sygn. akt: KIO 2496/17, KIO 2513/17, KIO 2526/17
WYROK
z dnia 4 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Członkowie:
Anna Kuszel-Kowalczyk
Beata Pakulska-Banach
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach: 14, 15 i 28 grudnia 2017 r., w Warszawie
odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 27 listopada 2017 roku, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: D. S.A., (...), M. sp. z o.o. S.K.A., S. sp. z o. o. (KIO
B) w dniu 27 listopada 2017 roku, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: A. D. S. S.A. z siedzibą w G., (...), A. P. S.A. z siedzibą w
R. (KIO 2513/17),
C) w dniu 27 listopada 2017 roku,
przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: I. S. sp. z o.o., (...), O. P. S.A. (KIO 2526/17),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Prokuratura
Krajowa, (...),
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.N.P. S.A., K.
Sp. o.o., (...)
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2496/17, KIO 2513/17 i KIO 2526/17
– po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. D. S. S.A., A.
P.S.A., (...),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 2496/17 i KIO 2526/17
po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. S. Sp. z o.o., O.
P. S.A., (...)
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2496/17 -
po stronie zamawiającego,
4) wykonawcy W. S.A., (...)
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2496/17, KIO 2513/17 i KIO 2526/17 - po stronie
zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. S.A., M. Sp. z
o.o. S.K.A., S. Sp. z o.o., (...)
, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2513/17 i KIO 2526/17 - po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie ofert:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P.N.P. S.A.,
K. Sp. o.o., 2) wykonawcy W. S.A., 3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: D. S.A., M. sp. z o.o. S.K.A., S. sp. z o.o., 4) wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. D. S. S.A., A. P.S.A.
2. K
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. S.A., M. sp. z o.o. S.K.A., S.
sp. z o. o. (KIO 2496/17), wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A. D. S. S.A. z siedzibą w G., A. P.S.A. z siedzibą w R. (KIO 2513/17),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. S. sp. z o.o., O.
P. S.A. (KIO 2526/17),
tytułem wpisu od odwołań,
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. S.A., M. sp. z
o.o. S.K.A., S. sp. z o.o.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. D. S. S.A., A.
P.S.A.
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. S. sp. z o.o., O.
P. S.A. kwo
tę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 2496/17, KIO 2513/17, KIO 2526/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup komputerów
stacjonarnych,
drukarek,
urządzeń
wielofunkcyjnych
oraz
dostawa
produktów,
zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne Usługi
Infrastrukturalne w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań
Przygotowawczych (iSDA)
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lipca 2017 roku, pod numerem 2017/S 124-253146.
Dnia 16 listopada 2017
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego p
ostępowania.
KIO 2496/17
Dnia 27 listopada 2017 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: D. S.A., M. sp. z o.o. S.K.A., S. sp. z o. o. (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum
DMS
”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z
przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum A.P.N.P.
S.A., „K.” Sp. z o.o. (dalej:
„konsorcjum APN”),
- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum APN,
- zaniechaniu odrzucenia oferty W. S.A.,
- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum I. S. Sp. z o.o., O. P. S.A.
(dalej: „konsorcjum
IS”),
- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum A. D. S. S.A., A. P.S.A.
(dalej: „konsorcjum
A.
”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie
odrzucenia ofert: konsorcjum APN, W., konsorcjum IS oraz konsorcjum A.
pomimo, że
ich treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 89 ust 1 pkt 7b oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum APN i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą
pomimo, że wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom
spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia de facto nie wniósł skutecznie wadium,
a przynajmniej nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu
zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych
w ustawie, w szcz
ególności w art. 46 ustawy Pzp;
3) art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty;
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum APN,
konsorcjum A., k
onsorcjum IS do uzupełnienia dokumentów;
5) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum APN do
uzupełnienia pełnomocnictw;
6) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum APN
i konsorcjum A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów;
7) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
o
dtajnienia zastrzeżonych przez konsorcjum APN informacji zawartych w postaci
wykazu dostaw/usług i dokumentów potwierdzających należytą ich realizację;
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie z
amawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert konsorcjum
APN, W., konsorcjum IS i konsorcjum A.,
nakazanie zamawiającemu odrzucenie ofert konsorcjum APN, W., konsorcjum IS i
konsorcjum A.,
5. nakazanie zamawiaj
ącemu wezwanie konsorcjum A. do złożenia wyjaśnień,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
p
ostępowania oraz pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną
i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje 2 miejsce w rankingu ofert. Uwzględnienie
odwołania spowoduje odrzucenie oferty konsorcjum APN oraz pozostałych ofert,
a w konsekwencji wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej (po wezwaniu do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp). Kwestionowanie ofert znajdujących
się na dalszych pozycjach zwiększa szanse odwołującego na pozyskanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość
poniesienia szkody przez
odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia
zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp,
do wniesienia odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołana.
Pisma procesowe złożyli również wykonawcy przystępujący do postępowania
odwoławczego, tj. konsorcjum APN oraz wykonawca W..
Izba us
taliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zas
tosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części,
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
– dotyczący konsorcjum APN i sposobu licencjonowania.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum APN w złożonej w postępowaniu ofercie, wypełniając
formularz ofertowy
nie określiło sposobu licencjonowania, czego wymagał zamawiający.
Powyższe świadczy o konieczności odrzucenia oferty konsorcjum APN na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu sprzeczności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Ponadto oferta konsorcjum APN jest także sprzeczna z rozdz. IX pkt 14 s.i.w.z.
o treści: „Oferta powinna być złożona na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 3
do SIWZ".
Zamawiający w załączniku nr 3 do s.i.w.z. - formularz ofertowy do pkt 2 dotyczącego
dostawy oprogramowania g
otowego poczynił uwagę o następującej treści: „W pkt 2
Wykonawca wskazuje tylko te licencje, które są samodzielnym przedmiotem obrotu - ich
wartość nie została skalkulowana w cenie Sprzętu, określonego w pkt 1, lub innego
Oprogramowania Gotowego, określonego w pkt 2. Jeśli wartość określonej licencji została
skalkulowana w cenie Sprzętu i jest z nim powiązana (licencja OEM) lub wartość została
skalkulowana w cenie innego Oprogramowania Gotowego Wykonawca wskazuje to
w punkcie dotyczącym określonej kategorii licencji np. licencje oprogramowania systemu
operacyjnego komputerów stacjonarnych zostały ujęte w cenie Sprzętu wskazanego w pkt 1
a)
i b) formularza ofertowego. Określając oferowane licencje Wykonawca określa również
sposób licencjonowania (licencje nieograniczone, licencje na urządzenie, licencje na rdzeń,
licencje na użytkownika itp.).”.
W ocenie Izby
zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty konsorcjum APN,
co było czynnością wadliwą i mająca wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego konsorcjum DMS.
Z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy wynika bowiem, iż wykonawca
konsorcjum APN w treści swojej oferty nie określił sposobu licencjonowania oferowanych
przez siebie produktów, co w sposób bezpośredni stanowi jej sprzeczność (oferty) z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zamawiający żądał podania tej informacji
w treści opracowanej przez siebie dokumentacji. Okolicznością bezsporną jest,
że wymaganie to zostało postawione we wzorze formularza oferty. Zamawiający twierdził,
iż wymaganie to należy traktować jedynie jako instrukcję i tylko w odniesieniu do
zaoferowania przez wykonawców rozwiązania równoważnego. Ze stanowiskiem tym nie
sposób się zgodzić, albowiem należy zauważyć, że treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z jej wszystkimi załącznikami stanowi jej nierozerwalną całość, a treść
należy odczytywać łącznie. Nadto zamawiający w żadnej części swojej dokumentacji nie
podał, że ww. wymagane dane żądane są tylko informacyjnie i tylko w odniesieniu do
rozwiązań równoważnych, co oznacza, że każdy z wykonawców miał obowiązek podania
sposobu licencjonowania oferowanych prod
uktów. Dane takie stanowić będą essentialia
negotii
przyszłej umowy, a brak ich zdefiniowania wywołuje skutek w postaci negocjowania
treści oferty w odniesieniu do elementów, które mają znaleźć się w umowie. Negocjacje takie
są zaś wprost zakazane treścią przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła
również stanowiska konsorcjum APN, że samo podanie ilości licencji, samo w sobie
potwierdza sposób licencjonowania. Wskazać bowiem należy, iż z żadnej części oferty
konsorcjum APN nie wynika jaki spos
ób licencjonowania wykonawca ten zaoferował,
a możliwości jest przynajmniej kilka. Tym samym wada oferty konsorcjum APN wprost
wpisuje się w dyspozycję przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a to oznacza,
że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty konsorcjum APN, na podstawie tego przepisu.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut ten Izba uznała za zasadny.
Zarzut nr 2
– dotyczący konsorcjum APN i wadium.
Odwołujący podniósł, iż gwarancja wadialna została wystawiona tylko na jednego
z członków konsorcjum APN, tj. A.P.N.P. S.A., (…), tymczasem wykonawcą składającym
ofertę w postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. W treści gwarancji
APN jednoz
nacznie zdefiniowano „Wykonawcę” - A.P.N.P. S.A. Z treści tej gwarancji wynika,
że gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną przez „Wykonawcę” - A.P.N.P. S.A. Istotny jest
fakt, że w treści gwarancji APN nie wskazano przy zdefiniowanym „Wykonawcy”, że działa
on jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. Nadto
pełnomocnictwo konsorcjalne załączone do oferty APN zostało udzielone później, niż data
wystawienia g
warancji APN. Także z treści tego pełnomocnictwa nie wynika, aby lider miał
uzyskać wadium, lecz wynika z niego jedynie, że lider miał je wnieść zamawiającemu.
Zdaniem odwołującego wykonawca zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej
tę ofertę zabezpieczającej powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam wykonawca,
nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty - tym samym z jednej strony nie ma
więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej - gwarancją nie została
zabezpieczona złożona oferta. W takiej sytuacji oferta konsorcjum APN powinna zostać
odrzucona na podstawie art.
89 ust 1 pkt 7b oraz art. 7 ust 1 ustawy Pzp, ponieważ
wykonawca ten wbrew przepisom prawa de facto
nie wniósł skutecznie wadium,
a przynajmniej nie wniósł go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący zamawiającemu
zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych
w ustawie, w szczególności w art. 46 ustawy Pzp, a zaniechanie jej odrzucenia stanowi
naruszenie wskazanych przepisów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie opisał w jakiś szczególny sposób treści gwarancji wadialnej składanej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. nie zawarł dodatkowych
wymogów formalnych w przypadku, gdy ofertę wspólną będą składali wykonawcy, więcej niż
jeden, powszechnie nazywani konsorcjum
. Zamawiający w treści s.i.w.z. podał jedynie
ogólne informacje, co do wysokości kwoty wadium, terminu jej wniesienia oraz formy.
Dodatkowo zamawiający podał jedynie, że cyt. „Wadium wnoszone w formach określonych
w ust. 3 pkt 2)-
5) musi zawierać oprócz sygnatury postępowania PK XF 261.11.2017
zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela z tytułu wystąpienia zdarzeń, o których mowa w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy, przy czym: dokumenty te będą zawierały klauzule zapłaty sumy
w
adialnej na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, dokumenty
te zostaną złożone w oryginale.”. Innych wymogów zamawiający nie określił.
Nie mniej, w ocenie Izby takie dodatkowe informacje czy wymagania w zakresie informacji
mających znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji wadialnej nie muszą być przez
zamawiającego wskazane, albowiem z ogólnie obowiązujących przepisów wprost wynika,
że jeżeli wykonawcy składają swoją ofertę wspólnie, to gwarancja wadialna winna
wskazywać wszystkich wykonawców lub jeżeli wykonawcy ustanowili pełnomocnika, który
będzie działał i wykonywał wszystkie bądź określone czynności w imieniu wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to taka informacja winna
znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści takiej gwarancji. Wymóg takiego wypełnienia treści
gwarancji zabezpiecza bowiem zamawiającego, w przypadku uruchomienia procedury
zatrzymania wadium. Abstrakcyjny charakte
r gwarancji bankowej powoduje, że powoływanie
się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. Nawet
gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to byłaby
to cecha stos
unku podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść
stosunku gwarancji. Przede wszystkim zaś roszczenie o zawarcie umowy powstaje dopiero
po wyborze o
ferty najkorzystniejszej, tymczasem wadium powinno zabezpieczać ofertę
wykonawcy już od momentu jej złożenia. Zatem nawet jeśli powstaje solidarna
odpowiedzialność, to powstaje ona dopiero później, a wadium ma zabezpieczać ofertę przez
cały okres jej związania — także kiedy nie ma solidarnej odpowiedzialności. Izba nie
uwzględniła dowodu zgłoszonego przez konsorcjum APN, tj. złożonych dwóch pierwszych
zaparafowanych
stron umowy o współpracy, albowiem nie świadczą one wcale o jej
zawarciu, lecz co najwyżej o parafowaniu dokumentu, co przecież nie ma żadnej doniosłości
prawnej. Nadto nie jest pewne,
konsorcjum APN tego nie udowodniło, że pozostałe
postanowienia umowy
nie wyłączają jakiejś szczególnej procedury związanej z powstaniem
konsorcjum.
Jak słusznie wskazał odwołujący, konsorcjum nie jest osobnym podmiotem
prawnym, lecz grupą podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.
Konsorcjum nie jest uważane z mocy prawa za podmiot prawa, mogący we własnym imieniu
zaciągać prawa i obowiązki. Wobec powyższego istotne znaczenie może mieć okoliczność,
który z członków konsorcjum np. odmówił zawarcia umowy, co powinno skutkować
zatrzymaniem wadium. W samym dokumencie gwaran
cji APN wskazano, że „Złożenie
żądania zapłaty oraz Oświadczenia Beneficjenta niezgodnie z postanowieniami Gwarancji
albo brak potwierdzenia banku Beneficjenta, o których mowa powyżej, stanowią podstawę
do odmowy przez Gwaranta wypłaty żądanej przez Beneficjenta kwoty”. Zatem oświadczenie
złożone przez zamawiającego zawierające wskazanie, że jest ono składane w związku
z ud
ziałem w A.P.N.P. S.A. w postępowaniu w ramach konsorcjum lub w związku
z działaniem innego wykonawcy wchodzącego w skład konsorcjum APN dawałoby wystawcy
gwarancji możliwość uchylenia się od zapłaty. Takie oświadczenie byłoby bowiem sprzeczne
z treścią gwarancji APN, która jako wykonawcę definiuje wyłącznie A.P.N.P. S.A.,
a jak zważył Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r., sygn. akt III CRN 70/94,
dotyczącym odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie,
odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób
bezwzględny. Zgodnie z tym rozstrzygnięciem pomimo wystawienia gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie jej wystawca może się uchylić od zapłaty, jeżeli
żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353
k.c.) albo stanowi
nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Sąd Najwyższy także w wyroku z dnia 20 września 2013 r.,
sygn. akt II CSK 670/12 stwierdził, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie
prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową. Dlatego też umowa winna zawierać
precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom,
czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Gwarancja APN t
ych wymagań nie
spełnia, dlatego też Izba stwierdziła, że oferta konsorcjum APN podlegała odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W przedmiotowej sprawie wystąpiła
okoliczność wyrażająca się stwierdzeniem, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy.
Zarzut nr 3
– dotyczący konsorcjum APN i pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum APN załączyło w złożonej ofercie pełnomocnictwo
konsorc
jalne upoważniające lidera do działania w imieniu tego konsorcjum, które zostało
udzielone w dacie 30 sierpnia 2017 roku (str. 58-
59 oferty). Jednocześnie lider konsorcjum
APN upoważnił p. J.P. do reprezentowania go w postępowaniu w dniu 7 sierpnia 2017 r. (str.
65 oferty). Pełnomocnictwo udzielone p. J.P. jest wadliwe, ponieważ: nie wynika z niego
upoważnienie do reprezentowania konsorcjum, lecz jedynie upoważnienie do
reprezentowania spółki A.P.N.P. S.A., w dniu udzielenia pełnomocnictwa p. J.P. lider
konsorcjum
APN nie był upoważniony do udzielenia dalszych pełnomocnictw w imieniu „K.”
Sp. z o.o. -
członka konsorcjum APN. P. J.P. powinna reprezentować w postępowaniu
wszystkich członków konsorcjum APN, a nie tylko jego lidera. W związku
z faktem, że osoba ta podpisała samodzielnie szereg dokumentów wchodzących w skład
oferty, powinna posiadać umocowanie do reprezentowania wykonawcy - wszystkich
członków konsorcjum, a nie tylko jednego z nich. Wobec powyższego, zamawiający
powinien wezwać konsorcjum APN do uzupełnienia pełnomocnictw, ze względów
wskazanych powyżej. Zaniechanie wezwania do ich uzupełnienia stanowi naruszenie art. 26
ust. 3a ustawy Pzp.
Zdaniem Izby zarzut jest zasadny.
Zasadą jest bowiem, która znajduje również swoje
odzwierciedlenie w przepi
sach kodeksu cywilnego, iż nie można przenosić więcej praw niż
się samemu posiada, z łac. Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet.
Izba w zakresie tego zarzutu nie podziela stanowiska prezentowanego przez
zamawiającego, który twierdził, że działanie takiego pełnomocnika należy interpretować
podobnie jak do
działania za spółkę zarządu lub prokurenta i tym samym nie jest istotna data
udzielenia pełnomocnictwa dla J.P. Dodatkowo należy podnieść, iż czynność prawna
w postaci udzielenia pełnomocnictwa głównego nie może być dokonana później niż
udzielenie pełnomocnictwa dalszego. Podstawą pełnomocnictwa dalszego jest bowiem
pełnomocnictwo główne, a zatem chronologia dokonanych czynności winna być następująca:
w pierwszej kolejności udziela się pełnomocnictwa głównego, a dopiero potem
pełnomocnictwa dalszego. Jednocześnie należy podkreślić, że specyfika i formalizm
cechujący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie pozwalają na
zastosowanie rozwiązań zawartych w art. 103 i 104 do działań pełnomocnika/substytuta
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2013 r.,
sygn. akt
KIO 335/13). Żaden z dokumentów wchodzących w skład oferty konsorcjum APN
nie wskazuje na upoważnienie lidera tego konsorcjum do udzielenia pełnomocnictwa J.P.,
w dniu jego udzielenia.
Izba uznała zarzut powyższy za zasadny, jednakże z uwagi na okoliczność, iż oferta
konsorcjum APN, w ocenie podlega odrzuceniu, Izba
nie nakazywała zamawiającemu
wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa.
Zarzut nr 4
– konsorcjum APN – komputery stacjonarne typ 1 i 2 – system operacyjny,
Microsoft Office.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum APN jako komputer stacjonarny TYP 1 i TYP 2
zaoferowało komputer F. model (...). Na podstawie przeprowadzonego badania próbki
odwołujący wskazał, że urządzenie zaoferowane jako komputer stacjonarny TYP 1 jest
niezgodne z ww. wymaganiami zamawiającego, ponieważ zaoferowane urządzenie:
1) posiada zainstalowany system operacyjny Microsoft Windows 10 Professional 64 bit
wymagający aktywacji, a zamawiający żądał niewymagającego aktywacji,
posiada Microsoft Office 2016 Standard wersja językowa PL 64 wymagający
aktywacji, a z
amawiający żądał niewymagającego aktywacji.
Zaś urządzenie zaoferowane jako komputer stacjonarny TYP 2 jest niezgodne z ww.
wymaganiami z
amawiającego, ponieważ, zaoferowane urządzenie posiada Microsoft Office
2016 Standard wersja językowa PL 64 wymagający aktywacji, a zamawiający żądał
niewymagającego aktywacji.
Na dowód powyższych twierdzeń odwołujący na rozprawie przedłożył dowód, tj.
oświadczenia producentów D.(2) i H. oraz zdjęcia, gdzie na zdjęciu 1 i 2 wskazuje, jak
powinno być aktywowane oprogramowanie, a zdjęcia 3 i 4, to zdjęcia z próbki konsorcjum
APN, z których wynika, że takie oprogramowanie nie zostało aktywowane.
Przystępujący konsorcjum APN, jako dowód przedłożyło wydruk z korespondencji e-mail,
z której wynika jedynie, że produkty są licencjonowane „Per Device”.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że elementem próbki jest wskazane
oprogramowanie. Jest ono częścią komputerów, zostało opisane przez zamawiającego
w wymaganiach dla komputerów, ale co najważniejsze zamawiający wprost wskazał,
że próbka ma zawierać oprogramowanie zgodne z ofertą wykonawcy. Oferta natomiast
powinna być zgodna z załącznikiem nr 8 do s.i.w.z. - specyfikacja techniczna komputerów
stacjonarnych, w tym zgodna z wymaganiem dla komputera stacjonarnego TYP 1 nr
wymagania: P2-STA-SP-
15 PKT 1 i 2 (str. 4 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) i TYP 2
w wymaganiu nr P2-STA-SP-37 w pkt 1 i
2 (str. 17 załącznika nr 8 do s.i.w.z.). Bez
znaczenia, w ocenie Izby jest fakt, iż odwołujący na etapie oceny próbek dokonywanej przez
zamawiającego na prezentacji, nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń czy uwag do protokołu.
L
iczy się bowiem końcowy efekt tej oceny – czynność zamawiającego. Istotna jest również
okoliczność, związana ze stanem próbek. Próbka, jako część oferty winna wskazywać
jednolity stan na każdym etapie jej badania czy oceny. Zatem próbka, która wpływa do
za
mawiającego wraz z ofertą winna wykazywać spełnienie wymagań opisanych przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
niezmiennie, przez cały okres związania ofertą. Tym samym nie jest istotne, kiedy
odwołujący stwierdzi niezgodność treści oferty (próbki) z s.i.w.z., ważne jest aby była ona
stwierdzona w terminie związania ofertą, jednocześnie w terminach umożliwiających
wniesienie odwołania od wadliwej czynności zamawiającego. Nadto podnieść należy, że sam
zamawiający w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie oświadczył,
że cyt. „Oprogramowanie zostało zainstalowane ponownie po zakończeniu testu. Również
po zakończeniu testu został zidentyfikowany brak aktywacji oprogramowania Microsoft Office
zainstalowan
ego na komputerze Wykonawcy.”. Dalsze wyjaśnienia zamawiającego, że „(…)
nie można wykluczyć, że na komputerze dostarczonym z ofertą oprogramowanie Microsoft
Office zostało zainstalowane poprawnie (było aktywowane) a w wyniku wadliwej ponownej
instalacji n
ie zostało aktywowane po przeprowadzeniu testu.”, nie mogą być uznane za
wiarygodne, albowiem, tak jak to już wcześniej Izba wskazała, każda próbka ma potwierdzać
zgodność z s.i.w.z. w całym okresie związania ofertą. Skoro zatem próbka nie spełnia
wymagań treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to cała oferta konsorcjum APN
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe
potwierdzają zatem dowody złożone przez odwołującego. Zarzut powyższy Izba uznała za
zasadny.
Zarzut nr 5
– konsorcjum APN – myszka, system diagnostyczny.
Odwołujący podniósł, iż przeprowadzone badanie próbki wskazało, że zaoferowane przez
konsorcjum APN
komputery stacjonarne TYP 1 i 2 posiadają myszki z oznaczeniem W47/16,
co wskazuje na rok produkcji 2016. Przedmiotowe oznaczenie, nie oznacza np. daty
wprowadzenia do obrotu, lecz
właśnie rok produkcji. Oferta konsorcjum APN powinna zostać
odrzucona z tego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść
jest sprzeczna ze s
pecyfikacją istotnych warunków zamówienia – „Zestaw komputerowy
musi być fabrycznie nowy, zakupiony w oficjalnym kanale sprzedaży producenta i posiadać
pakiet usług gwarancyjnych kierowanych do użytkowników z obszaru Rzeczpospolitej
Polskiej. Dostarczany s
przęt musi być fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż
w 2017 r
.”.
Ponadto
odwołujący podniósł, iż oferta Konsorcjum APN powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu sprzeczności jej treści ze specyfikacją
istotn
ych warunków zamówienia, ponieważ zaoferowane przez konsorcjum APN komputery
stacjonarne TYP 1 i 2, wbrew wyjaśnieniom tego wykonawcy, nie spełniają wymagań:
1) nr P2-STA-SP-
19 pkt 2 (str. 10 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) oraz P2-STA-SP-41 pkt 2
(str. 21 za
łącznika nr 8 do s.i.w.z.) „Zaimplementowany w BIOS system diagnostyczny
z graficznym interfejsem użytkownika”,
2) nr P2-STA-SP-
18 pkt 2 (str. 7 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) oraz P2-STA-SP-40 pkt 2
(str. 19 załącznika nr 8 do s.i.w.z.): „Pełna obsługa BIOS za pomocą klawiatury i myszy”,
co ujawniło badanie próbki konsorcjum APN.
W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, iż oznaczenie podane na myszy komputerowej,
jest oznaczeniem daty produkcji.
W zakresie tego zarzutu Izba przyjęła za wiarygodne
wyjaśnienia złożone przez przystępującego konsorcjum APN, uznając jednocześnie,
że decydującym dowodem w tej sprawie jest oświadczenie złożone przez producenta
sprzętu, który potwierdził, że oznaczenie kwestionowane przez odwołującego to jedynie data
modelowa produktu, a nie data jego produkcji.
Co
do
zarzutu
dotyczącego
wymogu
graficznego
interfejsu
użytkownika
zaimplementowanego w BIOS systemu diagnostycznego
Izba stwierdziła, iż wobec
rozbieżności definicyjnej rozumienia sformułowania „graficzny interfejs” oraz braku
zdefiniowania tego wymagania przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny, albowiem
oparty został on jedynie o własną (odwołującego) interpretację tego wymagania, a zgodnie
z przyjętą już i jednolitą linią orzeczniczą wszelkie wątpliwości i niejasności nie mogą
obciążać strony, co do której stawiane są zarzuty, mogące być różnie interpretowane przez
strony i nie zostały jednoznacznie opisane w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pełnej obsługi BIOS za pomocą myszy i klawiatury,
to stwierdzić należało, że konsorcjum APN rzeczone wymaganie spełniło, albowiem w trakcie
rozprawy zamawiający wskazał, że pewną czynność, tj. zainicjowanie programu odbywa się
za pomocą myszy komputerowej, natomiast dalsza praca wymaga korzystania z klawiatury
komputerowej. Podobnie jak wyżej, Izba wskazuje, że brak zdefiniowania przez
zamawiającego zakresu wykorzystania myszy czy klawiatury komputerowej przy przyjęciu,
że system wykorzystuje jeden i drugi osprzęt – czemu odwołujący nie zaprzeczył, oznacza
spełnienie tego wymagania przez przystępującego konsorcjum APN.
Zarzuty powyższe Izba uznała za bezzasadne.
Zarzut nr 6
– konsorcjum APN – obudowa.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiami załącznika nr 8 do s.i.w.z. nr P2-STA-
SP-
13 pkt 2 (str. 3 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) zamawiający wymagał dla komputera
stacjonarnego TYP 1:
„Obudowa fabrycznie przystosowana do pracy w orientacji pionowej
i poziome
j. Wyposażona w dystanse gumowe zapobiegające poślizgom obudowy
i zarysowaniu lakieru [...]”. Analogiczne wymaganie postawił zamawiający dla komputerów
TYP 2 - nr P2-STA-SP-
35 pkt 2 (str. 15 załącznika nr 8 do s.i.w.z.). Zdaniem odwołującego,
konsorcjum A
PN zaoferowało rozwiązanie niefabryczne, własnego wykonania, polegające na
naklejeniu pasków taśmy gumowej na blachę. W ofercie W. oferującej to samo urządzenie
takie nóżki nie występują. Zapewne taka ingerencja miała na celu dążenie do spełnienia
punktów nr 5 wymagań przywołanych powyżej „Obudowa w jednostce centralnej musi być
otwierana bez konieczności użycia narzędzi (wyklucza się użycie standardowych wkrętów,
śrub motylkowych, śrub radełkowych)”. Fabryczne rozwiązanie służące przystosowaniu
komputera do pracy w pozycji pionowej przewiduje przymocowanie do boku obudowy
komputera plastikowych podstawek, wyposażonych w gumowe podkładki. Zdaniem
odwołującego naklejenie pasków gumowych przez konsorcjum APN stanowi rozwiązanie
niefabryczne.
W ocenie Izby zarz
ut odwołującego jest bezzasadny, albowiem konsorcjum APN
przedstawiło dowód w postaci oświadczenia producenta, który jednoznacznie oświadczył,
że „dystanse te (fabrycznie montowane gumowe dystanse) mocowane (naklejane) są na
bocznej ściance komputera, zarówno w układzie poziomym (…), jaki w pionowym (…).
W rezultacie komputer jest wyposażony w dwa zestawy dystansów, z których każdy jest
montowany (naklejany) na innej bocznej ściance komputera.”.
Ponadto,
dowody zgłoszone przez odwołującego potwierdzają jedynie, iż na rynku
w standardowych
komputerach znajdują się określone rozwiązania. Dowody nie
potwierdzają, że rozwiązanie oferowane przez konsorcjum APN, nie jest fabryczne. Trudno
również Izbie uwierzyć, że naklejanie podkładek dystansowych samodzielnie „w garażu”
przez konsorcjum APN byłoby możliwe, albowiem przedmiotowe zamówienie obejmuje
dostawę ok. 6 300 komputerów, i trudno sobie wyobrazić jaki nakład sił, kosztów i czasu
potrzebny byłby wykonawcy na samodzielne dostosowanie obudowy komputera do
wy
magań zamawiającego. Nadto wskazać należy na obowiązek dostarczenia fabrycznych
komputerów w fabrycznych, oryginalnych opakowaniach.
Zarzut nr 7
– konsorcjum APN – niefabryczny system diagnostyczny.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymaganiem P2-STA-SP-13 pkt 8 (str. 4 załącznika nr
8 do s.i.w.z.) dla komputera stacjonarnego TYP 1 oraz wymaganiem P2-STA-SP-35 pkt 8
(str. 16 załącznika nr 8 do s.i.w.z.) dla komputera stacjonarnego TYP 2: „Oferowany system
diagnostyczny nie może wykorzystywać minimalnej ilości wolnych slotów na płycie głównej,
wymaganych w specyfikacji wnęk zewnętrznych oraz nie może być uzyskany przez
konwertowanie, przerabianie innych złączy na płycie głównej, nie wymienionych
w specyfikacji, a które nie są dedykowane dla systemu diagnostycznego.”.
Odwołujący podniósł, iż płytka zawiadująca panelem „diagnostycznym” w komputerze
stacjonarnym TYP 1 i 2 zaoferowanym przez k
onsorcjum APN wpięta jest w złącze opisane
na płycie głównej jako TPM, a wiec nie „dedykowane dla systemu diagnostycznego”,
co wiązało się z konwertowaniem/przerobieniem złącza. Odwołujący przedłożył jako dowód
dokumentację producenta F., gdzie wskazano, że płyta główna posiada wlutowany moduł
TPM oraz dodatkowy slot TPM,
który jednakże jest przeznaczony do podłączenia modułu
TPM dedykowanego na rynek chiński.
Konsorcjum APN przedłożyło szereg dokumentów/oświadczeń przedstawiciela
producenta F.
w Polsce, który oświadczył, że: „(…) dokumentacja dotycząca ww.
komputerów, dostępna na stronach internetowych producenta F., dotyczy standardowej
konfiguracji ww. komputerów, która różni się od konfiguracji ww. komputerów zaoferowanej
w ww. postępowaniu (…), jest konfiguracją fabryczną oferowaną przez producenta F.”, „(…)
zostaną zakupione w oficjalnym kanale sprzedaży producenta”, „(…) wskaźnik zasilania
(dioda LED zasilania) nie jest systemem diagnostycznym, a w szczególności nie jest
systemem diagnostycznym wymaganym w ww. postępowaniu”, „(…) przy produkcji
komputerów stacjonarnych korzysta z wielu dostawców podzespołów/komponentów
komputerowych i oprogramowania (…).”.
Wszystkie te oświadczenia Izba uznała za wiarygodne, co nie oznacza, że odwołujący
postawił niezasadny zarzut. Wskazać bowiem należy, że płytka zawiadująca panelem
„diagnostycznym” w komputerze stacjonarnym TYP 1 i 2 zaoferowanym przez konsorcjum
APN jest efektem modyfikacji dokonanych w fabrycznym komputerze producenta F.. Nadto w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wyraźnie postawił wymóg,
że oferowany system diagnostyczny nie może wykorzystywać minimalnej ilości wolnych
slotów na płycie głównej, wymaganych w specyfikacji wnęk zewnętrznych oraz nie może być
uzyskany przez konwertowanie, przerabianie innych złączy na płycie głównej, nie
wymienionych w specyfikacji,
a które nie są dedykowane dla systemu diagnostycznego.
Konsorcjum APN,
zaoferowało rozwiązanie, w którym moduł diagnostyczny został
podłączony do slotu TPM, który nie jest dedykowany do systemu diagnostycznego. Sama
definicja TPM wskazuje, że jest to moduł odpowiedzialny za szyfrowanie np. dysków czy
generowanie liczb pseudolosowych, a
jak to wynika z instrukcji oraz wyjaśnień
odwołującego, czemu zamawiający i przystępujący konsorcjum APN nie zaprzeczyli, wolny
slot TPM może być wykorzystany jako opcja, ale tylko na rynek chiński. Tym samym
wykorzystanie wolnego slotu na module TPM, który służy do szyfrowania i przerobienie go
w celu podłączenia modułu diagnostycznego, stanowi w ocenie Izby, niedozwoloną treścią
s.i.w.z. modyfikację płyty głównej, co z kolei powoduje stwierdzenie, że oferta konsorcjum
APN jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i winna być
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba uznała zarzut
za zasadny.
Zarzut nr 8 - konsorcjum APN
– BIOS, Testy BAPCO.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum APN dokonało niedozwolonych modyfikacji BIOS,
aby zapewnić poprawne działanie komputerów w związku z dokonanymi ingerencjami
w zakresie systemu diagnostycznego, o których mowa powyżej. Taka ingerencja jest
sprzeczna z § 6 załącznika nr 7 do s.i.w.z. Zasady przeprowadzenia prezentacji oferowanych
zestawów komputerowych, który stanowi, że „[...] Nie dopuszcza się stosowania
ooerclockingu, oprogramowania wspomagającego pochodzącego z innego źródła niż
fabrycznie zainstalowane oprogramowanie przez producenta, ingerowania w ustawieniach
BIOS (tzn. wyłączanie urządzeń stanowiących pełną konfigurację), jak również w samym
środowisku systemu (tzn. zmniejszanie rozdzielczości, jasności i kontrastu itp.)”. Zdaniem
odwołującego, w związku z faktem, że ewentualna modyfikacja wersji BIOS może
spowodować uzyskanie innej liczby punktów w tym teście, a zatem uzyskane podczas
badania próbki wyniki należy uznać za niemiarodajne, a w konsekwencji nie można uznać,
że oferta konsorcjum APN spełnia te wymagania.
Co do zarzutu dotyczącego BIOS, Izba stwierdziła, że konsorcjum APN w swoim
komputerze zastosowało system BIOS, który wg. oświadczenia przedstawiciela producenta
F.
„(…) w szczególności oświadczamy, że wersja BIOS R1.9.0.SR.5 dedykowana do
oferow
anych komputerów (…) będzie obowiązywać przez cały okres eksploatacji
komputerów. Opcja tzw. „zamrożenia wersji BIOS” w ofercie F. dla konsorcjum APN została
uwzględniona i wyceniona jako dodatkowa pozycja (…).”. Zdaniem Izby oferowana wersja
BIOS
, możliwa do opracowania i udostępnienia przez producenta, nie spełnia jednak
wymagania zamawiającego, co do możliwości jej aktualizacji do najnowszych dostępnych
wersji, albowiem jest wersją „zamrożoną”. Oznacza to, że zamawiający otrzyma wersję
BIOS, która nie będzie mogła być aktualizowana albowiem poprzez aktualizację utraci wiele
funkcji, których wymagał zamawiający w s.i.w.z. Zamawiający żądał dostarczenia
oprogramowania umożliwiającego upgrade i instalację m.in. BIOS-u z certyfikatem zgodności
producenta do n
ajnowszej dostępnej wersji. Zamrożenie wersji BIOS powoduje to,
że zamawiający nie będzie miał dostępu do najnowszych wersji BIOS. Taka sytuacja
pozwala sądzić że ww. wersja BIOS została stworzona tylko pod to przedmiotowe
postępowanie i nigdy nie będzie rozwijana ani nie będą „łatane" tzw. luki bezpieczeństwa.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Odnośnie testów Babco, odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że ewentualna
modyfikacja wersji BIOS spowodowała uzyskanie innej liczby punktów w tym teście. Zarzut
bezzasadny.
Zarzut nr 9
– konsorcjum APN – urządzenia wielofunkcyjne.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdz. III pkt 5 s.i.w.z.: „Na podstawie art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy i usługi spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą wypełnionych
i podpisanych przez Wykonawcę formularzy specyfikacji technicznych, zgodnie
z wymaganiami technicznymi zawartymi w …”. Wśród formularzy, które należało złożyć
wymagany był również załącznik Nr 13 do OPZ Specyfikacja techniczna urządzeń
wielofunkcyjnych. Konsorcjum APN nie wypełniło przedmiotowego załącznika - nie wpisało
parametrów technicznych oferowanego sprzętu.
Zdaniem Izby,
nie ulega wątpliwości, że oferta konsorcjum APN nie została sporządzona
w sposób wymagany przez zamawiającego i uchybienie to, w ocenie Izby dyskwalifikuje tę
ofertę z oceny, a w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczna z treścią s.i.w.z. Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, że zamawiający znając symbol urządzenia może samodzielnie ustalić, czy
spełnia ono ustalone przez niego parametry. Oczywistym jest bowiem i powszechnie
znanym, że każde urządzenie można konfigurować w różny sposób. Skoro zatem
wykonawca nie wypełnił wymaganej przez zamawiającego tabeli to de facto zamawiający nie
może być pewny, co w istocie zawiera oferta złożona przez takiego wykonawcę. Wady tej nie
sposób konwalidować, albowiem prowadziłoby to do niedopuszczonych negocjacji treści
oferty. Zarzut zasadny.
Zarzut nr 10
– konsorcjum APN – warunek doświadczenia.
W zakresie w jakim odwołujący zarzut powyższy wycofał, Izba pozostawiła go bez
rozpoznania, tj. w zakresie pkt 1 i 2 z odwołania (strona 16 i 17).
Odwołujący podtrzymał zarzut w zakresie pkt 3. Zdaniem odwołującego, z dokumentów
złożonych przez konsorcjum APN wynika, że wykonawca ten nie złożył dowodów
określających czy wszystkie dostawy/usługi wskazane przez tego wykonawcę w wykazie
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dotyczy to zamówień umieszczonych
w wykazie w pozycji 6, 7, 10 i 11. Jeśli jednak dowody te zostały złożone, to należy
podk
reślić, że w sposób bezzasadny zamawiający zaniechał ich odtajnienia. Samo
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było bardzo ogólne i odwoływało się do
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa innych informacji (str. 66-70 oferty). Należy
jednak wskazać, że istota zastrzeżenia pozostałych informacji jest inna, wobec czego już
z tego względu dokonane zastrzeżenie jest wątpliwe. Ponadto, w uzasadnieniu zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazano, że utajnieniu podlegają m.in. dokumenty w pkt 6 -
wykaz dostaw/usług, oprócz tych wykonanych przez K. Sp. z o.o., a w pkt 5 zastrzeżono
m.in. wszystkie referencje wystawione dla A.P.N.P. S.A. Przede wszystkim, dokonane
zastrzeżenie opiera się na utajnieniu tożsamości kontrahentów, to tożsamość kontrahenta
jest zgodnie z treścią wyjaśnień tą informacją, którą konsorcjum APN chce chronić. Należy
tutaj podkreślić, że w części tajnej oferty znalazły się także niektóre referencje wystawione
dla A.P.N.P.
S.A., co świadczy o niekonsekwencji podejmowanych działań i przeczy tezom
dokonanego zastrzeżenia, skoro tego samego typu informacje są traktowane w różny
sposób. Zaniechanie odtajnienia dokumentów poświadczających należyte wykonanie dla
pozycji 6,
7,10 i 11 wykazu jest zupełnie bezzasadne, ponieważ tożsamość kontrahentów
została ujawniona przez samo konsorcjum APN w złożonym wykazie dostaw/usług, który
został zawarty w jawnej części dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem interes, który miałby być chroniony tym zastrzeżeniem odpadł. Co więcej,
poszczególne zamówienia zostały wykonane dla podmiotów udzielających zamówień
publicznych, co dodatkowo wskazuj
e na bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, bowiem
umowy te korzystają z przymiotu jawności. Jedynym wymiernym skutkiem dokonanego
zastrzeżenia jest uniemożliwienie konkurencji weryfikacji oferty konsorcjum APN w tym
zakresie. Z ostrożności odwołujący wskazał, że utajnione dokumenty nie zawierały w całości
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (choć konsorcjum APN wskazywało
tylko na tożsamość kontrahentów), zatem powinny być odtajnione w pozostałym zakresie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie udowodnił, iż zastrzeżenia
poczynione przez konsorcjum APN w zakresie ochrony informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy,
iż odwołujący posługuje się ogólnymi twierdzeniami, nie popartymi żadnymi dowodami.
Odwołujący nie wskazał jakie to podmioty faktycznie zostały wskazane w dokumentach
przedłożonych przez konsorcjum APN, ani nawet nie próbuje ich zidentyfikować. Tym
samym uznać należało, że procedury, czynności i zobowiązania, na które powołuje się
w swoim piśmie konsorcjum APN znajdują swoje zastosowanie i faktycznie dają realny
skutek, który z kolei może dawać temu wykonawcy realną szansę na pozyskanie
korzystniejszych warunków współpracy z firmami, w odniesieniu do których istnieje
obowiązek zachowania poufności informacji. Zarzut Izba uznała za bezzasadny.
Zarzut nr 11
– wykonawca W. – sposób licencjonowania.
Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum
APN. Zarzut powyższy Izba uznała za zasadny z argumentacją jak przy konsorcjum APN.
Zarzut nr 12
– wykonawca W. – komputery stacjonarne typ 1 i 2 – system operacyjny,
Microsoft Office.
Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum
APN.
Zarzut powyższy Izba uznała za nieudowodniony, a tym samym za bezzasadny. Izba
zwraca uwagę, iż co prawda komputery oferowane przez wykonawcę W., są komputerami,
które posiadają oznaczenie tożsame z oznaczeniami komputerów konsorcjum APN,
jednakże nie oznacza to, że w tym przypadku nie zastosowano rozwiązań innych niż
w komputerach oferowanych przez konsorcjum APN. Odwołujący w odniesieniu do oferty
wykonawcy W.
nie przedstawił żadnego dowodu dotyczącego stawianego zarzutu odmiennie
niż to poczynił w odniesieniu do konsorcjum APN, gdzie w ramach środków dowodowych
przedstawił zdjęcia z próbek przedłożonych przez tego wykonawcę. Dlatego też Izba
stwierdziła jw.
Zarzut nr 13
– wykonawca W. – myszka, monitory, system diagnostyczny.
Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum
A
PN, za wyjątkiem monitorów.
W odniesieniu do myszki oraz systemu diagnostycznego, Izba podtrzymuje argumentację
jak przy tożsamych zarzutach dotyczących konsorcjum APN.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego monitorów, odwołujący podniósł, że monitory tego
wykonawcy złożone w ramach próbki zostały wyprodukowane przed 2017 roku. Okoliczność
powyższa jest bezsporna, natomiast odwołujący błędnie wywodzi w tym zakresie
sprzeczność treści oferty wykonawcy W. z s.i.w.z. Podnieść bowiem należy,
że w załączniku nr 8 do OPZ Specyfikacja techniczna komputerów stacjonarnych znajdują
się wymagania (P2-STA-SP-21 i P2-STA-SP-43) dotyczące produkcji komputerów nie
wcześniej niż w 2017 roku. To wymaganie nie dotyczy jednak monitorów. Wymagania
doty
czące monitorów znajdują się w załączniku nr 9 do OPZ Specyfikacja techniczna
monitorów komputerowych, który nie zawiera wymagań w zakresie daty produkcji. Dlatego
też Izba zarzut powyższy uznała za bezzasadny.
Zarzut nr 14
– wykonawca W. – obudowa.
Odwołujący podniósł, że wykonawca W. zaoferował rozwiązanie nie spełniające
wymagania, że „Obudowa w jednostce centralnej musi być otwierana bez konieczności
użycia narzędzi (wyklucza się użycie standardowych wkrętów, śrub motylkowych, śrub
ra
dełkowych) - pkt 5 powyższych wymagań. Fabryczne rozwiązanie służące przystosowaniu
komputera do pracy w pozycji pionowej przewiduje przymocowanie do boku obudowy
komputera plastikowych podstawek, wyposażonych w gumowe podkładki. Próbka złożona
przez W. rz
eczywiście takie otwory posiada w celu przykręcenia oryginalnych podstawek.
P
róbka W. takie oryginalne podstawki zawiera, jednak ich zamontowanie uniemożliwia
beznarzędziowe otwarcie obudowy komputera.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem wykonawca W.
przedstawił dowód w postaci oświadczenia producenta, który oświadczył, że „Oferowane
w niniejszym postępowaniu komputery F. (...) posiadają fabrycznie dostarczane gumowe
dystanse zapobiegające poślizgom obudowy i zarysowaniu lakieru. Dystanse te
przeznaczone są do zamocowania (naklejania) na bocznej ściance komputera. Komputery
wyposażone
są
również
w
alternatywne
rozwiązanie,
tj.
plastikowe
nóżki
z gumowymi podkładkami, które są przeznaczone do samodzielnego, beznarzędziowego
montażu (śruba radełkowa) przez użytkownika w zależności od jego potrzeb.”. Wobec
powyższego zarzut odwołującego uznać należało za bezzasadny.
Zarzut nr 15
– wykonawca W. – niefabryczny system diagnostyczny.
Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum
APN.
Izba podtrzymuje argumentację jak przy zarzutach dotyczących konsorcjum APN.
Zarzut nr 16
– wykonawca W. – BIOS, testy Babco.
Odwołujący podniósł tożsame zarzuty oraz uzasadnienie jak w odniesieniu do konsorcjum
APN.
Izba podtrzymuje argumentację jak przy zarzutach dotyczących konsorcjum APN.
Zarzut nr 17
– konsorcjum IS – system operacyjny, Microsoft Office.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu, poza pisemnym stanowiskiem, nie przedstawił
żadnego dowodu, który potwierdzałby zasadność stawianych zarzutów. Dlatego też Izba
uznała zarzut odwołującego za bezzasadny.
Zarzut nr 18
– konsorcjum IS – oprogramowanie.
Z uwagi na okoliczność, iż odwołujący wycofał ten zarzut, Izba pozostawiła go bez
rozpoznania.
Zarzut nr 19
– konsorcjum A. – oprogramowanie antywirusowe.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum A. zaoferowało w postępowaniu oprogramowanie
antywirusowe producenta K.(2) model: (...). W stosunku do tego oprogramowania
podnoszone są bardzo istotne zarzuty jakoby wspierało ono działalność służb obcego
państwa.
W zakresie przedmiotowego zarzutu,
Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego
złożonym na rozprawie, gdzie zamawiający podał, iż w związku z doniesieniami prasowymi,
na które m.in. powołuje się odwołujący, zwrócił się do odpowiednich służb z wnioskiem
o stanowisko, czy w zakresie ww. oprogramowania zachodzi podstawa do ew. odrzucenia
oferty. Zamawiający uzyskał odpowiedź, jednakże z uwagi, iż objęta została ona określoną
procedurą poufności, nie mógł jej okazać Izbie, w której odpowiednie służby nie stwierdziły
okoliczności dotyczących zagrożenia bezpieczeństwa państwa, a tym samym nie ziściła
podstawa do odrzucenia oferty.
Nadto wskazać należy, że odwołujący nie przestawił
żadnych dowodów na okoliczności podnoszone w tym zarzucie. Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Zarzut nr 20
– konsorcjum A. – oprogramowanie podsystemu HelpDesk oraz wsparcia
eksploatacji.
Odwołujący wycofał ten zarzut, w konsekwencji Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Zarzut nr 21
– konsorcjum A. – oprogramowanie systemu zarządzania tożsamością.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum A. zaoferowało dla Systemu Zarządzania
Tożsamością oprogramowanie (...) wersja 7 - załącznik nr 1 do OPZ. Oprogramowanie to nie
spełnia wielu wymagań zamawiającego. W szczególności, zamawiający w punkcie P2-SZT-
SP1 załącznika nr 1 do OPZ zdefiniował Centralne Repozytorium Informacji: „Centralne
Repozytorium Informacji. Jest to centralna baza informacji o zarządzanych tożsamościach
użytkowników do której synchronizowane są informacje z różnych podłączonych systemów.
Zwane dalej Centralne Repozytorium lub CRI". W punkcie P2-SZT-SP2 nr 1 do OPZ
wskazał, że system zarządzania tożsamością musi posiadać wbudowane Centralne
Repozytorium Informacji o użytkownikach i zasobach oparte na katalogu LDAP zgodnym z
LDAP v3. Zaoferowane przez konsorcjum A.
oprogramowanie nie spełnia tego wymagania.
Oprogramowanie (...)
wersja 7 nie wykorzystuje katalogu LDAP jako centralną bazę
informacji o zarządzanych tożsamościach użytkowników do której synchronizowane są
informacje z różnych podłączonych systemów. Wykorzystuje ono natomiast relacyjną bazę
danych jako centralną bazę informacji o zarządzanych tożsamościach użytkowników do
której synchronizowane są informacje z różnych podłączonych systemów. Wynika to wprost
z dostępnej publicznie informacji oraz wymagań instalacyjnych dla tego systemu do
Zarządzania Tożsamością:
http://www.iamidm.com/2016/06/S.(2)-identity-iq-70-supported-
Ponadto s
pełnienie szeregu wymagań załącznika nr 1 do OPZ, tj.: P2-SZT-SP-82, P2-
SZT- SP-83, P2-SZT-SP-84, P2-SZT-SP-85, P2-SZT-SP-
86 wymaga zastosowania modułów
monitorujących, które nie są dostarczane przez wskazanego producenta (…)
i zaoferowany przez konsorcjum A. system ich nie zawiera.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. W zakresie tego zarzutu podnieść
należy, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, w przeciwieństwie do
przystępującego konsorcjum A., które przedłożyło jako dowód korespondencję e-mail, tj.
tłumaczenie oświadczenia producenta – firmy S.(2) wraz z oryginalnym oświadczeniem oraz
drugie oświadczenie tego samego producenta, który potwierdził, że spełnia wymagania
specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia w zakresie opisanym przez zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), orzeczono
jak w sentencji.
Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, miało wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
KIO 2513/17
Dnia 27 listopada 2017 roku,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: A. D. S. S.A., A. P.S.A. (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum A.”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, tj.:
1. wyb
ór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu złożonej przez konsorcjum APN;
2. zaniechanie odrzucenia oferty APN w sytuacji,
gdy wypełniona jest dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, gdyż oferta jest niezgodna z treścią s.i.w.z. oraz w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp;
3. zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum DMS w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4
i 6 ustawy Pzp;
4. zaniechanie odrzucenia oferty W. S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
niezgodnej z treścią s.i.w.z.;
5. dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
wartości prawa opcji;
ewentualnie, o ile nie zostaną uwzględnione zarzuty w zakresie czynności z pkt 5.
powyżej, na zaniechanie dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp
stawki roboczogodziny podanej przez APN, w oparci
u o którą wyliczono wartość prawa
opcji, w sytuacji poprawienia wartości prawa opcji.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
I. w zakresie oferty APN:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp a contrario poprzez
dokonanie poprawki w ofercie APN w zakresie wyliczenia wartości prawa opcji
i w konsekwencji brak odrzucenia oferty APN, podczas gdy niezgodność w treści oferty
APN z treścią s.i.w.z. powinna skutkować odrzuceniem tej oferty, a poprawka dokonana
przez zam
awiającego prowadzi do niedozwolonej zmiany oferty w sposób wykraczający
ponad art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
; Ponadto zachodzi też podstawa do zastosowania
art. 89 ust 1 pkt 6,
jako że oferta APN zawiera błąd w obliczeniu ceny;
2. ewentualnie, w razie ni
euwzględnienia zarzutu z pkt I.1. - art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
poprzez brak poprawienia stawki za roboczogodzinę podaną przez APN, którą ten
wyliczył w oparciu o wartość prawa opcji stanowiącej w jego ofercie 15 885 328,97 zł
brutto, a która to została na skutek działania zamawiającego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp,
poprawiona na kwotę 25 097 094,17 zł, co tym samym winno skutkować
odpowiednim podniesieniem wysokości ww. stawki, stosunkowo do dokonanej poprawki
w taki sposób, aby zakładana przez APN ilość godzin pozostała taka sama;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty APN, podczas gdy ta nie
spełnia wymagań s.i.w.z. w następującym zakresie :
1) zaoferowany przez APN komputer Typ 1 i Typ 2 F./(...)
nie spełnia wymagania
identyfikatora P2-STA-SP-13 (typ 1) i P2-STA-SP-35 (typ 2) punkt 8, oraz identyfikatora
P2-STA-SP-13
i
P2-
STA-SP-35
punkt
(Wymagania
zamieszczone
w Załączniku nr 8 do OPZ);
2) zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F./(...)
nie spełnia wymagania identyfikatora P2-
STA-SP-19 (typ 1) i P2-STA-SP-41 (typ 2) punkt 2.;
3) zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F./(...)
nie spełnia wymagania identyfikatora P2-
STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
zaoferowany komputer nie spełnia wymagania identyfikatora P2-STA-SP- 15 (typ 1)
i P2-STA-SP-37 (typ 2);
dostarczone przez APN na prezentację myszki komputerowe będące elementem
zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2 nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STA-
SP-21 i P2-STA-SP-43 punkt 8;
6) oferta APN jest niezgodna z regulaminem zasad przeprowadzenia prezentacji
ofertowanych zestawów komputerowych w zakresie określonym w § 4;
7) oferta APN jest niezgodna z regulaminem zasad przeprowadzenia prezentacji
ofertowanych zestawów komputerowych w zakresie określonym w § 5;
8) oferta APN jest niezgodna w wymaganiem identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ I) i P2-
STA-SP-37 (typ II);
oferta APN nie zawiera dodatkowych materiałów eksploatacyjnych do drukarek do
personalizacji kart mikroprocesorowych (pkt 1 ppkt 1) lit i) oferty
– (…);
10) oferta APN jest niezgodna z wymaganiem identyfikatora P2-KRM-SP-36 - karta
(…)
nie występuje na publicznie dostępnych listach kart posiadających certyfikowany układ
elektroniczny;
oferta APN jest niezgodna z wymaganiem określonym w Załączniku nr 4 do OPZ,
gdzie należało podać nazwę oprogramowania dostarczanego wraz z kartami służącego
do zarządzania częścią elektroniczną blankietu karty;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
w sytu
acji, gdy stawka za roboczogodzinę w wysokości 50 zł netto jest rażąco niskim
kosztem, której zasadności APN nie wykazał jak też poprzez brak pokrycia kosztów
eksploatacyjnych do drukarki do personalizacji kart mikroprocesorowych;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej jako „UZNK”), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty APN, z uwagi na jego zamiar świadczenia usługi poniżej
kosztów jej wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
6. art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty APN.
II. w zakresie oferty DMS
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty , podczas gdy oferta ta jest
niezgodna z s.i.w.z.
, a dokładnie z pkt 4.1 ppkt 10) Opisu Przedmiotu Zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty DMS w sytuacji, gdy na
skutek jej ni
ezgodności z s.i.w.z., wskazanym w pkt II.1. powyżej, podana cena zawiera
błędy w obliczeniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
w sytuacji, gdy stawka za roboczogodzinę w wysokości 60 zł netto jest rażąco niskim
kosztem, a DMS nie wykazał, iż nie jest rażąco niskim kosztem;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 UZNK poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty DMS, z uwagi na jego zamiar świadczenia usługi poniżej
kos
ztów jej wytworzenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
III. w zakresie oferty W. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty W., w
sytuacji gdy ta nie spełnia s.i.w.z., tj.:
1. zaoferowany przez W. komputer Typ 1 i Typ 2 F. /(...)
nie spełnia wymagania
identyfikatora P2-STA-SP-13 (typ 1) i P2- STA-SP-35 (typ 2) punkt 8 oraz wymagania
identyfikatora P2-STA-SP-13 i P2- STA-SP-35 punkt 1;
2. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F. / (...)
nie spełnia wymagania identyfikatora P2-
STA-SP-19 (typ 1) i P2-STA-SP-41 (typ 2) punkt 2;
3. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F. / (...)
nie spełnia wymagania identyfikatora P2-
STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
4. zaoferowany komputer Typ 1 i Typ 2 F. / (...)
nie spełnia wymagania identyfikatora P2-
STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-37 (typ 2);
5. dostarczone przez W.
na prezentację monitory będące elementem zestawu
komputerowego Typ 1 i Typ 2, nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STA- SP-21
i P2-STA-SP-
43 punkt 8 Załącznika nr 8;
6. dostarc
zone na prezentację myszki komputerowe będące elementem zestawu
komputerowego Typ 1 i Typ 2, nie spełniają wymagania identyfikatora P2-STA- SP-21
i P2-STA-SP-43 punkt 8;
dostarczone na prezentację zestawy komputerowe nie spełniają wymagania identyfikatora
P2-STA-SP-15 (typ I) i P2-STA-SP-37 (typ II).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
I. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
II. odrzucenie ofert APN, DMS oraz W. w oparciu o podstawy z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp;
III.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak też dokonania ponownej punktacji;
IV. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednocześnie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
zna
jdujących się w aktach postępowania tj.:
wyjaśnień wykonawców w zakresie rażąco niskiego kosztu, w części jawnej i objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa;
wezwań zamawiającego w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
ofert wykonawców, złożonych w postępowaniu;
protokołów prezentacji z oferowanych zestawów komputerowych przeprowadzonych
w dniach 27-
29 września 2017 r.;
protokołu z postępowania;
procedury przeprowadzania testów;
wyników testów;
protokołów weryfikacji zgodności;
9. wyja
śnień wykonawców w zakresie treści oferty;
na okoliczność ich treści.
Odwołujący wskazał, iż interes prawny odwołującego został naruszony przez
zamawiającego w postępowaniu, ponieważ czynności zamawiającego objęte odwołaniem
uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie zamówienia. Odwołujący złożył ważną ofertę i zajął
4 miejsce pod względem ilości uzyskanych punktów w kryterium oceny ofert. Jednakże,
wobec tego, iż zamawiający zaniechał swoich powinności, oferta odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przez zamawiaj
ącego wskazanych
przepisów PZP odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które
zgodnie z przepisami po
winno zostać udzielone właśnie odwołującemu. Powyższe dowodzi,
iż złożenie niniejszego odwołania czyni zadość wymaganiom postawionym w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP. Nadto,
o
dwołujący ma interes prawny w kwestionowaniu wszystkich ww. trzech ofert, gdyż
w przypadku uwzględnienia odwołania wobec APN, nastąpi zmiana punktacji ofert dalszych,
co ma w szczególności znaczenia wobec wykonawców sklasyfikowanych na miejscach 3 i 4
(o
dwołującego).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołującego
w zakresie oferty złożonej przez konsorcjum DMS, tj. w zakresie dotyczącym niezgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. oraz błędu w obliczeniu ceny dot. kwoty za szkolenia (str. 15
odwołania).
Konsorcjum DMS wniosło sprzeciw, co do uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu
odwołania.
Pozostali wykonawcy zgłaszający przystąpienie – po stronie zamawiającego, sprzeciwu
nie zgłosili.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 - 2
– konsorcjum APN - zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) PZP
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2) oraz ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 2) PZP.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp i poprawienia oferty APN.
W rozdziale III pkt 12-13 s.i.w.z. z
amawiający zastrzegł możliwość korzystania z prawa
opcji. Zamawiający określił, że wartość usług i dostaw zlecanych w ramach opcji nie może
przekroczyć 40% wynagrodzenia wykonawcy. Konsekwentnie zamawiający określił sposób
obliczenia ceny oferty w Formularz
u oferty (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), w którym wskazał,
że wartość opcji powinna stanowić 40% wartości zamówienia podstawowego bez opcji.
Konsorcjum
APN podał w ofercie wartość zamówienia objętego opcją, która nie stanowi 40%
wartości zamówienia podstawowego. Kwota stanowiąca 40% z kwoty 64 742 735,42 zł brutto
wynosi nie 15 885 328,97 zł, a 25 097 094,17 zł. Z kolei kwota 15 885 328,97 stanowi
24,54% kwo
ty zamówienia podstawowego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
przewidywała zaś wprost, iż kwota zamówienia objętego ma być wyliczona w oparciu
o określony procent wartości zamówienia podstawowego. Odwołujący wskazał, że wymóg
s.i.w.z.
dotyczący opisu sposobu wyliczenia cen w ofercie był wymogiem obligatoryjnym
i bezwarunkowym, koniecznym do spełnienia przez wykonawców. Jego niespełnienie winno
skutkować odrzuceniem takiej oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Podobnie
uznała KIO w wyroku z 11 sierpnia 2010 r. (KIO/1591/10). W przywołanym orzeczeniu KIO
wskazała, że wartości podane w ofercie nie były zgodne z wartościami procentowymi za
poszczególne części, czyli były niezgodne ze specyfikacją, co uzasadniało odrzucenie oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Wartości procentowe były bezwzględnie
wymagane.
Dodatkowo, analogiczne stanowisko znajduje się w wyroku KIO z 3 sierpnia
2017 r.
(KIO 1521/17), gdzie KIO uznała, że niezgodność w obliczeniu ceny oferty ze stawką
procentową, stanowi również podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Wyliczenie zatem nawet części wartości oferty w postaci ceny zamówienia
objętego opcją, w sposób niezgodny z narzuconą stawką procentową, skutkuje
niezgodnością z s.i.w.z. takiej oferty, jak też cena oferty zawiera błędy w obliczeniu, które
w trybie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie mogą być przez zamawiającego poprawione.
Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższej argumentacji, odwołujący wskazał,
iż poprzez modyfikację wartości zamówienia objętego opcją, należało też poprawić stawki za
roboczogodzinę w sposób analogiczny, czyli w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum
APN wyliczyło wartość roboczogodziny w oparciu o ww. wartość opcji. Tym
samym, z
amawiający dokonując poprawki w zakresie wartości opcji tj. podnosząc ją do
kwoty 25 097 094,17 zł brutto, winien to samo uczynić w zakresie stawki za roboczogodzinę,
przy zachowaniu takiej samej ilości godzin APN. Wobec powyższego, zamawiający winien
dokonać poprawki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i zmienić stawkę APN z 50 zł
netto (61,50 zł brutto) na stawkę 78,99 zł netto (97,16 zł brutto). Powyższe miałoby istotny
wpływ na punkty przyznane w kryterium oceny ofert w zakresie liczby punktów w kryterium
Koszt usług związanych z rozwojem podsystemów technicznych.
Zarzut powyższy, Izba uznała za bezzasadny, albowiem jak to wynika z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli obowiązek przeliczenia prawa opcji wg.
określonego przez zamawiającego wzoru, tym samym błąd, który popełniło konsorcjum APN
dało się konwalidować w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Podnieść bowiem
należy, że w tym przypadku chodziło o proste wyliczenia matematyczne wg. wzoru
podanego przez zamawiającego. Brak jest w tym przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co do
właściwej treści oferty, nie występuje tutaj jakakolwiek możliwość niedozwolonych negocjacji.
W tym miejscu, wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 18 grudnia
2014 roku, o sygn. akt X Ga 522/14, gdzie Sąd podniósł, iż „Sąd Okręgowy stoi na
stanowisku, że przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawki oczywistej omyłki
rachunkowej jest odniesienie dokonanej poprawki do całości oferowanego przez Wykonawcę
świadczenia. Poprawienia oferty Zamawiający jest zobowiązany dokonać w szczególności
wtedy, gdy sposób w jaki ma być dokonana poprawa wynika z elementów składających się
na ofertę. Celem bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia- oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, w tej części zarzut odwołującego uznać należało za
bezzasadny.
W odniesieniu do zarzut ewentualnego, dotyczącego zaniechania zamawiającego
poprawienia stawek za roboczogodzinę, Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego w tym
zakresie jest niezasadne, albowiem w zakres prawa opcji nie wch
odziły jedynie czynności
serwisowe (usługi) ale też dostawa sprzętu oraz oprogramowania. Zamawiający w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział III ust. 12) wskazał bowiem,
że „W okresie obowiązywania Umowy, do dnia zakończenia obowiązywania gwarancji
Zamawiający może w ramach Prawa Opcji: a) zlecać Wykonawcy Usługi rozwoju
Podsystemów Technicznych, b) zlecać Wykonawcy dostarczenie jednostek Sprzętu lub
licencji Oprogramowania nabywanych w ramach Zamówienia Podstawowego. Zamawiający
może dokonywać zleceń realizacji usług lub dostaw, objętych Prawem Opcji wielokrotnie
w okresie wskazanym w zdaniu pierwszym do momentu wykorzystania limitu środków,
określonych w ppkt 2).”. Tym samym, Izba uznała zarzut odwołującego za bezzasadny.
Zarzut nr 3
– konsorcjum APN - dotyczący niezgodności zaoferowanych produktów
z wymaganiami s.i.w.z.
– system diagnostyczny slot TPM.
Odw
ołujący podniósł, iż w zaoferowanym przez konsorcjum APN komputerze, system
diagnostyczny był zamontowany w zewnętrznej wnęce 3,5", podpięty do płyty głównej przez
port opisany na laminacie płyty głównej jako TPM. To oznacza, że został on uzyskany przez
konwertowanie i przerabianie innych złączy na płycie głównej. Zgodnie z dokumentacją płyty
głównej
F.
D3532
http://support.ts.fuiitsu.com/IndexDownload.asp?SoftwareGuid=
B4DDF78C-9A41-411C-AA9C-32798231CA96
(jest to płyta główna komputera F. (...))
istnieje możliwość zrealizowania funkcjonalności TPM w dwojaki sposób: poprzez TPM
wbudowany w płytę główną bądź poprzez wyjmowany moduł TPM (sekcja TPM / TPM
Module support). Na stronie 5 tej dokumentacji wskazano, że piny zajęte przez system
diagnostyczny służą do instalacji modułu TPM w drugi wspomniany wcześniej sposób.
Odwołujący przedłożył w celu wykazania zarzutu dowody. Dowodem nr 1 był fragment
dokumentacji płyty głównej wraz tłumaczeniem - strona 1, 5, 8. Na schemacie płyty głównej
na czerwono został zakreślony slot w którym został umieszczony moduł diagnostyczny, a wg
opisu jest przeznaczony na moduł TPM. Kolejnym dowodem (dowód 2) było pismo wysłane
do F.
z prośbą o odpowiedź na pytanie czy złącze opisane jako TPM Module jest
dedykowane dla modułu systemu diagnostycznego (pismo bez odpowiedzi). Trzecim
dowodem były zdjęcia przedstawiające wnętrze komputera stacjonarnego Typ 1, pod nazwą
F. (...), dostarczonego i oferowanego przez APN, wykonane w dniu 2017/11/23, w siedzibie
z
amawiającego, podczas wglądu do próbek. Na zdjęciach widać, że moduł diagnostyczny
podłączony szarym kablem jest osadzony w slocie przeznaczonym dla modułu TPM.
Czwartym dowodem (dowód 4) były także zdjęcia, przedstawiające wnętrze komputera
stacjonarnego Typ 2, pod nazwą F. (...), dostarczonego i oferowanego przez APN, zdjęcie
wykonane w dniu 2017/11/23, w siedzibie z
amawiającego, podczas wglądu do próbek. Na
zdjęciach widać, że moduł diagnostyczny podłączony szarym kablem jest osadzony w slocie
przeznaczonym dla modułu TPM.
Izba dopuściła dowody złożone przez odwołującego i uznała, że potwierdzają one
okoliczności podnoszone jako zarzuty odwołania. W ocenie Izby zarzut odwołującego jest
zasadny. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do
zarzutów do konsorcjum APN podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).
Zarzut nr 4
– konsorcjum APN – graficzny interfejs.
Odwołujący podniósł, iż w zaoferowanym przez konsorcjum APN komputerze D957/E90+
jest dostępny system diagnostyczny ale nie w postaci graficznej tylko tekstowej, albowiem
system diagnostyczny nie posiada menu, symboli (ikonek), okien wyświetlanych na całym
ekran
ie lub jego części.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. W powyższym zakresie Izba
podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN
podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).
Zarzut nr 5
– konsorcjum APN – upgrade BIOS
O
dwołujący wskazał, iż zamawiający w ramach wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15
(typ 1) i P2- STA-SP-
37 (typ 2) odnośnie komputerów stacjonarnych zażądał dostarczenia
oprogramowania umożliwiającego upgrade i instalację m.in. BIOS-u z certyfikatem zgodności
producenta do najnowszej dostępnej wersji. Nawiązując do punktu 5b wymagania
występującego pod podanymi identyfikatorami, przed instalacją BIOS-u powinna istnieć
możliwość sprawdzenia przy użyciu połączenia internetowego z automatycznym
przekierowaniem informacji o danej aktualizacji. Świadczy to o tym, że aktualizacja BIOS-u
z użyciem tego oprogramowania zawsze będzie tożsama z aktualizacją BIOS-u dokonaną
samodzielnie po pobraniu aktualizacji ze strony producenta. Po dokonaniu aktualizacji
BIOS-u
(którymkolwiek sposobem), ten straci część funkcji wymaganych w ramach
wymagania identyfikator P2-STA-SP-18 (typ 1) i P2-STA-SP-40 (typ 2).
Na poparcie swej argumentacji
odwołujący złożył m.in. dowód w postaci filmu (dowód 1)
nagranego w dniu 28 listopada 2017 roku, w Kancelarii Notarialnej I. M. podczas aktualizacji
BIOS. W filmie przedstawione są funkcjonalności dostępne na komputerach takich samych
jak dostarczonych na demons
trację rozwiązania w siedzibie zamawiającego. Na
komputerach tych jest BIOS w wersji 5.0.0.12 R1.9.0.SR.5.
Podczas nagrania filmu została
wykonana aktualizacja BIOS do wersji dostępnej na stronie producenta. Po wykonaniu
aktualizacji BIOS do ww. wersji komputer utracił niektóre funkcje wymagane
w OPZ. Izba
dopuściła ww. dowody stwierdzając, iż potwierdzają ona zasadność stawianych
zarzutów.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest zasadny. Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak
w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS
(KIO 249
6/17), stwierdzając, iż zamawiający nie ma możliwości wykonania aktualizacji BIOS
bez utraty wymaganych funkcjonalności w OPZ.
Zarzut nr 6
– konsorcjum APN – brak podania proponowanego rozwiązania.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający w ramach wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15
(typ 1) i P2- STA-SP-
37 (typ 2) odnośnie komputerów stacjonarnych wymagał - oprócz
podania, czy komputer spełnia podane wymagania - podania proponowanego rozwiązania.
Tymczasem w ofercie konsorcjum APN
podano, że komputer F. (...) jest wyposażony w
system operacyjny i oprogramowanie biurowe w odpowiednich wersjach i/lub konfiguracjach,
natomiast w przypadku pozostałego oprogramowania potwierdzono wyłącznie jego zgodność
z minimalnymi wymaganiami postawionymi w s.i.w.z.
W ocenie Iz
by zarzut odwołującego jest zasadny, albowiem zgodnie z wymaganiem
zamawiającego wykonawcy mieli obowiązek podania w ofercie proponowanego rozwiązania,
a konsorcjum APN takiego rozwiązania nie podało. W dowodzie nr 1 do ww. zarzutu, wprost
wskazano na z
ałącznik nr 8 do OPZ - strona 5 z 24. Dla pozostałego oprogramowana nie
zostały bowiem podane szczegóły proponowanego oprogramowania, co było wymagane,
a czego oferta APN nie spełnia. Brak jest zatem możliwości ustalenia prawidłowej treści
oferty, co w konse
kwencji prowadzi do uznania, że wada ta stanowi o niezgodności treści
oferty z s.i.w.z.
Oferta powinna zatem podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut nr 7
– konsorcjum APN – drukarki bez materiałów eksploatacyjnych.
O
dwołujący podniósł, iż konsorcjum APN zaoferowało w sposób wadliwy drukarki do
personalizacji kart mikroprocesorowych
(…) poprzez brak zaoferowania materiałów
eksploatacyjnych, co wynika wprost z ceny podanej w ofercie. Pozostali oferenci podali za
taki
sam produkt znacznie wyższe ceny, które to jednak uwzględniają koszt materiałów
eksploatacyjnych.
Zdaniem Izby, zarzut powyższy jest bezzasadny. Dowody przedstawione przez
odwołującego dotyczą bowiem oferty, jaka on bezpośrednio otrzymał, a nie oferty jaką
pozyskało konsorcjum APN. Wywodzenie z ceny ofertowej wadliwości treści oferty z s.i.w.z.,
w tym konkretnym przypadku jest bezpodstawne i wadliwe.
Przystępujący konsorcjum APN
przedstawiło bowiem dowód w postaci oświadczenia firmy E. S. sp. z o.o., która
w tym postępowaniu złożyła ofertę konsorcjum APN, i która to oferta cenowa zawierała
w sobie również cenę za komplet materiałów eksploatacyjnych zgodnie z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym uznać należało, iż konsorcjum
AP
N udowodniło, że możliwe jest zaoferowanie, w innej niższej cenie niż odwołujący,
drukarki wraz z materiałami eksploatacyjnymi.
Zarzut nr 8
– konsorcjum APN – myszki komputerowe.
Odwołujący wskazał, że dostarczone przez APN na prezentację myszki komputerowe,
będące elementem zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2, zgodnie z oznaczeniem na nich
umieszczonych zostały wyprodukowane w 2016 roku. Odwołujący przedstawił dowód
w postaci zdjęć myszki wyprodukowanej w roku 2017, posiadającej oznaczenie W17/17.
Różne między myszką z oznaczeniem W47/16 a W17/17 były tylko te oznaczenia oraz kody
rozpoczynające się odpowiednio od liczby 16 lub 17. Wszelkie pozostałe oznaczenia były
takie same, a zatem są to takie same produkty, ale wyprodukowane w różnych okresach.
W oce
nie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. W powyższym zakresie Izba
podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN
podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).
Zarzut nr 9-10
– konsorcjum APN – regulamin prezentacji.
O
dwołujący podniósł, że przedstawiciel konsorcjum APN podczas prezentacji
rozwiązania, które odbywało się wg warunków określonych w s.i.w.z. opuścił salę. Złamał
w ten sposób regulamin zasad przeprowadzenia prezentacji oferowanych zestawów
kompute
rowych, który stanowi, iż do czasu zakończenia wykonywania prezentacji przez
wszystkich Wykonawców na sali pozostaje przynajmniej jedna z osób wskazanych w §4.
Nadto, przedstawiciel konsorcjum
APN podczas prezentacji rozwiązania nie mógł wykonać
instalacji
oprogramowania Sysmark z dostarczonych nośników i użył do tego kolejnego
komputera, co
było złamaniem postanowień §5 Zasad przeprowadzenia prezentacji
oferowanych zestawów komputerowych, zgodnie z którym nie było dopuszczalne
wykorzystywanie innych nośników niż dostarczone wcześniej z zestawami komputerowymi
stanowiącymi próbkę załączaną do ofert.
Zdaniem Izby zarzut jest spóźniony, winien być podnoszony w terminie 10-dni od
zakończenia prezentacji, albowiem dotyczy innej czynności zamawiającego. Zgodnie
bowiem z przepisem art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, o
dwołanie wobec czynności innych niż
o
kreślone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zarzut nr 11
– konsorcjum APN – aktywowanie oprogramowania.
O
dwołujący podniósł, że zgodnie z Zasadami przeprowadzenia prezentacji oferowanych
zestawów komputerowych zainstalowane na dostarczonych komputerach oprogramowanie
Microsoft Office 2016 Standard powinno być zgodne z ofertą Wykonawcy. Zgodnie
z wymaganiem identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ I) i P2-STA-SP-37 (typ II) oprogramowanie
powinno być aktywowane. W trakcie prezentacji oferowanych zestawów komputerowych
okazało się, że na komputerach dostarczonych przez APN wymienione oprogramowanie
biurowe nie zostało aktywowane.
W ocenie Izby za
rzut odwołującego jest zasadny. Przedłożone dowody, w tym zdjęcia
przedstawiające stan aktywacji systemu Windows i pakietu biurowego Microsoft Office na
komputerach Typ 1 i Typ 2, pod nazwą F. (...), dostarczonego i oferowanego przez
konsorcjum APN, wykonane w dniu 23 listopada 2017 roku, w siedzibie z
amawiającego,
podczas wglądu do próbek, wprost wskazują na niezgodność oferty konsorcjum APN z
s.i.w.z.
W
powyższym
zakresie
Izba
podtrzymuje
swoje
stanowisko,
jak
w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS
(KIO 2496/17).
Zarzut nr 12
– konsorcjum APN – rażąco niska cena (RNC) i czyn nieuczciwej konkurencji
(CNK).
Odwołujący wskazał, że kwestionuje również koszt roboczogodziny podany przez APN, tj.
50 zł netto za świadczenie usług rozwoju w ramach zamówienia objętego opcją. Należy
zauważyć, że cena za roboczogodzinę stanowi istotną część składową ceny oferty i jako
taka podlegała ocenie w kryterium oceny ofert „koszt usług związanych z rozwojem
podsystemów technicznych". Na wstępie należy zauważyć, iż procedura wyjaśniająca w tym
zakre
sie została przez zamawiającego dokonana. Jednakże, wobec utajnienia zasadniczej
części wyjaśnień APN, odwołujący jedynie pokrótce odniesie się do kwestii rażąco niskiej
ceny z uwagi na art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
Z treści jawnej wyjaśnień nie wynika dlaczego
zaoferowano tak niską stawkę roboczogodziny. Nie podano, jakie jest uzasadnienie dla
zastosowania tak niskiej stawki. APN nie przedstawił w części jawnej dowodów, a jedynie
puste oświadczenia, których zamawiający nie powinien brać pod uwagę, iż brak jest rażąco
niskiego kosztu.
APN powołuje się tylko na to, że nie narusza przepisów o płacy minimalnej.
Dodać należy, iż w świetle pozostałych niekwestionowanych w tym zakresie ofert tj. oferty
W.
, odwołującego oraz konsorcjum IS, koszt podany przez APN jest rażąco niski.
Odwołujący podniósł, iż nie musi w tym zakresie odwoływać się do treści nawet utajnionych
wyjaśnień APN, gdyż bezspornym jest, że świadczenie usług informatycznych nie odbywa
się po stawkach minimalnych, gdyż jest to usługa wysoce wyspecjalizowana. Nadto, stawka
ta stanowi o zaoferowaniu świadczenia usług poniżej kosztów, czyli sprzeczna z art. 15 ust.
1 pkt 1 UZNK. Należy pod uwagę, że w skład składki za roboczogodzinę wchodzą zawsze
i niezależnie od kosztów indywidualnych: koszty telekomunikacyjne, koszty delegacji, koszty
samochodów służbowych, koszty utrzymania majątku, koszty usług obcych, koszty opłat
administracyjnych,
koszty użytkowania sprzętu, koszty wynagrodzeń pracowników (ujęte
brutto jako koszt pracodawcy),
koszt przeprowadzenia szkoleń, nawet jeśli APN jest
certyfikowaną jednostką szkoleniową.
Już z powyższego ciężko uznać, że stawka 50 zł netto, jest stawką rynkową i realną.
Odwołujący dodał, iż w skład usług rozwoju wchodzi też kwestia autorskich praw
majątkowych, która wiąże się z aktualizacjami, a z posiadanej wiedzy przez odwołującego
wynika, że żadna z ofert w postępowaniu nie została złożona przez producenta
oprogramowania. Producent oprogramowania, co do zasady nie udziela licencji na
modyfikację, a z tym wiąże się aktualizacja. Zatem koszty pozyskania autorskich praw
majątkowych również powinny zostać wliczone w stawkę za roboczogodzinę. Zgodnie z OPZ
świadczeniem usług rozwoju należy objąć 4 podsystemy (oprogramowania) pochodzące od
różnych producentów. APN nie wykazał, ze może pokryć koszty producenta
oprogramowania związane z udzieleniem licencji na ich modyfikację.
Uzupełniająco odwołujący podniósł, że czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 UZNK nie musi zawsze zmaterializować się w postaci konkretnego skutku,
jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociażby teoretycznie mieć zdolność
naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. Wskazać przy tym należy,
że orzecznictwo sądów powszechnych wskazujące, iż w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy
wypełnia hipotezę normy wynikającej z art. 15 ust. 1-5 UZNK to nie jest konieczne
dodatkowo wykazywanie, że w następstwie któregokolwiek z zachowań określonych w pkt 1
-5 tego przepisu
doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 kwietnia 2013 r., I ACa 1040/12, oraz wyrok SN z 25
października 2012 r., I CSK 147/12).
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny/rażąco niskiego kosztu, Izba
stwierdziła, co następuje. Zarzut odwołującego nie został udowodniony, a tym samym uznać
należało, iż jest zarzutem bezzasadnym. Zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a ustawy Pzp,
c
iężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W omawianym
przypadku, konsorcjum APN było uczestnikiem postępowania odwoławczego i dlatego w tym
zakresie powoływanie się przez tego wykonawcę na wyjaśnienia złożone zamawiającemu,
w
pełni odpowiadają obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z ww. przepisu. Niemniej,
w ocenie Izby, niedopuszczalne jest aby wykonawca-
odwołujący stawiając określony zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny, poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że taka okoliczność
(zaoferowanie RN
C) miała miejsce. Przeczą temu ogólne zasady dowodzenia wynikające
z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp (s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy),
jak też te wynikające z przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego (odesłanie z przepisu art. 14
ustawy Pzp)
. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, co oznacza, że każdy, któremu przysługuje do tego prawo (art. 179 ust. 1
ustawy Pzp) winien udowodnić słuszność stawianych zarzutów. Samo poprzestanie na
lakonicznej
argumentacji i scedowanie na innych uczestników postępowania obowiązku
dowodowego nie jest, w ocenie Izby wystarczające. Dlatego też, ale z uwzględnieniem
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum APN, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest
bezzasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Izba stwierdziła,
co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi w pełni samodzielną podstawę
do odrzucenia oferty z omawianej przyczyny. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez
zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W ustawie Prawo zamówień publicznych
termin "utrudnianie dostępu do rynku" jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia
działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r.,
KIO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować
takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez
wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego
i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie
"dostęp do rynku zamówień publicznych" należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na
rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich
towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r.,
I ACa 1173/12). Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust
1 UZNK jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej konkurencji
charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie sprzeczności
z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa cywilnego mogą
również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych przesłanek).
Jeżeli zaś rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy zauważyć, iż ta
klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu podejścia ekonomiczno-
funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest „zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania
konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna
być <<przejrzysta>> czytelna dla przedsiębiorców i klientów a jej wyniki niezafałszowane" -
J. Szwaja Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2006,
s. 157). Tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. sygn.
akt I ACa 923/12.
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając złożone przez konsorcjum APN wyjaśnienia, pod
kątem, czy wykonawca ten konstruując swoją cenę ofertową w zakresie kosztu
roboczogodziny
nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, stwierdziła, że zachodzą
podstawy do uznania, że sposób kalkulacji tego kosztu/tej ceny, nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności Izba, za podstawę do takiego twierdzenia, przyjęła
tę treść wyjaśnień konsorcjum APN (zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa), które
odnoszą się do kadry mającej zająć się realizacją przedmiotu umowy (strona 1 wyjaśnień
z
astrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa – akapit 2 i dalej tabele z wynagrodzeniami). Jak
słusznie bowiem wskazał SO w Toruniu, w wyroku z dnia 17 lipca 2017 roku, sygn. akt VI Ga
„Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w doktrynie wskazuje się natomiast, że uznanie
konkretnego czynu za czy
n nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone
działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w Rozdziale 2
u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1
u.z.n.k
. (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2016 r.,
s.828). Tym samym w ocenie Sądu, jak już wskazano wyżej, nie można wykluczyć sytuacji,
w której delikt opisany w art. 6 ust. 1 u.o.k. i k. będzie jednocześnie odpowiadać hipotezie
z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. lub z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Przemawia to dodatkowo za trafnością
przedstawionego wyżej stanowiska, zgodnie z którym przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji należy interpretować w powiązaniu z regulacjami zawartymi
w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.”.
Samo złożenie oferty z niską ceną, która nie została uznana za rażąco niską, nie może
być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym wykonawcom
dostępu do rynku (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 2017-02-13, sygn. akt
IX Ga 3/17).
Reasumując, ustalenie kosztu roboczogodziny w sposób, który prezentuje konsorcjum
APN, przy uwzględnieniu wymagań zamawiającego, co do kadry, wyłącznie po to aby
uzyskać zamówienie lub uzyskać maksymalną liczbę punktów w danym kryterium oceny
ofert
, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzut nr 13
– konsorcjum APN – karta z certyfikatem.
Odwołujący podniósł, że oferta konsorcjum APN jest niezgodna z wymaganiem
identyfikatora P2-KRM-SP-36. Zaoferowana - karta
(…) nie występuje na publicznie
dostępnych listach kart posiadających certyfikowany układ elektroniczny.
Izba uznała ten zarzut za bezzasadny, w żadnej mierze nie udowodniony.
Wskazać bowiem należy, że przystępujący - konsorcjum APN wykazało, że karta istnieje i
ma certyfikat
i że została zaoferowana w tym postępowaniu. Dowodem potwierdzającym tę
okoliczność jest: oświadczenie firmy E. S. sp. z o.o., która potwierdziła, że oferowana karta,
której producentem jest firma G., istnieje i posiada wymagany przez zamawiającego
certyfikat FIPS140-2 Level 3 oraz kopia rzeczonego certyfikatu.
Zarzut nr 14
– konsorcjum APN – oprogramowanie do kart.
Odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum APN jest niezgodna z wymaganiem
określonym w załączniku nr 4 do OPZ, gdzie należało podać nazwę oprogramowania
dostarczanego wraz z kartami służącego do zarządzania częścią elektroniczną blankietu
karty.
Zarzut bezzasadny, albowiem odwołujący nie wskazał okoliczności faktycznych, które
miałyby potwierdzać sprzeczność oferty z s.i.w.z.
Zarzut nr 15
– konsorcjum DMS – szkolenia – zarzut uwzględniony przez zamawiającego ze
sprzeciwem DMS.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami pkt. 4.1. ppkt 10 Opisu Przedmiotu
Zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z.) koszt realizacji zadań określonych
w rozdziale 4 nie przekroczy kwoty 400 000 zł brutto. Rozdział 4 OPZ opisuje zadania
wykonawcy związane ze szkoleniami. Oferta konsorcjum DMS oferuje wykonanie szkoleń za
kwotę 1 000 000 zł netto, a więc znacznie powyżej ustalonego przez zamawiającego limitu.
Tym samym oferta DMS winna podlegać odrzuceniu, gdyż cena oferty została obliczona
niezgodnie z S.I.W.Z.
Jednocześnie, powyższe uchybienie skutkuje błędami w obliczeniu
ceny oferty, a zatem zrealizowana została podstawa do odrzucenia tej oferty również
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby błąd w ofercie konsorcjum DMS dotyczący podania ceny (kosztu) za
szkolenia w wysokości wyższej niż określił to zamawiający w treści s.i.w.z., nie jest błędem
czy omyłką, która nadawałaby się do poprawie w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Nadto wskazać należy, że przystępujący konsorcjum DMS (który wniósł sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego tego zarzutu), nie podnosił okoliczności świadczących
o możliwości popełnienia przez niego omyłki w ofercie, ale z całą mocą argumentował,
że kwota wskazana w omawianej pozycji, została tam podana z całą świadomością i celowo,
albowiem w pozycji
tej, w ocenie konsorcjum DMS należało podać jedynie koszt szkoleń bez
zakładanego zysku czy innych składowych ceny. Na potwierdzenie swojego stanowiska
powołał dowód – tabelę dotyczącą wyceny kosztu szkoleń (dokument własny, zastrzeżony
tajemnicą przedsiębiorstwa). Abstrahując od dowodu złożonego przez konsorcjum DMS i od
informacji w nim przedstawionych wskazać należy, iż odwołujący jako czynny uczestnik
rynku zamówień publicznych orientuje się doskonale, w jaki sposób zamawiający opisując
określone wymagania w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia następnie żądają
ich spełnienia. Argumentacja o kosztach pozostaje w sprzeczności z dobrymi praktykami
rynkowymi i właściwą, znaną profesjonalnemu uczestnikowi rynku, interpretacją s.i.w.z.
Konsorcjum
DMS próbuje bronić swojego stanowiska wskazując, że zamawiający w różnych
częściach s.i.w.z. używa różnych sformułowań, np. „koszt realizacji zadań”, „kwota
wynagrodzenia” czy „cena za usługi”, wywodząc z tego, że zamawiający żądał podania
różnych informacji w zależności od tego jak została zdefiniowana wartość tego elementu.
Jednakże przystępującemu uszedł uwadze, jakże ważny i determinujący rozstrzygnięcie
w tej sprawie element, tj.
fakt, iż przedmiotowe postępowanie toczy się pod rygorami ustawy
- Praw
o zamówień publicznych, a to oznacza, że nie ma możliwości, aby zamawiający
wykonawcy zapłacił inną cenę niż ta, która ma wynikać z oferty. Z kolei oferta musi być
zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ta przewidywała
maksymalne wy
nagrodzenie za przeprowadzenie szkoleń w łącznej wysokości 400 000 zł.
Wszelkie odstępstwa od tej wartości (oczywiście te przekraczające kwotę 400 000 zł)
należało potraktować jako sprzeczność treści oferty z s.i.w.z., której nie da się poprawić
w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba, zarzut dotyczący naruszenia przepsiu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznała za zasadny. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,
że konsorcjum DMS przedstawiając swoje stanowisko w zakresie tego zarzutu, zdaje się
zapominać, iż w kryterium oceny ofert zamawiający opisał kryterium „Koszt usług
związanych z rozwojem podsystemów technicznych” – analogicznie posługując się
sformułowaniem „koszt”, co z kolei sprowadzałoby się do wniosku, że wartość podana przez
tego
wykonawcę w ofercie to koszt + narzuty, co samo w sobie już stanowi o błędnym
rozumowaniu tego wykonawcy, co do rozumienia treści s.i.w.z.
Nie sposób natomiast uznać, że doszło do wadliwego obliczenia ceny, bowiem, aby
zaistniała przesłanka, o której mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, musiałoby
dojść do nieuwzględnienia w wyliczeniu ceny wszystkich elementów cenotwórczych,
wynikających z przedmiotu zamówienia oraz przepisów prawa, natomiast konsorcjum DMS
w swojej ofercie wszystkie ww. eleme
nty uwzględniło. Izba zarzut ten uznała za niezasadny.
Zarzut nr 16
– konsorcjum DMS – rażąco niska cena (RNC) i czyn nieuczciwej konkurencji
(CNK).
Odwołujący potrzymał argumentację jak w odniesieniu do konsorcjum APN.
W omawianym przypadku, Izba stwierd
ziła, że nie zachodzi podstawa do stwierdzenia,
że konsorcjum DMS złożyło ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem
wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę na to nie wskazują (wyjaśnienia zastrzeżone
tajemnicą przedsiębiorstwa).
Nie mniej
Izba stwierdziła, oceniając wyjaśnienia złożone przez konsorcjum DMS,
iż wykonawca ten nie udowodnił, że cena (koszt roboczogodziny) nie jest ceną (kosztem)
rażąco niską. Wykonawca ten składając wyjaśnienia zamawiającemu powołał się na ogólne
twierdzenia
i okoliczności, które w ocenie Izby dostępne są wszystkim uczestnikom tego
(informatycznego) rynku na równych zasadach. Posiadane doświadczenie czy też
wyspecjalizowana kadra to elementy, które każdy z wykonawców musiał wziąć pod uwagę,
kalkulując ten element oferty. Nadto wykonawca do wyjaśnień załączył kopie umów o pracę,
jednakże nie wszystkie z nich zawarte zostały na czas nieokreślony, czy np. na czas
realizacji zamówienia, a umowy zawarte na okres próbny nie odzwierciedlają rzeczywistej
wyceny pracy.
W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
w tym zakresie jest zasadny.
Zarzut nr 17
– wykonawca W. – niezgodność treści oferty z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że W. zaoferowało komputery takie same jak zaoferowane przez
konsorcjum A
PN. W związku z tym w zakresie zarzutów od 1 do 4 odwołujący przedstawił
taką samą argumentację jak przy zarzutach oznaczonych jako 3.1.-3.4. w części odwołania
odnoszącej się do APN.
W powyższym zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do
zarzutów do konsorcjum APN.
Zarzut nr 18
– wykonawca W. – monitory i myszy komputerowe.
Odwołujący wskazał, iż dostarczone przez W. na prezentację monitory będące
elementem zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2, nie spełniają wymagania identyfikatora
P2-STA-SP-21 i P2-STA-SP-
43 punkt 8 Załącznika nr 8. Monitory będące elementem
zestawu komputerowego Typ 1 i Typ 2 zgodnie z oznaczeniem na nich zostały
wyprodukowane w 2016 roku.
Podobnie w przypadku dostarczonych wraz z ofertą myszy
komputerowych będących elementem zestawu komputerowego - zostały one
wyprodukowane w 2016 r.
Wyjaśnienia W. z 16 października 2017 r. w tym zakresie nie
mogą być wzięte pod uwagę, gdyż zawierają same oświadczenia, a z okoliczności sprawy
i dowodów jakie przedłożone zostaną na rozprawie wynika, że m.in. oferowane myszy
komputerowe nie zostały wyprodukowane w roku 2017.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. W powyższym zakresie Izba
podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN
podnies
ionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).
Zarzut nr 19
– wykonawca W. – brak podania proponowanego rozwiązania.
Odwołujący podniósł, iż dostarczone na prezentację zestawy komputerowe nie spełniają
wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ I) i P2-STA-SP-
37 (typ II). Zamawiający
w ramach wymagania identyfikatora P2-STA-SP-15 (typ 1) i P2-STA-SP-
37 (typ 2) odnośnie
komputerów stacjonarnych wymagał - oprócz podania, czy komputer spełnia podane
wymagania -
podania proponowanego rozwiązania. Tymczasem w ofercie W. podano, że
komputer F. (...)
jest wyłącznie wyposażony w oprogramowanie Microsoft Windows i
Microsoft Office (bez oprogramowania ujętego w punkcie 3-5 ww. identyfikatorów).
Izba uznała ten zarzut za zasadny. W powyższym zakresie Izba podtrzymuje swoje
stanowisko, jak
wyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
(Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), orzeczono
jak w sentencji. Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, miało wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
KIO 2526/17
Dnia 27 listopada 2017 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: I. S. sp. z o.o., O. P. S.A. (dalej „odwołujący” lub „konsorcjum IS”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) Art. 26 ust. 3a Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy A.P.N.P. - K. do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę, która umocowana była na
podstawie załączonych do oferty pełnomocnictw jedynie do reprezentowania lidera
konsorcjum, a nie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2) Art. 26 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy A.P.N.P. - K. do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej, tj. polisy OC na kwotę
25.000.000 zł;
3) Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców A.P.N.P. -
K. i D. - M. - S.
, jako zawierających błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na przyjęcie w
kalkulacji ceny oferty stawek za usługi rozwojowe, które nie pozwalają na pokrycie
kosztów tych prac i oznaczają nie uwzględnienie ich w kalkulacji ceny, lub skalkulowanie
w inny niż wymagany przez s.i.w.z. sposób, oraz ewentualnie Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców A.P.N.P. - K. i D. - M. - S. jako
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaniżenie ceny usług
rozwojowych, aby uzyskać większą punktację w kryterium pn. „Koszt usług związanych z
rozwojem podsystemów technicznych”;
4) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców A.P.N.P. -
K., W., oraz A. D. S. - A. P. jako uwagi na niewskazanie wbrew wymaganiu
zam
awiającego sposobu licencjonowania Oprogramowania Gotowego, co oznacza
niezgodność ofert z s.i.w.z.;
5) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. D. S. - A.
P.jako niezgodnej z s.i.w.z.
z uwagi na zaoferowanie nieprawidłowych licencji H. Service
Manager, które obejmują licencjonowanie na operatora, a nie na użytkownika jak
wymagał tego zamawiający;
6) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. D. S. - A.
P.jako niezgodnej z s.i.w.z. z uwagi na
zaoferowanie Systemu Zarządzania
Tożsamością niespełniającego wymagań określonych w s.i.w.z.;
7) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców A. D. S. -
A. P.oraz D.- M. - S. jako niezgodnych z s.i.w.z. z uwagi na zaoferowanie przez tych
wykonawców drukarek igłowych nie spełniających wymagań zamawiającego, co do
działania w sieci Ethernet;
8) Art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy W. i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty z uwagi na to, że wykonawca ten został wezwany do uzupełnienia wykazu dostaw
i w celu wykazania posiadania doświadczenia w wykazie przedstawił inne usługi niż
poprzednio ujęte w tym wykazie, a co za tym idzie naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz zasady proporcjonalności
i przejrzystości;
9) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy D. - M. - S., jako
niezgodnej z s.i.w.z. z uwagi na zaoferowanie ceny za szkolenia
wyższej niż
maksymalna dopuszczona przez z
amawiającego, tj. ceny 1.230.000 zł przy
maksymalnej dopuszczalnej cenie 400.000 zł (Roz. 4, Pkt 4.1 ppkt 10 zał nr 1 do
s.i.w.z.);
10) Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W. z uwagi na
z
aoferowanie nieistniejącego produktu - Systemu Zarządzania Tożsamością – (…)
producenta P. S.A., a tym samym zaoferowanie produk
tu niespełniającego wymogów
s.i.w.z.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odrzucenie
ofert wykonawców A.P.N.P. - K., D. - M. -S., W., oraz A. D. S. - A. P.;
3. Przeprowadzenie
ponownej czynności badania i oceny ofert;
4. Dokonanie
ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta
o
dwołującego została sklasyfikowana na piątym miejscu, wskutek zaniechania przez
z
amawiającego odrzucenia ofert podlegających odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
ustawy. Na skutek zaniechania
odrzucenia pozostałych ofert, zamawiający dokonał wyboru
jako najkorzystniejszej oferty niezgodnej z s.i.w.z.
, zawierającej błąd w obliczeniu ceny, oraz
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Dokonanie przez zamawiającego czynności
zgodnie z ustawą doprowadziłoby do sytuacji, w której pozostałe cztery oferty zostały by
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, oferta o
dwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, a w efekcie uzyskałby on przedmiotowe zamówienie. Mając na względzie
powyższe należy stwierdzić, że odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Na posiedzeniu zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzut (nr 9)
odwołującego w zakresie oferty złożonej przez konsorcjum DMS, tj. w zakresie dotyczącym
niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. dot. kwoty za szkolenia (str. 11 odwołania).
Konsorcjum DMS wniosło sprzeciw, co do uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu
odwołania.
Pozostali wykonawcy zgłaszający przystąpienie – po stronie zamawiającego, sprzeciwu
nie zgłosili.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Iz
ba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części
zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1
– konsorcjum APN - naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy - zaniechanie wezwania
do uzupełnienia pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum APN przedłożyło wraz z ofertą pełnomocnictwa
ustanawiające pełnomocnikiem konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2 spółkę A.P.N.P., oraz
pełnomocnictwo dla p. J.P., która podpisała ofertę w imieniu konsorcjum. J.P., zgodnie z
brzmieniem
załączonego pełnomocnictwa z dnia 7 sierpnia 2017 roku, była jednak
umocowana jedynie do reprezentowania „Mocodawcy”, tj. spółki A.P.N.P., nie była
umocowana do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Taki wniosek jest uzasadniony szczególnie z tego względu, że pełnomocnictwo
dla p. J.P.
zostało udzielone jeszcze zanim A.P.N.P. został umocowany jako pełnomocnik
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co miało miejsce dopiero
30 sierpnia 2017 r.
Zamawiający, skoro uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu i nie ma
podstaw do unieważnienia postępowania, zobowiązany był wezwać konsorcjum APN do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. J.P. do działania jako pełnomocnik wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby zarzut odw
ołującego jest zasadny. W powyższym zakresie Izba
podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum APN
podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).
Zarzut nr 2
– konsorcjum APN - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp - zaniechanie wezwania
konsorcjum APN
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu – polisa OC.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z rozdziałem V ust. 3 lit. b) s.i.w.z., w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej z
amawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że są
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 25.000.000 zł. Konsorcjum APN
przedłożyło polisę OC na kwotę 25.000.000 zł jednakże zgodnie z treścią tej polisy
uwzględnia ona „Franszyzę redukcyjną" w wysokości 2.000 zł za każdą szkodę rzeczową
oraz 10% nie mniej niż 10.000 zł przy czystej stracie finansowej. Oznacza to, że wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, gdyż w przypadku szkody rzeczowej suma gwarancyjna wynosi
de facto
24.998.000 zł, a w przypadku czystej straty finansowej nawet mniej.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem zamawiający w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postawił żadnych dodatkowych wymogów
co do wysokości polisy OC, tj. jej wysokość miała być zagwarantowana kwotą 25 000 000 zł.
Zamawiający nie wyłączył możliwości, aby polisa mogła zawierać franszyzę oraz nie określił
jej maksymalnej wysokości. W związku z tym nie sposób wywieść, że polisa OC
przedstawiona przez konsorcjum APN była wadliwa i konieczne byłoby wezwanie tego
wykonawcy do uzupełnienia tego rodzaju dokumentu. W przedmiotowej sprawie to właśnie
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądza o treści polisy OC, a co za tym
idzie o potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem polisa
zawiera wymaganą przez zamawiającego wysokość, to zarzut uznać należało za
bezzasadny.
Zarzut nr 3
– skierowany do ofert konsorcjum APN oraz konsorcjum DMS - naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających
błąd w obliczeniu ceny, oraz ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum APN przyjęło cenę 50 PLN netto za świadczenie
usług rozwojowych. Usługi te opisane we wzorze umowy w § 9. Realizacja i odbiór usług
rozwoju i dostaw w ramach Prawa Opcji obejmują Usługi rozwoju Podsystemów
Technicznych, oraz dostarczenie jednostek Sprzętu lub licencji Oprogramowania
nabywanych w ramach Zamówienia Podstawowego. Potencjalnie można zakładać, że Klient
w d
użej mierze, a może nawet w pełnym zakresie skorzysta z Usług Rozwoju Podsystemów
Technicznych
. Co ważne każdy wykonawca przy kalkulacji swojej oferty powinien przyjąć
najbardziej „negatywny” pod względem ponoszonych kosztów scenariusz. Przy
uwzględnieniu pełnego wykorzystania zamówienia opcjonalnego na Usługi Rozwoju
Podsystemów Technicznych świadczonego w zaproponowanej cenie zamówienia objętego
Opcją należy przyjąć 258298 godzin pracy, czyli aż 32287 osobodni pracy, z jakich może
skorzystać zamawiający. Dalsze wyliczenia wskazują, że wymagane byłoby zaangażowanie
do pracy 154 osób na 10 miesięcy. Dodać też należy, że powinny to być osoby o podobnych,
bardzo wysokich kwalifikacjach w szeroko pojętym IT, do osób jakie zostały wskazane
w wymaganiach s.i.w.z.
Przy stawce 50 zł netto za 1 h pracy nie można zaoferować osób
o takic
h kompetencjach jakich wymagał zamawiający. Należy pamiętać, że 50 zł jest to
stawka kosztowa dla z
amawiającego. Dalsze kalkulacje polegające na sprawdzeniu kosztu
takiego pracownika
dla firmy, jego pensji brutto, a następnie netto doprowadzają do kwoty
wynagrodzenia około 30 zł za 1h pracy, jaką taki pracownik otrzymywałby od wykonawcy
za swoją pracę. Pracownicy IT o tak wysokich kwalifikacjach oraz pracujący za tak niską
stawkę po prostu nie istnieją na rynku. Zgodnie z informacjami z rynku pracy, pochodzącymi
od firm zajmujących się HR, koszt pracy tego rodzaju specjalisty to co najmniej 150 pln
za 1h. Prowadzi to do wniosku, że APN nie uwzględniło wszystkich kosztów usług
rozwojow
ych w swojej ofercie, a zaproponowana niska stawka służyła jedynie sztucznemu
uzyskaniu
maksymalnie dużej ilości punktów w kryterium - Koszt usług związanych
z rozwo
jem podsystemów technicznych.
Powyższe wyliczenia nie uwzględniają właściwej wartości zamówienia opcjonalnego, jaką
należało wskazać w Formularzu Ofertowym. Konsorcjum APN, przez swój brak staranności
zamiast kwoty około 25 mln PLN brutto wskazał kwotę około 15 mln PLN brutto. Przy
zastosowaniu właściwej wartości ilość osób wymaganych do realizacji pełnego zamówienia
opcjonalnego wzrosłaby jeszcze o ponad 50%. Opisany brak staranności przy tak prostej
kalkulacji poddaje pod wątpliwość staranność prac, jakie miałby realizować ten wykonawca.
Konsorcjum DMS
przyjął cenę 60 PLN netto za świadczenie usług rozwojowych. Przy
uwzględnieniu pełnego wykorzystania zamówienia opcjonalnego na Usługi rozwoju
Podsystemów Technicznych świadczonego w zaproponowanej cenie zamówienia objętego
Opcją należy przyjąć 337815 godzin pracy, czyli aż 42226 osobodni pracy, z jakich może
skorzystać zamawiający. Dalsze wyliczenia wskazują, że wymagane byłoby zaangażowanie
do pracy 201 osób na 10 miesięcy. Dodać też należy, że powinny to być osoby o podobnych,
bardzo wysokich kwalifikacjach w szeroko pojętym IT, do osób jakie zostały wskazane
w wymaganiach s.i.w.z.
Przy stawce 60 zł netto za 1h pracy nie można zaoferować osób
o takic
h kompetencjach jakich wymagał zamawiający. Należy pamiętać, że 60 zł jest to
stawka kosztowa dla z
amawiającego. Dalsze kalkulacje polegające na sprawdzeniu kosztu
takiego pracownika dla firmy, jego pensji brutto, a następnie netto doprowadzają do kwoty
wynagrodzenia około 36 zł za 1h pracy, jaką taki pracownik otrzymywałby od wykonawcy za
swoją pracę. Pracownicy IT o tak wysokich kwalifikacjach oraz pracujący za tak niską stawkę
po prostu nie istnieją na rynku. Zgodnie z informacjami z rynku pracy, pochodzącymi od firm
zajmujących się HR, koszt pracy tego rodzaju specjalisty to co najmniej 150 pln za 1h.
Prowadzi to do wniosku, że wykonawca DMS nie uwzględnił wszystkich kosztów usług
rozwojowych w swojej ofercie, a zaproponowana niska stawka służyła jedynie sztucznemu
uzyskaniu maksymalnie dużej ilości punktów w kryterium - Koszt usług związanych
z rozwoj
em podsystemów technicznych.
Mając na względzie powyższe odwołujący stwierdził, że oferty konsorcjum APN oraz
konsorcjum DMS,
zawierały błąd w obliczeniu ceny i jako takie podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
, oraz ewentualnie, że konsorcjum APN oraz
konsorcjum DMS
zaniżyli ceny usług rozwojowych, aby uzyskać maksymalną punktację
w kryterium pn. „Koszt usług związanych technicznych” i w związku z tym złożone przez nich
oferty stanowią czyn nieuczciwe] konkurencji i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
W ocenie Izby zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, jest bezzasadny. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną wcześniej
(KIO 2513/17) wskazując, iż nie sposób uznać, że doszło do wadliwego obliczenia ceny
bowiem, aby zaistniała przesłanka, o której mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
musiałoby dojść do nieuwzględnienia w wyliczeniu ceny wszystkich elementów
cenotwórczych, wynikających z przedmiotu zamówienia oraz przepisów prawa, natomiast
zarówno konsorcjum APN, jak i konsorcjum DMS w swoich ofertach wszystkie ww. elementy
uwzględniły.
Ponadto odwołujący wskazał, jako kluczowy dowód, potwierdzający zastosowanie przez
APN i DMS zaniżonych stawek za roboczogodzinę prac rozwojowych fakt, iż zamawiający
w ramach całego projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych
(EDA)” zdecydował się na uruchomienie postępowania przetargowego PK XF 261.23.2017
na „Świadczenie usług Wsparcia Technicznego w Projekcie „Rozwój Systemu Digitalizacji
Akt Pos
tępowań Przygotowawczych (iSDA)”, w wyniku którego podpisał na przełomie 3 i 4
kwartału 2017 roku umowę na realizację prac w cenie 125 PLN netto za 1 roboczogodzinę
pracy. Jest to stawka o
250% wyższa od stawki zaproponowanej przez APN i o 208%
wyższa od stawki zaproponowanej przez DMS. Co ważne celem tego projektu jest
zapewnienie z
amawiającemu dostępu do aktualnej, specjalistycznej wiedzy z zakresu
projektowanie, budowy i wdrażania systemów informatycznych, co prowadzić będzie do
wdrożenia Systemu. Dodatkowo odwołujący, jako dowód przedłożył analizę (raporty)
aktualnych stawek za roboc
zogodzinę na polskim rynku IT. Zdaniem odwołującego raporty,
nie mogą być negowane przez przystępujących z racji tego, iż próba na której są
prowadzone analizy jest reprezentatywna i obejmuje nawet kilka tysięcy respondentów.
W zakresie dowodów zgłoszonych przez odwołującego, Izba stwierdziła, za Sądem
Okręgowym w Warszawie, że „W związku z powyższym Sąd Okręgowy jednocześnie
stwierdza, iż bez żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tego aspektu skarg były
przedłożone obszerne analizy/raporty/badania dotyczące poziomu wynagrodzeń osób
odpowiedzialnych za wykonywanie przedmiotowych usług informatycznych. Przykładowo
można wskazać na (...) Badania Wynagrodzeń w 2015 r. - metoda S. (...) S. czy też raport
W. T.. Wszystkie te analizy, raporty czy badania miały podstawową wadę dyskwalifikującą je
jako materiał dowodowy - nie dotyczy konkretnych podmiotów - oferentów występujących
w tym postępowaniu. Stanowiły jedynie uśrednione wartości w oparciu o dane udzielone
przed podmioty, które w badaniach uczestniczyły. Sąd Okręgowy takimi danymi nie był
zainteresowany. Dlatego też wszelkie wnioski dowodowe zmierzające do wykazania
trafności tego czy innego raportu/badania nie mogły być przez sąd uwzględnione. Do oceny
czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało
przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta (…).” (wyrok
z dnia 14 marca 2017 r, sygn. akt XXIII Ga 967/16).
W ocenie Izby potwierdził się natomiast zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do konsorcjum APN i w tym zakresie Izba podziela
wcześniej prezentowane stanowisko (KIO 2513/17). Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut
dotyczący naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do konsorcjum
DMS
i w tym zakresie Izba podziela wcześniej prezentowane stanowisko (KIO 2513/17).
Zarzut nr 4 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert niezgodnych z s.i.w.z., tj. konsorcjum APN, wykonawcy W. i konsorcjum A.
–
sposób licencjonowania.
Odwołujący wskazał, że konsorcjum APN, wykonawca W. i konsorcjum A.
w swoich ofertach, niezgodnie z wymaganiem z
amawiającego zawartym w Formularzu
Ofertowym w ust. 1 pkt 2
, nie uwzględnili sposobu licencjonowania. Zamawiający wymagał,
aby „Określając oferowane licencje Wykonawca określił również sposób licencjonowania
(licencje nieograniczone, licencje na
urządzenie, licencje na rdzeń, licencje na użytkownika
itp.).
Zamawiający wymagał dostarczenia takich licencji, które będą umożliwiać dostawę
i użytkowanie systemów wg specyfikacji technicznych. Zgodnie z § 13 Wzoru Umowy -
Wykonawca zapewnia udzielenie l
ub udziela Zamawiającemu licencji uprawniającej do
korzystania z Oprogramowania Gotowego w sposób uwzględniający warunki określone
w Umowie, OPZ oraz projektach technicznych Podsystemów Technicznych oraz kolejny
zapis -
Licencje, o których mowa w ust. 1 lit b, muszą być nieograniczone terytorialnie,
bezterminowe, przenoszalne, uprawniają do korzystania z Oprogramowania Gotowego bez
ograniczeń ilościowych innych niż określone w OPZ. To oznacza, że należy dobrać
określony typ licencji by spełnić wymogi s.i.w.z. i zarazem zmusza to do wpisania informacji
do Formularza Ofertowego, aby z
amawiający mógł określić, czy zaoferowane
oprogramowanie spe
łnia wymagania określone w s.i.w.z.
Zamawiający na rozprawie wskazał, że wszystkie wyrażone zarówno w s.i.w.z., jak
i załącznikach do specyfikacji obligatoryjne wymogi, sprowadzały się do tego, żeby dany
wykonawca oświadczył, że je spełnia, niezależnie od tego, czy jest to zgodne z prawdą,
w odniesieniu do oferowanych przez tego wykonawcę dostaw, a jeśli jakiś wymóg mimo
wszystko nie zostałby spełniony, to należy go potraktować, jako nieistotny.
Z tym stanowiskiem zamawiającego, Izba się nie zgadza z uwagi na to, że s.i.w.z. wiąże
zarówno wykonawców, jak i zamawiającego. To zamawiający jest gospodarzem
postępowania i może w dowolny sposób ukształtować s.i.w.z. tak, aby na jak najlepszych
warunkach uzyskać potrzebne dostawy. Skoro więc zamawiający przewidział całe mnóstwo
różnych wymogów, a także wymagał wpisania określonych danych precyzujących oferowane
produkty, nie mo
że teraz twierdzić, że wszystkie te wymagania miały charakter fakultatywny
i sprowadzały się do niezależnego od rzeczywistych właściwości oferowanego sprzętu
i oprogramowania
oświadczenia o treści „Spełnia”. Z jednej strony, prowadzi to do
konstatacji, że doszło do nierównego traktowania wykonawców, bo każda oferta staje się
zgodna z s.i.w.z.
, jednocześnie jednak restrykcyjne postanowienia uniemożliwiły
poszczególnym wykonawcom zaoferowanie innych rozwiązań, które być może umożliwiłyby
uzyskanie wyższej punktacji, a zamawiającemu uzyskanie dostaw po niższej cenie.
Ostatecznie bowiem parametry techniczne, przynajmniej według twierdzeń podnoszonych na
rozprawie, okazały się instrukcyjne. Tym samym ich wpisanie do s.i.w.z. i OPZ należy uznać
za służące jedynie ograniczeniu konkurencji. Prowadzi to również do wniosku, że możliwe
byłoby zaoferowanie czegokolwiek, a potem dostarczenie nawet innych dostaw niż
wskazane, pod warunkiem, że wykonawca oznaczyłby je jako te, które określił w formularzu
ofertowym. Mógłby wszak twierdzić, że zostały one przez niego przerobione na potrzeby
niniejszego zamówienia. W ocenie Izby zarzut odwołującego jest zasadny. W powyższym
zakresie Izba podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum
APN oraz do wykonawcy W.,
podniesionych w odwołaniu konsorcjum DMS (KIO 2496/17).
Zarzut nr 5 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum A.
z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
oprogramowania z niewłaściwym sposobem licencjonowania - H. Service
Manager.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum A. zaoferowało jako Podsystem HelpDesk oraz
Wsparcia Eksploatacji produkt H.
Service Manager. Nie spełnia on wymagań określonych
w § 13 ust. 10 Wzoru Umowy, zgodnie z którym „Licencje, o których mowa w ust. 1 lit b,
muszą być nieograniczone terytorialnie, bezterminowe, przenoszalne, uprawniają do
korzystania z Oprogramowania Gotowego bez ograniczeń ilościowych innych niż określone
w OPZ.
”. Produkt ten jest licencjonowany per operator (osoba odbierająca zgłoszenia
serwisowe), co wprowadza niedopuszczalne przez z
amawiającego ograniczenia ilościowe.
Klient ewidentnie wskazuje, że wymaga oprogramowania, które jest licencjonowane na
15000 użytkowników końcowych, którzy będą mogli przesyłać zgłoszenia serwisowe, a nie
na przyjmujących zgłoszenia operatorów (rozwiązujących drogą elektroniczną problemy ze
środowiskiem informatycznym jakie mają użytkownicy końcowi).
Przystępujący A. złożył dowody, które mają dowodzić, że firma E. P. sp.
z o.o. jest właścicielem praw do oprogramowania H.E Service Manager i może je
sprzedawać i licencjonować. Wśród dowodów znalazły się:
a) kop
ie maili pomiędzy A. a p. J.S. z firmy E. P.,
b) kopia KRS firmy E. P. sp. z o.o. z grudnia 2017 roku,
c)
przetłumaczone oświadczenie podpisane przez (…) w dniu 10 maja 2017 roku.
Z
daniem Izby, z treści e-maila można się dowiedzieć, że licencja (w liczbie pojedynczej)
umożliwia korzystanie z oprogramowania przez nieograniczoną liczbę użytkowników
końcowych. Jednakże jest to ograniczone możliwością obsługi zgłoszeń przez operatorów -
to oni winni posiadać licencje dostępowe. Zamawiający nie podał liczby operatorów
(co
zostało już podniesione przez odwołującego podczas rozprawy oraz przez
z
amawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 22 - wyjaśnienia i zmiana s.i.w.z. z 28.07.2017
roku). Z tego powodu nie jest możliwe oszacowanie właściwej ilości licencji wymaganych do
kompleksowej obsługi Systemu Helpdesk, a zarazem wycenienie i zaoferowanie tego
produktu.
Nadto odwołujący złożył dowody w postaci instrukcji i zmian w licencjonowaniu, jakie
miały miejsce w latach 2009, 2016 oraz 2017, z których w sposób bezpośredni wynika
sposób licencjonowania – na operatorów.
Dodatkowo
wskazać należy, że po pierwsze - A. wskazało H. E., jako producenta
oprogramowania, po drugie -
wiadomość mail z dowodu przystępującego napisał p. J.S.
korzystając z adresu mailowego (...)@microfocus.com, po trzecie – p. J.S. podpisał się, jako
członek zarządu E. P. sp. z o.o. Mamy tu naraz trzy różne podmioty wypowiadające się
odnośnie H. Service Managera, które zaprzeczają oficjalnym warunkom licencyjnym ze
strony M.
, które to warunki (m.in. dotyczące najnowszej wersji 9.52) odwołujący przedstawił
podczas rozprawy. Trudno zatem
uznać omawiany dowód za mający jakiekolwiek znaczenie.
Z dowodu tego nie wynika też, że nieprawdziwym jest twierdzenie, że M. jest właścicielem
H.E Service Manager.
W odpisie z KRS b
rak jest informacji o przejęciu przez spółkę E. P. Sp. z o.o. spółki M.,
która jest właścicielem oprogramowania H.E Service Manager, stąd dowód ten jest
nieadekwatny do wykazania, że spółka E. P. Sp. z o.o. jest właścicielem i producentem
oprogramowania H.E Service Manager.
W o
świadczeniu z dnia 10 maja 2017 roku (dowód nr 3) jest mowa o planach, jakie
posiada firma H. P. E. C.,
co do połączenia części swojego działu oprogramowania z firmą
M. F. I.
. Znajduje się tam również informacja o tym, że firma E. P. będzie miała do odegrania
pewną rolę w tym przedsięwzięciu. Analizując zmiany w KRS dowiadujemy się, że w dniu 10
maja 2017 roku, czyli w dniu, z którego pochodzi to pismo, (…) zgodnie z zapisami w KRS,
nie był członkiem zarządu firmy E. P., czyli nie mógł podejmować w imieniu E. żadnych
wiążących kluczowych dla spółki decyzji. Taką osobą byłby wg KRS (…). Z tego powodu
pismo wniesione przez A., jako
dowód należy uznać za nieistotne.
W ocenie Izby zarzut powyższy jest zasadny. Izba za właściwe i prawidłowe przyjęła
stanowisko wraz z dowodami przedstawione przez odwołującego. Zdaniem Izby produkt
zaoferowany przez konsorcjum A.
nie spełnia wymagań opisanych w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności tych związanych z licencjonowaniem na
000 użytkowników końcowych, albowiem jak wynika z treści obecnie obowiązujących
umów licencyjnych, sposób licencjonowania zmienił się i w obecnym kształcie obejmuje tylko
operatorów.
Zarzut nr 6
– do oferty konsorcjum A. – system zarządzania tożsamością.
Odwołujący wycofał ten zarzut, w związku z czym Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Zarzut nr 7 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum A. oraz konsorcjum DMS, z uwagi na zaoferowanie drukarek
igłowych niespełniających wymagań zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż obydwaj wykonawcy zaoferowali drukarki igłowe (...). Zgodnie z
zał. 3 do OPZ, produkt 2, wymaganie P2-DRI- SP-06, zamawiający wymagał, aby drukarka
miała złącze Ethernet 10/100BaseTX; aby spełnić to wymaganie należało tą drukarkę
zaoferować z dodatkowym modułem ML-OKILAN7130E, bez tego wymogu nie jest spełniony
ww. wymóg zamawiającego. Ani konsorcjum A., ani konsorcjum DMS nie zaoferowali takiego
modułu.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny, albowiem obydwaj wykonawcy
w tabeli
w której potwierdzali parametry techniczne oferowanych drukarek, w pozycji złącze
Ethernet 10/100BaseTX, wskazali
„spełnia”, co oznacza, że oferowane urządzenie
dostarczone zostanie właśnie z wymaganą kartą sieciową. Podkreślić należy,
że w omawianym załączniku zamawiający nie wymagał podawania konkretnych parametrów,
tak jak to miało miejsce w odniesieniu do innych urządzeń, ale wymagał tylko potwierdzenia
spełnienia tego parametru.
Zarzut nr 8 - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy W.,
jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Od
wołujący podniósł, iż wykonawca W., złożył wykaz dostaw, w którym zamawiający
zakwestionował dostawę zrealizowaną w ramach projektu „Małopolska Platforma
Elektronicznej Komunikacji Policji” - II Etap i uznał za niespełniającą wymagań ze względu
na to, że jej wartość wynosiła 6.000.000 zł brutto, a nie przynajmniej 10.000.000 zł brutto jak
wynikało to z treści warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wezwał do uzupełnienia
wykazu, wykonawca W.
na potwierdzenie spełniania wymagań przedstawił dodatkowe
zamówienie nie ujęte w pierwotnym wykazie. Takie uzupełnienie należy uznać za
niedopuszczalne w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt (w szczególności motywy
40 i 41), zgodnie z którymi nie jest możliwe przedłożenie zupełnie nowych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż dokumenty takie
decydują o wyniku weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu i tożsamości
wykonawcy. Takie działanie prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy W.
w stosunku do pozostałych uczestników postępowania. Ponieważ wykonawca ten został już
raz wezwany w tym zakresie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie jest możliwe powtórne wezwanie, a tym samym wykonawcę W. należy uznać za
niespełniającego warunki udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zost
ać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, zarzut odwołującego jest bezzasadny, a argumentacja podnoszona przez
odwołującego nie dotyczy ustalonego stanu faktycznego sprawy. Orzeczenie, na które
powołuje się odwołujący i które de facto ma stanowić uzasadnienie postawionego zarzutu,
dotyczy możliwości zamiany podmiotu udostępniającego swoje zasoby a nie potencjału
własnego wykonawcy. W tym zakresie jak najbardziej dopuszczalne jest uzupełnianie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nr 9 - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum DMS
z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę
niezgodnej z s.i.w.z. ceny za szkolenia.
Odwołujący podniósł, iż konsorcjum DMS zaoferowało cenę 1.230.000 zł brutto za
szkolenia, co wynika z p
kt 1 ppkt 3) lit. a) Formularza ofertowego złożonego przez tego
wykonaw
cę. Jednocześnie zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.1 ppkt 10 zał. nr 1 do s.i.w.z.
(OPZ) wymagał, aby cena za szkolenia nie przekroczyła kwoty 400.000 zł brutto. Tym
samym należy stwierdzić, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z s.i.w.z., przewiduje
bowiem wyższą niż dopuszczalna cenę za szkolenia. W związku z powyższym, oferta
konsorcjum DMS
powinna zostać odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest zasadny. W powyższym zakresie Izba
podtrzymuje swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutów do konsorcjum DMS,
podniesionych w odwołaniu konsorcjum A. (KIO 2513/17).
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy W., jako niezgodnej z s.i.w.z. z uwagi na
zaoferowanie nieistniejącego produktu.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca W. zaoferował System Zarządzania Tożsamością - P.
Uptime
IDM
Taki
system
zarządzania
tożsamości
nie
istnieje
i
nie są dostępne powszechnie żadne informacje o takim Systemie Zarządzania
Tożsamością, co jest ewidentnie sprzeczne z w definicją dotyczącą oferowanego
Oprogr
amowania Gotowego, jaka została wskazana we wzorze umowy (Wartości
niematerialne i prawne dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy
oferowane na rynku w dniu złożenia Oferty, dostępne publicznie, dla którego istnieje
dokumentacją użytkowania. Przez Oprogramowanie Gotowe rozumie się zarówno
oprogramowanie oferowane w sprzedaży (oprogramowanie komercyjne) jak również
oprogramowanie udostępniane na zasadach licencji otwartej (oprogramowanie open source).
W świetle Umowy jako Oprogramowanie Gotowe uznaje się oprogramowanie wskazane
w tej kategorii w Ofercie (w formularzu ofertowym). W związku z powyższym, należy
stwierdzić, że wykonawca nie zaoferował produktu spełniającego wymagania s.i.w.z.
Zdaniem Izby zarzut ten częściowo się potwierdził, a mianowicie stwierdzić należało,
że produkt oferowany przez wykonawcę W. istnieje, jednakże nie wypełnia on założenia
definicyjnego ustanowionego przez zamawiającego, tj. jego powszechności, dostępności
dokumentacji użytkownika oraz nie spełnia wymagania oprogramowania gotowego. Z tego
też
powodu
oferta
wykonawcy
W.
w
tym
zakresie
niezgodna
jest
z s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowo podnieść należy, że zamawiający odpowiadając na zarzut wskazał,
że argument o braku informacji na stronie WWW producenta
P.
oraz
w wyszukiwarce Google jest nietrafiony.
Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem, gdyż samo
wymaganie z
amawiającego dotyczące właśnie Oprogramowania Gotowego „Wartości
niematerialne i prawne dosta
rczone przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy
oferowane na rynku w dniu złożenia Oferty, dostępne publicznie, dla którego istnieje
dokumentacja użytkowania” potwierdza, że kupujący musi mieć łatwy dostęp do zdobycia
wiedzy i oferty na temat oprogramowan
ia, które następnie miało być zaoferowane
w postępowaniu. Brak informacji o produkcie w wyszukiwarce Google oraz brak informacji
o produkcie na stronie internetowej p
roducenta ewidentnie uniemożliwia zdobycie
oferty/dokumentacji na oprogramowanie
(…). Ten produkt nie jest dostępny publicznie, a
uzyskanie oferty przez
odwołującego było możliwe jedynie dzięki toczącym się rozmowom
dotyczącym udostępnienia osób lub referencji do przetargu. Odwołujący po otrzymaniu oferty
nie zdecydowało się na skorzystanie z niej ponieważ P. scharakteryzowała swój produkt jako
„autorski” oraz z powodu braku jakichkolwiek szerszych informacji o tym produkcie. W
pr
zeciwieństwie do (…) inne produkty zaproponowane w postępowaniu jako System
Zarządzania Tożsamością, np. (…) firmy M. lub (…) firmy S.(2) są produktami spełniającymi
wymogi postawione w definicji Oprogramowania Gotowego. Na dowód powyższego (że są to
produkty dostępne publicznie, o których bez problemu można zdobyć komplet potrzebnych
informacji)
odwołujący przedstawił zrzuty ekranu z wyszukiwarki oraz ze stron producentów.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
(Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia), orzeczono
jak w sentencji. Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, miało wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"