KIO 511/18 POSTANOWIENIE dnia 26 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 511/18

POSTANOWIENIE

z dnia 26 marca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

w Warszawie w dniu 26 marca 2018r.

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 19 marca 2018r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital

Kliniczny im. A. Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach,

ul. Francuska 20/24

przy udziale

wykonawcy Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21B zgłaszającego swoje

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 511/18 po stronie zamawiającego

postanawia:

Umorzyć postępowanie

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże

Gdańskie 6b i:

Nakazuje zwrot

z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty

00zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy)

na rzecz wykonawcy

Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b

tytułem zwrotu 90 % uiszczonego wpisu od odwołania.

Zasądza od Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b

na rzecz

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. A. Mielęckiego

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Francuska 20/24

kwotę zł. 4 461 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt jeden

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, dojazdu i

opłaty skarbowej.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt KIO 511/18

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

dostawę odczynników 4 zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 12 października 2017r. za numerem 2017/S 196-402340.

W dniu 14 marca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców w ramach części 1 o

wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 17a.

W dniu 19 marca 2018r. wykonawca

Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdańskie 6b wniósł odwołanie.

Odwołanie zostało podpisane przez dwóch prokurentów upoważnionych do prokury łącznej.

Kopia odwołania została przekazana w dniu 19 marca 2018r.

Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego

dotyczących części nr 1, a polegających na:

1) dokonaniu wyboru oferty: Abbott Laboratories Poland Sp

. z o.o., ul. Postępu 21B, 02- 676

Warszawa (dalej jako „Abbott"),

2) zaniechaniu odrzucenia oferty Abbott;

3) unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie

zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, a w konsekwe

ncji zaniechanie unieważnienia

p

ostępowania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, który wyraża

się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy przez

z

amawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień

publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący może mieć

wówczas szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru

najkorzystniejszej oferty w sposób wadliwy z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców czym wyrządza odwołującemu szkodę. W wyniku dokonanych czynności

badania i oceny ofert w tym szczególnie wybór najkorzystniejszej oferty firmy Abbott,

o

dwołujący może stracić szansę na uzyskanie i realizację przedmiotowego zamówienia. Co

prawda oferta o

dwołującego została odrzucona, jednakże nie oznacza to, że odwołujący nie

ma już interesu we wniesieniu odwołania w niniejszym postępowaniu. Analiza czynności

zamawiającego, po wydanym wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą, wskazuje, że

z

amawiający powinien odrzucić także ofertę Abbott i unieważnić postępowania z uwagi na

brak ofert nie podlegających odrzuceniu. Po unieważnieniu postępowania, w wyniku

ponownego jego wszczęcia odwołujący miałby szansę ubiegania się o udzielenie

zamówienia i w efekcie uzyskanie zamówienia publicznego. Zarówno w orzecznictwie jak i w

doktrynie interes skarżącego należy rozumieć szeroko, zwłaszcza po wyroku Trybunału

Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2016 r. C-355/15, wyroku z dnia 2017.10.13, tak też KIO

2021/17, wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016r. sygn. C-689/13 Puligenica Facility Esco,

wyrok z dnia z dnia 2017.07.17, sygn. KIO 1251/17, wyrok sygn. akt KIO 1556/16.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie pakietu nr 1:

unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott;

2. odrzucenia oferty Abbott;

unieważnienia postępowania.

Wyrokiem z dnia 14 lutego 2018

r. (KIO 146/18) Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie

oferty o

dwołującego, co zamawiający dokonał, a w wyniku ponownej oceny wybrał ofertę

Abbott. Z tą czynnością odwołujący nie może się jednak zgodzić. Z faktu, iż w postępowaniu

ostała się jedna oferta nie wynika, że zamawiający nie musi jej rzetelnie ocenić, zwłaszcza

na okoliczność zgodności z SIWZ. Tymczasem wydaje się, że zamawiający po odrzuceniu

oferty Roche a

utomatycznie wybrał drugą ofertę (Abbott), choć ta pozostaje w wielu

miejscach ewidentnie niezgodna z SIWZ.

W dniu

20 marca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię.

W dniu 21 marca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. Wskazał, że jako wykonawca

wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie

odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 stycznia 2018r. udzielonego przez

członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Dowody przekazania kopii przystąpienia nie zostały dołączone.

Na posiedzeniu przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 2 ustawy jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, którego oferta została

ostatecznie odrzucona i utracił status wykonawcy i jednocześnie nie ma interesu w

uzyskaniu zamówienia.

Zamawiający poparł wniosek przystępującego, wskazując, że odwołujący nie ma interesu w

uzyskaniu zamówienia, nawet w wyniku powtórzenia postępowania, gdyż nie jest już w

stanie złożyć kolejnej oferty na tych samych warunkach, bo oferta taka została skutecznie

uznana za niezgodną z treścią siwz.

Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie.

Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa prawnego, dojazdu i

opłaty skarbowej.

Izba

zważyła, co następuje:

Izba st

wierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy

czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %

wpisu.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o

dwołującemu 90%

kwoty uiszczonego wpisu.

Izba postanowiła zasądzić na rzecz Zamawiającego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego,

dojazdów i opłaty skarbowej we wnioskowanych wysokościach na podstawie par. 5 ust. 1 pkt

3b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów kosztów (…), gdyż

wycofanie odwołania nastąpiło na jeden dzień mniej niż wyznaczony termin posiedzenia.

Przewodniczący: ………………..