KIO 662/18 WYROK dnia 24 kwietnia 2018 roku

KIO 662/18 

Sygn. akt: KIO 662/18 

WYROK 

z dnia 24 kwietnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:          

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  kwietnia 

2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  kwietnia  2018  roku  przez 

wykonawcę  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  Tyczyna  (36-020)  w  postępowaniu 

prowadzonym Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z Konstancina-Jeziornej (05-520) 

przy  udziale  wykonawcy  Business  Travel  Club  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (00-336), 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  a  także  ponowienie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Business Travel Club Sp. z o.o. z Warszawy 

(00-336) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z Tyczyna (36-020) 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy Business Travel Club Sp. z o.o. z Warszawy (00-336) 

na  rzecz  wykonawcy  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  Tyczyna  

kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowanie  odwoławczego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 662/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………............ 

KIO 662/18 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  10  stycznia  2018  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

numerem  2018/S  006-010169),  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Świadczenie  usług  logistycznych  obsługi  podróży  służbowych  w  PSE  S.A."  przez  Polskie 

Sieci  Elektroenergetyczne  S.A.,  Warszawska  165,  05-520  Konstancin-Jeziorna    (dalej 

„zamawiający”)  wykonawca  WhyNotTravel  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Kielnarowa  108A,  36-020 

Tyczyn  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

nieprawidłowego  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Business Travel 

Club Sp. z o.o. (dalej „BTC”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  ze 

zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 

89  ust.  1  pkt  6    ze  względu  na  odrzucenie  oferty  odwołującego  pomimo,  iż  nie 

zawiera  błędu  w  obliczaniu  ceny  lub  kosztu  oraz  poprzez  zaniechanie  odrzucenie 

oferty BTC pomimo, iż zawiera błąd w obliczaniu ceny, 

art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BTC, pomimo iż jej treść 

jest niezgodna z tre

ścią SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie  zamawiającemu 

podjęcia następujących czynności: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

3.  odrzucenia oferty BTC, 

przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego, 

dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący podał, że zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na błąd w obliczaniu 

ceny,  kwestionując  podanie  przez  odwołującego  w  pozycji  8  formularza  cenowego                                  

w  kolumnie  „i"  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  podczas  gdy  –  zdaniem 

zamawiającego – należało wpisać „zwolniony”. 

Odwołujący  podniósł,  iż  sam  zamawiający  wskazał  w  opisie  kolumny  „i”,  iż  należy 

podać  „Stawkę  podatku  VAT  [w  %]  zastosowaną  do  obliczenia  ceny  z  podatkiem  VAT 

wartości opłaty transakcyjnych”, czyli wartość VAT: 

a)  w oparciu o art. 

41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów  

i usług określa wszystkie stawki podatku VAT i „zwolniony” nie jest jedną z nich, 

KIO 662/18 

b)  w

yłącznie w odniesieniu do opłaty transakcyjnej, 

c) 

wartość podaną w procentach „[w%]”. 

Zdaniem  odwołującego  w  takich  okolicznościach  nie  było  możliwe  wpisanie                           

w kolumnie w pkt 8 kolumnie „i” Formularza cenowego „zwolniony" – „zwolniony" nie stanowi 

stawki  podatku  VAT 

tylko  szczególną  procedurę  jego  rozliczenia;  stawki  podatku  VAT 

określa art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług i nie wymienia się w tym przepisie 

stawki „zwolniony". Uzupełnił, że art. 43, który odnosi się do zwolnień znajduje się w innym 

rozdziale ustawy niż stawki podatku VAT. 

Podniósł  również,  że  „zwolniony”  nie  stanowi  wartości  wyrażonej  w  procentach, 

wobec czego w kolumni

e „i” należało podać wartość 23% VAT, czyli stawkę podstawową, od 

której to stawki w szczególnych okolicznościach dokonuje się zwolnienia (wskazał na wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2294/14). 

Dodatkowo  stwierdził,  że  podanie  jakiejkolwiek  innej  stawki  podatku  VAT  niż  23% 

byłoby niemożliwe – podstawową stawką podatku VAT jest 23%, a inne stawki podatku VAT 

można  stosować  jedynie  w  szczególnych  przypadkach,  co  oznacza,  iż  ewentualne 

zwolnienie następuje od stawki podatku VAT 23%. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  art.  43  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o 

podatku  od  towarów  i  usług  zwalnia  się  od  podatku:  usługi  ubezpieczeniowe,  usługi 

reasekuracyjne 

i  usługi  pośrednictwa  w  świadczeniu  usług  ubezpieczeniowych  i 

reasekuracyjnych,  a  także  usługi  świadczone  przez  ubezpieczającego  w  zakresie 

zawieranych przez niego umów ubezpieczenia na cudzy rachunek, z wyłączeniem zbywania 

praw nabytych w związku z wykonywaniem umów ubezpieczenia i umów reasekuracji. Usługi 

ubezpieczeniowe,  reasekuracyjne  są  świadczone  przez  Towarzystwa  Ubezpieczeniowe  i 

Reasekuracyjne. 

Oświadczył, że nie świadczy tego typu usług. Podkreślił, że tego typu usługi świadczy 

wystawca polisy 

i są one świadczone ze stawką „zwolniony”. 

Wskazał, że usługi   pośrednictwa  w  świadczeniu  usług  ubezpieczeniowych                                 

i reasekuracyjnych, zgodnie z art. 2  

ust.  3  ustawy  z  dnia  22  maja  2003  r.  o  pośrednictwie 

ubezpieczeniowym, 

są  wykonywane  wyłącznie  przez  brokerów  reasekuracyjnych  i  tylko 

podmioty,  którym  przysługuje  przymiot  „brokera  reasekuracyjnego"  mogą  zastosować 

zwolnienie  przy  pośrednictwie  ubezpieczeniowym,  gdyż  tylko  takie  podmioty  mogą 

jednocześnie świadczyć usługi pośrednictwa ubezpieczeniowego i reasekuracyjnego. 

W  ocenie  odwołującego,  nawet  jeżeli  uznać,  iż  zwolnienie  z  art.  43  ust.  1  ustawy  o 

VAT 

dotyczy  również  samodzielnych  usług  pośrednictwa  ubezpieczeniowego  to  dzieje  się 

tak  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  dany  podmiot  działa  jako  agent  lub  pośrednik  danego 

KIO 662/18 

ubezpieczyciela i  ma prawo doliczyć  do  stawki polisy  ubezpieczeniowej  własną marżę.  Nie 

dotyczy  natomiast  sytuacji,  gdy  działanie  danego  podmiotu  (odwołującego,  BTC)  stanowi 

inną  usługę,  a  nie  element  usługi  ubezpieczeniowej  lub  usługi  pośrednictwa 

ubezpieczeniowego  rozumianego,  jako  działanie  w  imieniu  i  na  rzecz  towarzystwa 

ubezpieczeniowego,  tylko  np.  tak  jak  w  tym  wypadku,  element  usługi  organizacji  podróży 

służbowych. 

Usługi  świadczone  przez  ubezpieczającego  w  zakresie  zawieranych  przez  niego 

umów ubezpieczenia na cudzy rachunek, z wyłączeniem zbywania praw nabytych w związku  

z  wykonywaniem  umów  ubezpieczenia  i  umów  reasekuracji  -  ubezpieczającym  

w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  pozostaje  zamawiający,  który  wykupuje  ubezpieczenie 

na rzecz swoich pracowników; zwolnienie w tym zakresie również nie znajdzie zastosowania  

w okolicznościach niniejszej sprawy. 

W  podsumowaniu  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  wymagał  podania                             

w kolumnie pozycji 8, kolumna „i" stawki podatku VAT wyrażonej w %, wobec czego należało 

podać stawkę podatku VAT 23%, co uczynił odwołujący, a czego zaniechał BTC. Stwierdził 

nadto, ze możliwość zastosowania zwolnienia od podatku VAT nie znajdzie zastosowania do 

sytuacji odwołującego i – prawdopodobnie – do sytuacji BTC. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  13  kwietnia  2018  r.,  odwołania  z  dnia  6  kwietnia  2018  r., 

Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2018 r. (uwzględnienie 

zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty  odwołującego),  Zgłoszenia  przystąpienia  do 

postepowania  odwoławczego  z  dnia  10  kwietnia  2018  r.,  a  także  stanowisk  stron  

i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co 

następuje.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Nieprawidłowe 

dokonanie  czynności  badania  i  oceny  oferty  odwołującego  i  przystępującego  oznacza,  że 

stwierdzenie  naruszenia 

w  tym  zakresie  dawałoby  odwołującemu  szansę  na  uzyskania 

KIO 662/18 

zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 

zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Z

arzut nieprawidłowego odrzucenia oferty odwołującego, czym zamawiający naruszył 

przepis  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  ze  względu  na  odrzucenie  oferty  odwołującego 

pomimo, iż nie zawiera błędu w obliczeniu ceny lub kosztu potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego 

na  „Świadczenie  usług  logistycznych  obsługi  podróży  służbowych  w  PSE  S.A.”  –  taki  tytuł                                 

i oznaczenie zamówienia wskazano na stronie tytułowej SIWZ oraz w Rozdziale II SIWZ. 

W  Rozdziale  II 

zamawiający,  w  zakresie  szczegółowego  określenia  przedmiotu 

zamówienia,  odesłał  do  Części  II  SIWZ  oraz  Części  IV  SIWZ,  tj.  odpowiednio  do 

„Specyfikacji przedmiotu zamówienia” oraz do „Wzoru Umowy” (zgodnie z opisem części na 

str. 2 SIWZ). 

Zgodnie  z  pkt.  I.

1.  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  (Część  II  SIWZ  – 

„Specyfikacji  przedmiotu  zamówienia”)  przedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowe 

świadczenie  usług  logistycznych  obsługi  podróży  służbowych,  polegające  na  „rezerwacji, 

sprzedaży  i  dostawie  pod  wskazany  adres  biletów  lotniczych  (krajowych  i 

międzynarodowych),  kolejowych  (międzynarodowych),  anulacji  i  zwrocie  u  przewoźnika 

wyżej  wymienionych  biletów,  w  przypadku  anulowania  wyjazdu;  zakupie  i  dostarczeniu 

(elektronicznie)  polis  ubezpieczeniowych  dl

a  delegatów  wyjeżdżających  za  granicę  (zakres 

musi  odpowiadać  wymogom  określonym  w  ust.  17);  wykonywaniu  czynności  związanych  z 

formalnościami wizowymi,  w  tym  wykupieniem  wiz  dla  przedstawicieli  Zamawiającego  oraz 

wynajmie samochodu w kraju i za granicą.” 

W  pkt.  17.7.  Części  II  SIWZ  zamawiający  zastrzegł,  że  „w  odniesieniu  do 

ubezpieczeń  wskazanych  w  niniejszym  ust.  17  pozostawia  sobie  możliwość  zawarcia 

ubezpieczenia we własnym zakresie”.  

W § 1 Wzoru Umowy – „Przedmiot Umowy” wyliczono: „Wykonawca zobowiązuje się 

do świadczenia na rzecz Zamawiającego następujących usług logistycznych obsługi podróży 

służbowych  Zamawiającego  (Usługi):  1)  (…);  2)  (…);  3)  zakupu  i  dostarczania  (w  formie 

elektronicznej) polis ubezpieczeniowych dla podróżnych wyjeżdżających za granicę; 4) (…); 

…).” 

W  7  ust.  2  Wzoru  Umowy 

–  „Wynagrodzenie  i  warunki  płatności”  zamawiający 

przewidział,  że  „Wykonawca  będzie  obciążać  Zamawiającego  za  wystawienie  polis 

KIO 662/18 

ubezpieczeniowych  zgodnie  z  kwotami,  na  które  wystawione  będą  polisy.  Wystawienie, 

zwrot i wygaszenie ubezpieczeń dokonywane będą bez dodatkowej opłaty transakcyjnej.” 

W  7  ust.  2  Wzoru  Umowy 

–  „Wynagrodzenie  i  warunki  płatności”  zamawiający 

wskazał, że „Kwoty wymienione w ust. 1 powyżej powiększone będą o podatek od towarów i 

usług (VAT) w wysokości obowiązującej w dniu wystawienia faktury.” W ust. 1 zamawiający 

wyliczył  usługi,  za  które  wykonawca  będzie  otrzymywał  wynagrodzenie  w  postaci  stałej 

opłaty transakcyjnej – wśród tych usług (6 punktów) nie ma usługi wystawiania polis. 

W 

pkt.  7  Rozdziału II  lit. f)  zamawiający  podał  następującą nazwę i  kod Wspólnego 

Słownika Zamówień: „66510000-8 – usługi ubezpieczeniowe”. 

Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych (Rozdział IV pkt 1) SIWZ). 

W  Rozdziale  VI  zamawiający  nie  postawił  wykonawcom  żadnych  warunków  w 

zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. 

W Rozdziale XI SIWZ zamawiający, co do sposobu przygotowania oferty, wskazał, że 

„Oferta  pod  rygorem  nieważności  musi  być  złożona  w  formie  pisemnej,  zgodnie  

z wymaganiami opisanymi w niniejszej SIWZ.

” 

Część  III  SIWZ  stanowiły  wzory  formularzy,  wśród  których  wzór  nr  1  to  „Formularz 

oferty”. 

We  wzorze  „Formularza  oferty”  zamawiający  ujął  następującą  treść:  „My  niżej 

podpisani (…) oferujemy zgodnie z wymaganiami zawartymi w SIWZ, w tym Wzoru Umowy, 

ja

k też przepisami prawa obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej stosowanymi do prac 

będących  przedmiotem  zamówienia,  wykonanie  zamówienia  objętego  postępowaniem  

o  nazwie:  Świadczenie  usług  logistycznych  obsługi  podróży  służbowych  w  PSE  S.A.  1.  za  

cenę (patrz  kryterium  nr  1  oceny  ofert  –  Część I  SIWZ):  za netto ………………………..  zł,

kwota  podatku VAT/VAT marży (i innych podatków od towarów i usług) …........................ zł, 

za kwotę z podatkami …………………………….. zł. Formularz cenowy stanowi załącznik nr 1 

do Formularza oferty.” 

Przypisowi  „2”  nadano  brzmienie:  „Cena  netto  za  realizację  przedmiotu  zamówienia 

musi  być  równa  sumie  z  wiersza  „8”  tabeli  zawartej  w  Formularzu  cenowym.  Powyższa 

wartość jest na potrzeby porównania ofert.” 

Formularz cenowy składał się z tabeli – 7 kolumn (a-g) oraz 8 wierszy, poprzedzonej 

treścią:  „Cena  oferty  na  potrzeby  porównania  ofert  została  obliczona  zgodnie  z  poniższą 

tabelą: Uwaga: Opłata transakcyjna musi być różna od „0”. Pod tabelą zamieszczono zdanie 

o treści:  

„Cena  z  podatkami  ……………………………………….  Do  obliczenia  cen  z  podatkami 

zastosowano  następujące  stawki  podatku:  ……………………….  (należy  wskazać  wszystkie 

stawki podatku VAT, np. 23%, VAT marża w wysokości …., zwolniony, 0%).” 

KIO 662/18 

W Rozdziale II SIWZ zamawiający podał szereg definicji, w tym definicję ceny, przez 

co należy rozumieć „cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 

r. 

o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2017 r. poz. 1830)”. 

W Rozdziale XVI SIWZ zamawiający, co do sposobu obliczenia ceny oferty, wskazał, 

że  „wymaga,  aby  oferta  zawierała:  a)  cenę  netto  w  [zł],  kwotę  podatku  VAT  lub  innych 

podatków  od towarów  i usług  np.  VAT marża (wg obowiązujących  przepisów)  oraz  cenę w 

[zł] z podatkami”. 

Pismem z dnia 30 stycznia 2018 r. zamawiający, w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, 

dokonał zmiany wzoru „Formularza cenowego” – wiersz 1 podzielono na 2 (oddzielnie ujęto 

koszt  zakupu  biletów  lotniczych  zagranicznych  oraz  biletów  lotniczych  krajowych), 

zwiększając liczbę wierszy z 8 do 9. Nie zmieniono przy tym treści przypisu 2 w „Formularzu 

oferty” (pozostało polecenie, że cena netto musi być równa sumie z wiersza „8”). 

Pismem  z  dnia  13  lutego  2018  r.  zamawiający,  w  trybie  art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp, 

ponownie  zmodyfikował  wzór  „Formularza  cenowego”,  wskazując:  „treść  ww.  załącznika 

zawarta jest w załączniku nr 1 do niniejszego pisma”. 

Zamawiający zwiększył liczbę kolumn tabeli do 11 (a-k), przy czym opis kolumny „f” 

zmienił  się  z  „Suma  opłat  transakcyjnych  (kol.c*kol.e)  [zł  netto]”,  na  „Łączna  suma  opłat 

transakcyjnych (kol.c*kol.e) [zł netto]. 

Zamawiający nie ujął w treści zmodyfikowanego „Formularza cenowego” zdania pod 

tabelą  o  treści:  „„Cena  z  podatkami  ……………………………………….  Do  obliczenia  cen                            

z  podatkami  zastosowano  następujące  stawki  podatku:  ……………………….  (należy 

wskazać wszystkie stawki  podatku VAT,  np.  23%,  VAT marża w  wysokości  ….,  zwolniony, 

0%).” 

Poszczególne  kolumny  w  zmodyfikowanej  tabeli  „Formularza  cenowego”  zostały 

opisane przez zamawiającego w następujący sposób: 

a 

– „Lp.” 

b 

– „Nazwa opłaty”, 

c 

– „Prognozowana liczba zleceń”, 

d 

– „Prognozowana wartość zamówionych usług bez opłaty transakcyjnej [zł netto]”, 

e 

– „Pojedyncza opłata transakcyjna [zł netto]”, 

f 

– „Łączna suma opłat transakcyjnych (kol.c*kol.e) [zł netto]”, 

g 

– „Suma opłat (kol.d+kol.f) [zł netto]”, 

h 

–  „Prognozowana  wartość  zamówionych  usług  bez  opłaty  transakcyjnej  [zł  brutto/                     

z podatkiem VAT]”, 

KIO 662/18 

i 

–  „Stawka  podatku  VAT  [w%]  zastosowana  do  obliczenia  ceny  z  podatkiem  VAT 

wartości opłaty transakcyjnych”, 

j 

–  „Łączna  suma  opłat  transakcyjnych  [zł  brutto/z  podatkiem  VAT”  –  nie  zamknięto 

nawiasu, 

k 

– „Koszt wykonania usługi [zł brutto/z podatkiem VAT] - suma   kwot z kol. h oraz 

kol. j]”. 

Wiersz (pozycja) 8 to „Polisy ubezpieczeniowe” (kol. b – „Nazwa opłaty”). 

Nadto  zamawiający,  w  przypadku  pozycji  8,  kolumny  „e”  „Pojedyncza  opłata 

transakcyjna  [zł  netto]”  oraz  „f”  „Łączna  suma  opłat  transakcyjnych  (kol.c*kol.e)  [zł  netto]” 

zaciemnił,  kolumnę  „a”,  „b”,  „c”,  „d”,  „h”  wypełnił,  wpisując  odpowiednio:  „8”,  „Polisy 

ubezpieczeniowe”, „4000”, „275 000”, „275 000”. 

Pismem z 

dnia 27 marca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, 

jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego  oraz  w  szczególności  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na zastosowanie do 

obliczenia 

ceny  w  pozycji  8  „Formularza  cenowego”  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  

(w 

wysokości 23%). Zamawiający oświadczył, że z jego dotychczasowej praktyki wynika, że 

„do  obliczenia  ceny  polis  ubezpieczeniowych  stosowana  była  stawka  podatku  VAT  

w  wysokości  0%  -  stosownie  do  postanowień  art.  43  ust.  1  pkt  37  ustawy  o  podatku  od 

towarów  i  usług.”  Dodatkowo  zamawiający  wskazał,  że  „w  dokumentacji  postępowania  nie 

wskazano jakie stawki podatku VAT mają Wykonawcy zastosować do obliczenia ceny oferty. 

Tym samym, nie m

a możliwości dokonania korekty oferty w tym zakresie.” 

Zamawiający  uwzględnił  zarzut  dotyczący  odrzucenia  oferty  odwołującego. 

Przystępujący wniósł sprzeciw. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W 

odwołaniu odwołujący stwierdził, że zamawiający, odrzucając jego ofertę, podał, że 

zdaniem zamawiającego w przypadku pozycji 8 w kolumnie „i” należało wpisać „zwolniony” 

(pkt 1, str. 3 odwołania). 

W 

piśmie  z  dnia  27  marca  2018  r.  zamawiający,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i  prawne  odrzucenia  oferty  odw

ołującego  nie  podał  ani  tego,  że  w  pozycji  8  

w kolumnie „i” należało wpisać „zwolniony”, ani tego, jaka stawka jest właściwa. 

Jedynie z 

faktu, że zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego (nie odrzucił 

tej oferty), który wpisał w tej pozycji „zwolniony”, a dodatkowo z faktu, że nie odrzucił oferty 

trzeciego  z  wykonawców  z  powodu  wskazania  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  w 

odniesieniu do pozycji 8 (odrzucił ofertę tego wykonawcy ze względu na niewłaściwa stawkę 

KIO 662/18 

podatku VAT w pozycji 4 i 5), który w tej pozycji wpisał „Zwolniony” jedynie pośrednio można 

wnosić,  że  zamawiający  za  właściwe  uznał  wpisanie  w  kolumnie  „i”  pozycji  8 

„zwolniony”/”ZW”, co jednak – w ocenie składu orzekającego Izby – nie jest wystarczające do 

ustalenia właściwej stawki podatku VAT dla ww. pozycji. 

W 

piśmie z dnia 27 marca 2018 r. zamawiający stwierdził także, że ze względu na to, 

że  w  dokumentacji  postępowania  nie  wskazał,  jakie  stawki  podatku  VAT  wykonawcy  mają 

zastosować,  nie ma możliwości  dokonania korekty  oferty  w  tym  zakresie (w  nawiązaniu do 

Uchwały Sądy najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). 

Pod

kreślić  zatem  należy,  że  właściwej  –  dla  pozycji  8  –  stawki  podatku  VAT 

zamawiający  nie  wskazał  ani  w  SIWZ  (dokumentacji  postępowania),  ani  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  odwołującego,  nie  podając  tym  samym  uzasadnienia  dla  zastosowania 

owej innej, właściwej stawki podatku VAT. 

W 

piśmie  z  dnia  27  marca  2018  r.  zamawiający  dodatkowo  odwołał  się  do  swojej 

„dotychczasowej  praktyki”,  ale  w  zakresie  VAT  za  polisy  ubezpieczeniowe  (nie  opłat 

transakcyjnych)

, z której wynika, że „do obliczenia ceny polis ubezpieczeniowych stosowana 

była stawka podatku VAT w wysokości 0% - stosownie do postanowień art. 43 ust. 1 pkt 37 

ustawy o podatku od towarów i usług.”, na co wskazywał także odwołujący w swoim piśmie 

do  zamawiającego  z  dnia  28  lutego  2018  r.  („Jeżeli  chodzi  o  kwestię  VAT  za  polisy 

ubezpieczeniowe  to  zgodnie  z  art.  43  ust.  1pkt  37  ustawy  o  podatku  VAT  to  stosujemy 

stawkę VAT zwolniony” – str. 2 pisma). 

W  świetle  powyższego  nie  sposób  uznać,  że  czynność  odrzucenia  oferty 

odwołującego  była  czynnością  prawidłową  –  zamawiający  nie  mógł  stwierdzić  błędu  w 

obliczeniu  ceny  ze  względu  na  zastosowanie  błędnej  stawki  podatku  VAT,  nie  ustalając 

uprzednio (i nie 

uzasadniając), jaka stawka jest stawką właściwą. 

Dodatkowo 

skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  przyjęcie,  na  podstawie  brzmienia 

opisu kolumny „i”, że zamawiający oczekiwał podania  stawki podatku VAT wyrażonej w „%”, 

a w konsekwencji, że oczekiwał obliczenia ceny z zastosowaniem wskazanej w tej kolumnie 

stawki  oznacza

łoby także, że zamawiający rzeczywiście nie dopuścił możliwości wskazania  

w  kolumnie  „i”  –  „zwolniony”/”ZW”,  ponieważ  nie  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  ze 

stawką (jedną ze stawek określonych w art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od 

towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1221)), która zawsze wyrażona jest w %.  

Jednak  tak

ie  podejście  do  znaczenia  opisu  kolumny  „i”  w  „Formularzu  cenowym”,  

w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  nie  daje  się  pogodzić  z  posiłkowym,  pomocniczym  dla 

KIO 662/18 

wykonawców  składających  oferty  charakterem  wzorów  formularzy;    opracowane  przez 

zamawiającego  wzory  mają  na celu ułatwienie wykonawcy  złożenia  oferty  i  winny  stanowić 

odzwierciedlenie postanowień ujętych w postanowieniach SIWZ, w tym przede wszystkim co 

do 

sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy. 

Podkreślić  także  należy,  że  w  praktyce  (pomimo  formalnego  braku  zgodności  

z  ww.  art.  41)  wykonawcy  posługują  się  w  odniesieniu  do  „zwolniony”  terminem  „stawka 

podatku  VAT”,  czego  potwierdzeniem  jest  choćby  treść  pisma  odwołującego  do 

zamawiającego z dnia 28 lutego 2018 r. , w którym oświadczył: „Jeżeli chodzi o kwestię VAT 

za  polisy  ubezpieczeniowe  to  zgodnie  z  art.  43  ust.  1pkt  37  ustawy  o  podatku  VAT  to 

stosujemy 

stawkę VAT zwolniony” – str. 2 pisma. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  niezasadnie 

odrzucił ofertę odwołującego. 

W  zakresie 

przypisanego  zamawiającemu  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  

pkt 6 ustawy Pzp 

ze względu na zaniechanie odrzucenie oferty przystępującego pomimo, iż 

zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  ze  względu  na 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że jej treść jest niezgodna z treścią 

SIWZ 

skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie postawił zarzutów. 

Skład orzekający Izby  wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może 

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. 

O

dwołujący  wskazał,  że  składa  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  a  także  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego.  Wskazał  też, 

naruszenie  jakich  przepisów  ustawy  Pzp  zarzuca  zamawiającemu  oraz  swoje  żądania 

(unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

odrzucenie 

oferty 

przystępującego). 

Podnieść  jednak  należy,  że  obowiązkiem  odwołującego  się  wykonawcy  jest 

pr

ecyzyjne sformułowanie zarzutu, czego w przedmiotowym odwołaniu zabrakło. 

Za wyrokiem Izby z dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 179

/17, skład orzekający Izby 

wskazuje, że „Zarzut poza podstawą prawną musi zawierać konkretną i precyzyjną podstawę 

faktyczną. (…) to właśnie argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy 

stanowi  uzasadnienie  faktyczne  podnoszonych  naruszeń  w  zakresie  poszczególnych 

przepisów, w sumie tworząc zarzuty.” 

Na uzasadnienie odwołania – argumentacje merytoryczną – składają się dwie części: 

1.  Koniecz

ność podania stawki podatku VAT wyrażonej w procentach. 

KIO 662/18 

Możliwość zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług. 

W pierwszej części odwołujący zaprezentował okoliczności faktyczne i argumentację 

dotyczącą  odrzucenia  przez  zamawiającego jego  oferty. W  części  tej  odwołujący  podał,  że 

zamawiający  zakwestionował  podanie  przez  niego  w  pozycji  8  „Formularza  cenowego”  

w  k

olumnie  „i”  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  23%  oraz,  że  „Zdaniem  Zamawiającego 

należało  tam  wpisać  „zwolniony”.    Ani  razu,  w  żaden  sposób  odwołujący  nie  przywołał 

przystępującego  lub  jego  oferty,  wobec  czego  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  ta  część 

odwołania  (okoliczności  faktyczne)  dotyczy  wyłącznie  zarzutu  odrzucenia  oferty 

odwołującego z naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

W  drugiej  części  odwołujący  zaprezentował  argumentację  dotyczącą  możliwości 

zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, co skład orzekający Izby uznał za 

odniesienie  się  przez  odwołującego  do  przypisanej  w  pierwszej  części  zamawiającemu 

oceny,  że  w  pozycji  8  w  kolumnie  „i”  „należało  tam  wpisać  „zwolniony”,  a  zatem  za 

k

ontynuację  stanowisko  odwołującego  co  do  zarzutu  odrzucenia  oferty  odwołującego  z 

naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Co  prawda  w 

tej  części  odwołujący  dwukrotnie  przywołał  skrót  nazwy 

przystępującego – BTC, tj. w nawiasie w pkt. 9): „Nawet jeżeli uznać, iż zwolnienie z art. 43 

ust. 1 ustawy o VAT dotyczy również samodzielnych usług pośrednictwa ubezpieczeniowego 

to dzieje się tak wyłącznie w przypadku, gdy dany podmiot działa jako agent lub pośrednik 

danego  ubezpieczyciela  i  ma  prawo  doli

czyć  do  stawki  polisy  ubezpieczeniowej  własną 

marżę. Nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy działanie danego podmiotu (Odwołującego, BTC) 

stanowi  inna  usługę,  a  nie  element  usługi  ubezpieczeniowej”  lub  usługi  pośrednictwa 

ubezpieczeniowego  rozumianego,  jako  d

ziałanie  w  imieniu  i  na  rzecz  towarzystwa 

ubezpieczeniowego,  tylko  np.  tak  jak  w  tym  wypadku,  element  usługi  organizacji  podróży 

służbowych.” oraz w podsumowaniu w lit. b: „Możliwość zastosowania zwolnienia od podatku 

VAT  nie  znajdzie  zastosowania  do  sytu

acji  Odwołującego  i  prawdopodobnie  –  do  sytuacji 

BTC.”, jednak z uwagi na brak klarowności celu tego przywołania (tytułem przykładu ?), brak 

jego  stanowczego  charakteru  („prawdopodobnie”)  oraz  ww.  treść  obu  części  uzasadnienia 

skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołujący  nie  postawił  zarzut  w  odniesieniu  do  oferty 

przystępującego. 

Ze  względu  na  potwierdzenie  się  zarzutu  dotyczącego  odrzucenia  oferty 

odwołującego  skład  orzekający  Izby  uwzględnił  odwołanie  i  nakazał  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności 

KIO 662/18 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  stanowisko  zamawiającego  z  rozprawy  (zamawiający 

chce  uni

eważnić  przedmiotowe  postępowanie  z  tego  względu,  iż  jest    obarczone  wadą 

uniemożliwiającą  wybór  oferty  najkorzystniejszej  –  w  przypadku  odwołującego  

i przystępującego, wykonawcy ci uzyskaliby taką samą liczbę punktów) skład orzekający Izby 

przypomina, że w Rozdziale XVII SIWZ pkt 7) SIWZ zamawiający podał: „W przypadku, gdy 

więcej  niż  jedna  oferta  uzyska  taką  samą  liczbę  punktów,  za  ofertę  najkorzystniejszą 

zostanie  uznana  oferta  z  niższą  cena  oferty,  a  jeżeli  zostały  złożone  oferty  o  takiej  samej 

cenie, 

Zamawiający  wzywa  Wykonawców,  którzy  złożyli  te  oferty,  do  złożenia  w  terminie 

określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych”. 

KIO 662/18 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,   

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a)  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.  Nr 41 poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący:   …………………………………