KIO 396/18 WYROK dnia 26 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 396/18 
 

WYROK 

  z dnia 26 marca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  



w składzie: 

Przewodniczący:      Jan Kuzawiński 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  12  i  22  marca  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  lutego  2018  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "WOD-KAN-  G."  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork, 

przy udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  IDS-BUD 

S.A.,  ul.  Grzybowska  87,  00-

844  Warszawa,  ABIKORP  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych  Sp.  z  o.o.,  ul.  Drumli  16,  02-877  Warszawa,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,  

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  –  konsorcjum  MCC  S.A., 

ul.  Kaliska  11,  87-860  Chodecz,  M. 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Płocka  164,  87-800  Włocławek, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

polegającego  na  uznaniu  za  skuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w odniesieniu do dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860 

Chodecz,  M. 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Płocka  164,  87-800  Włocławek  z  dnia  20.02.2018  r. 

skierowanego  do  Zamaw

iającego  oraz  nieujawnieniu  tych  dokumentów  i  nakazuje 

Z

amawiającemu: 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

dokumentów  stanowiących  załączniki  do  pisma  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  konsorcjum  MCC  S.A.,  ul.  Kaliska 

11,  87-860  Chodecz,  M. 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Płocka  164,  87-800  Włocławek  

z dnia 20.02.2018 r. skierowanego do Zamawiającego, 

unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.3.  po

wtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  w pozosta

łym zakresie odwołanie oddala; 

kosztami postępowania w 50% obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  "WOD-KAN-  G."  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chmieleńska  17,  83-300  Kartuzy,  w 

50% obciąża Zamawiającego - Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork i: 

.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

uiszczoną  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "WOD-KAN-  G." 

Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 

600  zł  00  gr  poniesioną  przez  Odwołującego  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  kwotę  3  600  zł  00  gr  poniesioną  przez  Zamawiającego  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika kwotę 588 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego 

tytułem kosztów dojazdu na rozprawę, 

zasądza  od  Zamawiającego  -

Miasto  Malbork,  Plac  Słowiański  5,  82-200 

Malbork, na rzecz 

Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 

"WOD-KAN- G.

" Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy - kwotę 4 706 zł 

00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  siedemset  sześć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w terminie  7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 396/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 



  Miasto  Malbork 



  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  kolektora  deszczowego  

z  systemem  podczyszczającym  i  retencjonującym  wody  opadowe  w  ramach  Regionalnego 

Program

u  Operacyjnego  Województwa  Pomorskiego  na  lata  2014-2020,  Osi  Priorytetowej 

11  Środowisko,  Działanie  11.1  Ograniczenie  zagrożeń  naturalnych,  współfinansowanego  

z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. 

P

ostępowanie 

prowadzone 

jest 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  

o  wartości  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  21.12.2017  r.  pod 

numerem  635388-N-2017, 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy 

Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy  

z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

W  dniu  23.02.2018  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  

o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. 

z  o.o.,  ul.  Chmieleńska  17,  83-300  Kartuzy  i  SANIMET  K.  G.,  ul.  Kopalniana  10A,  42-271 

Częstochowa,  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11, 

87-860  Chodecz  i  M. 

Sp.  z  o.o.,  ul.  Płocka  164,  87-800  Włocławek  (dalej  jako  MCC  lub 

Przystępujący MCC). 

Wobec powyższej czynności odwołanie w dniu 28.02.2018 r. wniósł wykonawca konsorcjum: 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "WOD-KAN-  G."  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chmieleńska  17,  83-300 

Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-

271 Częstochowa, reprezentowany przez 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o.  (dalej jako Odwołujący). 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  

w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp 

poprzez uznanie oferty złożonej przez wykonawcę MCC za 

ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w punkcie 3.2.1 

SIWZ,  zatem  Konsorcjum  podlega

ło  wykluczeniu,  a  jego  oferta  powinna  uznana  za 

odrzuconą. 

W  treści  uzasadnienia  odwołania  Odwołujący  podniósł  także,  że  czynnościami 

bezprawnymi  było  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów  złożonych 

przez  Przystępującego  MCC  wraz  z  pismem  z  dnia  20.02.2018  r.  oraz  zaniechanie 

udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów przez Zamawiającego. 

W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego  według  spisu  kosztów  przedłożonego 

na rozprawie oraz 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej i 

dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 

-    wykluczenia  konsorcjum  MCC 

ze  względu  na  to,  iż  Konsorcjum  nie  wykazało  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  I  zawodowej, 

określonych w punkcie 3.2.1 SIWZ.  

W  toku  rozprawy  przed  Izbą  Odwołujący  rozszerzył  żądania,  wnioskując  o  udostępnienie 

z

ałączników  do  pisma  Przystępującego  MCC  z  dnia  20.02.2018  oraz  dokumentów 

przekazanych Zamawiającemu przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo – Kanalizacyjną 

Sp. z o.o. w Gdańsku. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  powołuje  się  na  następujące  okoliczności. 

Wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie 

art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  pismem  z  dnia  5.02.2018  r.  wykonawca 

MCC  przedłożył  m.  in. 

wykaz  robót  wraz  z  referencjami.  Przedmiotowe  referencje,  wystawione  w  dniu  26.04.2016 

roku  przez  syndyka  masy  upadłości  Hydrobudowa  Gdańsk  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej, 

dotyczyły  –  w  ocenie  Odwołującego  -  rzekomo  prawidłowego  wykonania  kolektora 

sanitarnego WM-

1 z rur przeciskowych żelbetonowych metodą bezwykopową (mikrotuneling) 

w  ramach  i

nwestycji  pn.  „Zadanie  103  pn.  Budowa  kolektora  sanitarnego  WM-1  Nowa 

Wałowa  od  Węzła  Kliniczna  do  PŚ  Ołowianka  realizowane w  ramach  Gdańskiego  projektu 

Wodno  - 

Ściekowego  -  etap  II”,  które  to konsorcjum  w  składzie:  Lider  -  M.  Sp.  z  o.o.  oraz 

Partner - 

WIERTMAR Sp. z o.o. realizowało jako podwykonawca Hydrobudowy Gdańsk S.A. 

Według  treści  referencji  zadanie  miało  zostać  prawidłowo  zrealizowane  w  okresie  od 

15.11.2012 r. do dnia 27.11.2014 r.  

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  w  dniu  12.02.2018  r.  unieważnił  dokonaną  

w dniu 7.02.2018 r. czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty MCC. Wskazuje, iż 

nastąpiło  to  w  wyniku  złożenia  w  dniu  9.02.2018  r.  pisma  przez  Odwołującego,  w  którym 

wskazał,  że  dokumenty  złożone  przez  konsorcjum  MCC  nie  potwierdzały  wykazywania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 

określonej  w  pkt  3.2.1  SIWZ.  W  piśmie  tym  poinformował  Zamawiającego,  że  konsorcjum 

podlegało  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  zaś  jego  oferta 

powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podnosi,  że  w  piśmie  tym  wskazał,  iż  Gdańska  Infrastruktura  Wodno-

Kanalizacyjna  Sp.  z  o.o. 

(zwana  dalej:  „GIWK"),  która  pełniła  rolę  inwestora  przy  realizacji 

przedsięwzięcia  pn.  „Zadanie  103  pn.  Budowa  kolektora  sanitarnego  WM-1  Nowa  Wałowa 

od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu Wodno - 

Ściekowego  –  etap  II”,  nigdy  nie  dokonała  odbioru  wykonanych  w  ramach  wskazanego 

przedsięwzięcia  robót  od  Hydrobudowy  Polska  S.A.  i  stwierdziła  występowanie  w  zakresie 

robót  realizowanych  przez  konsorcjum  w  składzie:  Lider  -  M.  Sp.  z  o.o.  oraz  Partner  - 

WIERTMAR  Sp.  z  o.o.  istotnych  wad. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  pismem  GIWK  

po dokonaniu inspekcji kolektora stwierdzono liczne nieszczelności na połączeniach, a część 

kanału  wykonanego  metodą  bezwykopową  (mikrotunelingiem)  uległa  zaniżeniu.  Ponadto  

w trakcie realizacji prac doszło do poważnej awarii, wskutek której znaczny odcinek kolektora 

uległ  zapadnięciu  i  rozszczelnieniu.  W  związku  z  nieusunięciem  wskazanych  wad  przez 

Hydrobudowę  Gdańsk  S.A.,  GIWK  została  zmuszona  do  powierzenia  ich  usunięcia 

podmiotowi 

trzeciemu.  W  dniu 

2015  roku  GIWK  odstąpiła  od  umowy  

z Hydrobud

ową Gdańsk S.A. 

W  ocenie  Odwołującego  z  powyższych  okoliczności  wynika,  że  wbrew  twierdzeniu 

wykonawcy MCC, przed

łożone referencje nie potwierdzają spełniania przez niego wymogów 

SIWZ w zakresie w 

zakresie zdolności technicznej.  

Dalej  Odwołujący  wskazuje,  że  w  nawiązaniu  do  jego  pisma  Zamawiający  pismem  

z dnia 13.02.2018 r. wezwał konsorcjum MCC do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych 

referencji.  Konsorcjum  wyjaśnienia  złożyło  w  dniu  20.02.2018  r.,  przedkładając  nw. 

załączniki: 

kopię referencji z dnia 26.04.2016 r., 

kopie protokołów wykonania odbioru robót / elementów robót wraz z dokumentami 

księgowymi (faktury VAT, noty księgowe), 

kopię protokołu odbioru końcowego z dnia 27.11.2014 r., 

rozrachunki księgowe pomiędzy M. Sp. z o,o. a Hydrobudowa Gdańsk S.A., 

kopię postanowienia Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku, XIII Wydział 

Cywilny, Sekcja ds. egzekucji z dnia 13.01.2015 roku, sygn. akt XIII 1 Co 34/4 wraz 

z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji komorniczej sygn. akt 95/15. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Przystępujący  MCC  zastrzegł,  że  ww.  załączniki  stanowią 

tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  związku  z  czym  nie  mogą  być  one 

ujawnione oraz 

nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim. 

W  dniu  23.02.

2018  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  ponownym  wyborze  oferty 

złożonej przez MCC jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podnosi,  że  przedłożone  przez  Przystępującego  MCC  referencje  nie 

stanowią dostatecznego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych, 

zgodnie z wymogiem wynikającym z treści ppkt a) pkt 4.2. SIWZ. 

Odwołujący  wskazuje,  że  GIWK,  będąca  inwestorem  przy  realizacji  zadania 

referencyjnego, nigdy nie odebrała wykonanych w ramach rzeczonego przedsięwzięcia robót 

od  Hydrobudowy  Gdańsk  S.A.,  wobec  ich  istotnych  wad.  Podnosi,  że  w  piśmie  z  dnia 

27.02.2018  ro

ku  GIWK  wyjaśniła,  że  w  ramach  przedmiotowego  zadania  w  grudniu  2013 

roku  na  odcinku  K5-

K7  w  ulicy  Wałowej  na  skutek  awarii  zapadł  się  nowo  wykonywany 

kolektor  sanitarny  DN  1600.  Zapadnięcie  nastąpiło  na  długości  ok.  25  mb.  Wykonany 

kolektor  zapadł  się  na  głębokość  dochodzącą  do  0,8  m  od  projektowanej  rzędnej.  W  celu 

usunięcia usterki wadliwie wykonany kanał został odbudowany przez wykonawcę w wykopie 

otwartym.  Zgodnie  z  pismem  GIWK,  z 

uwagi  na  brak  możliwości  dokładnego  oszacowania 

długości  odcinka  zapadniętego  (kolektor  całkowicie  zamulony),  projekt  zamienny 

przewidywał wymianę odcinka na dł. 24 m, w związku z powyższym nie wymieniono całego 

zapadniętego  odcinka,  wynikiem  czego  jest  zaniżenie  kolektora  ok.  270  mm  w  nowej 

komorze  K5.  Prace  naprawcze  trwały  do  września  2014  roku.  Odwołujący  podnosi,  że  

z 

przedstawionych  przez  GIWK  dokumentów  wynika,  że  stwierdzono  następujące  wady 

ro

bót wykonanych w ramach ww. przedsięwzięcia: 

- K5-K7 - 

zapadnięcie na długości 25 m na gł. do 0,8 m oraz mikropęknięcia rury, 

- K1-K3 - 

punktowe przecieki, spękania na połączeniach, 

w rejonie Komory K3 zaniżenie na odc. 18 m do wys. 53 mm. 

Wskazuje,  że  po  dokonaniu  prób  szczelności  wykonanego  kolektora  i  stwierdzeniu 

istnienia  wad,  których  to  Hydrobudowa  Gdańsk  S.A.  nie  usunęła,  GIWK  została  zmuszona 

do powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonania uszczelnienia kolektora sanitarnego WM-1 

na odcinku do komor

y połączeniowej zlokalizowanej na terenie Przepompowni Ołowianka do 

komory  K11  zlokalizowanej  przy  ulicy  Jana  z  Kolna  w  Gdańsku.  W  dniu  13.02.2015  roku 

GIWK odstąpiła od umowy z Hydrobudową Gdańsk S.A. 

Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  wykonawca  MCC  nie  wykazał,  że  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  wynikający  z  treści  pkt  3.2.1  ppkt  a)  SIWZ.  Na 

potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca zgodnie 

z SIWZ powinien przedstawić wykaz robót budowlanych i załączyć dowody określające, czy 

te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informację  o  tym  czy 

roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.  

W ocenie Odwołującego z materiałów uzyskanych od GIWK wynika, że roboty wykonywane 

przez  członka  konsorcjum  MCC  –  wykonawcę  M.  Sp.  z  o.o.  na  zlecenie  Hydrobudowy 

Gdańsk  S.A.  nie zostały  wykonane zgodnie  z  przepisami prawa budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone.  Odwołujący  podnosi,  że  nie  można  uznać  za  dowód  prawidłowego  wykonania 

robót  budowlanych  w  ramach  ww.  realizowanego na  rzecz  GIWK  przedłożonych referencji, 

ani protokołów częściowych odbioru, ani nawet protokołu odbioru końcowego. Wskazuje, że  

zgodnie  ze  stanowiskiem  GIWK,  wady  robót  ujawniły  się  już  po  ich  odbiorze.  Podnosi,  że 

mimo  istnienia  uzasadnionych  wątpliwości  co  do  dokumentacji  złożonej  przez  MCC, 

Zamawiający  nie  zwrócił  się  do  GIWK  o  złożenie  wyjaśnień  ani  udzielenie  dodatkowych 

informacji. 

W  odniesieniu  do  bezprawnego  - 

w  ocenie  Odwołującego  -  zastrzeżenia  złożonych 

przez  MCC  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  odmowy  udostępnienia  tych 

dokumentów  przez  Zamawiającego, Odwołujący podnosi,  że  wykonawca  MCC  nie  wykazał 

ani tego, że przedmiotowe dokumenty zawierają informacje poufne, ani że mają one wartość 

gospodarczą  oraz  że  ich  ujawnienie  naraziłoby  MCC  na  szkodę.  Konsorcjum  MCC  nie 

wskazało  również,  aby  podjęło  jakiekolwiek  działania  w  celu  zachowania  poufności 

wskazanych  dokumentów.  Podnosi  również,  że  nie  sposób  uznać,  aby  protokoły  odbioru 

robót czy też postanowienie Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku mogły zawierać 

informacje będące tajemnicą handlową przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  wywodzi,  że  takie  działanie  wykonawcy  MCC  oraz  Zamawiającego 

bezpodstawnie  pozbawiło  go  możliwości  weryfikacji  wyjaśnień  MCC,  co  ma  istotne 

znaczenie  w  sytuacji,  gdy  istnieją  uzasadnione  wątpliwości  co  do  spełniania  przez 

Wykonawcę wymogów określonych w treści SIWZ. 

Zamawiający  w  dniu  9.03.2018  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie.  Wniósł  

o  odrzucenie  odwołania jako  wniesionego  po  terminie,  argumentując,  iż  termin  na  złożenie 

odwołania  winien  być  liczony  od  dnia  7.02.2018  r.,  tj.  pierwszego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Zamawiający  wskazał  również,  iż  odwołanie  jest  bezzasadne,  bowiem 

wykonawca  MCC  w  sposób  wystarczający  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  brak  jest  podstaw  dla  twierdzenia,  że  roboty  referencyjne  nie  zostały 

wykonane  należycie.  Podniósł  również,  iż  żądanie  wykluczenia  wykonawcy  MCC  jest 

przedwczesnym,  bowiem  uprzednio  Zamawiający  winien  wezwać  wykonawcę  do 

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpienie  zgłosiło  dwóch 

wykonawców  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  konsorcjum: 

IDS-BUD  S.A.  ul.  Grzybowska  87,  00-844  Warszawa, 

ABIKORP  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych  Sp.  z  o.o.  ul.  Drumli  16,  02-877  Warszawa,  zgłaszający  przystąpienie  po 

stronie  Odwołującego  oraz  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

konsorcjum: MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M. Sp. z o.o., 

ul. Płocka 164, 87-800 

Włocławek, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego.  

Przystępujący wykonawca konsorcjum MCC w toku posiedzenia przed Krajową Izbą 

Odwoławczą złożył pismo, w którym poparł stanowisko Zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie  oraz  pismami 

zgłaszających przystąpienie oraz dowodami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu 

oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku 

rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  W  ocenie  Izby,  wbrew 

twierdzeniom  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  MCC,  odwołanie  wniesione  zostało  

w terminie. 

Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została w dniu 

23.02.2018  r.,  wobec  czego  termin  na  wniesienie  odwołania  upływał  w  dniu  28.02.2018  r. 

Bez znaczenia dla oceny upływu rzeczonego terminu pozostawała okoliczność, iż pierwotny 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  nastąpił  w  dniu  7.02.2018  r.,  albowiem  czynność  ta  została 

unieważniona w dniu 12.02.2018 r. – zatem przed upływem terminu na wniesienie odwołania 

od  tej  czynności.  Odwołujący  zatem  nie  mógł  skutecznie  zaskarżyć  owej  czynności  

w  ustawowo  prz

ewidzianym  terminie.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  postanowiła  jak  

w toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 12.03.2018 r. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  pkt  3.2.1

a  SIWZ  przedmiotowego  zamówienia  o  udzielenie  zamówienia  mógł 

ubiegać  się  wykonawca,  który  posiada  doświadczenie  zawodowe,  wyrażające  się 

wykonaniem  w  ciągu  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej 

polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  sieci  kanalizacyjnej  metodą  mikrotunelingu  

o średnicy zewnętrznej min. 1280mm pojedynczego odcinka o długości min. 200m z użyciem 

co najmniej jednej stacji pośredniej. 

Przystępujący MCC w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 

ust.  2  ustawy  Pzp

,  wraz  z  pismem  z  dnia  5.02.2018 r.  złożył  dla  poświadczenia  spełniania 

ww.  warunku  wykaz  robót,  w  którym  jako  wykonaną  robotę  wskazał  „Zadanie  103  pn. 

Budowa  kolektora  sanitarnego  WM-1  Nowa  Wa

łowa  od  Węzła  Kliniczna  do  PŚ  Ołowianka 

realizowane  w  ramach  Gd

ańskiego  projektu  Wodno  -  Ściekowego  -  etap  II”  wykonane  na 

rzecz Hydrobudowy Gdańsk S.A. Dla wykazania spełnienia wymogów ww. warunku powołał 

wykonanie  odc.  K3-K5  i  odc.  K7a 

–  K5,  mających  1600  mm  średnicy,  odpowiednio  347,24 

mb i 332,00 mb długości oraz po dwie stacje pośrednie.  

Dla  poświadczenia  należytego  wykonania  ww.  robót  wraz  z  wykazem  robót 

wykonawca  MCC  przedłożył  referencje  z  dnia  26.04.2016  r.  podpisane  przez  syndyka 

Hydrobudowy  Gdańsk  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej.  W  treści  referencji  wskazano,  że 

zadanie  zostało  wykonane  zgodnie  z  umową,  projektem,  zasadami  sztuki  budowlanej  

i prawidłowo ukończone.  

Na  skutek  pisma  wniesionego  do  Zamawiającego  w  dniu  9.02.2018  r.  przez 

Odwołującego,  Zamawiający  unieważnił  dokonany  w  dniu  7.02.2018  r.  wybór  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty Przystępującego MCC i skierował do tego wykonawcy pismo z dnia 

13.02.2018 r., w którym zwrócił się, na podstawie art. 26 ust. 4 z następującymi pytaniami: 

Które  odcinki  wymienione  w  załączonej  referencji  wykonywała  firma  M.  Sp.  

z o.o.? 

Czy  został  podpisany  protokół  odbioru  lub  inny  dokument  równoważny  pomiędzy 

inwestorem  przedsięwzięcia  Gdańską  Infrastrukturą  Wodociągowo  –  Kanalizacyjną  a 

Hydrobudową Gdańsk S.A. potwierdzającą należyte wykonanie wykazanych odcinków? 

3.  Czy 

został  podpisany  protokół  odbioru  lub  inny  dokument  równoważny  pomiędzy 

Hydrobudową  a  M.  Sp.  z  o.o.  potwierdzający  należyte  wykonanie  wykazanych 

odcinków? 

4.  Czy  Podwykonawca  firma  M. 

Sp.  z  o.o.  otrzymała pełne wynagrodzenie  za wykonane 

prace? 

Czy zostały naliczone kary umowne? 

Przystępujący MCC udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20.02.2018 r. Wskazał, że wszystkie 

z wykazanych w referencjach odcinków wykonała firma  M. Sp. z o.o. Ponadto uzupełnił, że 

zakres  prac  podwykonawcy  M.  Sp.  z  o.o.  w  ramach  inwestycji 

referencyjnej  dotyczył 

wydzielonego  zakresu  robót,  który  obejmował  wyłącznie  mikrotuneling  z  rur  powierzonych 

przez  Hydrobudowę  Gdańsk  S.A.  Podał,  iż  roboty  podwykonawcy  M.  Sp.  z  o.o.  zostały 

wykonane  zgodnie  z  projektem,  zasadami  sztuki  budowlanej  i  praw

idłowo  ukończone.  W 

odpowiedzi na pytanie ad. 2, podniósł, że M. Sp. z o.o. działał przy rzeczonej inwestycji jako 

podwykonawca, w związku z czym nie posiada wiedzy w tym zakresie, bowiem nie był stroną 

umowy  i  obowiązków  stron  w  zakresie  czynności  odbiorowych  pomiędzy  inwestorem 

przedsięwzięcia – GIWK a Hydrobudową Gdańsk S.A. Roboty wykonane w ramach umowy 

podwykonawczej  zostały  zakończone,  odebrane  bez  uwag  i  rozliczone.  Podkreśla,  że 

przedmiotem umowy podwykonawstwa było wykonanie przewiertu z rur powierzonych przez 

Hydrobudowę  Gdańsk  S.A.  pomiędzy  komorami  technologicznymi  realizowanymi  przez 

Hydrobudowę Gdańsk S.A., wobec czego nie mógł odpowiadać za nieszczelność materiału – 

rur  dostarczonych  przez  Generalnego  Wykonawcę  lub  nieszczelności  na  połączeniu 

rurociągu  ze  studniami  rewizyjnymi,  który  to  zakres  robót  należał  do  Generalnego 

Wykonawcy.  Podaje

,  że  próby  i  sprawdzenia  w  zakresie  robót  M.  Sp.  z  o.o.  zostały 

zatwierdzone  przez  Generalnego  Wykonawcę,  na  ich  podstawie  dokonano  odbiorów 

poszczególnych  elementów  robót  i  odcinków  zrealizowanego  mikrotunelingu  oraz  na  tej 

podstawie  sporządzono  protokół  odbioru  końcowego  pomiędzy  podwykonawcą  a 

Generalnym Wykonawcą. W odpowiedzi  na  pytanie ad.  3 wskazuje,  że pomiędzy  M.  Sp.  z 

o.o.  a  Hydrobudową  Gdańsk  S.A.,  sporządzono  częściowe  protokoły  odbioru 

robót/elementów 

robót, 

jak 

i 

protokół 

odbioru 

końcowego. 

Odbiory  

i  fakturowanie  odbywały  się  w  cyklu  miesięcznym  i  uzależnione  były  od  postępu 

zaawansowania  prac  związanych  z  mikrotunelingiem.  Wskazał  na  sporządzenie 

częściowych  protokołów  w  zakresie  odcinków  K3-K1,  K3-K5,  PM1-Kpoł,  K7a-K5,  K7a-K7, 

PM1-K1,  K13-K12,  K13-

K14.  W  odpowiedzi  na  pytanie  ad.  4  wskazał,  że  otrzymał  za 

zrealizowane roboty pełne wynagrodzenie. W odpowiedzi na pytanie ad. 5 wskazał, że firmie 

M.  Sp.  z  o.o.  w  ramach  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  nie  naliczono  jakikolwiek  kar 

umownych. 

Ponadto  wykonawca  MCC  wskazał,  że  w  ramach  ww.  inwestycji  M.  Sp.  z  o.o. 

naliczył  Generalnemu  Wykonawcy  kary  wynikające  ze  zwłoki  w  zakresie  terminowego 

przek

azania  placu  budowy  i  frontu  robót  tytułem  przestoju  w  robotach  M.  Sp.  z  o.o.  Ww. 

opóźnienia  spowodowały  konieczność  prowadzenia  robót  na  wielu  frontach  jednocześnie, 

wobec  czego  Generalny  Wykonawca  zwrócił  się  do  M.  Sp.  z  o.o.  o  wyłączenie  z  zakresu 

podwykonawstwa 

odcinków K8-K7, K8-K9, K11-K9, na co podwykonawca wyraził zgodę.  

Jako za

łączniki do ww. wyjaśnień, wykonawca MCC złożył kopię referencji, kopię protokołów 

wykonania  odbioru  robót/elementów  robót  wraz  z  dokumentami  księgowymi  (faktury  VAT, 

noty  k

sięgowe), kopię protokołu końcowego z dnia 27.11.2014 r., rozrachunki pomiędzy  M. 

Sp. z o.o. 

a Hydrobudowa Gdańska S.A. oraz kopię postanowienia SR Gdańsk – Północ  z 

dnia 13.01.2015 r., sygn. akt XIII 1 Co 34/15 wraz z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji 

komorniczej, sygn. akt 95/15. Jednocześnie wykonawca MCC zastrzegł ww. załączniki jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  powołał  się  na  wyrok  SN  z  dnia  3 

października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wskazał, że jego wolą jest by informacje 

zawarte 

w 

rzeczonych 

załącznikach 

pozostały 

tajemnicą 

dla 

konkurentów  

w  postępowaniu  przetargowym,  a  także  wskazał,  że  dokumenty  stanowiące  załączniki  nie 

stano

wią informacji publicznej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Przystępując  do  oceny  zasadności  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp 

polegającego  na  uznaniu  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  MCC  za  ofertę  najkorzystniejszą,  koniecznym  jest  zbadanie,  czy  

w rzeczywistości – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego - Przystępujący MCC nie wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

określonego  w  pkt  3.2.1a  SIWZ.  Dla  potwierdzenia  spełnienia  rzeczonego  warunku, 

Przystępujący  MCC  złożył  referencje  wystawione  w  dniu  26.04.2016  r.  przez  syndyka 

Hydrobudowy  Gdańsk  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej  –  generalnego  wykonawcy  roboty 

referencyjnej.  Treść  owego  dokumentu  w  pełni  potwierdzała  należyte  wykonanie  roboty 

referencyjnej,  co  za  tym  idzie 

–  spełnienie  przedmiotowego  warunku  udziału  

w  postępowaniu. W świetle  orzecznictwa Izby  nie budzi  wątpliwości,  iż  wystawcą referencji 

nie  musi  być  inwestor  –  Zamawiający,  w  szczególności  gdy  są  one  wystawiane  dla 

podwykonawcy  robót.  Co  więcej,  również  GIWK  Sp.  z  o.o.  (inwestor  robót  referencyjnych) 

wskazywała,  że  nie  jest  uprawniona  do  wystawienia  referencji  na  rzecz  podwykonawcy  – 

zatem 

brak  jest  podstaw  dla  twierdzenia,  że  referencje  wystawione  przez  Hydrobudowa 

Gdańsk  S.A.  nie  stanowiły  dokumentu  wystarczającego  dla  potwierdzenia  należytego 

wykonania  robót  powołanych  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przez Przystępującego MCC. Zamawiający uznał, że zarówno zakres wykonanych robót jak  

i  sposób  ich  wykonania  odpowiadał  postawionemu  w  SIWZ  warunkowi.  W  tej  sytuacji,  po 

stronie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia okoliczności faktycznej, z której wywodził on 

skutki  prawne 

–  tj.,  że  w  rzeczywistości  partner  Konsorcjum  MCC  –  M.  Sp.  z  o.o.  nie 

wykonała robót referencyjnych w sposób prawidłowy.  

W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodowego w tym zakresie. Powołane 

przez Odwołującego dowody, w tym zeznania świadka M. T. nie pozwalają na stwierdzenie, 

że  M.  Sp.  z  o.o.  nie  wykonała  w  należyty  sposób  robót  referencyjnych.  W  odniesieniu  do 

zeznań  ww.  świadka,  Izba  uznała,  że  nie  wynika  z  nich,  ażeby  wina  

w 

nienależytym  wykonaniu  całości  projektu,  którego  elementem  były  roboty  referencyjne, 

leżała  po  stronie  M.  Sp.  z  o.o.,  a  w  szczególności,  iż  roboty  wykonywane  przez  tego 

wykonawcę  nie  były  prawidłowo  ukończone.  Świadek  co  prawda  jednoznacznie  wskazywał 

na  winę  rzeczonej  spółki,  jednakże  zeznał  również,  że  firmie  M.  generalny  wykonawca  nie 

naliczył  żadnych  kar  umownych  z  tytułu  opóźnienia  bądź  braku  usunięcia  usterek,  jak 

również,  że  dostawcą  rur,  na  których  były  nieszczelności,  była  Hydrobudowa  Gdańsk  S.A, 

jak  również,  że  za  budowę  komór  oraz  połączenia  rurociągów  w  komorach  technicznych 

również  odpowiadał  generalny  wykonawca.  Wobec  braku  odmiennego  dowodu,  nie 

możliwym  –  mając  na  uwadze  ww.  okoliczności,  jest  stwierdzenie,  że  winę  za  ewentualne 

nienależyte 

ukończenie 

całości 

rzeczonego 

zadania 

inwestycyjnego 

(również 

nieudowodnione) ponosi spółka M. Ponadto Izba w ograniczonym zakresie przyznała walor 

wiarygodności zeznaniom świadka, ze względu na brak ich wewnętrznej spójności – świadek 

twierdził, że każdego dnia był na placu budowy oraz przeprowadzał inspekcje, w ich ramach 

próby  kolektora,  a  jednocześnie  nie  był  w  stanie  wskazać  czy  brał  udział  

w  jakiejkolwiek  próbie  szczelności.  Świadek  twierdził  także,  że  pomimo  pełnienia  funkcji 

kierownika budowy nie podpisywał żadnych protokołów, a jedynie dokumenty obmiarowe itp., 

natomiast jego podpis widnieje pod końcowym protokołem odbioru. 

Dokonując oceny wykazania przez Przystępującego MCC spełnienia przedmiotowego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  Izba  przeprowadziła  również  analizę  dokumentów,  do 

których  nie  miał  dostępu  Odwołujący,  ze  względu  na  ich  zastrzeżenie  jako  zawierających 

tajemnic

ę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby dokumenty te pozwalają na stwierdzenie, że brak 

jest  podstaw  dla  przyjęcia  nienależytego  wykonania  robót  referencyjnych  przez 

Przystępującego  MCC.  Wynika  z  nich,  iż  spółka  M.  otrzymała  całość  zapłaty  za  wykonane 

r

oboty  oraz  że  roboty  te  zostały  przez  generalnego  wykonawcę  odebrane.  Zważyć  należy 

również,  że  Zamawiający  –  wobec  zastrzeżeń  Odwołującego  –  podjął,  celem  ustalenia 

rzeczywistego  spełniania  warunku  przez  MCC,  działania  wykraczające  poza  standardowy 

zakres  badania  oferty  i  oceny 

zdolności  technicznej  wykonawcy.  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego  MCC  do  szczegółowych  wyjaśnień  w  rzeczonym  zakresie,  jak  również 

zwrócił  się  do  inwestora  projektu  w  ramach  którego  wykonane  były  roboty  referencyjne  – 

GIWK  Sp.  z  o.o.  We  wnioskach  stworzonej  przez 

pracownika  Zamawiającego  notatki 

służbowej po spotkaniu z przedstawicielami GIWK Sp. z o.o. zawarto stwierdzenie, że „brak 

możliwości  jednoznacznego  ustalenia  przyczyn  awarii,  a w  związku  z  tym  nie  jest  możliwe 

wprost obci

ążenie odpowiedzialnością za jej wystąpienie firmy M.”. 

Nie  można  jednakże  pominąć  okoliczności,  że  -  podobnie  jak  wynika  z  kolejnego  

z  wniosków  zawartych  w  ww.  notatce  –  „na  kolektorze  WM1  Nowa  Wałowa  stwierdzono 

usterki  wykonawcze  o  naturze  mechanicznej

,  technologicznej  i  materiałowej”,  okoliczności 

sprawy wskazują na to, że roboty wykonane przez firmę M. nie były całkowicie wolne od wad 

i  usterek.  Jak  wynika  z  dokumentu  uzyskanego  przez  Zamawiającego  od  GIWK  –  „Operat 

powykonawczy.  Inwentaryzacja  usterek  i  wad  wykonawczych  kolektora  WM-1  na  odcinku 

komora  K3 

–  komora  K11  (stan  na  dzień  9  marca  2015  r.)”  wykonana  inwentaryzacja 

uszkodzeń  kolektora  wykazała  występowanie  licznych  usterek  wykonawczych  o  naturze 

mechanicznej  i  technologicznej.  Podobnie  usterk

i  zostały  wykazane  w  dokumentach 

stanowiących  załączniki  do  odwołania  -  „Inwentaryzacja  usterek  powstałych  w  trakcie 

realizacji  robót  związanych  z  budową  kolektora  WM-1  na  odcinku  K1-K6”  –  opracowanej 

przez kierownika budowy oraz „Opis stanu technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-

K11”,  opracowanej  przez  inspektora  nadzoru.  Powyższe  okoliczności  w  ocenie  Izby  nie 

przesądzają  jednak  o  możliwości  zakwalifikowania  robót  referencyjnych  jako  prawidłowo 

wykonanych.  Istnienie  usterek,  a  nawet  wad, 

nie  przesądza  o  ogólnej  i  ostatecznej  ocenie 

wykonanych  robót.  W  niniejszej  sprawie  generalny  wykonawca  robót  referencyjnych  – 

Hydrobudowa  Gdańsk  S.A.  dokonał  ich  odbioru  końcowego,  co  znajduje  potwierdzenie  w 

dokumencie  przedłożonym  wraz  z  wyjaśnieniami  wykonawcy  MCC  z  dnia  20.02.2018  r.  – 

protokole  odbioru  końcowego/technicznego  z  dnia  27.11.2014  r.  Jak  zaś  wskazuje  Sąd 

Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  7  marca  2013  r.,  sygn.  akt  II  CSK  476/12  

„W  sytuacji  gdy  wykonawca  zgłosił  zakończenie  robót  budowlanych  wykonanych  zgodnie  

z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  zamawiający  jest  zobowiązany  do  ich  odbioru 

(art.  647  KC).  W  protokole  z  tej  czynności  stanowiącym  pokwitowanie  spełnienia 

świadczenia  

i  podstawę  dokonania  rozliczeń  stron,  niezbędne  jest  zawarcie  ustaleń  co  do  jakości 

wykonanych  robót,  w  tym  ewentualny  wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami  ich 

usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu 

z  tytułu odpowiedzialności  wykonawcy  za wady ujawnione przy  odbiorze. Odmowa  odbioru 

będzie  uzasadniona  jedynie  w  przypadku,  gdy  przedmiot  zamówienia  będzie  mógł  być 

kwalifikowany  jako  wykonany  niezgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  lub 

wady  będą  na  tyle  istotne,  że  obiekt  nie  będzie  się  nadawał  do  użytkowania”.  Wywieść  

z tego należy, iż skoro generalny wykonawca dokonał odbioru robót od firmy M., to uznał, że 

zostały  one  wykonane  zgodnie  z  projektem  i  zasadami  wiedzy  technicznej  oraz  nie  były 

obarczone  istotnymi  wadami.  Jak  wskazuje  Sąd  Najwyższy,  istnienie  wad,  które  nie 

powodują,  że  przedmiot  robót  nie  nadaje  się  do  użytkowania,  nie  przesądza  o  możliwości 

uznania, że roboty wykonane zostały zgodnie z projektem i wiedzą techniczną. W niniejszej 

sprawie  ww.  domniemania  należytego  wykonania  robót,  jakie  ustanawia  podpisany  przez 

generalnego  wykonawcę  protokół  końcowy  odbioru  robót  nie  obalają  ww.  inwentaryzacje 

usterek  oraz  operat  powykonawczy,  wskazujące  na  usterki  w  wykonanych  pracach.  Co 

prawda ww. dokumenty te pochodzą z dat późniejszych niż protokół odbioru końcowego, co 

może świadczyć o ujawnieniu się wad po sporządzeniu protokołu, jednakże należy zważyć, 

że  Odwołujący  dla  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  posłużył  się 

referencjami  z  daty  o  wiele  późniejszej  niż  ww.  dokumenty.  Świadczy  to  o  tym,  iż  pomimo 

ujawnionych  wad  generalny  wykonawca  w  dalszym  ciągu  uważał  roboty  za  należycie 

wykonane  i  prawidłowo  ukończone.  Koresponduje  to  również  z  treścią  „Opisu  stanu 

technicznego  kolektora  DN1600  na  odcinku  K3-

K11”,  opracowanego  przez  inspektora 

nadzoru, 

który  w  odniesieniu  do  odcinka  K3-K4  wskazuje,  że  „poza  ww.  usterkami  stan 

kolektora oceniam jako dobry, niebudzący zastrzeżeń”, do odcinka K4-K5: „należy ponownie 

dokonać  doszczelnienia  miejsca  w  kolektorze  i  komorze,  w  których  następuje  infiltracja. 

Zde

montować  klamrę  spinającą  i  wypełnić  zgodnie  z  zatwierdzoną  metodologią  otwory  po 

kołkach montażowych. Zaniżenie kolektora o 269 mm (…)  zgodnie z opinią projektanta nie 

będzie  miało  negatywnego  wpływu  na  hydraulikę  kolektora  DN  1600”,  do  odcinka  K6-K7a:  

„w  celu  oceny  charakteru  mikrospękań  niezbędna  jest  opinia  z  branży  konstrukcyjnej  oraz 

opinia producenta rur”, do odcinka K7-K7a: „należy poprawnie wykonać uszczelnienie otworu 

montażowego”.  W  podsumowaniu  autor  inwentaryzacji  wskazał,  że  „wykonawca  powinien 

usunąć drobne nieszczelności w kolektorze jak i w komorach wymienione w tym dokumencie 

(…).  Poza  wyżej  wymienionymi  usterkami  stan  kolektora  oceniam  jako  dobry,  nie  budzący 

zastrzeżeń”. Inspektor nadzoru stwierdził jedynie istnienie usterek, nie rzutujących na ocenę 

całości  robót.  Również  ww.  operat  powykonawczy  nie  zawiera  stwierdzeń  o  istnieniu 

poważnych wad, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu robót. Ponadto, z okoliczności 

sprawy  wynika,  że  podnoszona  w  odwołaniu  okoliczność  wypowiedzenia  przez  GIWK 

umowy  o realizację zamówienia referencyjnego, związana była głównie  z  upadłością spółki 

Hydrobudowa  Gdańsk  S.A.  oraz  z  opóźnieniami,  za  które  odpowiedzialność  ponosił 

generalny wykonawca. 

Podkreślić  należy,  że  przedłożenie  przez  wykonawcę  wystawionych  przez 

uprawniony  podmiot  referencji,  potwierdzających  należyte  wykonanie  robót  w  wymaganym 

zakresie, 

co  do  zasady  stanowi  udowodnienie  wykazania  spełniania  przedmiotowego 

warunku udziału w  postępowaniu. W przypadku gdy  Zamawiający  lub  inny  wykonawca stoi 

na  stanowisku,  że  takie  referencje  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  podmiot  ten  obowiązany  jest  okoliczność  taką  w  sposób  jednoznaczny 

wykazać  i  powołać  dowody  pozwalające  na  stwierdzenie  okoliczności  przeciwnej  do 

wynikającej  z  referencji.  Jak  wskazano  powyżej,  zarówno  działania  Zamawiającego, 

wszczęte  na  skutek  pisma  Odwołującego,  jak  również  postępowanie  przed  Izbą  nie 

doprowadziło  do  obalenia  domniemania  prawdziwości  oświadczenia  zawartego  

w  referencjach.  Nie  stwierdzono  ok

oliczności  pozwalających  na  uznanie,  że  referencje 

przedłożone  przez  Przystępującego  MCC  są  niewiarygodne.  Dodać  należy,  że 

bezpodstawnym jest postawiony przez Odwołującego zarzut, jakoby syndyk, działający jako 

podmiot  reprezentujący  Hydrobudowa  Gdańsk  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej,  wystawił 

referencje nie posiadając odpowiedniej wiedzy. Odwołujący tym samym sugeruje, że syndyk 

– a zatem wyznaczony przez sąd powszechny profesjonalista, wystawił referencje dla M. Sp. 

z  o.o.,  ryzykując  nawet  odpowiedzialność  karną  za  wystawienie  dokumentu 

poświadczającego  nieprawdę.  Wobec  braku  dowodów  mogących  poprzeć  rzeczone 

twierdzenie Odwołującego, należy uznać je za bezzasadne i nieudowodnione.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że  Przystępujący  MCC 

wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej 

określonego w pkt 3.2.1a SIWZ, wobec czego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszej sprawie. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przepisów  ustawy  poprzez  bezprawne  zastrzeżenie 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  załączników  do  wyjaśnień  Przystępującego  MCC  z  dnia 

20.02.2018  r.  oraz 

zaniechania  udostępnienia  tych  załączników  Odwołującemu,  Izba 

stwierdz

iła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.  

Na wstępie zaznaczyć należy, iż Izba postanowiła o rozpatrzeniu rzeczonego zarzutu, 

wbrew  wnioskom  Zamawiającego  i  Przystępującego,  wskazującym,  iż  zarzut  ten  nie  został 

powołany  w  uzasadnieniu,  albowiem  został  on  jasno  wyrażony  w  uzasadnieniu faktycznym 

odwołania. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, zakres zarzutów odwołania, o którym 

mowa w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp określa uzasadnienie faktyczne odwołania i podniesione 

w  nim  okoliczności  faktyczne  –  które  są  istotą  zarzutu.  Podstawa  prawna  może  zostać 

natomiast wywiedziona z odpowiedniego uzasadnienia zarzutu (por. np. wyrok KIO z dnia 12 

czerwca 2017 r., KIO 1102/17, z dnia 4 maja 2016 r., KIO 592/16, z dnia 4 kwietnia 2016 r., 

KIO  337/16).  W  niniej

szej  sprawie,  jakkolwiek  Odwołujący  nie  wskazał  wprost  podstawy 

prawnej  rzeczonego  zarzutu,  jednoznacznie  określił  jego  podstawę faktyczną  oraz  wskazał 

na  czynności  Zamawiającego,  które  określał  jako  bezprawne  a  także  wprost  podniósł  brak 

wykazania  przez  k

onsorcjum  MCC,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Nadto  dodać  należy,  że  Odwołujący  był  uprawniony  do  rozszerzenia 

wniosków  zawartych  w  odwołaniu,  bowiem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  dotyczy  jedynie 

zarzutów  odwołania,  a  contrario  należy  uznać,  że  Izba  nie  jest  związana  wnioskami 

zawartymi w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.  

Art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  z  kolei  stanowi, 

że  „Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jako  „nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich  poufności”.  Dla  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  MCC  zaniechał  wykazania  ziszczenia  się  ww. 

przesłanek,  wobec  czego  Zamawiający  winien  był  uznać  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  za  nieskuteczne  i  udostępnić  Odwołującemu  przedmiotowe  dokumenty. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  dla  wykazania,  że  zastrzegana  informacja  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  jest  wystarczającym  blankietowe  powołanie  się  na  przepis 

art.  11  ust.  4  uznk  oraz  przytoczenie  orzecznictwa  w  tym  zakresie.  W  niniejszej  sprawie 

natomiast zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie Przystępującego MCC 

sprowadzało  się  do  przywołania  treści  ww.  pismu,  wyroku  Sądu  Najwyższego,  poglądu 

doktryny  oraz  wskazania  woli  utrzymania  statusu  zastrzeżonych  informacji  jako  tajemnicy. 

Przystępujący  MCC  w  żaden  sposób  nie  odniósł  nawet  przesłanek  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  określonych  w  ww.  wyroku  SN  z  dnia  3  października  2000  r.,  sygn.  akt 

CKN  304/00 

–  tj.  odpowiedniego  charakteru  informacji,  braku  ujawnienia  do  wiadomości 

publicznej  oraz  wartości  gospodarczej  –  do  zastrzeganych  przez  siebie  informacji. 

Przystępujący  w  najmniejszym  stopniu  zatem  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby 

Odwoławczej,  ogólnikowe  uzasadnienie  zastrzeżenia  przedkładanych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  uznane  za  skuteczne  (por.  np.  wyrok  z  dnia 

4.12.2017  r.,  KIO  2411/17,  z  dnia  23.03.2017  r.,  KIO  421/17,  z  dnia  25.07.2016  r.,  KIO 

Należy przy tym zaznaczyć, że to do obowiązków Zamawiającego należy ocena, 

czy  dokonane  przez  wykonawcę  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  zasadne  

i  zgodne  z  przepisami  ustawy.  Zdaniem  Izby  w  niniejszej  sprawie,  mając  na  uwadze 

lakoniczność  i  blankietowość  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedstawionego  przez 

MCC, Zamawiający błędnie uznał zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne, co doprowadziło do 

naruszenia zasady jawności postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga 

podkreślenia, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest 

bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło 

to  do  jej  ograniczenia.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może 

być  nadużywane  i  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej  wykonawców,  lecz  ma  za 

zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ściśle  w  granicach  jej  definicji 

zawartej w art. 11 ust. 4 uznk.  

Izba uznała, że czynność oceny ofert, w toku której Zamawiający poddawał analizie 

dokumenty  zastrzeżone  przez  MCC,  jak  również  –  jako  naturalna  konsekwencja  tej 

czynności  -  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  obarczona  była  wadą  w  postaci 

nieuprawnionego  wyłączenia  jawności  postępowania.  Orzekając  w  tym  zakresie  Izba 

stwie

rdziła,  że  mając  na  uwadze  zasadniczy  charakter  zasady  jawności  postępowania,  nie 

sposób  wykluczyć  możliwości  istotnego  wpływu  stwierdzonego  naruszenia  na  wynik 

postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze  powyższe 

Izba orzekła jak w sentencji. 

Tytułem  uzupełnienia  Izba  wskazuje,  iż  bez  rozpoznania  pozostawiła  wniosek  

o  nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia  dokumentów  uzyskanych  od  GIWK  Sp.  z  o.o. 

Wniosek  ten  nie  znajduje  oparcia  w  ww.  omówionym  zarzucie  odwołania,  który  dotyczył 

nieuprawnionego  uznani

a  za  skuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawcę MCC i niewłaściwego działania Zamawiającego w odniesieniu do zastrzeżonych 

informacji,  nie  zaś  ogólnie  naruszenia  przez  Zamawiającego  zasady  jawności  poprzez 

zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba dokonała rozdziału kosztów 

pomiędzy  strony  postępowania  w  oparciu  o  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  W  ocenie 

Izby  zwrot  „stosownie  do  jego  wyniku”  należy  rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie 

cywilnym.  Zgodnie  z  postanowieniem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  31  stycznia  1991  r.,  II  CZ 

255/90,  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na  rozdzieleniu  kosztów  między  stronami 

stosownie do wyniku postepowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. SN wskazuje, 

że  stosunkowy  podział  kosztów  procesu  dotyczy  ich  całości,  co  oznacza  przyjęcie  za 

podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron.  Sumę  tę  dzieli  się  proporcjonalnie  do 

stosunku  w  jakim  strony  utrzymały  się  ze  swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  

w  wyniku kwoty, stanowiące ich udziały  w całości kosztów  – jeżeli poniesione przez stronę 

koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Zgodnie 

z  przyjętą  przez  Sądy  Okręgowe  linią  orzeczniczą,  rozstrzygnięcie  Izby,  w  którym  część 

odwołania  zostaje  oddalona,  rodzi  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów 

postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (tak np. SO 

w Gliwicach, postanowienie z 20.07.2016 r., sygn. akt X Ga 280/16, SO w Warszawie wyrok 

z  dnia  22.01.2016  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  postanowienie  SO  we Wrocławiu  z  dnia 

3.10.2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). 

W  niniejszej  sprawie  Izba  -  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  - 

częściowo  oddaliła  

i  częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Izba  za  zasadny  uznała  jeden  z  dwóch  zarzutów, 

odwołanie okazało się zatem zasadne w 50%. Mając to na uwadze, kosztami postępowania 

w  wysok

ości  po  50%  obciążono  zatem  Odwołującego  i  Zamawiającego.  Na  koszty 

postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości 

000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  

w  maksymalnie  dopusz

czalnej  wysokości  3.600  zł,  a  także  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  Zamawiającego  w  kwocie  3  600,00  zł  oraz  koszty  dojazdu  pełnomocnika 

Zamawiającego  w  wysokości  588,00  zł  co  łącznie  dawało  kwotę  17  788,00  zł.  Odwołujący 

poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  13  600,00  zł  

000,00 zł tytułem wpisu, 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem 

odpowiad

ał  za  nie  jedynie  do  wysokości  8  894,00  zł  (17 788,00  zł  x  50%).  Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  4  706,00  zł  

–  8  894,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy  §  5  ust.  2  pkt  1  i  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:      …………………….