KIO 2097/18 POSTANOWIENIE dnia 24 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2097/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

24 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

od

woławczego  w  dniu  24  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 r. przez wykonawcę M.R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL”  Transport  Krajowy  i 

Zagraniczny M.R. w Mielcu w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Przewozy 

Regionalne” Sp. z o. o. w Warszawie, Oddział Warmińsko - Mazurski w Olsztynie 

przy udziale wykonawcy A.T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PUH T.A. w 

Olsztynie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  wykonawcę  M.A.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą „MARKPOL” Transport Krajowy i Zagraniczny M.R. 

w Mielcu i: 

zaliczyć  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  M.R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL”  Transport 

Krajowy i Zagraniczny M.R. w Mielcu 

tytułem wpisu od odwołania, 

nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  na 

rzecz   wykonawcy  M.R. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

„MARKPOL” Transport Krajowy i Zagraniczny M.R. w Mielcu kwoty w wysokości 

500  zł  00 gr  (słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

nadpłaty wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do postanowienia z dnia 

24 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2097/18 

Zamawiający  „Przewozy  Regionalne”  Sp. z  o. o.  z  siedzibą  przy  ul.  Wileńskiej 

14a w Warszawie, 

jednostka  prowadząca  postępowanie  Oddział  Warmińsko  –  Mazurski, 

z 

siedzibą  przy  ul.  Lubelskiej  46  w  Olsztynie,  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Komunikacja autobusowa na odcinku Olsztynek – Działdowo –

Olsztynek”,  o  numerze  postępowania  nadanym  przez  zamawiającego  PRZLb  –  251  –

12/2018 r. o 

ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  w  dniu  31  sierpnia  2018  r.  pod  numerem  2018/S  167 

–  381618,  zwane 

dalej jako „postępowanie”. 

W  dniu 

3  października  2018  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców,  biorących 

udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 12 października 2018 r. 

odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca 

M.R. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „MARKPOL”  Transport  Krajowy  i 

Zagraniczny  M.R.,  z 

siedzibą  przy  ul.  Cyranowskiej  129  w Mielcu,  dalej  zwany  jako 

„odwołujący”.  

W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna):  

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy,  pomimo  iż  Wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez 

jego  niezastosowanie  i  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w spos

ób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  w  postaci  uprzywilejowanego  potraktowania  Wykonawcy 

i 

dokonania  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej,  pomimo,  iż  Wykonawca  nie 

wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy 

z 

postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  pomimo  iż  Wykonawca 

nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania co 

najmnie

j 5 autobusami na co najmniej 50 miejsc siedzących każdy; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2018  poz.  419),  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykon

awcy,  pomimo  iż  złożenie  oferty  przez 

Wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do 

rynku innym przedsiębiorcom poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  przedstawił  wnioski,  szczegółowo  wskazane 

w 

odwołaniu,  nadto  w  uzasadnieniu  odwołania  przedstawiono  okoliczności  faktyczne 

i prawne 

uzasadniające, w ocenie odwołującego, wniesienie środka ochrony prawnej.  

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie w wysokości 15 000,00 zł. 

Wobe

c  spełnienia przesłanek art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), dalej jako „p.z.p.”, Izba dopuściła 

do  udziału  w postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  A.T.  prowadzącego  działalność 

gosp

odarczą pod firmą PUH T.A., z siedzibą przy ul. Gen. Leopolda Okulickiego 2 lok. 23 w 

Olsztynie, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

W piśmie z dnia 15 października 2018 r. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej 

Izby 

Odwoławczej,  że  wartość  szacunkowa  zamówienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy  odwołanie  przekracza  kwoty,  określone  na 

podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.  

Informacja  ta  była  sprzeczna  z  dokumentacją  postępowania,  dostarczoną  przez 

zamawiającego,  w  tym  z  przesłanym  19.10.2018  r.  protokołem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  posiedzenia  z  udziałem  stron 

i uczestnika 

postępowania  odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie,  po  zapoznaniu 

się  ze  stanowiskami  stron,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  przez  zamawiającego,  po  wysłuchaniu  oświadczeń 

i 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  posiedzenia,  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  zaistniała  negatywna  przesłanka  procesowa,  określona  w  art. 

ust.  2  pkt  1  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

w 

sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.  

Stwierdzenie  przez  Izbę  wypełnienia  hipotezy  art.  189  ust.  2  pkt  1 p.z.p.  powoduje 

odrzucenie 

odwołania i odstąpienie od badania meritum sprawy, bowiem Izba jest właściwa 

do rozstrzygania wyłącznie w sporach, które zostały określone w przepisach ustawy p.z.p. 

Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt  6 p.z.p., 

przepisy rozdziału 5 – zamówienia sektorowe, 

stosuje  się  do  zamówień  udzielanych  przez  zamawiających,  o  których  mowa  w  art.  3  ust. 

1 pkt  1 

– 4, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania działalności obsługi sieci 

świadczących  publiczne  usługi  w  zakresie  transportu  autobusowego,  jak  ma  miejsce 

w rozpoznawanej  sprawie. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  jest  podmiotem  sektorowym,  zaś 

przedmiot 

zamówienia  obejmuje  publiczne  zamówienie  sektorowe,  w  postaci  transportu 

autobusowego,  okoliczność  ta  nie  była  sporna  i  znalazła  bezpośrednie  odzwierciedlenie 

w 

aktach  postępowania  (vide  ogłoszenie  o  zamówieniu  –  zamówienia  sektorowe,  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia).  Przy  czym  uczestnicy  przetargu  nie  mogą 

dowolnie  dokonywać  wyboru  w  jakim  trybie  dane  zamówienie  zostanie  rozstrzygnięte, 

albowiem  przepisy  ustawy  o  zamówieniach  publicznych  klasyfikuje  poszczególne  rodzaje 

zamówień  i  uczestnicy  przetargu,  w  tym  zamawiający,  są  tą  klasyfikacją  związani  (tak  Sąd 

Okręgowy w Gdańsku z 21.11.2013 r. sygn. akt XII Ga 479/13). 

Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 133 ust. 1 p.z.p. do udzielania zamówień 

sektorowych ustawę p.z.p. stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p.  

Zatem 

ustawodawca  uzależnił  stosowanie  ustawy  z  wystąpieniem  przesłanek 

podmiotowych  i  przedmiotowych  z  art.  132  p.z.p., 

determinowane  określoną  wartością 

zamówienia publicznego, wskazaną w art. 133 ust. 1 p.z.p. 

Zgodnie  z 

rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów  z dnia 22 grudnia 2017 r., 

w 

sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek 

przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r., poz. 2479), 

wydanego  w oparciu  o  art.  11  ust.  8  p.z.

p.,  dla  zamówień  sektorowych  wartość  progu,  od 

którego ustawa p.z.p. znajdzie zastosowanie wynosi 443 000,00 euro dla dostaw lub usług. 

Kwota 

progu,  uwzględniając  narzucony  przez  ustawodawcę  średni  kurs  złotego  do  euro, 

stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych 1 euro – 4,3117 zł, wynosi 

zatem 1 910 

083,10 zł netto. 

Warto  zaznaczyć,  że  art.  133  ust.  1  p.z.p.  zawiera  odrębną  regulację,  właściwą 

wyłącznie  do  zamówień  będących  przedmiotem  odwołania,  całkowicie  wyłączającą 

zastosowanie  prze

pisów  ustawy  p.z.p.  i  jest  w  tym  zakresie  przepisem  szczególnym  (lex 

specialis). 

Ustawodawca nie zdecydował się w tym przedmiocie, jak dla zamówień objętych 

dyrektywą  klasyczną,  do  wprowadzenia  chociażby  ograniczonego  katalogu  czynności, 

wobec  których  przysługiwałoby  wykonawcom  wnoszenie  środków  ochrony  prawnej,  kiedy 

wartość zamówienia dla dostawy lub usługi jest niższa niż 443 000,00 euro. Jest to tożsame 

rozwiązanie,  jak  określone  w  art.  4  pkt  8  p.z.p.,  tylko  z kwotą  dostosowaną  do  właściwego 

rynku, ze w

zględu na charakter i zakres zamówień obejmujących dziedzinę sektorową. 

W  zamówieniach  sektorowych,  opartych  na  dyrektywie  sektorowej,  ustawodawca 

wprost  wyłączył  stosowanie  ustawy,  jeżeli  wartość  zamówienia  nie  przekracza  ww. progu 

kwotowego (art. 133 ust. 1 p.z.p.)

, zatem środki odwoławcze, które przysługują wyłącznie od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  wykonawcy  nie  przysługują  –  wobec  braku  stosowania 

ustawy. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  z  kolei  nie  może  orzekać  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 p.z.p.) w postępowaniu, w których się ich 

nie stosuje (stąd 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p.). 

Skład orzekający podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie co do faktu, iż Izba 

nie  jest  uprawniona  do  badania  procesu  szacowania  wartości  zamówienia  przez 

zamawiającego, na co powoływał się odwołujący, a w konsekwencji nie może merytorycznie 

ocenić,  czy  wartość  wskazana  przez  zmawiającego  jest  poprawnie  oszacowana.  Innymi 

słowy, należy zgodzić się z odwołującym, że Izba jest związana podaną przez zmawiającego 

kwotą,  natomiast  nie  jest  możliwe  uchylenie  się  przez  Izbę  od  zrealizowania  swojego 

ustawowego  obowiązku,  jakim  jest  badanie  z  urzędu  swojej  właściwości  i  możliwości 

wydania  wyroku  w  konkretnej  sprawie

,  do  czego  obliguje  Izbę  art.  189  ust.  2  p.z.p., 

posiadający  charakter  imperatywny.  Mając  zatem  na  uwadze,  że  Izba  bada  swoją 

właściwość z urzędu, nie ma możliwości przyjęcia do rozpoznania odwołania w sprawie, do 

której nie znajdują zastosowania przepisy ustawy, w tym ze względu na wartość zamówienia. 

Wyrok  w  takiej  sprawie,  jako  bezpośrednio  naruszający  art.  189  ust.  2  pkt  1  p.z.p.,  byłby 

dotknięty sankcją nieważności. 

W  dalszej  kolejności  skład  orzekający  zaznacza,  że  zgodnie  z  art.  32  ust.  1  p.z.p. 

podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  jest  całkowite  szacunkowe  wynagrodzenie 

wykonawc

y,  bez  podatku  od  towarów  i  usług,  ustalone  przez  zamawiającego  z  należytą 

starannością,  w  terminie  wskazanym  w  art.  35  p.z.p.  –  w rozpoznawanej  sprawie  nie 

wcześniej niż na 3 miesiące przed wszczęciem postępowania.  

Rzeczoną  wartość  zamówienia  zamawiający  podaje  w  protokole  z  postępowania, 

będącym dokumentem odzwierciedlającym przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, 

który  został  określony  w art. 96  p.z.p.,  gdzie  w  ust.  5  przepisu  ustawodawca  wskazał,  że 

wzór  protokołu  unormowano  w rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r. 

w 

sprawie protokołu postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego  (Dz.  U.  2016  poz. 

1128).  Zgodnie  z 

rozporządzeniem,  wzór  protokołu  o  udzielenie  zamówienia,  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

stanowi  załącznik  nr  1  do  rozporządzenia  (§  3  pkt 

1a 

rozporządzenia).  W  protokole  z  postępowania  nakaz  wskazania  wartości  przez 

zamawiającego  znajduje  się  w pkt  2  –  przedmiot  zamówienia  publicznego,  gdzie  w  ppkt 

protokołu  ustawodawca  wskazał  informacje  jakie  należy  w  tym  zakresie  podać,  zaś 

dokument, 

na  podstawie  którego  zamawiający  dokonał  oszacowania  wartości  zamówienia 

wskazuje się w ppkt 5 pkt 2 protokołu.  

Jak trafnie stwierdzono w wyroku Izby z 30.03.2012 r. sygn. akt KIO 563/12 „w świetle 

obowiązujących  przepisów,  to  wartość  zamówienia,  ustalona  przez  zamawiającego 

i 

upubliczniona  w  protokole  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jest,  tak  dla 

zamawiającego, jak i dla wykonawców, podstawą dla ustalenia zakresu prawa do wnoszenia 

odwołań od czynności zamawiającego.” Stanowisko to skład orzekający popiera i przyjmuje 

jako własne. 

W  znajdującym  się  w  aktach  postępowania  protokole  zamówienia  zamawiający 

wskazał  w  ppkt  4  pkt  2,  że  wartość  zamówienia  wynosi  1 047 155,04  zł  brutto, 

euro. Z informacji w protokole również wynika, że zamówienie objęte sporem nie 

jest częścią większego zamówienia – zgodnie z pkt 4 tiret 5 protokołu.  

Powyższe  ma  odzwierciedlenie  w  dokumencie,  na  podstawie  którego  zamawiający 

określił wartość zamówienia – wskazanego w ppkt 5 pkt 2 protokołu – wniosku dla zarządu. 

Wniosek ten znajduje się w aktach sprawy i potwierdza kwotę 1 047 155,04 zł brutto. 

Na  posiedzeniu 

z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

zamawiający przyznając okoliczność, że wartość zamówienia przekracza kwotę 443 000,00 

euro  (netto) 

podnosił,  że  ustalenie  kwoty  we  wniosku  do  zarządu  oraz  w  protokole 

z 

postępowania  jest  wynikiem  błędu,  a  także,  że  nieprawdziwe  jest  zawarte  w  protokole 

oświadczenie zamawiającego, że zamówienie nie jest częścią większego zamówienia. Przy 

czym  na  pytanie  Przewodniczącej  pełnomocnik  zamawiającego  oświadczył,  że  nie 

dysponuje dokumentami potwierdzającymi odmienną kwotę szacowania, a swoje stanowisko 

opiera  na  fakcie,  że  w  planie  zamówień  zamawiającego  przewidziano  21  milionów  zł  na 

t

ransport zastępczy w kraju.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  może  oprzeć  swojego  rozstrzygnięcia  co  do  kognicji,  na 

przyznaniu  przez  zmawiającego,  wbrew  treści  protokołu  i  ponad  jego  osnowę,  że  do 

zamówienia  w  rozpatrywanej  sprawie  miały  zastosowanie  przepisy  ustawy,  w  sytuacji,  gdy 

z 

protokołu  i  dokumentu,  będącego  podstawą  szacowania,  wynika  okoliczność  przeciwna. 

Mając  na  uwadze  treść  tych  dokumentów  Izba  zmuszona  była  stwierdzić,  że  przyznanie 

przez zamawiającego, że wartość zamówienia była inna niż wskazana w protokole wywołuje 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  (art.  190  ust. 

5 p.z.p.).  

Pomimo, że plan zamówień zmawiającego nie został Izbie przedstawiony to wypada 

zauważyć, że plany zamówień publicznych, określone w art. 13 i 13a p.z.p. nie są powiązane 

z  procedurą  szacowania  wartości  zamówienia,  określoną  przez  ustawodawcę  w art.  32  – 

p.z.p., a już zwłaszcza nie mogą jej zastąpić. Co prawda, zgodnie z ustawą plany mogą 

zawierać orientacyjne wartości zamówień, jakich przewidują udzielić zamawiający w danym 

roku  finansowym,  zgodnie  ze  sposobem  i  terminem  ich  ustalania,  wskazanym  w  p.z.p., 

jednakże nie jest to wypełnienie obowiązku oszacowania wartości zamówienia, które stanowi 

czynność zamawiającego, dokonywaną zgodnie z normami art. 32 – 35 p.z.p., w terminie nie 

wcześniej  niż  3  miesiące  przed  dniem  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, co nastąpiło 31 sierpnia 2018 r. 

Ze  względu  na  zasadę  pisemności,  określoną  w  art.  9  ust.  1  p.z.p.  oraz  zasadę 

jawności  (art.  8  ust.  1  p.z.p.)  należy  wskazać,  że  dokument  protokołu  z  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  doniosłe  znaczenie,  ponieważ  jego  treść  wiąże 

zamawiającego,  to  samo  dotyczy  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

która od momentu jej upublicznienia ma charakter wiążący.  

Na  posiedzeniu  zamawiający  oświadczył,  że  nie  jest  w  stanie  wskazać  żadnego 

dokumentu  z  dokumentacji  postępowania,  potwierdzającego  okoliczność,  że  jest  to 

zamówienie  udzielone  w częściach.  Weryfikacja  dokumentacji  również  potwierdza,  że  brak 

jest jakiejkolwiek informacji, 

że zastosowanie mógłby znaleźć art. 32 ust. 4 p.z.p., kiedy dane 

postępowanie  jest  częścią  większego  zamówienia  i  wartości  poszczególnych  części  są 

sumowane. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  całość  dokumentacji  jednoznacznie  potwierdza,  że 

zamówienie  nie  jest  udzielane  w  częściach  –  tak  jak  zamawiający  wskazał  w  protokole 

zamówienia,  zaś  jego  oszacowana  w  ustawowym  trybie  wartość  uniemożliwiała 

zastosowanie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  p.z.p.  Co  w konsekwencji  wyłącza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego  spod  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  

Jednocześnie  należy  zaznaczyć,  że  zamawiający  nie  podjął  żadnych  działań,  aby 

powyższy  stan  zmienić  w  sposób  dopuszczany  przez  ustawę,  jak  również  żaden 

z 

wykonawców  nie  zadał  w tym  zakresie  pytań  w  trybie  art.  38  ust.  1  p.z.p.,  nie  żądano 

wglądu  do  dokumentacji  postępowania.  Oszacowania  wartości  zamówienia  również  nie 

zaskarżono,  przy  czym  warto  dodać,  że  żaden  zarzut  co  do  tej  materii  nie  znalazł  się 

w 

rozpatrywanym odwołaniu. 

Trudno  podzielić  argumentację  odwołującego,  że  odrzucenie  odwołania 

spowodowane byłoby obciążeniem go działaniem zamawiającego, w tym brak jest podstaw, 

aby  zamawiający  ustaloną  kwotę  wartości  zamówienia  wykonawcom  podał.  Utrudnienie 

w 

uzyskaniu  kwoty  szacunkowej  być  może  miałoby  miejsce  na  etapie  postępowania  przed 

otwarciem  ofert,  bowiem  sam  ustawodawca  w  omawianym  wzorze  protokołu  (pkt  2 ppkt 

wartość  zamówienia)  wskazał,  że  kwotę  tą  można  wypełnić  po  otwarciu  ofert.  Jednakże 

w 

postępowaniu  miało  to  miejsce  14  września  2018  r.  i  od  tej  daty  zamawiający  nie  miał 

dowolności  co  do  ujawnienia  szacunkowej  wartości  zamówienia,  ale  obowiązek  jej 

wskazania w 

dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 96 ust. 3 p.z.p. protokół zamówienia 

jest  jawny,  zatem  nie  było  przeszkód,  które  podnosił  wykonawca,  aby  kwotę  tę  sprawdzić 

i ewentualnie 

weryfikować  czy  zaskarżyć.  Na  obecnym  etapie  postępowania  nie  tylko  Izba 

jest  związana  wartością  zamówienia,  którą  w protokole  wskazał  zamawiający,  wykonawcy 

również.  Zatem  próba  podnoszenia  na  posiedzeniu  argumentów  jak  zamawiający  powinien 

policzyć wartość zamówienia według odwołującego, w tym, które prowadzone postępowania 

do  szacowania 

należałoby  pododawać,  jest  spóźniona  (art.  182  ust.  3  pkt  1  p.z.p.) 

i 

wyłącznie  na  marginesie  można  dodać,  że  nawet  uwzględniając  ferowaną  przez 

odwołującego argumentację, nadal byłaby to kwota poniżej ustawowego progu. 

Na  dokonane  przez  Izbę  rozstrzygnięcie  wpływu  nie  może  mieć  okoliczność,  iż 

ogłoszenie  o udzieleniu  zamówienia  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej.  Zgodnie  bowiem  z  art.  11b  ust.  1  p.z.p.  z

amawiający  może  przekazać 

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie, którego publikacja ze względu na wartość 

zamówienia  nie  jest  obowiązkowa.  Dlatego  też  sam  fakt  ukazania  się  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  UE,  nie  może  być  traktowany  przez  wykonawców, 

jako wiążące wskazanie na przepisy mające zastosowanie w sprawie, bowiem ustawodawca 

zdecydował, że decydująca jest w tym zakresie wartość zamówienia. 

Ponadto, 

błędne  pouczenie  zawarte  przez  zamawiającego  w  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego,  nie  może  rodzić  po  stronie 

wykonawców  uprawnienia  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  przewidzianych  dla 

postępowań w których stosuje się ustawę p.z.p. Wadliwe pouczenie w tym zakresie nie jest 

bowiem 

prawnotwórcze.  W  ustawie  p.z.p.  nie  znajduje  się  norma,  która  pouczeniu 

zamawiającego  nadawałaby  wartość  konstytutywną  i  nie  może  to  konwalidować  braku 

kognicji  organu,  który  przez  zamawiającego  został  wskazany  w  pouczeniu.  Na  marginesie 

warto  dodać,  że  istnienie  takiego  przepisu  skutkowałoby  rozpoznaniem  odwołania  przez 

Urząd Zamówień Publicznych (sekcja VI pkt 4.1) ogłoszenia o zamówieniu postępowania  – 

organ odpowiedzialny za procedury odwoławcze. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wyrażała  tożsame  stanowisko,  skutkujące 

obligatoryjnym  odrzuceniem  odwołania,  m.in.  w postanowieniach:  z  15.06.2012  r. sygn.  akt 

KIO 1119/12, z 15.05.2012 r. sygn. akt KIO 905/12 , z 21.06.2012 r. sygn. akt KIO 1217/12, 

z 23.05.2013 r. sygn. akt KIO 2814/12, z 03.03.2014 r. sygn. akt KIO 273/14, z 11.08.2014 r. 

sygn. akt KIO 1554/14 , z 11.08.2014 r. sygn. akt KIO 1556/14, z 03.03.2015 r. sygn. akt KIO 

320/15,  KIO  321/15,  z  03.06.2015  r.  sygn.  akt  KIO  1027/15,  z  20.04.2017  r.  sygn.  akt  KIO 

678/17,  z 13.06.2018  r.  sygn.  akt  KIO  1099/18. 

Zaś  w  stosunku co do  podmiotu, który  jest 

zamawiającym  w rozpoznawanym  odwołaniu  –  w postanowieniu  z  09.01.2012  r.  sygn.  akt 

KIO 2824/12. 

W 

wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek 

opisanych w dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 p.z.p. i 

zobligowana była 

odwołanie odrzucić, w związku z czym orzeczono jak w sentencji.  

Rozstrzygnięcie  o kosztach  postępowania odwoławczego Izba  wydała  na podstawie 

art.  192  ust.  9  i  10  p.z.p. 

oraz  §  1  ust.  1  pkt  1 w  zw.  z  §  5 ust.  4 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego 

w postaci wpisu 

wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, zaś wobec uiszczenia 

wpisu 

w  nieprawidłowej  wysokości  Izba  nakazała  dokonanie  zwrotu  kwoty  stanowiącej 

nadpłatę ponad 7 500,00 zł. 

Przewodniczący: 

………………………………...