówno za zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych w

Zakładzie Spalania Odpadów Qingdao Xiaojianxi odpowiedzialny był nie SEPC, lecz inny

podmiot - JFE Engineering Corporati

on z siedzibą w Tokio. Znajduje to potwierdzenie w

informacjach umieszczonych na stronie internetowej JFE Engineering Corporation, gdzie firma

ta informuje o powierzonym jej w ramach niniejszej inwestycji zakresie prac:

„,JFE Engineering

jest odpowiedzialn

e za dostawę głównych urządzeń do palenisk typu rusztowego, projekt

podstawowy, rozruch, kotły odzysknicowe, urządzenia do oczyszczania spalin i inne

urządzenia". Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił dowód: Wydruk ze strony internetowej

JFE Engineering Corporation.

SEPC nie był odpowiedzialny ani za projektowanie, ani za wybudowanie Zakładu Spalania

Odpadów Qingdao Xiaojianxi, a więc niesłusznie przypisuje sobie doświadczenie zdobyte w

ramach niniejszej inwestycji. Na okoliczność tę zwrócił uwagę Zamawiający w treści

Wezwania. Ponadto Odwołujący wskazał, że według ustaleń poczynionych przez

Zamawiającego, inwestorem w niniejszej inwestycji był Qingdao Environmental Renewable

Energy Corporation.

Odpowiadając na Wezwanie SEPC wskazał, że był generalnym wykonawcą inwestycji

polegającej na wybudowaniu Zakładu Spalania Odpadów Komunalnych Qingdao Xiaojianxi.

Jako dowód załączył dokument mający tę okoliczność potwierdzać, wystawiony dnia 18 lipca

2018 r. przez Oingdao Xiaojianxi Municipal Waste Inceneration P

ower Plant. Jak zauważył

Odwołujący, jest to dokument o takiej samej treści (a nawet układzie graficznym) jak referencje

załączone do Wykazu z 18 maja 2018 roku. Jedyna różnica to data jego wystawienia oraz

wskazanie daty odbioru końcowego.

Tym samym, w o

cenie Odwołującego Wykonawca SEPC nie doprowadził do rozwiania

wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnienia Wykonawcy SEPC nie wnoszą do wiedzy

Zamawiającego nic, poza oświadczeniem, któremu z oczywistych względów (jest to

oświadczenie podmiotu zainteresowanego rozstrzygnięciem wątpliwości na jego korzyść)

przypisać należy niską wiarygodność. Skoro więc Zamawiający uzyskał od SEPC jedynie

oświadczenie oraz dokument identyczny z tym, któremu wcześniej nie dał wiary, to twierdzenie

o rozwianiu wątpliwości Zamawiającego jest nieuprawnione.

Odwołujący wskazał także, że Wykonawca SEPC w treści udzielonych wyjaśnień nie

zaprzeczył stwierdzeniu Zamawiającego.

Zgodnie z treścią pkt. 6.13.1 IDW wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem zamówienia

obejmującego dostawy. Elementy, na które wskazał Zamawiający w treści Wezwania mają

kluczowy charakter i determinują spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący

podkreślił, że Wykonawca SEPC w żaden sposób nie kwestionuje faktu wykonania instalacji

w zakresie paleniska ru

sztowego oraz systemów kontroli przez inny podmiot (JFE Engineering

Corporation). Tym samym prawidłowa interpretacja złożonych wyjaśnień powinna skłonić

Zamawiającego do uznania, że SEPC nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu.

Argumentem przemawiający za stanowiskiem SEPC nie może być sprawowanie przez ten

podmiot funkcji generalnego wykonawcy w ramach referencyjnej inwestycji (co w żaden

sposób nie było kwestionowane). Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Izby wykonawca może przypisać sobie doświadczenie

z realizacji danej inwestycji jedynie w takim zakresie, w jakim samodzielnie go realizował.

W kontekście niniejszego zarzutu zdaniem Odwołującego, istotny jest wyrok Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.

Ponadto Odwołujący wskazał, że analizowany obiekt nie produkuje energii cieplnej więc nie

spełnia wymagania polegającego na tym, aby w jego skład wchodził segment wytwarzania i

wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplne

j obejmujący co najmniej turbinę parową,

generator i wymiennik ciepłowniczy w zakresie obejmującym wytwarzanie energii cieplnej.

Okoliczność braku produkcji energii cieplnej znajduje potwierdzenie zarówno w

przywoływanych dokumentach, jak i treści referencji składanych przez SEPC. W zakładzie

zainstalowane turbiny parowe Model: N15-3.8 - kondensacyjna, produkcji Qingdao Jieneng

Steam Turbinę Group Co., Ltd

Oznacza to zdaniem Odwołującego, że bez znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunku,

o którym mowa w pkt. 6.13.1 A i B IDW jest to, że referencyjna inwestycja obejmowała swoim

zakresem wykonanie paleniska rusztowego czy systemów kontroli spalania, skoro

odpowiedzialny był za to w całości inny podmiot. Tym samym SEPC nie wykazał spełnienia

warunku udziału w Postępowaniu.

Centrum Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang

Odwołujący wskazał, że w zakresie drugiego spośród referencyjnych projektów, którym

posługuje się Wykonawca SEPC - Centrum Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang, część

zamówienia, która jest kluczowa w kontekście oceny spełnienia warunku udziału w

Postępowaniu (zaprojektowanie, realizacja takich elementów jak ruszt, kocioł, instalacja

oczyszczania spalin, dostawa kluczowych komponentów, montaż, uruchomienie) wykonana

została przez Hitachi Zosen Corporation, co potwierdzają ogólnodostępne dokumenty. W

treści Wezwania Zamawiający zwrócił uwagę, że z posiadanych dokumentów wynika, że

zakres robót obejmujący projekt, ruszt, kocioł, oczyszczanie spalin, dostawę kluczowych

komponentów, montaż, uruchomienie i nadzór wykonał innych podmiot (Hitachi Zosen

Corporation). Również w tym przypadku Wykonawca SEPC stwierdził, że był generalnym

wykonawcą, na dowód czego przedłożył dokument z 18 lipca 2018 roku (przygotowany w takim

samym formacie i o takiej samej treści jak dokument odnoszący się do wcześniej omawianej

inwestycji). Jednocześnie SEPC nie kwestionuje, że Hitachi Zosen Corporation wykonało

wskazywany w treści Wezwania zakres prac.

Odwołujący zauważył, że argumentacja SEPC sprowadza się do próby przekonania

Zamawiającego jakoby wskazywany przez Zamawiającego projekt (realizowany przez Hitachi

Zosen Corporation) był inną inwestycją od tej, na którą zwrócił uwagę w wezwaniu

Zamawiający. Tymczasem w ocenie Odwołującego jest to sama inwestycja, obejmująca

budowę Centrum Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang. Kolejna faza budowy tego obiektu (o

której wspomina SEPC) jest obecnie na etapie realizacji, co można zweryfikować na stronie

internetowej

jed

nego

z

podmiotów

w

nią

zaangażowanych

pod

adresem:

https://www.mhi.eom/news/story/1706152067.html

Ponadto Odwołujący wskazał, że obiekt ten nie produkuje energii cieplnej, więc nie spełnia

wymagania polegającego na tym, aby w jego skład wchodził segment wytwarzania i

wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową,

generator i wymienni

k ciepłowniczy w zakresie obejmującym wytwarzanie energii cieplnej.

Okoliczność braku produkcji energii cieplnej znajduje potwierdzenie zarówno w

przywoływanych dokumentach, jak i treści referencji składanych przez SEPC.

Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do tej inwestycji zastosowanie

znajdzie podnoszona argumentacja o braku podstaw do przyznania, że to SEPC może

posługiwać się doświadczeniem obejmującym zakres prac wskazany w treści Wezwania na

potrzeby spełnienia warunku, o którym mowa w pkt. 6.13.1 A i B IDW. Analogicznie jak w

przypadku inwestycji, o której mowa powyżej, również w tym przypadku Zamawiający powinien

był uznać, że jego wątpliwości nie zostały rozwiane lecz potwierdziły się.

Zakład Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan

Zdaniem Odwołującego, za zaprojektowanie i budowę jedynego w dystrykcie Jinshan zakładu

termicznego unieszkodliwiania odpadów komunalnych (Shanghai Jinshan municipal solid

waste incineration for Power Generation Project) odpo

wiedzialna była firma JFE Engineering

Corporation z siedzibą w Tokio.

W treści Wezwania Zamawiający podzielił się z Wykonawcą SEPC wątpliwościami odnośnie

tego, który podmiot faktycznie realizował przedmiotowe zamówienie (zgodnie z informacjami,

którymi dysponował Zamawiający była to firma SITA Waste Services Company Limited).

Jednocześnie w Wezwaniu Zamawiający wskazał na udział w realizacji przedmiotowego

zamówienia firmy JFE Engineering Corporation. Do tych wątpliwości Wykonawca SEPC w

ogóle się nie odniósł. Z informacji posiadanych przez Odwołującego to właśnie ten podmiot

odpowiedzialny był za realizację tego zamówienia.

Odwołujący wskazał także, że obiekt ten nie produkuje energii cieplnej więc nie spełnia

wymagania polegającego na tym, aby w jego skład wchodził segment wytwarzania i

wyprowadzenia energii elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową,

generator i wymiennik ciepłowniczy w zakresie obejmującym wytwarzanie energii cieplnej.

Okoliczność braku produkcji energii cieplnej znajduje potwierdzenie zarówno w

przywoływanych dokumentach, jak i treści referencji składanych przez SEPC. Również w tym

przypadku, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien więc uznać, że warunek

określony w pkt. 6.13.1 A i B IDW został spełniony.

Centrum Recyklingu Zasobów Wapna w Szanghaju EPC

Odwołujący wskazał, że w przypadku tej inwestycji to nie Wykonawca SEPC, lecz inny

wykonawca (Hitachi Zosen Corporation) odpowiedzialny był za zaprojektowanie oraz

realizację kluczowych elementów referencyjnego zamówienia (takich jak projekt podstawowy

procesu spalania i oczyszczania spalin, dostawę kluczowych komponentów - palenisk

rusztowych, oraz nadzór nad pracami montażowymi i uruchomieniem).

Ponownie Odwołujący zauważył, że inwestycja wskazana nie jest inną inwestycją od tej, którą

faktycznie zrealizował SEPC (o czym świadczyć ma rzekomo inny podmiot zamawiający

(Shanghai Liming Resources Reuse Co., Ltd, a nie Shanghai Liming Resources Recycling Co.

Ltd). Odwołujący podkreślił, że ponad wszelką wątpliwość mamy do czynienia z tym samym

obiektem, o czym świadczą:

a) lokalizacja obiektu - Shanghai Liming Resource Reuse Center: Pudong New Area,

Shanghai, People's Republic of China;

b)

parametry obiektu: 4 linie x 500 t/d; moc wyjściowa 40 MWe;

c) architektura obiektu i termin przekazania do eksploatacji (2014 r.).

Również w tym przypadku Odwołujący wskazał, że obiekt nie produkuje energii cieplnej więc

nie spełnia wymagania polegającego na tym, aby w jego skład wchodził segment wytwarzania

i wyprowadzen

ia energii elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową,

generator i wymiennik ciepłowniczy w zakresie obejmującym wytwarzanie energii cieplnej.

Okoliczność braku produkcji energii cieplnej znajduje potwierdzenie zarówno w

przywoływanych dokumentach, jak i treści referencji składanych przez SEPC. Oznacza to, że

ewentualny udział SEPC w realizacji tego projektu nie może obejmować kluczowego zakresu

wymagań IDW w zakresie pkt 6.13.1 A i B IDW (z uwagi na zakres udziału Hitachi Zosen

Corporation).

Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do wszystkich czterech inwestycji Zamawiający nie

uzyskał od SEPC informacji pozwalających uznać, że jego wątpliwości były niesłuszne.

Wykonawca SEPC w kluczowych kwestiach (udział innych podmiotów w realizacji

zamówienia) nie kwestionuje ustaleń Zamawiającego. Z niezrozumiałych przyczyn

Zamawiający zdecydował się zignorować te okoliczności, gdy tymczasem wzięcie ich pod

uwagę powinno skłonić go do konstatacji, że SEPC nie potwierdził spełnienia warunków

udzia

łu w Postępowaniu i powinien zostać wykluczony.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że zarówno na etapie przedkładania Zamawiającemu

dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, jak i na

etapie wyjaśnień SEPC posługuje się „referencjami” zbudowanymi w oparciu o ten sam wzór,

różniący się jedynie wskazaniem inwestycji. Dokumenty te niewątpliwie sporządzone zostały

w celu przedłożenia na potrzeby Postępowania. O ich wartości dowodowej świadczy również

ten sam błąd, który pojawił się w trzech (na cztery) referencjach złożonych 18 maja 2018 r.,

który dotyczył możliwości wykonania referencyjnego zamówienia w krótkim czasie (na zwrócił

uwagę Zamawiający w Wezwaniu).

Odwołujący zwrócił także uwagę, że wszystkie cztery dokumenty na obecnym etapie

podpisane zostały przez zupełnie inne osoby (mimo że pierwotne referencje wystawione

zostały raptem rok wcześniej). Zgodnie z informacjami przekazanymi przez SEPC nowe

dokumenty podpisały osoby zajmujące się tzw. utrzymaniem, co należy rozumieć jako osoby

kierujące działami odpowiedzialnymi za bieżące remonty i usuwanie awarii. Okoliczność ta

powoduje powstanie wątpliwości co do ich wiedzy na temat procesu realizacji przedmiotowych

przedsięwzięć, których przygotowanie i realizacja miała miejsce co najmniej kilka lat wcześniej.

II.2. ZANIECHANIE WYKLUCZENIA SEPC Z UWAGI NA WPROWADZENIE

ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD

W ocenie Odwołującego, przedstawiając Zamawiającemu informacje nieprawdziwe, mające

znaczenie z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (a więc i całego

Postępowania) Wykonawca SEPC doprowadził do ziszczenia się przesłanek, o których mowa

w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W ślad za tym Zamawiający powinien wykluczyć SEPC z

Postępowania również w oparciu o te przepisy.

W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego,

tj. wywołanie sytuacji, w której „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w

świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości’.

Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, gdzie ustawodawca nie

oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz nakazuje sankcjonować już

„przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”. Istotą „błędu”, o którym mowa w

analizowanym przepisie, jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana

okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste

jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez

przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego

przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu

błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych,

nieodpowiadających rzeczywistości.

Jak dalej wskazał Odwołujący, jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania

zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie

w faktach. Tylko

w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu

celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę

gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Izba usta

liła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę zamknięcia rozprawy,

oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie

z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W

treści wykazu złożonego przez Przystępującego w celu wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawił informację, że zrealizował zamówienie

obejmujące zakres: wykonanie budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz

komple

ksowe wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji

termicznego przekształcania odpadów komunalnych, w tym m. in. 1) segment spalania i

odzysku energii obejmujący palenisko rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, generator turbiny

2x150MW oraz 2) segment wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej

obejmujący turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy oraz 3) instalacja

oczyszczania spalin. Przystępujący wskazał na kompleksową realizację inwestycji.

Przystępujący wskazał podmiot, na rzecz którego zostało wykonane zamówienie: Qingdao

Xiaojianxi Municipal Waste Incineration Power Plant. Nadto Przystępujący przedstawił wykaz,

w którym wskazał , że kompleksowo zrealizował inwestycję, która obejmowała prace

projekto

we, które obejmowały m.in. wykonanie projektu budowlanego oraz wykonawczego dla

branży technologicznej i konstrukcyjnej dla budowy i instalacji termicznego przekształcania

odpadów komunalnych. Tu również wskazano jako podmiot, na rzecz którego zamówienie

z

ostało zrealizowane Qingdao Xiaojianxi Municipal Waste Incineration Power Plant.

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy SEPC o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 26

ust. 3 i 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w piśmie skierowanym

do wykonawcy wskazał, że według wiedzy Zamawiającego, instalację w zakresie paleniska

rusztowego oraz systemów kontroli spalania dostarczył oraz zaprojektował podmiot JFE

Engineering Corporation. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, w jakim charakterze

Wykonawca realizował przedmiotową inwestycję, czy był generalnym wykonawcą robót, czy

podwykonawcą. Zamawiający wyjaśnił także że ustalił, że inwestorem był Qingdao

Environmental Renewable Energy Corporation. Zamawiający poprosił o potwierdzenie, czy

Wykon

awca realizował umowę bezpośrednio na rzecz Inwestora i kto był inwestorem.

Zamawiający poprosił także o uściślenie, jaką rolę pełnił w tym projekcie JFE Engineering

Corporation.

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że wykonał zamówienie

polegające na wybudowaniu Zakładu Spalania Odpadów Komunalnych Qingdao Xiaojianxi w

charakterze generalnego wykonawcy robót, o czym zaświadcza referencja złożona

18.05.2018r., jak i jej aktualne potwierdzenie z dnia 18.07.2018 r. Dalej wyjaśnił, że Qingdao

Xiaojianxi Municipal

Waste Inceneration Power Plant posiada Zakład spalania odpadów

komunalnych, jest podmiotem, który dokonywał odbioru robót (uruchomienie i przekazanie

obiektu do eksploatacji) wykonanych przez SEPC oraz eksploatuje wybudow

any obiekt, a więc

jest podmiotem na rzecz którego roboty te zostały wykonane w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 1)

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

stąd podmiot ten wystawił na rzecz SEPC poświadczenie należytego wykonania tego

zamówienia.

Przystępujący wskazał równocześnie, że w prawie chińskim nie występuje wskazana przez

Zamawiającego definicja „Inwestora” w rozumieniu art. 1 i art. 18 ustawy Prawo budowlane i

posługiwanie się tym pojęciem w odniesieniu do uczestników procesu budowlanego w Chinach

jest niewłaściwe i mylące. Stąd też wskazywanie w dokumentach posiadanych przez

Zamawiającego na to, że określony podmiot był inwestorem w odniesieniu do omawianej

inwestycji wskazuje na ogólnikowy charakter tego materiału (reportaż/materiał marketingowy),

który nie powinien być podstawą do formułowania wniosków przez Zamawiającego (w

szczególności, jeżeli jest to materiał dostarczony Zamawiającemu przez Konsorcjum CNIM i

wskazany w odwołaniu tego wykonawcy z dnia 7 maja 2018 r.). Nadto pojęcie inwestora w

rozumieniu ustawy Prawo budowlane nie występuje także w przepisach ustawy Pzp i ponownie

posługiwanie się tym pojęciem przez Zamawiającego Przystępujący uznał za niewłaściwe.

Wyjaśnił także, że według posiadanej przez SEPC wiedzy podmiotem zapewniającym

finansowanie wykonania zamówienia oraz odpowiedzialnym za przekazanie do eksploatacji

Qingdao Xiaojianxi Municipal Waste Incenerati

on Power Plant był Shanghai

Environmental Group, zaś wskazany przez Zamawiającego podmiot Qingdao Environmental

Renewable Energy Corporation był spółką córką Shanghai Environmental Group, która

wykonywała funkcję doradczą i organizacyjną w toku angażowania i wykonywania prac przez

SEPC.

W ocenie Izby, przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu zarzuty w odniesieniu do tej

inwestycji okazały się zasadne. Przystępujący w żaden sposób nie zakwestionował faktu

wykonania instalacji w zakresie paleniska rusz

towego oraz systemów kontroli przez inny

podmiot (JFE Engineering Corporation).

Izba podziela zatem stanowisko, że prawidłowa interpretacja złożonych wyjaśnień powinna

skłonić Zamawiającego do uznania, że Przystępujący nie spełnił warunku udziału w

Postępowaniu w tym zakresie. Skoro Zamawiający uzyskał od Przystępującego jedynie

oświadczenie oraz dokument identyczny z tym, któremu wcześniej nie dał wiary, to twierdzenie

o rozwianiu wątpliwości Zamawiającego jest nieuprawnione.

Odwołujący przedstawił natomiast szereg dowodów potwierdzających jego stanowisko. W tym

w szczególności dowód - Raport Walidacyjny dla inwestycji Qingdao.

Z punktu 2.2

Raportu Walidacyjnego wynika, że Zamawiającym (Project owner) jest spółka

Qingdao Envi

ronment Renewable Energy Co., Ltd. Informacja ta stoi to w sprzeczności z

oświadczeniem Przystępującego, jakoby właścicielem projektu był zakład - Qingdao Xiaojianxi

Municipal Waste Incineration Power Plant, albo aby podmiot Qingdao

Environmental Renewabl

e Energy Corporation był spółką córką Shanghai Environmental

Group, która wykonywała funkcję doradczą i organizacyjną w toku angażowania i wykonywania

prac przez SEPC.

Na powyższe wskazuje także przedstawiony przez Odwołującego dowód, tj. dokument w

języku chińskim wraz tłumaczeniem na język polski - wyciąg ze strony

https://cdm.unfccc.int/Projects/DB/CEPREI_Cert1352256795.75/view z 19 października 2018

w którym Komisja ds. Rozwoju Narodowego i Reformy Chińskiej Republiki Ludowej wskazuje:

„3. Qingdao Environement Renewable Energy Co, Ltd. zostaje niniejszym upoważniona jako

uczestnik z ramienia Chin do dobrowolnego uczestnictwa w inwestycji i jej wykonania.”

Powyższe dowody jednoznacznie potwierdzają, że to właśnie podmiot Qingdao Environmental

Renewable Energy Corporation Ltd był Zamawiającym dla realizacji inwestycji, na którą

powołał się Przystępujący. Przedstawione zaś przez Przystępującego referencje nie

pochodz

iły od tego podmiotu.

Co więcej, w pkt 3.6.5.3 Raportu przedstawiona została tabela zawierająca zestawienie

głównych kontraktów zawartych w trakcie realizacji inwestycji Qingdao; m.in. ze spółką

Shanghai Power Erection No. 2 Company zawarta została umowa o generalne wykonawstwo

głównych robót budowlanych (pkt 1 i 2 tabeli); kontrakt na zakup linii spalarni MSW od spółki

JFE (pkt 3 tabeli); kontrakt na zakup paleniska oraz kotła od spółki Suzhou Hailu Heavy

Industry Co., Ltd. (pkt 4 tabeli); kontrakt na

zakup parowej turbiny i generatora od spółki

Qingdao Jieneng Steam Turbine Co., Ltd (pkt 5 tabeli); umowa projektowa ze spółką China

Urban Construction Design & Research Institute (pkt 17 tabeli). Powyższe wskazuje na

okoliczność, że Przystępujący nie wykonywał głównych prac budowlanych. Informacje zawarte

w treści Raportu o kilkudziesięciu innych umowach zawartych w celu zrealizowania tej

inwestycji nie oznacza, że Przystępujący wykonywał prace w charakterze generalnego

wykonawcy. Przede wszystkim raport

wspomina, że były to jedynie dodatkowe umowy, nie zaś

podstawowe. Zatem nawet gdyby Przystępujący pełnił funkcję generalnego wykonawcy tej

inwestycji, jego umowa zostałaby wymieniona w pierwszej kolejności, nie zaś pominięta, lub

wskazana jako dodatkowa.

Z przywołanego Raportu wynikają okoliczności, które świadczą o braku wykonania przez

Przystępującego robót, które ten wskazał w JEDZ jako posiadane doświadczenie i przeczą

przedstawionym przez Przystępującego referencjom. Skoro bowiem Raport jednoznacznie

wskazuje inny podmiot jako generalnego wykonawcę i nawet nie wspomina o udziale

przystępującego w tej inwestycji, to oznacza, że Przystępujący nie wykonywał prac, które

wskazał w JEDZ i nie był generalnym Wykonawcą tej inwestycji.

Z treści warunku opisanego w SIWZ wyraźnie wynikało, że Wykonawca powinien wykazać, że

w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia jest krótszy, w tym terminie, wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia

polegające na wykonaniu budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe

wykonanie i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego

przekształcania odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 90 000 Mg/rok w skład

której wchodziły min.: segment spalania i odzysku energii, obejmujący co najmniej palenisko

rusztowe, parowy kocioł odzyskowy.

Powyższe okoliczności świadczą o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim

Przystępujący twierdzi, że realizował poszczególne elementy robót, dostaw czy projektowania

na tej inwestycji.

W referencjach wystawionych przez Qingdao Environment Renewable Energy Co. Ltd z

13.10 2014r. zaświadcza się, że spółka JFE Engineering Corporation ukończyła już projekt

oraz budowę wymienionej fabryki (Spalarnia Odpadów Komunalnych Qingdao Xiaojianxi).

Przeprowadzono standardową budowę zakładów zgodnie z podstawowymi normami

konstrukcyjnymi, działają one prawidłowo od wybudowania. Powyższe oznacza, że to właśnie

spółka JFE wykonała projekt oraz budowę wymienionej fabryki (Spalarnia Odpadów

Komunalnych Qingdao Xiaojianxi).

Ponadto Przystępujący nie przedstawił żadnej umowy łączącej go z firmą JFE. Tym samym

wątpliwe jest twierdzenie Przystępującego o tym, że Wykonawca JFE pełnił funkcję

podwyk

onawcy. Jak trafnie wskazał Odwołujący, z treści Raportu wynika, że umowa na zakup

linii spalarni MSW została zawarta jako pierwsza pomiędzy Zamawiającym a spółką JFE

Engineering Corporation, co wyklucza jakikolwiek stosunek podrzędności pomiędzy

Przystępującym a JFE w ramach realizacji inwestycji Qingdao. Powyższa okoliczność stoi w

sprzeczności z oświadczeniami Przystępującego, jakoby Wykonawca JFE był podwykonawcą

Przystępującego w ramach realizacji inwestycji Qingdao.

Izba uznała za wiarygodne dowody przedstawione przez Odwołującego - Raport Walidacyjny

zarówno dla inwestycji Qingdao, jak i inwestycji Shanghai Jinshan (w języku angielskim wraz

z tłumaczeniem na język polski). Przede wszystkim jest to oficjalny raport, zawierający bardzo

szczegółową analizę inwestycji dokonaną przez niezależny podmiot. Przystępujący podkreślał

w trakcie rozprawy, że Raport Walidacyjny to dokument techniczny (przygotowany przez

jednostkę certyfikującą CEPREI), nie zaś prawny. Należy jednak mieć na uwadze, że z

dokumentu

tego wynikają okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Ponadto

okoliczność, że jest to dokument techniczny, w żaden sposób nie umniejsza rangi tego

dokumentu. Podkreślić ponownie należy, że jest to dokument sporządzony przez niezależny

p

odmiot i obiektywnie, a zatem informacje w nim zawarte są wiarygodne. Co więcej, treść tego

raportu potwierdzają informacje zawarte na różnych stronach internetowych, jak chociażby

UNFCCC.

Należy zauważyć, że Przystępujący miał możliwość przedstawienia umów zawartych z

Zamawiającymi inwestycji, na które powołał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, czego nie uczynił.

Przystępujący w treści wyjaśnień wskazał także, że wykonał kompleksowo zamówienie Zakład

Spalania Odpadów Komunalnych Qingdao Xiaojianxi [Qingdao Xiaojianxi Municipal Waste

Inceneration Power Plant] pełniąc rolę generalnego wykonawcy robót, włączając

projektowanie oraz uruchomił przedmiotową instalację i przekazał ją do eksploatacji, o czym

zaświadcza referencja i jej aktualne potwierdzenie z dnia 18.07.2018 r. Dalej Przystępujący

oświadczył, że wykonał "prace projektowe w zakresie wskazanym w załączonym

poświadczeniu należytego wykonania, zamówienia/JFE Engineering Corporation nie

zaprojektował Zakładu Spalania odpadów Komunalnych Oingdao Xiaojianxi.

Okoliczności, które są przedmiotem rozpoznania zostały pierwotnie wskazane w odwołaniu w

czerwcu br. (wycofane w trakcie posiedzenia z uwagi na przedwczesność zarzutów), stanowiły

pod

stawę wyjaśnień Zamawiającego w lipcu br., jak również były przedmiotem rozpoznania w

trakcie rozprawy. Przystępujący nie przedstawił na żadnym etapie umów z zamawiającymi,

czym jednoznacznie miał możliwość zaprzeczyć tezom stawianym przez Odwołującego, jak

również dowodom składanym przez Odwołującego.

Izba zobowiązała Przystępującego do przedstawienia umów zawartych z zamawiającymi w

każdej z inwestycji, na które powoływał się w wykazie, jak również umów z podmiotem JFE,

wraz z tłumaczeniem na język polski, wyznaczając termin na ich złożenie. Mimo wezwania

Izby do przedłożenia umów, Przystępujący również nie zdecydował się przedstawić tych

dowodów.

Należy zauważyć, że Wykonawca SEPC zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do

postępowania odwoławczego. Oznacza to, że zdecydował się aktywnie wspierać

Zamawiającego i aktywnie wykazać prawidłowość podjętej przez Zamawiającego decyzji.

Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Strony postępowania przedstawiają

dowody na poparcie swojego st

anowiska. Za pomocą twierdzeń i dowodów wykazują

prawidłowość swoich racji. Przystępujący, chcąc dowieść swojej racji, miał możliwość

samodzielnego przedłożenia jednoznacznych dowodów, w tym umów. Złożenie dowodu na

określoną okoliczność, jak również okoliczność nie złożenia dowodu niesie za sobą prawne

konsekwencje

– takie działanie lub jego brak jest przedmiotem oceny Izby. W niniejszym

postępowaniu Przystępujący nie złożył umów ani z własnej inicjatywy, ani na wezwanie Izby.

Fakt ten oznacza, że Przystępujący nie wykazał jednoznacznie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu – tak przed Zamawiającym, jak przed Izbą.

Należy także zauważyć, że to na Przystępującym spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu

wyjaśniającym. To Przystępujący, składając wyjaśnienia, powinien jednoznacznie wyjaśnić

wszelkie wątpliwości, jak również przedłożyć dowody w tym zakresie.

Tymczasem Przystępujący w treści wyjaśnień „pouczył” Zamawiającego, że zgodnie z art. 26

ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących

dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

gdy budzą one wątpliwości tj. gdy nie potwierdzają w sposób jednoznaczny spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Przystępującego, Zamawiający

wymaga od Przystępującego podania informacji wykraczających poza informacje, których

wymagał Zamawiający w Wykazie robót budowlanych i Wykazie usług projektowych

składanych na potrzeby wykazania przez SEPC spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu. Ponadto zdaniem Przystępującego, pytania Zamawiającego bazują na

nieprawdziwych informacjach złożonych przez Konsorcjum CNIM. Zdaniem Przystępującego,

postępowanie Zamawiającego narusza art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak i zasadę równego

traktowania wykonawców sformułowaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem nie

sposób się zgodzić. Przystępujący myli dokumenty, jakich może wymagać zamawiający od

wykonawcy celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z procedurą

wyjaśnień. Dla tej procedury nie został zastrzeżony jakikolwiek zamknięty katalog

dokumentów, co oznacza, że wykonawca jest zobowiązany dokładnie wyjaśnić wszelkie

wątpliwości zamawiającego za pomocą dostępnych, dowolnych dokumentów. Nie można

uznać za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, że na etapie wyjaśnień treści oferty,

Zamawiający może żądać tylko takich dokumentów, jakich żądał na etapie składania ofert.

Przyjmując takie rozumienie, procedura wyjaśnień byłaby zbędna, gdyż faktycznie

prowadziłaby do złożenia przez wykonawcę tych samych dokumentów, które zostały już

uprzednio przez niego złożone. Tym samym procedura wyjaśnień prowadziłaby donikąd.

Co znamienne, Zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego jednoznacznie przyznał,

że: „czeka na ustalenia Izby. Uznanie odwołania spowodowałoby wniesienie odwołania przez

Przystępującego.” Stwierdził także, że „Nie zostały wyjaśnione relacje umowne pomiędzy

dostawcami części zakładów, a Zamawiającym – generalnym wykonawcą. W dalszym ciągu

ta kwesti

a jest nieznana.” W zakresie raportu dotyczącego instalacji Qingdao nie wiadomo, kto

był generalnym wykonawcą tej inwestycji.

Powyżej przytoczone stwierdzenia Zamawiającego, które padły w trakcie rozprawy, jedynie

potwierdzają trafność zarzutu postawionego przez Odwołującego, że Przystępujący nie rozwiał

wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Izby, Zamawiający nie powinien wybrać oferty

wykonawcy do czasu, gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzą jednoznacznie, że wykonawca

warunek spełnia. Nie można uznać, że rozwiały wątpliwości przedstawione w ramach

wyjaśnień dokumenty o takiej samej treści, jak złożone w treści oferty.

W zakresie kolejnej inwestycji wskazanej przez Przystępującego – Zakład Kompleksowego

Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan, Zamawiający również wezwał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień.

W treści wykazu Przystępujący wskazał na kompleksową realizację inwestycji, obejmującej

wykonanie budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i

uruchomienie

zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania

odpadów komunalnych w tym m.in. 1) segment spalania i odzysku energii obejmujący

palenisko rusztowe, parowy kocił odzyskowy, linia spalania 2x500t/d generator turbiny 15MW

oraz 2

) segment wytwarzania i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej obejmujący

turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, linia spalania 2x500t/d, generator turbiny

15MW oraz 3) instalacja oczyszczania spalin. Jako podmiot, na rzecz którego zostały

zrealizowane prace Przystępujący wskazał Shanghai Jinshan Baimashi green Energy Co ltd.

Podobnie w kolejnym wykazie wskazano zakres wykonania prac: prace projektowe, które

obejmowały m. in. wykonanie projektu budowlanego oraz wykonawczego dla branży

t

echnologicznej i konstrukcyjnej dla budowy i instalacji termicznego przekształcania odpadów

komunalnych. Jako podmiot, na rzecz którego zostały zrealizowane prace Przystępujący

wskazał Shanghai Jinshan Baimashi green Energy Co ltd.

W treści wezwania prosił o wyjaśnienie, czy instalacja w Zakładzie Kompleksowego

Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan przetwarza odpady komunalne, czy

instalacja została oddana do eksploatacji we wskazanym w wykazie terminie, ponieważ w

dostępnych Zamawiającemu dokumentach nie można zidentyfikować tej instalacji we

wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji, czy Wykonawca wykonał kompleksowo i uruchomił

przedmiotową instalację oraz jaką rolę w projekcie pełniły następujące podmioty: JFE

Engineering Corporation, SITA Waste Services Company-Limited.

Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, że wykonał kompleksowo inwestycję oraz uruchomił

przedmiotową instalację, o czym zaświadcza referencja złożona pismem z dnia 18.05.2018 r.

oraz jej aktualne potwierdzenie z dnia 18.07.2018

r. Przystępujący był generalnym wykonawcą

robót budowlanych w omawianym projekcie.

Przystępujący wskazał, że nie jest mu znana rola SITA Waste Services Company Limited przy

realizacji omawianego projektu. JFE Engineering Corporation był jedynie dostawcą części

dostaw w toku realizacji przedmiotowej inwestycji i nie był wykonawcą robót budowlanych,

które to wykonywał SEPC zgodnie z referencjami. Przystępujący wskazał także, że żądanie

przez Zamawiającego informacji w zakresie podwykonawców robót budowlanych, dostawców

i usługodawców oraz zakresu wykonywanych przez nich prac, angażowanych w toku realizacji

zamówienia polegającego na wybudowaniu Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania

Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan, wykracza poza informacje niezbędne i potrzebne do

oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu i wymaganych

przez Zamawiającego w SIWZ. Przystępujący wskazał, że żądanie tego rodzaju informacji od

SEPC nie znajduje podstawy prawnej ani w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych,

ani w treści SIWZ.

Przystępujący wyjaśnił także, że wykonał kompleksowo zamówienie Zakładu Kompleksowego

Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan [Shanghai Jinshan permanent life

waste comprehensive plant], pełniąc rolę generalnego wykonawcy robót, włączając

projektowanie oraz uruchomił przedmiotową instalację i przekazał ją do eksploatacji, o czym

zaświadcza referencja i jej aktualne potwierdzenie z dnia 18.07.2018 r. SEPC wykonał prace

projektowe w zakresie wskazanym w załączonym poświadczeniu należytego wykonania

zamówienia. JFE Engineering Corporation ani Sita Waste Services Company Limited nie

zaprojektowały Zakładu Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai

Jinshan.

W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił Raport Walidacyjny dla inwestycji Shanghai

Jinshan. Z treści tego Raportu wynikają okoliczności świadczące o wprowadzeniu

Zamawiającego w błąd w zakresie, w jakim Przystępujący twierdzi, że realizował poszczególne

elementy robót, dostaw czy projektowania na tej inwestycji.

Zgodnie z pkt. 2.2

Raportu Walidacyjnego, Zamawiającym (Project owner) jest spółka

Shanghai Jinshan Environmental Renewable Energy Co., Ltd., nie zaś spółka Shanghai

Jinshan Baimashi Green Energy Co. Ltd., która została wskazana w treści dokumentów

przedstawianych przez Przystępującego.

W pkt. 3.6.5.3

tego Raportu przedstawiona została tabela zawierająca zestawienie głównych

kontraktów zawartych w trakcie realizacji inwestycji Qingdao, m.in.: umowa na zakup turbiny

parowej zawarta z Qingdao Jieneng Steam Turbine Group Co., Ltd (pkt 1 tabeli); umowa na

zakup linii spalarni MSW zawarta z JFE Engineering Corporation (pkt 2 tabeli); umowa na

kocioł zawarta z Sichuan Chuan'guo Boiler Co. Ltd (pkt 4 tabeli); umowa generalna na roboty

budowlane zawarta z Shanghai Power Erection No. 2 Company (pkt 7 tabeli); umowa

projektowa zawarta z Wuzhu Engineering Design & Research Institute/Shanghai

Environmental Sanitation Engineering Desing Institute (pkt 19 tabeli). Z dokumentu tego zatem

wynika, że generalnym wykonawca była inna firma - Shanghai Power Erection No. 2

Company, a nie Przystępujący.

Podobnie, jak w poprzedniej inwestycji, z treści Raportu wynika, że umowa na zakup linii

spalarni MSW została zawarta pomiędzy Zamawiającym a spółką JFE Engineering

Corporation, co wyklucza jakikolwiek stosunek podrzędności pomiędzy Przystępującym a JFE

w ramach realizacji tej inwestycji, a skoro tak, to Przystępujący nie może powoływać się na

doświadczenie tego podmiotu jako własne.

Z dokumentu Raport Walidac

yjny wynika także, że umowa projektowa została zawarta z

Wuzhu Engineering Design & Research Institute/Shanghai Environmental Sanitation

Engineering Desing Institute, a więc innym podmiotem niż Przystępujący, co oznacza, że także

w tym zakresie Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego.

Przystępujący przedstawił jako dowód zaświadczenie o wykonaniu robót z 13.10. 2014 roku

wystawione przez Shanghai Jinshan Environement Renewable Energy Co. Ltd., w którym

znalazło się zaświadczenie, że spółka JFE wykonała projekt Zakładów Jinshan oraz

zakończyła prace budowlane. W wierszu zakres dostawy towaru do budowy zakładów

wskazano projekt podstawowy całej inżynierii, dostawa, montaż, rozruch, instruktaż

rozruchowy pieca do spalania oraz odpowiednich urządzeń. Powyższe oznacza, że to właśnie

spółka JFE wykonała projekt Zakładów Jinshan oraz prace budowlane.

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy SEPC o wyjaśnienie treści oferty również w zakresie

kolejnej inwestycji. Przystępujący w treści wykazu przedstawił informację, że w ramach

inwestycji realizowanej na rzecz podmiotu Shanghai LoaGang solid waste comprehensive

development Co. Ltd kompleksowo zrealizował zamówienie obejmujące zakresem wykonanie

budowy (obejmującej roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i

uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji) instalacji termicznego przekształcania

odpadów komunalnych, w tym m.in. 1) segment spalania i odzysku obejmujący palenisko

rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, generator turbiny 2x150MW oraz 2) segment wytwarzania

i wyprowadzania energii elektrycznej i cieplnej obejmujący turbinę parową, generator i

wymiennik ciepłowniczy oraz 3) instalacja oczyszczania spalin.

Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień wskazał, że z dokumentów będących

w p

osiadaniu Zamawiającego wynika, iż część zakresu robót (projekt, ruszt, kocioł,

oczyszczanie spalin, dostawa kluczowych komponentów, montaż i uruchomienie oraz nadzór)

realizowana była przez Hitachi Zosen Inova Corporation. Zamawiający prosił o wyjaśnienie, w

jakim charakterze Wykonawca realizował przedmiotowa inwestycję, czy był generalnym

wykonawcą robót, czy podwykonawcą. Zamawiający prosił o potwierdzenie, czy Wykonawca

realizował umowę bezpośrednio na rzecz Inwestora i jaki podmiot był inwestorem. Prosił także

o uściślenie, jaka rolę pełnił w tym projekcie Hitachi Zosen Inova.

Przystępujący w treści wyjaśnień wskazał, że Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd.

realizował roboty budowlane w charakterze generalnego wykonawcy robót, o czym

zaświadcza referencja i jej aktualne potwierdzenie z dnia 18.07.2018 r. SEPC nie był

podwykonawcą robót budowlanych, ale generalnym wykonawcą robót budowlanych. Shanghai

LaoGang solid waste comprehensive development Co., Ltd posiada Centrum

Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang, jest podmiotem, który dokonywał odbioru robót

(uruchomienie i przekazanie obiektu do eksploatacji) oraz eksploatuje wybudowany obiekt, a

więc jest podmiotem na rzecz którego roboty te zostały wykonane w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt

1) R

ozporządzenia i stąd podmiot wystawił potwierdzenie wykonania tego zamówienia. Na

gruncie prawa chińskiego nie występuje pojęcie inwestora w rozumieniu art. 17 pkt 1 i art. 18

ustawy posługiwanie się tym pojęciem byłoby niewłaściwe nie tylko z uwagi na to, że wskazany

projekt został wykonany pod prawem chińskim zawierającym odmienne rozwiązania prawne i

instytucje, ale także z uwagi na to, że pojęcie inwestora nie występuje również na gruncie

przepisów ustawy Pzp.

Izba uznała za uzasadniony zarzut Odwołującego, wskazujący, że ogólnodostępne dokumenty

wskazują, że część zamówienia, która jest kluczowa w kontekście oceny spełnienia warunku

udziału w Postępowaniu (zaprojektowanie, realizacja takich elementów jak ruszt, kocioł,

instalacja oczyszczania spalin

, dostawa kluczowych komponentów, montaż, uruchomienie)

wykonana została przez Hitachi Zosen Corporation. W tym zakresie Odwołujący załączył do

odwołania wyciąg z katalogu Hitachi Zosen Corporation 2, który potwierdza, że firma Hitachi

Zosen odpowiadała za ogólna koncepcję procesu, ruszt, kocioł, oczyszczanie spalin, projekty

wykonawcze, dostawę kluczowych komponentów, nadzór nad montażem i uruchomieniem.

Mimo, że Zamawiający wprost w treści wezwania zwrócił uwagę, że z posiadanych

dokumentów wynika, że zakres robót obejmujący projekt, ruszt, kocioł, oczyszczanie spalin,

dostawę kluczowych komponentów, montaż, uruchomienie i nadzór wykonał innych podmiot

(Hitachi Zosen Corporation), Wykonawca SEPC nie zakwestionował, że Hitachi Zosen

Corporation wykonało wskazywany w treści wezwania zakres prac. Przystępujący w

argumentacji podnosił, że wskazywany projekt (realizowany przez Hitachi Zosen Corporation)

był inną inwestycją od tej, na którą zwrócił uwagę w wezwaniu Zamawiający. Jednocześnie

Przystępujący nie rozwiał w tym zakresie wszelkich wątpliwości. Jak wskazano powyżej, nie

przedstawił w tym zakresie umów z Zamawiającym, pomimo, że miał taką możliwość.

Przystępujący nie wyjaśnił także wątpliwości Zamawiającego powstałych w odniesieniu do

inwestycji Centrum Recyklingu Zasobów Wapna w Szanghaju EPC, nie wyjaśnił obecności

podmiotów trzecich w realizacji tej inwestycji. Nie przedstawił w tym zakresie umów z

Zamawiającym także na wezwanie Izby.

Izba podkreśla, że to na Zamawiającym ciążył obowiązek prawidłowego dokonania czynności

wyboru oferty, w tym spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnienia wszelkich

okoliczności. Zamawiający nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy

brak jest pewności co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. W

niniejszym postępowaniu wskazywane przez Zamawiającego wątpliwości nie zostały

wyjaśnione. Brak złożenia jednoznacznych wyjaśnień, potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do uznania, że wykonawca spełnia warunki

udziału w postępowaniu. Z pewnością nie można uznać, że zostały wyjaśnione wątpliwości

Zamawiającego, gdy wykonawca przedłożył takie same dokumenty jak te złożone w treści

oferty. Doświadczenie w niniejszym postępowaniu miało kluczowe znaczenie – stanowiło treść

warunku udziału w postępowaniu. I właśnie spełnienie warunku w zakresie doświadczenia

Zamawiający był zobowiązany dokładnie zweryfikować.

Zgodnie

z pkt. 6.5.3 oraz z art. 22 ust. 1 b ustawy Prawo zamówień publicznych, o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy którzy spełniają warunki dotyczące zdolności

technicznej lub zawodowej. Warunki te Zamawiający jednoznacznie określił w pkt. 6.13.1 IDW,

w którym:

a.

w pkt. 6.13.1 A wskazano na „segment wytwarzania i wyprowadzenia energii

elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik

ciepłowniczy”;

b.

w pkt. 6.13.1 B wskazano na „segment wytwarzania i wyprowadzenia energii

elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik

ciepłowniczy”.

Tak sformułowane warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia stanowiły kolejno przedmiot

pytania nr 532 jednego z oferentów, przytoczonego na rozprawie w dniu 22 października 2018

roku.

Jak wskazał Odwołujący, istota zadanego przez wykonawcę pytania sprowadzała się do

ostatniego zdania pytania: „zwracamy się z pytaniem czy Zamawiający zrezygnuje z wymogu

wyprowadzania energii cieplnej i wymiennika

ciepłowniczego, a co za tym idzie referencja z

układem zawierającym kondensator pary na wylocie z turbiny zostanie uznana za spełniającą

wymagania Zamawiającego”

Odpowiedź Zamawiającego była jednoznaczna - „Zamawiający nie wyraża zgody na

wprowadzenie

zaproponowanej zmiany a w związku z tym pozostawia postanowienia SIWZ w

tym zakresie bez zmian.”

Zamawiający zatem nie wyraził zgody na zmianę warunku określonego w pkt. 6.1.3 IDW.

warunku, który dla ubiegania się o udzielenie zamówienia wymagał od oferentów

wyprowadzania energii cieplnej.

Zamawiający twierdził w trakcie rozprawy, że warunki określone w pkt. 6.1.13 A i B IDW nie

wymagają, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu i dostawie elementów spalarni,

które zapewniają zarówno wyprowadzenie energii elektrycznej, jak i cieplnej, poza instalację.

W ocenie Izby, takie twierdzenie Zamawiającego jest nieuprawnione, w szczególności mając

na względzie przytoczone postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Brak jest

podstaw do twierdzenia, że treść warunku „segment wytwarzania i wyprowadzania energii

elektrycznej i cieplnej obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik

ciepłowniczy” nie wymagała, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w dostawie i montażu

turbin, które nie wymagają wyprowadzenia ciepła na zewnątrz instalacji.

Biorąc powyższe okoliczności pod uwagę, należało uznać, że stawiane przez Zamawiającego

wymagania wskazują na konieczność posiadania doświadczenia w zakresie instalacji, której

jedną z podstawowych cech technologicznych jest wyprowadzanie ciepła poza zakład. Co

więcej, w ocenie Izby treść warunku nie powinna być interpretowana w oderwaniu od opisu

przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w postępowaniu, aby

dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia.

W konsekwencji Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym:

nieprzekonujące jest twierdzenie Zamawiającego, że wyprowadzanie i generowanie ciepła

może ograniczać się wyłącznie do samego zakładu i wykorzystywania na potrzeby własne.

Tak samo jak wyprowadzona jest energia elektryczna do sieci energetycznej, tak samo

instalacja musi posiadać wyprowadzenie ciepła do sieci ciepłowniczej, a nie wyłącznie

możliwość zastosowania ciepła na potrzeby własne instalacji. W takim bowiem przypadku o

żadnym segmencie wyprowadzenia ciepła nie można mówić.

W ocenie Izby, zasadny jest zarzut Odwołującego, że instalacje wskazywane przez

Przystępującego nie posiadają wyprowadzenia ciepła poza samą instalację. Przede wszystkim

Odwołujący wskazał, że wszystkie instalacje realizowane w Qingdao oraz Szanghaju nie

posiadają wyprowadzenia ciepła poza samą instalację. Z punktu 3.5 Raportu Walidacyjnego

dla Qingdao przedstawionego przez Odwołującego wynika, że projekt składać się będzie z

instalacji unieszkodliwiania stałych zanieczyszczeń komunalnych (MSW) oraz generatora

energii, natomiast nie przewiduje się odzysku energii cieplnej dla zapotrzebowania cieplnego

(thermal demand).

Ponadto Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał na dokumentację

projektową („Project Design Document Form CDM PDD”), w której na stronie 6 oraz 11 zawarte

zostały schematy procesu. Ze schematu nie wynika, żeby w efekcie procesu spalania

wytwarzane było ciepło, które następnie jest wyprowadzane poza układ do sieci ciepłowniczej.

Jak zauważył Odwołujący, również w tabeli znajdującej się na stronie 16 dokumentacji

projektowej wskazane zostało, że nie przewiduje się wytwarzania energii cieplnej.

Odwołujący przedłożył także Raport Walidacyjny dla inwestycji Shanghai Jinshan. W pkt. 3.5

Raportu Walidacyjnego wskazano na wytwarzanie energii elektrycznej. W dokumentacji

projektowej („Project Design Document Form CDM PDD”) na stronie 10 zawarty został

schemat procesu, z którego nie wynika, aby w efekcie procesu spalania wytwarzane było

ciepło, które następnie jest wyprowadzane poza układ do sieci ciepłowniczej.

Odwołujący wyjaśnił także, że w mieście Szanghaj nie ma instalacji ciepłowniczej, wobec

czego niemożliwym byłoby, aby trzy instalacje, które przedstawił SEPC, zapewniały ujście

energii cieplnej do systemu ciepłowniczego miasta. Co więcej, z zestawienia rodzajów paliwa

używanego w ciepłownictwie w Chinach wynika brak wyszczególnienia odpadów jako paliwa.

(dowód z Centrum badawczego budownictwa energetycznego Uniwersytet Tsinghua, 2017).

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i

niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub

nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Zarówno zatem w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Prawo zamówień

publicznych, ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z

orzecznictwa,

„przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a

wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. W przypadku

dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezbędne jest

zaistnienie sytuacji, w której „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w

świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości.”

W ocenie Izby, w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje.

Informacje wprowad

zające w błąd wynikają z okoliczności złożenia przez Przystępującego

referencji wystawionych przez podmiot, który nie był odpowiedzialny za projekt. Ponadto,

pomimo wątpliwości zgłoszonych przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień,

Przystępujący utrzymywał, że jest podmiotem, który był generalnym wykonawcą, wykonał

główne roboty budowlane, objęte treścią warunku udziału w postępowaniu, jak i wykonał prace

projektowe, co stoi w sprzeczności z dowodami przedstawionymi przez Odwołującego w

trakcie rozprawy.

Przystępujący miał możliwość wyjaśnienia wątpliwości powstałych u Zamawiającego, czego

nie uczynił i świadomie utwierdzał Zamawiającego w przekonaniu, że spełnia warunki udziału

w postępowaniu w zakresie każdej z prac. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nawet pod

koniec rozprawy nie potrafił wskazać, kto był zamawiającym np. w zakresie inwestycji w

Qingdao. Nadto Zamawiający miał szereg wątpliwości, które nie zostały rozwiane przez

Przystępującego, mimo że Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia tych

wątpliwości. Brak wiedzy, jak przyznał Zamawiający, uniemożliwiał Zamawiającemu

ewentualne uwzględnienie odwołania. Zamawiający podkreślił, że w chwili podejmowania

decyzji o wyborze oferty, kierował się wyjaśnieniami Przystępującego, co jedynie potwierdza,

że to na skutek działań Przystępującego Zamawiający uznał, że Przystępujący spełnia warunki

udziału w postępowaniu i dokonał wyboru jego oferty.

W ocenie Izby, ponowne nakazanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 26 ust.

3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiłoby niebezpieczny precedens,

osłabiający rolę wyjaśnień treści oferty, jak i zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za

składane oświadczenia, decydujące o wyniku postępowania.

Istotną kwestią jest okoliczność, że Przystępujący utrzymywał, że wykonał wszystkie prace

oraz że jest podmiotem, który był generalnym wykonawcą, wykonał główne roboty budowlane,

objęte treścią warunku udziału w postępowaniu, jak i wykonał prace projektowe, co stoi w

sprzeczności z dowodami przedstawionymi przez Odwołującego w trakcie rozprawy. Bez

znaczenia pozostaje okoliczność, czy choćby jedna z referencji spełnia wymagania

Zamawiającego. Przystępujący utrzymywał, że wszystkie inwestycje spełniają wymagania

SIWZ, co okazało się sprzeczne z przedstawionymi dowodami. Oznacza to, że także w tym

zakresie Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Składając ofertę, wykonawca

powinien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Spełnienie tych warunków

powinno wynikać z treści oferty lub ewentualnie ze złożonych w toku postepowania wyjaśnień.

To na Przystępującym spoczywał obowiązek wykazania, która z inwestycji spełnia wymagania

Zamawiającego. Nie jest zadaniem Zamawiającego ustalanie i poszukiwanie, które spośród

przedstawionyc

h przez wykonawcę referencji spełniają wymagania.

Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczające jest samo przedstawienie informacji

„wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego (z czym niewątpliwie mamy do czynienia w

niniejszym postępowaniu). Z powyższego wynika, że po stronie Zamawiającego mogło

powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez Przystępującego

informacji. Powyższe oznacza, że Zamawiający winien wykluczyć

Przystępującego z postępowania, co Izba nakazała w treści sentencji.

Izba uznała za uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

konieczności tłumaczenia z języka angielskiego na język polski całości dokumentów Raport

Walidacyjny dla inwestycji w Qingdao oraz inwestycji w Sha

nghai Jinshan w łącznej kwocie 26

103,68 złotych.

Stosownie do §3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postepowania odwoławczego zalicza się

uzasadnione koszty stron postepowania odwoławczego.

W ocenie Izby, dokumenty te były niezbędne dla ustalenia istotnych okoliczności mających

znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, stąd też uzasadnione jest zaliczenie ich do

uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego. Przystępujący kwestionował

wiarygodność dowodu Odwołującego w postaci „wyciągów” z tego dokumentu, z tego też

względu Izba zobowiązała Odwołującego do przedstawienia całości Raportów Walidacyjnych

wraz z tłumaczeniem w celu możliwości pełnej weryfikacji wiarygodności tych dokumentów.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp, tj.

stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozlicza

nia (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5

ust. 2 pkt 1).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

……………………………….