KIO 2425/18 WYROK dnia 5 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2425/18 
 

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23 listopada  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  FB  Serwis  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  A.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Usługi Komunalne S. w Kluczborku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 

Gminę  Kluczbork,  przy  udziale  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  – 

w

ykonawców wspólnie ubiegających się o  udzielenie zamówienia  –  FCC  Polska sp.  z  o.  o. 

z 

siedzibą  w  Zabrzu,  FCC  Lubliniec  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Lublińcu  

i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu,  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 

wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na nie wykazanie spełniania 

warunków  udziału w  postępowaniu określonych w  Rozdziale VI  ust.  2  pkt  2.1  lit.  d 

i 

Rozdziale  VI  ust.  2  pkt  2.3  ppkt  2.3.2  SIWZ  i  wprowadzenie  Zamawiającego, 

w 

wyniku  rażącego  niedbalstwa,  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia 

pierwszy ze wskazanych powyżej warunków udziału w postępowaniu i uznanie jego 

oferty za odrzuconą; 

ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

18.600,00  zł  (słowienie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  2

9  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewod

niczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2425/18 

Uzasadnienie 

Gmina  Kluczbork  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzą,  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  j.t.  

ze  zm.), 

zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.: 

Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących  od  właścicieli  nieruchomości  z  terenu  Gminy  Kluczbork,  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 13 czerwca 2018 r., pod nr 2018/S 111-252990. 

listopada  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  FCC  Polska  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Zabrzu,  FCC  Lubliniec  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublińcu  oraz 

Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu 

(dalej 

łącznie: „Konsorcjum F”). 

Powyższe  zostało  zaskarżone  odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”)  23  listopada  br.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  FB  Serwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  A.S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne S. w Kluczborku (dalej 

„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91 ust. 1 w zw.  z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w  zw.  

z  art.  22  ust.  1b  pkt  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  F  jako  oferty 

najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  pomimo,  że  nie  wykazało  spełnienia  warunku 

udziału  w Postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji do prowadzenia działalności 

zawodowej  w  zakresie  objętym  przedmiotem  zamówienia,  tj.  w  zakresie  posiadania 

zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  dotyczącego  odpadów  objętych 

przedmiotem  zamówienia,  gdyż  na  potwierdzenie  jego  spełnienia  przedstawił  trzy 

zezwolenia na zbieranie odpadów, tj. 

a. 

decyzję zezwalającą A.S.A. Lubliniec sp. z o.o. (obecnie FCC Lubliniec sp. z o.o.) 

na zbieranie odpadów przy ul. Przemysłowej 5 w Lublińcu; 

b. 

decyzję 

w 

sprawie 

pozwolenia 

zintegrowanego 

zezwalającą 

Miejskiemu 

Przedsiębiorstwu  Gospodarki  Komunalnej  sp.  z  o.o.  w  Zabrzu  na 

zbieranie odpadów przy ul. Cmentarnej 19 w Zabrzu; 

c. 

decyzję  zezwalającą  A.S.A.  Eko  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  

(obecnie FCC Polska sp. z o.o.) na zbieranie odpadów w Smardach Dolnych gm. 

Kluczbork; 

które  to  decyzje  nie  potwierdzają  spełnienia  opisanego  powyżej  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu, gdyż: 



  decyzja  wskazana  w  lit.  a.  nie  dotyczy  miejsca  zbi

erania  odpadów  stanowiących 

przedmiot  zamówienia (Kluczbork),  lecz  innej gminy  (Lubliniec)  i  nie  uprawnia do 

zbierania  objętych  przedmiotem  zamówienia  odpadów  –  zużytego  sprzętu 

elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36); 



  decyzja  wskazan

a  w  lit.  b.  nie  dotyczy  miejsca  zbierania  odpadów  stanowiących 

przedmiot zamówienia (Kluczbork), lecz innej gminy (Zabrze); 



  decyzja  wskazana  w  lit.  c.  nie 

uprawnia  do  zbierania  objętych  przedmiotem 

zamówienia  odpadów  —  odpadów  wielkogabarytowych  (kod  20  03  07)  oraz 

zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (kod 20 01 35* oraz 20 01 36); 

2.  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 

3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  F  jako  oferty  najkorzystniejszej, 

pomimo 

że  nie  wykazało  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  zawodowej  w  zakresie  posiadania  doświadczenia  w  wykonaniu  co  najmniej 

dwóch  usług  polegających  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów  komunalnych  w 

sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum 10.000 Mg rocznie z 

terenu  jednej  gminy,  gdyż  w  celu  wykazania  spełnienia  tego  warunku  powołał  się  na 

usługi  odbioru  i zagospodarowania  odpadów  z  terenu  dwóch  różnych  gmin,  tj.  gminy 

Lubin oraz gminy Kluczbork; 

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F 

z  Postępowania  pomimo  niewykazania  spełnienia  przez  niego  warunków  udziału 

w 

Postępowaniu  określonych  w  pkt  1  i  2  powyżej,  przy  czym  Zamawiający  wskutek 

zaniechania  wykluczenia  z  powodów  wskazanych  w  pkt  1  powyżej  naruszył  dodatkowo 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  w  analogicznej  sytuacji  wykluczył 

z 

Postępowania 

innego 

w

ykonawcę, 

tj. 

P.H.U. 

Komunalnik 

sp. 

z 

o.o.  

(dalej „Wykonawca K”); 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F 

z Postępowania, pomimo że w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania 

wprowadziło  w  błąd  Zamawiającego  przy  przedstawieniu  w  Jednolitym  Europejskim 

Dokumencie  Zamówienia  („JEDZ”)  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w 

Postępowaniu dotyczący posiadania kompetencji do prowadzenia działalności w zakresie 

zbi

erania  odpadów  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  podczas  gdy  jak  zostało 

wskazane  w  pkt  1  powyżej  ww.  warunku  Konsorcjum  F  nie  spełniło,  przy  czym,  będąc 

profesjonalistą  ubiegającym  się  o  zamówienie  publiczne,  powinno  dochować  należytej 

staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanych kompetencjach (czy ich 

braku)  do  zbierania odpadów  w  zakresie określonym  w  SIWZ,  a co  więcej  samo  wobec 

innego  wykonawcy  podni

osło  analogiczny  zarzut  niespełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  objętych 

przedmiotem  zamówienia  w  odwołaniu  wniesionym  w  sprawie  KIO  1946/18,  stąd  też 

podanie  przez  niego  informacji  niezgodnych  z  rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako 

przejaw  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  i  to  niedbalstwa  rażącego,  przy  czym 

Z

amawiający  wskutek  takiego  zaniechania  naruszył  dodatkowo  zasadę  równego 

traktowania wykonawców, gdyż w analogicznej sytuacji wykluczył z Postępowania innego 

w

ykonawcę, tj. Wykonawcę K; 

5.  art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum F 

z  Postępowania,  pomimo  że  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawiło  w 

JEDZ  i

nformacje  wprowadzające  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Za

mawiającego  w  Postępowaniu  w  zakresie  tego,  że  spełnia 

warunek  udziału  w Postępowaniu  dotyczący  posiadania  kompetencji  do  prowadzenia 

działalności  w zakresie  zbierania  odpadów  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  przy 

czym  Konsorcjum  F 

będąc  profesjonalistą  ubiegającym  się  o  zamówienie  publiczne 

powinno 

dochować  należytej  staranności  i  zweryfikować  prawdziwość  informacji  o 

posiadanych  kompetencjach  (lub  ich  braku)  do  zbierania  odpadów  stanowiących 

przedmiot  zamówienia,  a  co  więcej  samo  analogiczny  zarzut  niespełnienia  warunku 

udziału  w  Postępowaniu  sformułowało  wobec  innego  wykonawcy  w  odwołaniu 

wniesionym w sprawie KIO 1946/18, 

stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych 

z  rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako  przejaw  co  najmniej  lekkomyślności,  o  ile  nie 

niedbalstwa  (i  to  ra

żącego),  przy  czym  Zamawiający  wskutek  takiego  zaniechania 

naruszył  dodatkowo  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  w  analogicznej 

sytuacji wykluczył z Postępowania innego wykonawcę, tj. Wykonawcę K; 

względnie,  na  wypadek  nie  uznania  zarzutów  określonych  w  pkt  3-5  powyżej, 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

6.  art.  26  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  F 

do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  dotyczącego  posiadania 

kompetencji  do  prowadzenia 

działalności (posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów) 

oraz zdolności zawodowych (posiadania doświadczenia w zakresie realizacji dwóch usług 

odbioru odpadów z jednej gminy), pomimo że złożone przez Konsorcjum F dokumenty, z 

przyczyn  opisanych  w  pkt  pop

rzedzających,  spełnienia  warunków  udziału  w 

Postępowaniu nie potwierdzają, 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 

wykluczenia  Konsorcjum  F  z  Postępowania,  względnie,  na  wypadek  nieuwzględnienia 

tego  żądania  –  wezwania  go  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wykazu wykonanych/wykonywanych usług 

wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie/wykonywanie  oraz 

w 

zakresie  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  stanowiących  przedmiot  zamówienia 

udzielanego w Postępowaniu.  

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  złożył 

w 

Postępowaniu  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę,  która  została  przez  Zamawiającego 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu. 

Uwzględnienie  Odwołania  doprowadzi  do  wykluczenia 

Konsorcjum  F  z  Postępowania,  a  w  takim  przypadku  to  oferta  Odwołującego  będzie  ofertą 

najkorzystniejszą.  

Uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  wyboru  oferty  Konsorcjum  F  pomimo 

niewykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania uprawnień niezbędnych 

do wykonania zamówienia 

Zgodnie  z  postanowieniem  rozdziału  VI  pkt  2.1.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  o  udzielenie  zamówienia  mogli  się  ubiegać  wykonawcy, 

którzy wykażą, że: 

a) 

posiadają  aktualny  wpis  do  rejestru  działalności  regulowanej  w  zakresie  odbierania 

odpadów 

komunalnych 

od 

właścicieli 

nieruchomości 

prowadzonego 

przez 

Burmistrza Miasta Kluczborka; 

b) 

posiadają  aktualne  zezwolenie  na  transport  odpadów  komunalnych  będących 

przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach; 

c) 

posiadają  wpis  do  rejestru  zbierających  zużyty  sprzęt  elektryczny  i  elektroniczny 

prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska; 

d) 

posiadają aktualne  zezwolenie na  zbieranie odpadów  oraz  zezwolenie na  przetwarzanie 

odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy 

o  odpadach,  w  przypadku,  gdy  w

ykonawca zamierza prowadzić  przetwarzanie odpadów 

we 

własnym,  zaś  w  przypadku,  gdy  wykonawca  zamierza  przekazywać  odpady  innemu 

podmiotowi  w  celu  ich  przetwarzania,  umowę  na  wskazany  zakres  z  podmiotem 

posiadającym zezwolenie w tym zakresie. 

W  stanie  faktycznym  sprawy  Konsorcjum  F 

nie  przedstawiło  Zamawiającemu 

prawidłowego  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  będących  przedmiotem 

zamówienia,  załączając  do  oferty  kopie  trzech  decyzji  administracyjnych  obejmujących 

swoim zakresem zezwolenie na 

zbieranie odpadów komunalnych, z których żadna z nich nie 

o

dnosiła się do odpadów będących przedmiotem zamówienia. I tak: 

a)  pierwsza  z  nich 

–  decyzja  z  dnia  30  sierpnia  2012  r.,  znak:  WOŚ.6233.12.2012, 

w 

sprawie  udzielenia  FCCPL  zezwolenia  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

zbierania przy ul. Przemysłowej 5, 42-200 Lubliniec określonych odpadów (str. 81 

oferty  Konsorcjum  F) 

nie  dotyczy  obszaru  objętego  przedmiotem  zamówienia 

(tj. 

obszaru  gminy  Kluczbork),  lecz  zupełnie  innej  gminy,  tj.  gminy  Lubliniec, 

nie 

została 

wydana 

przez 

Starostę 

Kluczborskiego, 

lecz 

przez 

Starostę Lublinieckiego,  nie  obejmuje  swym  zakresem:  zużytego  sprzętu 

elektrycznego  i  elektronicznego  (kod  20  01  35*  oraz  20  01  36),  kt

órych  odbiór 

i zagospodarowanie,  zgodnie  z  pkt  2  ppkt  1  lit.  g) 

Załącznika  nr  1  do  SIWZ  – 

Opisu 

Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), jest objęty przedmiotem zamówienia 

udzielanego w Postępowaniu;  

b)  druga 

–  decyzja  z  dnia  30  lipca  2015  r.  nr  1336/08/15  wydana  przez 

Marszałka Województwa  Śląskiego  w  sprawie  udzielenia  MPGK  Zabrze 

pozwolenia  zintegrowanego  (str.  150  oferty  Konsorcjum  F)  nie  dotyczy  obszaru 

objętego  przedmiotem  zamówienia  (tj.  obszaru  gminy  Kluczbork),  lecz  zupełnie 

innej gminy, tj. gminy Zabrze i 

nie została wydana przez Starostę Kluczborskiego, 

lecz przez Marszałka Województwa Śląskiego; 

c)  trzecia 

–  decyzja z  dnia 5 listopada 2015 r.  nr ROŚ.6233.17.2015  EU w  sprawie 

udzielenia  FCCPL 

zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  nie  obejmuje  swym 

zakresem:  odpadów  wielkogabarytowych  (kod  20  03  07)  oraz  zużytego  sprzętu 

elektrycznego  i  elektronicznego  (kod  20  01  35*  oraz  20  01  36), 

których  odbiór  i 

zagospodarowanie,  zgodnie  z  pkt  2  ppkt  1  lit.  f)  i  g)  ppkt  4  OPZ,  jest  objęty 

przedmiotem zamówienia. 

Odwołujący  podał,  że  Izba  w  wyroku  z  dnia  15  października  2018  r.,  KIO  1946/18, 

który to  wyrok  został  wydany  na  skutek  odwołania  wniesionego  przez  Konsorcjum  F, 

stwierdziła: „w ocenie Izby postawiony warunek posiadania uprawnień, zgodnie z jego treścią 

dotyczył  odpadów,  będących  przedmiotem  zamówienia,  którym  jest  realizacja  usługi 

odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  pochodzących  od  właścicieli 

nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia) – a nie 

jakiś  innych,  z  innego  terenu,  czy  innego  rodzaju,  zgodnie  również  z  brzmieniem  ustawy 

o 

odpadach, którą w treści warunku wskazał zamawiający”. 

St

anowiska  Izby  nie  sposób  pomijać,  skoro  zostało  ono  wydane  na  gruncie  tego 

samego Postępowania i to w postępowaniu odwoławczym, w którym uczestniczyło zarówno 

Konsorcjum  F

,  jak  i  Zamawiający  (sprawa  pomiędzy  tymi  stronami).  Pewność  i 

poszanowanie  prawa  wym

aga  bowiem,  aby  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek 

odwołania  brane  były  pod  uwagę  okoliczności  faktyczne  i  prawne  objęte  wcześniejszym 

orzeczeniem Izby. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  przytoczona  powyżej  ocena  prawna  wyrażona  przez 

Izbę  w  wyroku  KIO  1946/18  jest  prawidłowa  merytorycznie  i  zasługuje  na  pełną  aprobatę. 

Zwrócić  należy  bowiem  uwagę,  że  zgodnie  z  treścią  rozdziału  VI  pkt  2.1.  lit.  d)  SIWZ 

obowiązkiem wykonawców było przedstawienie zezwolenia na zbieranie oraz zezwolenia na 

przetwarzanie  (wzgl

ędnie,  zamiast  tego  ostatniego  –  umowy  z  podmiotem,  który  takie 

zezwolenie  posiada)  odnoszącego  się  do  „odpadów  komunalnych  będących  przedmiotem 

zamówienia”.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał  na  obowiązek 

przedstawienia  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  uprawnień  do  zbierania 

i 

przetwarzania  konkretnych  odpadów  komunalnych,  których  odbiór  i  zagospodarowanie 

będzie stanowiło przedmiot zamówienia, a więc odpadów zgodnych ze wskazanymi w opisie 

przedmiotu  zamówienia  zarówno  co  do  miejsca,  w  którym  będą  zbierane/przetwarzane 

(teren 

Gminy Kluczbork), jak i co do rodzaju tych odpadów (które to rodzaje odpadów zostały 

przez Zamawiającego precyzyjnie oznaczone w pkt 2 ppkt 1 OPZ (str. 4). 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  wymagana  przez  Zamawiającego  zgodność 

przedstawionych  przez  Konsorcjum  F 

zezwoleń  na  zbieranie odpadów  z  zapisami OPZ  nie 

zachodzi, 

co  oznacza,  że  wykonawca  ten  warunku  udziału  w  Postępowaniu  dotyczącego 

kompetencji  do  prowadzenia  działalności  gospodarczej  w  zakresie  zbierania  odpadów  nie 

wykazał. Okoliczność tego rodzaju co do zasady skutkuje powstaniem obowiązku wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu,  jednak  w  stanie  faktycznym  sprawy  zastosowanie  takiej  procedury 

sanacyjnej jest, na mocy art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, 

wyłączone, bowiem nawet 

w 

przypadku  prawidłowego  uzupełnienia  Konsorcjum  F  podlegałoby  wykluczeniu,  a  jego 

oferta musiałaby zostać uznana za odrzuconą na zasadzie przywołanego art. 24 ust. 4 Pzp. 

Sytuację  tę  należy  ocenić  analogicznie,  jak  brak  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  przez  Wykonawcę  K,  Izba  oceniła  w  sprawie  KIO  1946/18.  

Skoro  Konsorcjum  F 

w  podobnych  okolicznościach  nie  wykazało  spełnienia  tego  warunku, 

Zamawiający,  kierując  się  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców, winien był Konsorcjum F wykluczyć z tej samej przyczyny, z której wykluczył 

Wykon

awcę K. 

Uzasadnienie  zarzutu  dotyczącego  wyboru  oferty  Konsorcjum  F  pomimo 

niewykazania  spełnienia  warunku  dotyczącego  posiadania  wymaganego 

doświadczenia 

Zgodnie  z  postanow

ieniem  rozdziału  VI  pkt  2.3.2.  SIWZ  Zamawiający  wymagał  od 

wykonawców  wykazania  się  doświadczeniem  wynikającym  z  wykonania co najmniej  dwóch 

usług  polegających  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości  w  sposób  ciągły,  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy,  w  ilości  minimum 

10.000  Mg  rocznie  z  terenu  j

ednej  gminy  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  oraz  dokumentów 

potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 

Powyższe  oznacza,  że  Zamawiający  wymagał,  aby  obie  usługi  wykazywane  na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu  były  zrealizowane  na  terenie 

jednej gminy. Ten sposób interpretacji wspomnianego warunku wynika z jego literalnej treści 

i 

tak też został on zrozumiany zarówno przez skład orzekający Izby w sprawie KIO 1946/18, 

jak  i  przez  Zamawiającego  oraz  przez  pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o 

zamówienie  (tj.  przez  Wykonawcę  K).  W  tym  zakresie  powołać  się  należy  na  następujące 

okoliczności: 

a)  w  wyroku  KIO  1946/18 (str.  47  wyroku,  akapit trzeci)  Izba 

wyraźnie wskazała,  że 

„jak  wynika  z  treści  analizowanych  postanowień  SIWZ,  zamawiający  wymagał 

udokumentowania  dwóch  usług  polegających  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu 

odpadów  komunalnych  w  sposób  ciągły,  przez  okres  co  najmniej  12  miesięcy, 

w minimalnej il

ości 10.000 Mg, z terenu jednej gminy. Nie budzi zatem wątpliwości, 

zwłaszcza  uwzględniając  brak  pytań  wykonawców  na  etapie  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  brak  zaskarżenia  postanowień  SIWZ 

w tym 

zakresie, że zamawiający wymagał, aby obydwie usługi były wykonane lub 

wykonywane  na  terenie  jednej  gminy.  Natomiast  dl

a  przyjęcia  interpretacji 

odwołującego  konieczna  byłaby  zmiana  SIWZ,  zaś  odwołujący  nie  wykazał 

żadnych  okoliczności,  które  wskazywałyby  w  tym  przypadku  na  konieczność 

odmiennej interpretacji spornego warunku i odejście od wykładni literalnej”;  

b) 

na  rozprawie  przeprowadzonej  w  dniu  8  października  br.  pełnomocnik 

Zamawiającego  podniósł,  że  w  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej 

i zawodow

ej  Zamawiający  wymagał  potwierdzenia  2  dużych  zamówień  o 

wskazanej  ilości  –  10  tys.  rocznie  na  terenie  jednej  gminy;  warunek  ten  miał  na 

celu  uniknięcie  sumowania  umów  przez  wykonawców,  Zamawiający  chciał 

podmiotu, 

który wykonuje  duże  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego  usługi  z 

jednej gminy go potwierdzają; 

c)  z

arówno  Wykonawca  K,  jak  i  Odwołujący,  celem  wykazania  spełniania  warunku 

udziału w Postępowaniu, powołali się na realizację dwóch usług odbioru odpadów 

z jednej,  tej  samej  gminy  (Wykonawca  K 

–  z  Wałbrzycha,  Odwołujący  – 

z 

Wrocławia), co w przypadku Wykonawcy K Izba uznała za działanie prawidłowe. 

Tymczasem  Konsorcjum  F 

powołało  się  na  wykonanie  dwóch  usług  zrealizowanych 

w 

zupełnie  innych  gminach  (odpowiednio  w  Kluczborku  oraz  w  Lubinie),  przy  czym  obie  te 

usługi  były  wykonane  przez  FCCPL  w  ramach  konsorcjów  składające  się  z  nieco  innych 

podmiotów (w przypadku zamówienia realizowanego w Lublinie konsorcjum  – obok FCCPL 

i 

MPGK  stworzyła  dodatkowo  spółka  van  Gensewinkel  Legnica  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Legnicy (obecnie REMONDIS Legnica s

p. z o.o. z siedzibą w Legnicy). 

W  tych  okolicznościach  dopuszczenie  powołania  się  przez  Konsorcjum  F  na  usługi 

wykonane  na  terenie  terenu  dwóch  różnych  gmin  byłoby  nie  tylko  sprzeczne  z  literalną 

wykładnią  SIWZ,  ale  dodatkowo  prowadziłoby  do  dopuszczenia  sumowania  doświadczenia 

wynikającego  z  dwóch  różnych  zamówień,  czego  Zamawiający,  jak  wskazał  na  rozprawie, 

chciał w Postępowaniu uniknąć. 

Stwierdzić  zatem  należy,  że  Konsorcjum  F  spełnienia  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wymaganego  doświadczenia  nie  spełniło. 

Okoliczność  tego  rodzaju  co  do  zasady  skutkuje  powstaniem  obowiązku  wezwania 

wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w 

Postępowaniu, jednak w stanie faktycznym sprawy zastosowanie takiej procedury sanacyjnej 

jest, na mocy art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, 

wyłączone, bowiem nawet w przypadku 

prawidłowego uzupełnienia Konsorcjum F podlegałoby wykluczeniu, a jego oferta musiałaby 

zostać uznana za odrzuconą na zasadzie przywołanego art. 24 ust. 4 Pzp. 

Uzasadnienie zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd Zamawiającego 

Odwołujący przytoczył przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp i stwierdził, że nakazują 

one 

wykluczyć takich wykonawców, którzy: 

a)  odpowiednio: 

wprowadzają  w  błąd  zamawiającego  (tj.  wywołują  skutek  w  postaci 

błędnego  przeświadczenia  zamawiającego  o  rzeczywistości)  lub  przekazują 

informacje, które zamawiającego w błąd wprowadzić mogą; 

b) 

odpowiednio:  w  zakresie  okoliczności  dotyczących  m.in.  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym 

wpływ na decyzje zamawiającego; 

c)  podanie  nieprawdziwych  informacji  ma  charakter  zawiniony,  przy  czym  jego  wina 

może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo 

z lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa. 

W stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. 

a)  c

o  do  zasady  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  następuje  (bądź  może 

nastąpić) 

poprzez 

przekazanie 

informacji 

nieprawdziwych. 

Informacja 

nieprawdziwa  to  taka  informacja,  które  jest  niezgodna  z  istniejącym  stanem 

rzeczy;  j

est  to  zatem  informacja  wprowadzająca  jej  adresata  w  błąd  z  uwagi  na 

fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 

Ni

ewątpliwie  wskazana  przez  Konsorcjum  F  w  JEDZ  informacja,  że  spełnia  on 

warunki  udziału  w  Postępowaniu  dotyczące  posiadania  zezwolenia  na  zbieranie 

odpadów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  jest  obiektywnie  z  rzeczywistością 

niezgodna, 

mogła ona zatem wprowadzać Zamawiającego w błędne przekonanie, 

że Konsorcjum F wspomniany warunek udziału w Postępowaniu spełniało. 

b)  o

świadczenie  zawarte  w  JEDZ  niewątpliwie  dotyczyło  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu;  informacja  taka  miała  bezpośredni  wpływ  na  decyzję 

Zamawiającego o niewykluczeniu Konsorcjum F z Postępowania i w konsekwencji 

do udzie

lenia zamówienia temu wykonawcy; 

c)  p

odanie  ww.  informacji  nastąpiło  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa,  i  to 

niedbalstwa 

rażącego,  co  Odwołujący  wyjaśnił  przez  przywołanie  poglądów 

doktryny i orzecznictwa. 

Odwołujący  podkreślił,  że  pewnym  minimum staranności, której  należy  wymagać  od 

wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane 

przez  niego  informacje  były  informacjami  prawdziwymi.  Wykonawca,  jeśli  tylko  posiada 

możliwość  ich  sprawdzenia  (np.  przez  uzyskanie  informacji  od  odpowiednio 

poinformowanych  pracowników  czy  też  analizę  posiadanych  przez  siebie  decyzji 

administracyjnych  w  zakresie  zbierania  odpadów)  winien  takiego  sprawdzenia  dokonać. 

Konsorcj

um  F  powinno  było  sobie  zdawać  sprawę,  że  przekazywane  informację  stanowią 

podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku blisko trzydziestu 

milionów  złotych),  zaś odpowiedzialność  wykonawcy  za  podanie  informacji  fałszywych  w 

postępowaniu przetargowym jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. 

Co  więcej,  w  stanie  faktycznym  sprawy  Konsorcjum  F  doskonale  wiedziało, 

że wymagane  przez  Zamawiającego  zezwolenie  na  zbieranie  miało  odnosić  się  do 

przedmiotu  zamówienia  udzielanego  w  Postępowaniu.  Wskazywało  na  to  wyraźnie  m.in. 

odwołaniu wniesionym w  sprawie KIO  1946/18 (str.  4-5 wspomnianego odwołania)  oraz  na 

rozprawie  w 

dniu  8  października  2018  r.  (tak  w  protokole  posiedzenia  i  rozprawy,  str.  4  – 

argumentacja pełnomocnika Konsorcjum F dotycząca zarzutu nr 1). 

W  tych  okolicznościach  nie  może  budzić  wątpliwości,  że  Konsorcjum  F  powinno  co 

najmniej mieć świadomość, że przedstawione przez niego zezwolenia na zbieranie odpadów 

do  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  nie  wystarczają.  Skoro  tak, 

to 

złożenie  przez  niego  w  dokumencie  JEDZ  oświadczenia  o  spełnieniu  wszystkich 

warunków udziału w Postępowaniu nastąpiło bez zachowania podstawowej (fundamentalnej) 

staranności, która jest oczekiwana od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. 

Sytuację  tę  należy  ocenić  analogicznie,  jak  oceniła  KIO  w  sprawie  KIO  1946/18 

oświadczenie  złożone  w  Postępowaniu  przez  Wykonawcę  K.  Skoro  Konsorcjum  F 

w 

podobnych  okolicznościach  oświadczyło  Zamawiającemu  warunek  dotyczący  posiadania 

zezwolenia  na  zbieranie  wiedząc  (lub  gdy  powinien  było  wiedzieć)  że  tego  warunku  nie 

spełnia,  Zamawiający  –  kierując  się  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp  zasadą  równego 

traktowania wykonawców – winien był je wykluczyć z tej samej przyczyny, z której wykluczył 

Wykonawcę K. 

W  przypadku  zaistnienia  przesłanek  wykluczenia  określonych  w  przepisach  art.  24 

ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp 

nie jest możliwe zastosowanie procedury sanacyjnej określonej w art. 

26 ust. 3 Pzp 

– prowadziłoby to bowiem do zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją 

prawdziwą. 

Uzasadnienie  zarzutu  i  żądania  ewentualnego  dotyczącego  zaniechania  wezwania 

Konsorcjum  F  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunków udziału w Postępowaniu 

N

a wypadek, gdyby Izba zajęła stanowisko przeciwne i uznała, że omawianym stanie 

faktycznym możliwość wezwania Konsorcjum F do uzupełnienia dokumentów jednak istnieje, 

Odwołujący wskazał, że w takim przypadku czynność wezwania byłaby obligatoryjna, zatem 

za

niechanie  przez  Zamawiającego  takiego  wezwania  stanowiłoby  naruszenie  dyspozycji 

przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. 

W kwestii zezwolenia stwierdził, że  nie wymagał w treści odnoszącego się do niego 

warunku  d

ecyzji  Starosty  Kluczborskiego.  Podkreślił,  że  uznał  za  wykazane  przez 

Konsorcjum 

F  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  przy  pomocy  pozwolenia 

zintegrowanego  wydanego  przez  Starostę  Kluczborskiego,  ponieważ  odnosi  się  ona  do 

posiadanej  przez  Konsorcjum  F  na  terenie  gminy  Kluczbork  bazy  magazynowo-

transportowej. 

W  zakresie  warunku  dotyczącego  doświadczenia  podał,  że  nie  miało  dla  niego 

znaczenia na rzecz ilu gmin realizowane były referencyjne zamówienia. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiło 

Konsorcjum  F,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez  zgłoszone 

przystąpienie  przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu  Konsorcjum  F 

(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W piśmie z 4 grudnia 2018 r. Przystępujący przedstawił następującą argumentację. 

W  zakresie  zarzutu 

braku  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

dotyczącego  posiadania  kompetencji  do  prowadzenia  działalności  zawodowej  w  zakresie 

objętym  przedmiotem  zamówienia,  tj.  w  zakresie  posiadania  zezwolenia  na  zbieranie 

odpadów dotyczącego odpadów objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca F przytoczył 

przepisy art. 3 ust. 1 pkt 2, 5, 21 i 34, art. 23 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 1-3 i 5 oraz art. 41b ust. 1 i 

art. 43 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2018 r., poz. 992 j.t. ze zm), zwanej 

dalej 

„Ustawą”, i podał, że w świetle definicji zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 34 Ustawy, zbieranie, 

to 

gromadzenie  odpadów  przed  ich  transportem  do  miejsc  przetwarzania,  w  tym  wstępne 

sortowanie, a także tymczasowe magazynowanie odpadów. 

Analizując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący, 

w  kontekście  oceny  właściwości  miejscowej  organu,  który  wydaje  zezwolenie  na  zbieranie 

odpadów,  zdaje  się  mylić  miejsce  odbierania  odpadów  z  miejscem  ich  zbierania. 

Warunki 

wykonywania działalności  w  zakresie odbierania odpadów  (w  tym  wpis  do  rejestru 

dzi

ałalności regulowanej) określają przepisy rozdziału 4a ustawy z dnia 13 września 1996 r. 

o utrzymaniu  czys

tości  i  porządku  w  gminach  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1454  j.t.  ze  zm.), 

które dotyczą odbierania odpadów z terenu danej gminy, której organ zarządzający dokonuje 

wpisu. 

Natomiast  zbieranie  odpadów  regulowane  jest  w  powoływanych  wyżej  przepisach 

ustawy  o  odpadach. 

W  szczególności  właściwość  miejscową  organów  wydających 

zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  (w  tym  zezwolenia  zintegrowane)  określa  się  według 

miejsc

a  ich zbierania (a  więc  według  miejsca położenia nieruchomości,  na której  odebrane 

odpady  są  zbierane,  i  które  zawsze  wskazane  jest  w  decyzji-zezwoleniu),  a  nie  według 

miejsca  odbierania  odpadów  (terenu,  na  którym  odpady  są  wytwarzane  i  odbierane  od 

wytwar

zających, np. terenu gminy, która organizuje odbiór odpadów komunalnych). 

Tym  samym  jakiekolwiek  twierdzenia  Odwołującego,  że  przedstawione  zezwolenia 

nie  dotyczą  obszaru  objętego  przedmiotowym  zamówieniem  są  nieuprawnione,  a  nawet 

niezrozumiałe. Zezwolenia na zbieranie odpadów nie dotyczą bowiem jakiekolwiek obszaru, 

z 

którego odpady są odbierane, ale miejsca (nieruchomości), na której są zbierane. W treści 

takich decyzji, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 i 3 U

stawy określa się właśnie miejsce zbierania 

odpa

dów  i  rodzaj  odpadów  zbieranych  (gromadzonych,  magazynowanych,  sortowanych) 

w tym miejscu. 

Z adekwatnych przepisów prawa nie wynika żaden generalny zakaz zbierania 

odpadów  w  miejscu  wskazanym  w  zezwoleniu  na  zbieranie,  odpadów  odbieranych  z  gmin 

innych,  ni

ż  gmina,  na  terenie  której  położone  jest  miejsce  zbierania  odpadów.  Zakaz  taki 

wynika  jedynie  z  art.  23 ust.  2  Ustawy 

w stosunku do odpadów tam wskazanych (zakazuje 

się  zbierania  poza  miejscem  wytworzenia:  pozostałości  z  sortowania  odpadów, 

osadów ściekowych,  odpadów  medycznych  i  weterynaryjnych,  zmieszanych  odpadów 

komunalnych i odpadów zielonych). 

W  świetle  powyższego,  posiadane  i  przedłożone  Zamawiającemu  przez  członków 

Konsorcjum F zezwolenia na zbieranie odpadów, łącznie obejmują przedmiotowo wszystkie 

odpady 

objęte 

przedmiotem 

zamówienia 

wskazane 

przez 

Odwołującego: 

odpady 

wielkogabarytowe (kod 20 03 07) oraz zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (kod 

20 01 oraz 20 01 36). 

Dodatkowo Przystępujący wskazał, że odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) oraz 

zużyty  sprzęt  elektryczny  i  elektroniczny  (kod  20  01  35*  oraz  20  01  36)  w  ramach 

przedmiotowego zamówienia są odbierane akcyjnie (cztery razy w roku) i nie ma obowiązku 

ani  potrzeby  ich  zbierania  przed  przetworzeniem.  Po  odebraniu  są  bezpośrednio 

transportowane  do  instalacji  przetwarzania,  co  jest  uzasadnione  ekonomicznie  i 

środowiskowo  oraz  znajduje  oparcie  w  zasadzie  bliskości  (dotyczącej  przetwarzania 

odpadów jak najbliżej miejsca ich wytworzenia – art. 20 Ustawy). 

Zdaniem  Konsorcjum  F  warun

ki  udziału  w  Postępowaniu  winny  być  interpretowane 

nie  tylko  zgodnie  z  ich  literalnym  brzmieniem,  ale  również  z  uwzględnieniem  ustawowego 

kontekstu  i  celu,  w  którym  są  ustanawiane,  w  szczególności  w  kontekście  przedmiotu 

zamówienia,  którego  należyte  i  prawidłowe  wykonanie  mają,  przynajmniej  po  części, 

zabezpieczać. Jak wynika z treści art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu 

dotyczą  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności.  Właśnie  brak 

takich  kompetencji  i  uprawnień  jest  zarzucany  Przystępującemu  w  odwołaniu. 

Tymczasem 

dokładnie  na  podstawie  kwestionowanych  zezwoleń,  Przystępujący  wykonuje 

aktualnie  przedmiotowe  zamówienie,  a  zgodność  z  prawem  jego  działalności  nie  budzi 

żadnej  wątpliwości  i  nie  jest  kwestionowana.  Przystępujący  może  więc  zgodnie  z  prawem 

wykonać  przedmiot  tego  zamówienia,  którym  jest  realizacja  usługi  odbierania  i 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  pochodzących  od  właścicieli  nieruchomości  z 

terenu  g

miny  Kluczbork,  w  szczególności  zgodnie  z  przepisami  ustawy  o  odpadach 

posiadając i przedstawiając stosowne zezwolenia tam wskazane. 

Konsorcjum  F  podkreśliło,  że  nie  zachodzi  w  tym  przypadku  żadna  analogia  z 

sytuacją  Wykonawcy  K,  który  nie  wykazał  możliwości  zbierania  jakichkolwiek  odpadów 

objętych przedmiotem zamówienia na terenie gminy Kluczbork. Przedstawił tylko zezwolenie 

na  zbieranie  odpadów,  dotyczące  odległego  miejsca  zbierania  odpadów  (gm.  Strzelin)  od 

terenu,  gdzie  odpady  są  odbierane  (gm.  Kluczbork).  Zarówno  ze  względu  na  zasadę 

bliskości,  jak  i  z  powodu  prostego  rachunku  ekonomicznego,  transportowanie  i  zbieranie 

odpadów we wskazanym miejscu było niemożliwe. 

Przystępujący oświadczył, że w ramach zarzutów odwołania KIO 1946/18 nie twierdził 

wcale,  że  decyzja  na  zbieranie  odpadów  wydana  przez  Starostę  Kluczborskiego, 

którą powinien  posiadać  każdy  wykonawca,  musi  obejmować  wszystkie  kody  odpadów 

objęte przedmiotem zamówienia, nawet takie, które nie są zbierane. Natomiast twierdził, że 

tego  przedmiotu  zamówienia  nie  da  się  wykonać  bez  zbierania  odpadów  stanowiących 

zasadniczą część zamówienia na terenie Gminy Kluczbork. 

W  zakresie  zarzutu  braku  wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu 

w zakresie 

posiadania  zdolności  zawodowej,  tj.  doświadczenia  w  wykonaniu,  co  najmniej 

dwóch  usług  odbioru  odpadów  z  terenu  jednej  gminy,  Przystępujący  podał,  że  z  godnie 

z 

zasadami  składni,  gramatyki  i  interpunkcji  języka  polskiego,  literalnie  z  treści  warunku 

wynika,  że wskazanie „z  terenu  jednej gminy” jest  przydawką do  10.000  Mg,  zatem  odnosi 

się  tylko  do  łącznej,  wymaganej  ilości  odpadów,  które  mają  być  zebrane  w  ramach 

wykazywanej usługi z obszaru jednej gminy. Z treści warunku wynika nic innego jak wymóg 

wykonania  2 

usług,  a  każda  z  tych  usług  charakteryzowana  jest  przez  wymagany  czas 

wykonywania  (12 

miesięcy)  oraz  ilość  odpadów  i  teren  ich  zbierania  (10.000  Mg  z  terenu 

jednej gminy). Nie 

ma znaczenia, czy usługa spełniające warunek ilości ton i czasu w jakim 

była realizowana oraz druga usługa spełniająca te wymagania, realizowane były na terenie 

dwóch różnych gmin czy też były realizowane w jednej dużej gminie podzielonej na sektory i 

każdy  sektor spełniał  przedmiotowy  warunek.  Z treści  warunku  wynika tylko,  że 10.000  ton 

zebranych  w  ramach  każdej  z  wykazywanych  usług  winno  być  zebrane  z  terenu  jednej 

gminy. 

Niewątpliwie Zamawiający nie wymagał wykonania tych dwóch referencyjnych usług 

w 

tej samej gminie. Taka interpretacja prowadziłaby do znacznego ograniczenia konkurencji 

przez wyłączenie usług rzeczowo spełniających wymagania zamawiającego stawiane w celu 

weryfikacji  doświadczenia  wykonawcy.  Brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia,  dla  którego 

Zamawiający  miałby  wymagać  doświadczenia  w  wykonaniu  dwóch  usług  polegających  na 

zagospodarowaniu  10.

000  Mg  odpadów  rocznie  z  terenu  jednej  i  tej  samej  gminy.  

Odebranie i  zagospodarowanie  10.

000  Mg  odpadów  z  terenu  jednej  gminy  i  10.000  Mg  z 

terenu drugiej, jest rzeczowo (w znaczeniu nabytego doświadczenia) równoważne odebraniu 

i  zagospodarowaniu  10.000  Mg  i  10.

000 Mg  z tej  samej gminy  (co wykazywał Wykonawca 

K). 

Kons

orcjum  F  wniosło  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  decyzji 

Marszałka  Województwa  Opolskiego  z  25  stycznia  2015  r.  –  zezwolenie  na  przetwarzanie 

odpadów  wydane  na  RIPOK  w Gotartowie,  na  okoliczność  braku  możliwości  przetwarzania 

w tej instala

cji zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  postępowania  odwoławczego  i  Konsorcjum  F 

zawarte w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ; 

wezwania Konsorcjum  F  do  złożenia dokumentów  podmiotowych w  trybie art.  26 

ust. 1 Pzp 

– pisma z 6 listopada 2018 r.; 

3.  odpowiedzi 

Przystępującego na ww. wezwanie – pisma z 8 listopada 2018 r. wraz 

z 

wykazem  wykonanych  usług,  decyzją  Starosty  Lublinieckiego  z  30  sierpnia 

r., 

WOŚ.6233.17.2012, 

decyzją 

nr 

1336/OS/15 

Marszałka 

Województwa Śląskiego  w  Katowicach  z  30  lipca  2015  r.  i  decyzją 

Starosty 

Kluczborskiego z 5 listopada 2015 r., ROŚ.6233.17.2015.EU; 

4.  zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty 

– pisma z 13 listopada 2018 r.; 

wezwania Wykonawcy K do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – 

pisma z 31 sierpnia 2018 r.; 

odwołania w sprawie KIO 1946/18. 

Rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  skład  orzekający  wziął  pod  uwagę  wnioski 

płynące z wyroku KIO 1946/18. 

W powyższych okolicznościach Izba uznała odwołanie za zasadne. 

Przede  wszystkim  Konsorcjum  F  nie  wykaza

ło  spełniania  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  określonego  w  Rozdziale  VI  ust.  2  pkt  2.1  lit.  d  SIWZ,  nie  przedstawiając 

Zamawiającemu  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  będących  przedmiotem  zamówienia. 

Pod 

tym  pojęciem  kryją  się,  zdaniem  składu  orzekającego,  odpady  pochodzące 

z 

nieruchomości  położonych  na  terenie  gminy  Kluczbork.  W  tym  zakresie  Izba  podziela 

obszerny  i  szczegółowy  wywód  zawarty  na  str.  30-34  wyroku  w  sprawie  KIO  1946/18, 

dający się podsumować stwierdzeniem,  że Zamawiający  wymagał  przedstawienia decyzji  – 

zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  –  pochodzącej  od  konkretnego  organu,  tj.  od 

Starosty 

Kluczborskiego.  Tak  też  sporny  warunek  interpretował  sam  Zamawiający, 

wzywając Wykonawcę  K,  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  pismem  z  31  sierpnia  2018  r., 

do przedstawienia 

aktualnego  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  od  organu  właściwego  ze 

względu  na  miejsce  zbierania  odpadów,  to  jest  Starosty  Kluczborskiego.  Wreszcie, 

analogiczne stanowisko 

w kwestii interpretacji tego warunku prezentował sam Przystępujący, 

będąc  odwołującym  w  sprawie  KIO  1946/18.  Wniosek  taki  wynika  explicite  z  treści 

wniesionego  uprzednio  odwołania.  W  pkt  II.1  petitum  odwołania  w  sprawie  KIO  1946/18 

(str. 

2) Konsorcjum F zarzuciło Zamawiającemu, że wybór oferty Wykonawcy K naruszał art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp, jako że Wykonawca K nie posiadał aktualnego zezwolenia na zbieranie 

odpadów  będących  przedmiotem  zamówienia,  wskazując  wprost  na  brak  zezwolenia 

wydane

go przez starostę miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na 

uzasadnienie  tego  zarzutu  Przystępujący  przedstawił,  na  str.  5  odwołania,  argumentację 

świadczącą  o prawidłowości  wskazania  przez  Zamawiającego,  w  wezwaniu  adresowanym 

do  Wykonawcy K, 

na  zezwolenie  wydane  przez  Starostę  Kluczborskiego,  jako  właściwego 

miejscowo  dla  odpadów  będących  przedmiotem  zamówienia  i  podsumował,  że  do  takiej 

konstatacji  sprowadza  się  literalna  wykładnia  spornego  warunku  udziału  w  Postępowaniu. 

Przedstawiona 

w odwołaniu Konsorcjum F interpretacja znalazła następnie odzwierciedlenie 

w  przywołanym  wcześniej  fragmencie  uzasadnienia  wyroku  Izby  w  sprawie  KIO  1946/18, 

stanowiąc  jedną  z  podstaw  nakazania  Zamawiającemu  wykluczenia  Wykonawcy  K 

z 

Postępowania  (zob.  pkt  2.1  sentencji  przywołanego  orzeczenia).  Ergo  ocena  sytuacji 

podmiotowej  Przystępującego,  niezależnie  od  wywołanego  przez  Zamawiającego  sporu 

o 

związanie  składu  orzekającego  Izby  w  tej  sprawie  wydanym  uprzednio  wyrokiem  KIO, 

musi 

uwzględniać  wyrażone  wcześniej  przez  Izbę  zapatrywania,  chociażby  ze  względu  na 

konieczność  przestrzegania  zasady  równego  traktowania  wykonawców  z  art.  7  ust.  1  Pzp. 

Wyraża  się  ona  obowiązkiem  tożsamego  potraktowania  wykonawców  znajdujących  się 

w 

zbliżonej  sytuacji.  Ad casum  okoliczność  taka,  zdaniem  Izby,  zachodzi,  bowiem  zarówno 

Wykonawca  K  (uprzednio),  jak  i  Konsorcjum  F  (obecnie)  nie  wykazali  spełniania 

omawianego  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  ponieważ  nie  przedstawili  zezwolenia 

obejmującego  wszystkie  (o  czym  poniżej)  rodzaje  odpadów,  wydanego  przez  Starostę 

Kluczborskiego,  jako organu 

właściwego  ze  względu  na  odpady  będące  przedmiotem 

zamówienia.  W konsekwencji,  ze  wszystkich  wskazanych  powyżej  powodów  Izba  nie 

uwzględniła  argumentacji  Przystępującego  zawartej  w  złożonym  piśmie  procesowym,  jako 

stanowiącej  odstępstwo  od  przyjętej  przezeń  i  uwzględnionej  przez  Izbę  w  wyroku  KIO 

1946/18  interpretacji  treści  warunku  w  zakresie  uprawnień  do  prowadzenia  działalności 

zawodowej.  Tym  samym,  złożone  przez  Konsorcjum  F  decyzje  wydane  przez  Starostę 

Lublinieckiego i 

Marszałka Województwa Śląskiego nie potwierdzały jego spełniania. 

Dotychczasowe  rozważania  należy  uzupełnić  o  stwierdzenie,  że  wymagane  przez 

Zamawiającego  zezwolenie  na  zbieranie  odpadów  będących  przedmiotem  zamówienia 

obejm

ować musiało odpady o wszystkich wynikających z OPZ kodach, bowiem Zamawiający 

nie  wyłączył  z  treści  warunku  żadnej  kategorii  odpadów.  Do  tak  sformułowanej  treści 

warunku  żaden  z  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  zgłosił 

zastrzeżeń,  ani  w  drodze  wniosków  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ,  ani  w  drodze  środków 

ochrony  prawnej.  Odwołujący,  odnosząc  się  do  przedstawionej  przez  Przystępującego  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  Pzp  decyzji  Starosty  Kluczborskiego  (nota  bene 

zezwolenia  spełniającego  opisany  wcześniej  wymóg  w  zakresie  organu,  który  je  wydał), 

trafnie  wskazywał,  że  nie  obejmuje  ona  odpadów  wielkogabarytowych  i  zużytego  sprzętu 

elektrycznego i elektronicznego,  ergo 

nie może potwierdzać spełniania przez Konsorcjum F 

przedmiotowe

go  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Stąd,  zaprezentowana  na  rozprawie 

argumentacja  Zam

awiającego,  wskazująca  na  zawartą  przez  Przystępującego  umowę  na 

przetwarzanie 

odpadów 

wielkogabarytowych, 

oraz 

stanowisko 

Przystępującego 

kwestionujące  istotność  udziału  wspomnianych  dwóch  kategorii  odpadów  w  strumieniu 

odpadów  powstających  u Zamawiającego,  a  także  podważające  zasadność  zbierania  tych 

odpadów w ogóle, nie mogły się ostać w świetle kategorycznego brzmienia przedmiotowego 

warunku. Z tych samych względów przedstawiony przez Konsorcjum F na rozprawie dowód 

uznany został przez skład orzekający za nieistotny dla rozstrzygnięcia o zarzucie odwołania. 

Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 

1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia  Przystępującego  z  Postępowania, 

którego zachowanie  (tj.  złożenie  w  JEDZ  oświadczenia  o  spełnianiu  m.in.  warunku  w 

zakresie  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej)  wyczerpało,  w 

ocenie  składu orzekającego,  znamiona  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu 

informacji,  że  wspomniany  warunek  spełnia.  Izba  przyjęła  przy  tym,  że 

Konsorcjum  F  działało  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa,  o  czym  świadczą  następujące 

okoliczności. 

Przystępujący  nie  wyraził  w  toku  Postępowania  żadnych  wątpliwości  co  do  treści 

przedmiotowego  warunku,  co  uzasadnia  wniosek,  że  od  początku  (tj.  od  zapoznania  się 

z 

treścią  SIWZ)  interpretował  go  w  określony  sposób.  Sposób  ów,  zdaniem  Izby,  

ujawnił  w  odwołaniu  w  sprawie  KIO  1946/18,  wskazując  na  potrzebę  przedstawienia 

zezwolenia na zbieranie odpadów wydanego przez konkretny organ. Konsorcjum F uzyskało 

potwierdzenie  dokonanej  w  tym  postępowaniu  odwoławczym  wykładni  warunku  w  wyroku 

Izby  rozstrzygającym  o  wniesionym  przez  nie  odwołaniu.  Następnie,  w  wykonaniu  tego 

orzeczenia,  Zamawiający  wykluczył  Wykonawcę  K  z  Postępowania  z  uwagi  na 

wprowadzenie go w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu przez niego rzeczonego 

waru

nku. Ponadto, pismem z 6 listopada 2018 r., wezwał Przystępującego, w trybie art. 26 

ust.  1  Pzp,  m.in.  do  złożenia  aktualnego  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów,  zgodnie  z 

brzmieniem  Rozdziału  VI  ust.  2  pkt  2.1  lit.  d  SIWZ.  Biorąc  pod  uwagę  dotychczasowy 

przebieg Postępowania oraz wyniki postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1946/18 nie 

sposób  twierdzić,  że  w  odpowiedzi  na  wspomniane  wezwanie  możliwe  było  złożenie 

dokumentu innego niż zezwolenie na zbieranie wszystkich wskazanych w opisie przedmiotu 

zamówienia odpadów, wydane przez Starostę Kluczborskiego. Przystępujący, jak wskazano 

powyżej,  dokumentu  takiego  nie  przedstawił,  zatem  złożone  uprzednio  oświadczenie  o 

spełnianiu  omawianego  warunku  było  niezgodne  z  rzeczywistością.  Przedstawiona  na 

rozprawie  i  w  piśmie  procesowym  argumentacja  dotycząca  prawidłowej  wykładni  treści 

warunku 

dotyczącego  posiadania  uprawnień,  stanowiąca  zaprzeczenie  prezentowanego 

wcześniej  stanowiska,  miała  wyłącznie  na  celu  uchronienie  Konsorcjum  F  przed 

negatywnymi skutkami wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego – w wyniku wyboru 

oferty Konsorcjum F 

– niewątpliwie doszło. 

Skład  orzekający  uznał,  że  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  było  wynikiem 

rażącego  niedbalstwa.  Istotę  niedbalstwa  trafnie  scharakteryzował  Sąd  Okręgowy  w 

Krakowie  w  wyroku  z 

8  marca  2017  r.,  XII  Ga  1019/16  (niepubl.)  wskazując,  że  „(…) 

Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w 

stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i 

odnosi się do każdego, kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu 

kształtu  wzorca  zachowań  nie  następuje  odwołanie  do  cech  osobistych  podmiotu.  Ocena 

działania  i  zaniechania  podmiotu  odpowiedzialnego  wymaga  odniesienia  do  modelu 

starannego  działania,  który kształtowany  jest  przez  przepisy  prawa,  zasady  współżycia 

społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie 

nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga 

jeżeli nie powinny zaistnieć (…)”. Z powyższego wynika zatem, że

 niedbalstwo to nic innego, 

jak  niezachowanie  należytej  staranności,  czyli działanie  nieodpowiadające  obiektywnemu 

wzorcowi  postępowania  właściwemu  danemu  dłużnikowi.  Natomiast  o  rażącym  stopniu 

niedbalstwa decyduj

e jak znaczna jest różnica pomiędzy sposobem postępowania dłużnika a 

wspomnianym  wzorcem.  Co  istotne,  w 

przypadku  oceny  należytej  staranności  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  gospodarczej musi  ona  uwzględniać,  zgodnie z  art.  355  § 2  K.c., 

zawodowy  charakter  t

ej  działalności.  Oznacza  to,  że od  przedsiębiorcy  wymagana  jest 

szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością 

w działaniu, itd. 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  skoro  Przystępujący  wiedział  jak 

interpretować  sporny  warunek  udziału  w  Postępowaniu,  a  –  co  więcej  –  posługując  się  tą 

wiedzą  w  postępowaniu  odwoławczym  KIO  1946/18  doprowadził  do  wykluczenia 

Wykonawcy 

K z Postępowania, to powinien był kwestię spełniania przez siebie tego warunku 

ustalić  szczególnie  starannie,  w  sposób  niebudzący  wątpliwości.  Tymczasem  działania 

Konsorcjum  F  nie  odznaczały  się  jakąkolwiek  starannością  w  tym  zakresie,  skoro 

przedstawiło  ono  dokumenty,  które  nie  potwierdzały  spełniania  warunku,  co  uzasadnia 

wniosek o rażącym, w okolicznościach sprawy, niedbalstwie Przystępującego. 

Rażąco  niedbałe  działanie  Konsorcjum  F  w  opisanej  powyżej  materii  uzasadnia 

przyjęcie, że ziściły się również przesłanki wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp, bowiem 

– po pierwsze – informacje w zakresie spełniania warunku udziału mieszczą się 

w kategorii 

informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego 

w  Postępowaniu.  Po  drugie  –  skoro  Przystępujący  działał  w  warunkach  rażącego 

niedbalstwa,  to  tym  bardziej 

jego  działanie  odznaczało  się  zwykłą  postacią  niedbalstwa  

(argumentum a maiori ad minus

), przewidzianą w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Izba nie 

stwierdziła  jednak  naruszenia  tej  regulacji,  jako  że  owo  naruszenie  uległo  absorbcji  przez 

obrazę art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 

W  konsekwencji  stwierdzenia  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  wyłączona 

została  możliwość  zastosowania  przepisu  art.  26  ust.  3  Pzp.  Postawiony  w  tym  zakresie 

zarzut miał charakter ewentualny – jego rozpoznanie uzależnione było de facto od ziszczenia 

się  warunku  w  postaci  nie  potwierdzenia  się  omówionych  wcześniej  zarzutów  (zob. 

odwołanie,  str.  4).  Mając  na  uwadze  okoliczność,  że  zakreślona  przez  Odwołującego 

podstawa  rozpoznania  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  Pzp  odpadła,  Izba,  zważywszy  na 

wspomnianą konstrukcję tego zarzutu, nie objęła go wydanym rozstrzygnięciem. 

Potwierdził  się  również  zarzut  dotyczący  nie  wykazania  spełniania  przez 

Konsorcjum 

F  drugiego  z  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  dotyczącego  zdolności 

zawodowej  (zob. 

Rozdział  VI  ust.  2  pkt  2.3  ppkt  2.3.2  SIWZ).  W  tej  kwestii  Izba  w  całości 

podziela  zapatrywania  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  KIO  1946/18  (str.  47).  Ponadto,  

także  w  zakresie  omawianego  zarzutu  Przystępujący  wykazał  się  brakiem  konsekwencji 

w prezentowanym 

stanowisku 

procesowym, 

w 

stosunku 

do 

wcześniejszego 

postępowania odwoławczego.  W  sprawie  KIO  1946/18  wskazywał  bowiem  na  konieczność 

zrealizow

ania  dwóch  usług  o  podanych  przez  Zamawiającego  parametrach  na  terenie  tej 

samej  gminy,  argumentując  to  sprawdzaniem  przez  Zamawiającego  powtarzalności 

doświadczenia  wykonawcy  (zob.  odwołanie  Konsorcjum  F,  str.  2  i  8-9),  podczas  gdy  w  tej 

sprawie  przekonyw

ał,  że  liczba  gmin,  na  terenie  których  wykonano  zamówienia  nie  ma 

żadnego znaczenia. 

Także  i  w  tym  zakresie,  pomimo  nie  wykazania  przez  Konsorcjum  F  spełniania 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  brak  jest  możliwości  zastosowania  art.  26  ust.  3  Pzp,  z 

uwagi  na 

konieczność  wykluczenia  Przystępującego  z  Postępowania  w  związku  z 

uwzględnionym  przez  Izbę  zarzutem  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd.  Wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  odnoszących  się  do  tego  warunku  byłoby  niecelowe,  skoro  brak 

jest  możliwości  uzupełnienia  dokumentów  związanych  z  pierwszym  z  omówionych 

warunków.  

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O 

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku,  na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w 

zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….