KIO 220/18 WYROK dnia 21 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 220/18 

WYROK 

z dnia 21 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

                                                                      Protokolant: 

Marta Słoma   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2018  r.  przez  odwołującego: 
Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna,  Al.  Jana  Pawła  II  23,  00-854  Warszawa  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamaw

iającego:  Tramwaje  Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Mennica  Polska  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 
kwotę  15  000,00 zł  (słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  

przez o

dwołującego: Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem 

wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 220/18 

Uzasadnienie 

Tramwaje Warszawskie Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie 

(dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 

r.  poz.  1579),  zwanej  dalej  Pzp,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego 

przedmiotem  jest  „Dostawa  i  kompleksowa  obsługa  serwisowo-eksploatacyjna  mobilnych 

automatów 

biletowych”, 

(numer 

postępowania 

DWZ/112/2017), 

zwane 

dalej: 

„Postępowaniem”.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wykonawczych wydan

ych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2017 r. pod nr 2017/S 

W  dniu  5  lutego  2018  r.  wykonawca  Mennica  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„odwołujący”),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

przez  z

amawiającego  w  sposób,  w  który  w  ocenie  odwołującego,  utrudnia  uczciwą 

konkurencję. 

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art.  29  ust.  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

w  zakresie  w  jakim  przez  odpowiedź  

na pytanie nr 214 (wyjaśnienia i zmiany SIWZ nr 6 z dnia 26 stycznia 2018 r.) zmienił 

on opis przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu wykorzystania zdemontowanych 

biletomatów przez określenie, że nie oczekuje ich zwrotu od wykonawców.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  zmiany  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  ten  sposób,  że  będzie  oczekiwał  

od wykonawców zwrotu zdemontowanych biletomatów. 

W specyfikac

ji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w Części II Szczegółowy Opis 

Zamówienia,  jak  również  w  żadnym  innym  miejscu  SIWZ,  która  została  zamieszczona  

przez  z

amawiającego  na  stronie  internetowej  po  wszczęciu  postępowania,  nie  wskazano,  

co 

będzie  należało  do  obowiązków  wyłonionego  w  postępowaniu  wykonawcy  w  zakresie 

zdemontowanych  biletomat

ów.  W  ocenie  odwołującego  sugerowało  to,  że  automaty 

pozostaną  własnością  zamawiającego.  W  związku  ze  złożonym  przez  jednego  

z wykonawców w postępowaniu pytaniem nr 214 o treści: 

„Wnosimy  o  doprecyzowanie  co  Zamawiający  rozumie  przez  wymianę  obecnie 

eksploatowanych 

automatów  na  nowe?  Czy  w  ramach  wymiany  Wykonawca  ma  przejąć  

na  własność  automaty  BM-02?  Czy  Zamawiający  dopuszcza  modernizację  obecnie 

eksploatowanyc

h  automatów  i  częściowe  wykorzystanie  podzespołów  oraz  dostosowanie  

ich do nowych wymagań?” 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na powyższe pytanie: 

„Zamawiający  wymaga  zastąpienia  obecnie  eksploatowanych  biletomatów  nowymi 

urządzeniami  będącymi  przedmiotem  obecnego  zamówienia.  Demontaż  i  utylizacja 

biletomatów  BM-02  należy  do  Wykonawcy,  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  fabrycznie 

nowych  biletomatów,  nie  dopuszcza  się  wykorzystania  w  nowych  biletomatach  używanych 

części ani podzespołów.” 

Udzielona  przez  zama

wiającego  odpowiedź  na  pytanie  wskazuje  w  ocenie  odwołującego 

doszło  do  rozszerzenia  zakresu  świadczenia  wynikającego  z  SIWZ  nowym  obowiązkiem  

w postaci zagospodarowania 

przez wybranego wykonawcę zdemontowanymi biletomatami. 

P

ierwotna treść SIWZ takiego wymogu nie narzucała, co oznaczało, że wykonawcy nie znali 

przeznaczenia  zdemontowanych  biletomatów.  Zatem  do  momentu  opublikowania 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  214,  wykonawcy  mogli  przygotowywać  ofertę  cenową  w  oparciu  

o założenie, że zdemontowane biletomaty będą przekazane zamawiającemu. 

Wskazanie  przez  z

amawiającego,  że  nie  oczekuje  zwrotu  zamontowanych  biletomatów 

otwiera  konkurującym  z  odwołującym  wykonawcom  –  producentom  biletomatów  możliwość 

zaoferowania  cen  ofertowych  ob

niżonych  o  wartość  uzyskanych  profitów  z  modernizacji  

i ponownego wykorzystania części i podzespołów ze zdemontowanych urządzeń. Będą one 

mogły być w przyszłości powtórnie wykorzystane przez tych wykonawców po odpowiednich 

naprawach  i  regeneracji,  w  celu  realizacji  innego  z

amówienia.  Odwołujący,  z  uwagi  

na  specyfikę  swojej  działalności  i  stosowane  przez  niego  technologie  oraz  fakt,  

że  nie  produkuje  tego  rodzaju  automatów  samodzielnie,  nie  może  uwzględnić  powyższej 

okoliczności  w  swojej  kalkulacji  ceny  ofertowej.  W  konsekwencji  konkurenci  odwołującego 

będą mogli skorzystać z tzw. efektu skali i licząc na zyski ze zdemontowanych i przejętych 

urządzeń dokonać obniżenia cen ofert w sposób dostępny tylko dla nich. 

Odwołujący  w  ramach  prowadzonej  działalności  gospodarczej  wykorzystuje  urządzenia 

techniczne  w  postaci  automatów  biletowych,  składających  się  z  konkretnych  komponentów 

montowanych w określonej konfiguracji na etapie produkcji. Dobór powyższych podzespołów 

oraz  technologia  produkcji  urządzeń  przy  ich  wykorzystaniu  stanowi  indywidulną  cechę 

produktu  i  jest  charakterystyczna  dla  każdego  z  producentów  automatów  biletowych.  

W  bile

tomatach  stosowane  są  unikalne  rozwiązania  sprzętowe  powiązane  z  autorskim 

oprogramowaniem  producenta.  Komponenty  te  umożliwiają  producentowi  dowolną  

ich  modernizację  i  przystosowanie  do  nowych  projektów.  Inne  podmioty  nie  posiadają  tej 

wiedzy i technologii, 

dlatego też urządzenia te są dla nich bezwartościowe. 

Odwołujący  wskazał,  że  producent  urządzeń,  który  pozyska  używane  automaty  swojej 

produkcji, 

może  je  dowolnie  zmodernizować  i  zrewitalizować,  ponieważ  posiada  dostęp  

do  ich  technologii  w  taki  sposób,  że  niewielkim  kosztem,  uzyska  pełnowartościowe 

urządzenia,  które  może  wykorzystać  w  dowolnym,  realizowanym  projekcie.  Wedle 

szacunków  odwołującego,  wartość  odtworzonych  w  ten  sposób  urządzeń  jest  zbliżona  

do  70%  ich  war

tości  początkowej.  Takiej  możliwości  jak  producent  sprzętu  użytkowanego 

aktualnie  przez  z

amawiającego,  nie  posiada  żaden  inny  startujący  w  opisanym 

postępowaniu  podmiot,  w  tym  również  odwołujący,  co  stanowi  w  jego  ocenie  rażące 

naruszenie konkurencyjności postępowania . 

P

roducent  dotychczasowych  biletomatów  działający  w  tej  samej  branży  co  odwołujący,  

ma  ponadto 

możliwość  regeneracji  wymontowanych  części  i  podzespołów  z  przejętych 

biletomatów  i  wykorzystania  ich  w  ramach  prowadzonej  przez  siebie  działalności 

gospodarczej.  Powyższe  umożliwi  mu  przede  wszystkim  realizowanie  działań  serwisowych  

i  zobowiązań  gwarancyjnych  przez  użycie  regenerowanych  komponentów  do  napraw 

urządzeń  o  podobnej  konfiguracji,  wykorzystywanych  w  innych  zamówieniach.  Pozyskanie 

tak  dużej  ilości  podzespołów  pozwoli  na  znaczną  redukcję  kosztów  serwisowych  

dla  w

ykonawcy,  który  stosuje  wybrane  komponenty  w  swoich  produktach.  Według  wiedzy 

o

dwołującego,  wartość  komponentów  znajdujących  się  w  starych  biletomatach  należących 

do  z

amawiającego,  które  mogą  zostać  ponownie  wykorzystane  może  wynieść  nawet  

3  000  zł  za  każdy  biletomat,  co  daje  łączną  wartość  576  000  zł.  Okoliczność  ta  daje 

producentowi biletomatów możliwość obniżenia ceny oferty o wyżej wskazaną kwotę. 

Bior

ąc  pod  uwagę  powyższe,  zdaniem  odwołującego,  zmiana  wprowadzona  do  zakresu 

obowiązków  przyszłego  wykonawcy  przedmiotowego  zamówienia  w  drodze  udzielenia 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  214  -  dodanie 

obowiązku  zagospodarowania  przez  wykonawców 

zdemontowanych  biletomat

ów  i  możliwość  przejęcia  ich  na  własność  powoduje,  

że  naruszone  zostały  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  

W  efekcie  niektórzy  wykonawcy  mogą  przez  ww.  zmianę  znaleźć  się  w  sytuacji 

uprzywilejowanej względem odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  wprowadzenie do  SIWZ zmiany  zgodnej  z  jego  oczekiwaniami  nie 

będzie  prowadziło  do  udzielenia  przez  zamawiającego  zamówienia  na  wykonanie  usług 

nieodpowiad

ających  jego  potrzebom  -  zarówno  co  do  jakości,  funkcjonalności  czy 

wym

aganych 

parametrów 

technicznych. 

Zmiana 

będzie 

natomiast 

skutkować 

dopuszczeniem 

szerszej niż dotychczas konkurencji między zainteresowanymi zamówieniem 

wykonawcami i zniesie nieuzasadnione ograniczenia 

dostępu do  tego zamówienia. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 

przez  z

amawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  na  rozprawie,  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 

 
N

adrzędnym  celem  wszczęcia  i  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie 

maksymalne  poszerzenie  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom.  Wynika  to  z  interpretacji 

art.  7  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  że  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzystości.”  Literalna  wykładnia  przepisu  wskazuje,  że  przestrzeganie  tych  zasad  jest 

sposobem,  w  jaki  prowadzone  ma  być  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  nie  zaś 

samoistnym, równorzędnym dla udzielenia zamówienia celem prowadzenia postępowania.  

Art.  44  ust.  3  ustawy  o  finansach  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  2077)  stanowi  z  kolei,  

że wydatki publiczne powinny być dokonywane: 

w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: 

a) 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, 

b) 

optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. 

Z  przytoczonego  przepisu  wynika,  że  obowiązkiem  zamawiających  przy  planowaniu 

wydatków publicznych jest takie sporządzanie opisów przedmiotu zamówienia, by zapewnić 

efektywne  i  oszczędne  zrealizowanie  swoich  uzasadnionych  potrzeb.  Art.  44  ust.  3  ustawy  

o  finansach  publicznych 

nie  pozostawia  wątpliwości  –  zamawiający  mają  gospodarować 

powierzonymi 

im  środkami  publicznymi  w  sposób  celowy  i  racjonalny,  a  zatem 

pierw

szeństwo  ma  zaspokojenie  ich  uzasadnionych  potrzeb.  W  obrębie  tych  potrzeb, 

z

amawiający ma maksymalnie rozszerzyć krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców. 

Nadrzędne jest jednak zrealizowanie założonych przez zamawiającego celów postępowania. 

W  tej  kwestii  orzecznictwo  Izby  jest  jednoznaczne 

–  zamawiający  ma  prawo  ograniczyć 

dostęp wykonawców do przedmiotu zamówienia, pod warunkiem, że ograniczenie to wynika 

tylko z potrzeb prawidłowej realizacji zamówienia i nie jest do tych potrzeb nieadekwatne. 

Zama

wiający zatem sam określa cele postępowania i kształtuje opis przedmiotu zamówienia 

uwzględniając przytoczone  wyżej  zasady  racjonalnej gospodarki finansowej.  Izba  nie może 

więc nakazać mu odbioru niepotrzebnych już biletomatów, bo naraziłoby to zamawiającego 

na  konieczność  poniesienia  dodatkowych,  nieuzasadnionych  kosztów.  W  ocenie  Izby  

n

ic  nie stało na  przeszkodzie,  by  zamawiający  opisał  przedmiot  świadczenia jako wymianę 

czyli zamianę starego sprzętu nowym. Określenie przedmiotu świadczenia zawarte w SIWZ 

jest  zgodne  z  prawem,  pozwala  na  rozwiązanie  problemu  pozbycia  się  starego,  zużytego 

sprzętu i zastąpienia go nowym, w drodze udzielenia jednego zamówienia. 

Izba  nie  stwierdziła,  by  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  działał  w  celu 

ograniczenia 

dostępu  wykonawców  do  zamówienia,  ani  też  w  sposób  wskazujący  

na  preferowanie  określonych  wykonawców.  Odpowiedź  na  pytanie  nr  214  nie  stanowi 

zmiany,  a  jedynie  doprecyzowanie  sposobu  realizacji  świadczenia  przez  wykonawcę. 

Odwołujący  nie  zaprzeczył  podniesionemu  przez  zamawiającego  argumentowi,  że  żaden  

z  wykonawców  na  etapie prowadzonego przez  wszczęciem  przedmiotowego postępowania 

dialogu  technicznego, 

nie  był  zainteresowany  odkupieniem  starych  biletomatów.  Kwestia  

ta  zatem  była  bezsporna  między  stronami.  W  dialogu  technicznym  uczestniczył  między 

innymi  producent  dotychczas  eksploatowanych  przez  zamawiającego  biletomatów.  Skoro 

podmiot  ten  nie  był  zainteresowany  odkupieniem  starych  automatów,  to  argumentacja 

o

dwołującego  wskazująca  na  uprzywilejowaną  pozycję  producenta  dotychczasowych 

urządzeń nie może być uznana za trafną. Producent biletomatów nie skorzystał z okazji ich 

pozyskani

a  od  zamawiającego,  mimo,  że  na  etapie  dialogu  technicznego  nie  wiedział 

jeszcze

,  że  możliwe  będzie  przejęcie  starych  urządzeń  w  ramach  ich  wymiany  na  nowe. 

Podważa  to  wiarygodność  twierdzeń  odwołującego  o  wysokiej  wartości  wymienianych 

automatów. 

Odwołujący  –  w  przypadku  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  może  sprzedać 

przejęte  od  zamawiającego  biletomaty.  Jeśli  –  zgodnie  z  argumentacją  zawartą  w  treści 

odwołania  -  sprzęt  ten  rzeczywiście  ma  wartość  wynikającą  z  faktu,  że  producent  sprzętu  

lub  współpracujące  z  nim  podmioty  mogą  być  zainteresowane  wykorzystywaniem 

używanych  podzespołów,  to  odwołujący  nie  powinien  mieć  problemu  z  odsprzedaniem 

starych biletomatów tym podmiotom. Sam odwołujący w toku rozprawy wskazał, że zdarzyło 

mu się już odsprzedać stare automaty na rzecz wykonawcy Mera Systemy, czyli producenta 

biletomatów  podlegających  wymianie  w  ramach  przedmiotowego  postępowania.  Z  tego 

względu  nie  można  się  zgodzić  z  argumentacją,  że  niektóre  podmioty  odniosą  korzyść  

z  przejęcia  starych  biletomatów  i  będą  przez  to  w  uprzywilejowanej  pozycji,  podczas  

gdy dla innych będzie oznaczać to wyłącznie dodatkowe koszty.  

Izb

a  nie  uwzględniła  argumentacji  odwołującego  wskazującej,  że  jeśli  postępowanie  wygra 

producent  starych  biletomatów,  to  możliwe  jest  użycie  wbrew  woli  zamawiającego,  

do  serwisowania  nowych  urządzeń,  części  zamiennych  pochodzących  z  używanych, 

zregener

owanych automatów. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca będzie 

realizował  umowę  w  sposób  nienależyty,  sprzeczny  z  jej  treścią  i  wymaganiami  SIWZ. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  mogących  poddać  w  wątpliwość 

wiarygodność i rzetelność któregokolwiek z potencjalnych uczestników postępowania.  

Odwołujący,  mimo  rozbudowanej  argumentacji,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

potwierdzających  wysoką  wartość  starych  biletomatów.  Izba  nie  mogła  zatem  uwzględnić 

twierdze

ń  odwołującego  wskazujących,  że  wartość  ta  pozwoli  przejmującemu  sprzęt 

wykonawcy  na  odpowiednie  jej  wkalkulowanie  w  cenę  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Ponadto  przedstawione  przez  odwołującego  w  toku  rozprawy  dokumenty  

nie dowodzą, że w biletomatach BM-02 i BM-05 występują te same podzespoły. Wskazane 

nazwy  i  producenci  podzespołów  są  takie  same,  ale  przedstawione  informacje  są  bardzo 

ogólne  i  nie  zawierają  żadnych  danych  technicznych  pozwalających  na  pozytywną 

weryfikację argumentacji odwołującego w tym zakresie.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu 

nie naruszył art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp  i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………..……………