KIO 813/18 WYROK dnia 11 maja 2018 r.

Sygn. akt KIO 813/18 

WYROK 

z dnia 11 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:    

Anna Packo 

Protokolant:             

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11 

maja  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  

d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę 

VO2MAX 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  ul.  Cicha  12,  Wólka 

Radzymińska, 05-126 Nieporęt 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Opolu,  al.  Wincentego  Witosa  26,  45-401 

Opole 

przy  udziale  wykonawcy  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna 

Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Renesansowa  5a,  01-905  Warszawa 

z

głaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego 

niezgodności  treści  oferty  wykonawcy  VO2MAX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

w  zakresie  parametru  „zakres  pomiaru  objętości  0-20  l  przy  dokładności 

pomiaru objętości +/- 3% lub 50 ml”, 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści 

oferty  wykonawcy  VO2MAX 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  parametru 

„opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu +/- 15 l/s”, 

3.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu i: 

4.1.  zalicza w poc

zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

VO2MAX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Uniwersyteckiego  Szpitala  Klinicznego  w  Opolu  na  rzecz 

VO2MAX Spółki  z ograniczoną  odpowiedzialnością  kwotę  18 600  zł 00 

gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:    

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 813/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „zakup  i  dostawę  wraz  z  montażem  i  uruchomieniem 

specjalistycznego  sprzętu  kardiologicznego  oraz  przeszkolenie  personelu  z  zakresu  ich 

obsługi,  w  ramach  projektu  p.n.  Poprawa  efektywności  działania  Oddziałów  szpitalnych 

Kardiologii  i  Kardiochirurgii  w  Uniwersyteckim  Szpitalu  Klinicznym  w  Opolu  w  zakresie 

infrastruktury  ochrony  zdrowia  przez  wymianę  niezbędnego  sprzętu  i  wyposażenia”  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 

r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  3  lutego  2018  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  024-050473. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – VO2MAX Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich 

W  swojej  ofercie  Odwołujący  przy  niniejszym  punkcie  wskazał:  „TAK,  F1S2P11  opór  <0,1 

kPa/l/s @ 20 l/s”, co należy odczytywać w sposób następujący: „TAK, opory przepływu przez 

głowicę  pomiarową  są  mniejsze  lub  równe  0,1  kPa/l/s  przy  prędkości  przepływu  20  l/s” 

(etykieta  F1S2P11,  stanowi  odniesienie  do  potwierdzenia  tego  parametru  w  folderze  1.  na 

stronie  2.  punkt  11.,  który  znajduje  się  na  40  stronie  złożonej  oferty)odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

2.  art.  92  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  podania 

uzasadnienia faktycznego 

odrzucenia oferty Odwołującego, 

3.  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  zastosowania  

i  niewezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  zadeklarowanych 

właściwości przedmiotu oferty, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  oraz  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.

,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  (z  ostrożności)  naruszenia  art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania  Reynolds  Medical 

Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. 

do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. 

z o.o. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 4, 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 4, 

powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 

4. odrzucenie oferty Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. w zadaniu nr 4. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  że  zamówienie  zostało  podzielone  na  9  części,  

z których zadanie nr 4 polegało na dostawie zestawu do testów wysiłkowych z możliwością 

wykonywania  badań  ergospirometrycznych.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  

i  warunki  realizacji  okr

eślał  formularz  ofertowo-cenowy  stanowiący  załącznik  nr  1  do 

specyfikacji  istot

nych  warunków  zamówienia.  W  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

technicznych  bezwzględnych  należało  załączyć  wypełniony  załącznik  nr  1  oraz  instrukcje, 

katalogi  potwierdzające  spełnienie  warunków  określonych  dla  przedmiotu  zamówienia  ze 

wskazaniem  stron

y  i  zaznaczeniem  na  stronie  miejsca  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

technicznych. 

W  zakresie  zadania  nr  4  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców:  Odwołujący  oraz  Reynolds 

Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.,  której  oferta  została  uznana  za 

najkorzystn

iejszą. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona.  

Z  takim  rozstrzygnięciem  Odwołujący  nie  może  się  zgodzić,  bowiem  treść  jego  oferty  nie 

podlegała  odrzuceniu,  natomiast  to  oferta  firmy  Reynolds  Medical  Diagnostyka 

Kardiologiczna  Sp.  z  o.o. 

zawiera  nieprawidłowości  uzasadniające  konieczność  jej 

odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Powodem  odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  niespełnienie  następujących  wymagań 

technicznych: 

„Opory przepływu mniejsze niż 0,12 kPa/l/s dla zakresu przepływu ±15 l/s” 

„Zakres pomiaru objętości 0-20 I przy dokładności pomiaru objętości ±3% lub 50 ml”. 

Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w następujący sposób: 

1.  Opory  prze

pływu  mniejsze  niż  0,12  kPa/l/s  dla  zakresu  przepływu  ±15  l/s.  Ponadto  

w odpowiedzi z 20 lutego 

2018 r. zamawiający dopuścił mniejsze opory przepływu równe 0,1 

kPa/l/s  przy  16  l/s  oraz  w  odpowiedzi  z  26  lutego  2018  r. 

dopuścił  opór poniżej  0,1 kPa/l/s 

przy  15  l/

s.  Wykonawca  zaoferował  zestaw  do  testów  wysiłkowych  –  zestaw  do 

ergospirometrii  z  głowicą  pomiarową  z  oporami  przepływu  cyt.  TAK,  F1S2P11  opór  <0,1 

kPa/l/s @ 20 l

/s dodatkowo potwierdzając ten parametr na stronie 40 oferty. 

2.  Zakres  pomiaru  objętości  0-20  l  przy  dokładności  pomiaru  objętości  ±3%  lub  50  ml, 

Zam

awiający  odpowiedzią  z  26  lutego  2018  r.  dopuścił  pomiar  objętości  0-10  l  

i  z  dokładnością  2%.  Wykonawca  zaoferował  głowicę  pomiarową  w  zakresie  pomiaru 

objętości  0-20  l  z  dokładnością  pomiaru  objętości  ±2%,  dodatkowo  potwierdzając  ten 

parametr na stronie 40 oferty. 

W ocenie 

Odwołującego złożona przez niego oferta nie tylko spełnia oba wyżej wymienione 

parametry,  lecz  realizuje  je  w  znacznie  szerszym  zakresie, 

tj.  lepiej  niż  tego  wymagał 

Zamawiający.  

W  zakresie  parametru 

„Opory  przepływu  mniejsze  niż  0,12  kPa/l/s  dla  zakresu  przepływu 

±15  l/s”  –  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  niewłaściwe  odkodował  parametr 

zaoferowany  przez  Odwołującego.  W  swojej  ofercie  Odwołujący  przy  niniejszym  punkcie 

wskazał:  „TAK,  F1S2P11  opór  <0,1  kPa/l/s  @  20  l/s”,  co  należy  odczytywać  w  sposób 

następujący:  „TAK,  opory  przepływu  przez  głowicę  pomiarową  są  mniejsze  lub  równe  0,1 

kPa/l/s  przy  prędkości  przepływu  20  l/s”  (etykieta  F1S2P11,  stanowi  odniesienie  do 

potwierdzenia tego parametru w folderze 1. na stronie 2. punkt 11.

, który znajduje się na 40 

stronie złożonej oferty). 

Podczas  badania  spiroergometrycznego  pacjent  oddycha  przez  maskę,  która  zakończona 

jest  głowicą  pomiarową  służącą  do  pomiaru  ilości  powietrza  wdychanego  i  wydychanego  

z płuc. Ważne jest, aby opór na drodze powietrza oddechowego był jak najmniejszy. Jeżeli 

pacjent  intensywnie  oddycha, 

w czasie dużego wysiłku wentylacja wzrasta z ok. 5 l/min do 

np.  100  l/min  i, 

aby  tak  duża  ilość  powietrza  mogła  przedostać  się  z/do  płuc  przez  otwór 

głowicy pomiarowej, to prędkość przepływu powietrza przez tę głowicę musi wzrastać. Wtedy 

dają  o  sobie  znać  opory  przepływu,  które  zaczynają  rosnąć  przy  dużych  szybkościach 

przepływu, gdyż powietrze z płuc nie jest w stanie szybko przejść przez głowicę. Oznacza to, 

iż  opory  przepływu  powietrza  przez  głowicę  wzrastają  ze  zwiększaniem  się  prędkości 

strumienia  powietrza  oddechowego  z/do  płuc.  Im  większa  zatem  prędkość  przepływu 

powietrza, tym większe są opory przepływu i potencjalne wrażenie duszenia się. 

Zamawiający wymagał oporów przepływu mniejszych od 0,12 kPa/l/s dla zakresu ±15 l/s, to 

znaczy w zakresie do 15 

l/s niezależnie od kierunku przepływu powietrza przez głowicę z czy 

do płuc. Odwołujący zaoferował głowicę pomiarową, której opory przepływu nie są większe 

od  0

,1  kPa/l/s  przy  prędkości  przepływu  20  l/s,  co  należy  rozumieć  zgodnie  z  wyżej 

opisanym wprowadzeniem, że ww. opory 0,1 kPa/l/s są nie większe w całym zakresie ± 20 

l/s. 

Ponieważ  zakres  ±20  l/s  obejmuje  zakres  ±15  l/s  oraz  opory  0,1  kPa/l/s  są  mniejsze  niż 

opory  0,12  kPa/l/s,  to  zaoferowany  parametr  spełnia  aż  nadto  wymagania  zamawiającego  

w  tym  zakresie,  a 

Odwołujący  zaproponował  o  25%  szerszy  zakres  pomiaru  prędkości 

przepływu od wymaganego. 

Zamawiający w odpowiedzi z 20 lutego 2018 r. dopuścił opory przepływu równe 0,1 kPa/l/s 

przy  16  l/s, 

co  jednoznacznie  przesądza,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  głowica 

pomiarowa TripleV spełnia wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Zatem stwierdzenie 

Zamawiającego,  że  oferta  Odwołującego  nie  spełnia  ww.  parametru  jest  nieuzasadnione,  

a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego nie może się ostać. 

W zakresie parametru 

„Zakres pomiaru objętości 0-20 I przy dokładności pomiaru objętości  

±  3%  lub  50  ml”  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  również  przy  tym  parametrze 

niewłaściwe odczytał właściwości urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego. W swojej 

ofercie  Odwołujący  podał:  „TAK,  F1S2P13  zakres  0-20  I”  oraz  „TAK,  F1S2P14  ±2%”,  co 

należy rozumieć jako: „TAK, zakres pomiaru objętości 0-20 I z dokładnością ±2%” (Etykieta 

F1S2P13 i F1S2P14 stanowi odniesienie do potwierdzenia tego parametru w folderze 1. na 

stronie 2. punkt 13. i punkt 14.

, który znajduje się na 40 stronie złożonej oferty). 

Zamawiający  wymagał  od  oferowanego  ergospirometru  pomiaru  objętości  powietrza 

oddechowego  w  zakresie  0-20  l  przy  do

kładności  pomiaru  objętości  ±3%  lub  50 ml. Oferta 

Odwołującego  wskazuje  na  pomiar  objętości  powietrza  oddechowego  w  zakresie  0-20  I,  

a  więc  w  takim  samym  zakresie,  ale  z  lepszą  dokładnością,  tj.  ±2%  przy  wymaganej  ±3%. 

D

okładność  ±2%  jest  lepszym  parametrem  niż  ±3%,  zatem  zaoferowany  przez 

Odwołującego  system  spełnia,  a  nawet  przewyższa  oczekiwania  Zamawiającego. 

Wyznaczanie  dowolnego  parametru  z  jak  najmniejszym  błędem  jest  pożądane  w  każdym 

systemie  pomiarowym,  dlat

ego  zaoferowanie  przez  Odwołującego  2%  dokładności  zamiast 

3%  jest  dodatkową  korzyścią  dla  Zamawiającego.  Zatem  zarzut  niesłusznego  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  jest  zasadny,  bowiem  treść  jego  oferty  w  zakresie  zadania  numer  4 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  miał  świadomość,  iż  zaoferowane  przez  Odwołującego  parametry 

przewyższają  wymagania  wynikające  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

Odwołujący  bowiem  przed  wniesieniem  odwołania  wystosował  do  Zamawiającego  notatkę,  

w  której  przedstawił  argumentację  wskazującą  na  pełną  zgodność  zaoferowanego 

urządzenia  licząc  na  weryfikację  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty.  Zamawiający  jednak 

podtrzymał  rozstrzygnięcie  postępowania  podnosząc  w  odpowiedzi,  iż  „nie  zamierzał 

nabywać  droższego  urządzenia  być  może  z  lepszymi  parametrami”.  Tymczasem  oferta 

Odwołującego  z  ceną  183.291  zł,  jakkolwiek  jest  rzeczywiście  droższa  od  oferty  Reynolds 

Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.  (151.092,

00  zł)  ze  względu  na  lepsze 

właściwości  (w  szczególności,  w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w  kryterium  „Jakości” 

Odwołujący  zaoferował  dodatkowe  urządzenie  do  automatycznego  pomiaru  ciśnienia  krwi  

o  wartości  ok.  20  tys.  zł),  to  jednak  pozostaje  znacznie  poniżej  kwoty  293.760,00  zł 

przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  wydaje  się,  że 

odrzucenie oferty Odwołującego zostało spowodowane w istocie różnicą w cenie w stosunku 

do  oferty  wybranej,  a  nie  odstępstwem  względem  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Taką  tezę  zdaje  się  potwierdzać  fakt,  że  Zamawiający  nie  przedstawił 

uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego naruszając tym art. 92 ust. 1 pkt 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  ograniczył  się  do  zacytowania 

parametrów  minimalnych  oraz  ich  porównania  z  parametrami  zadeklarowanymi  przez 

wykonawcę,  nie  wskazał  jednak  powodów,  dla  których  uznał,  że  są  one  nieadekwatne  do 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

O

drzucenie  oferty  Odwołującego  nastąpiło  więc  z  rażącym  naruszeniem  przepisów  art.  89 

ust.  1  pkt  2  oraz  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  wybrał 

bowiem  ofertę  na  sprzęt  o  gorszych  właściwościach  w  stosunku  do  oferty  Odwołującego,  

a dodatkowo czynność odrzucenia nie spełnia standardu określonego w art. 92 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Ponadto  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał 

zastosowania  art.  87  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jakkolwiek  literalne 

brzmienie  tego  przepisu  wskazuje  na  jego  fakultatywny  charakter,  to  w  orzecznictwie 

zgodnie wskazuje się, że Zamawiający powinien z niego skorzystać w przypadku, gdy oferta 

budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający zdaje się nie mieć przekonania co do 

wadliwości  oferty  Odwołującego,  a  z  pewnością  gdyby  wezwał  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień, wówczas mógłby uzyskać informacje na temat zastosowanych w ofercie zwrotów 

i obiektywnych właściwości, jakie za nimi się kryją, a w rezultacie uniknąć odrzucenia oferty 

Odwołującego. 

W  zakresie  n

iezgodności  treści  oferty  firmy  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna 

Sp.  z  o.o. 

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Odwołujący  podniósł,  że 

treść tej oferty w zakresie zadania nr 4 nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, a niezgodność odnosi się do następujących wymagań Zamawiającego: 

1. m

oduł oceny ryzyka przed zabiegiem operacyjnym, 

2. f

unkcja oceny kinetyki tlenu i opóźnienia T,  

3.  w

yznaczanie  stref  treningowych  na  bazie  progów  metabolicznych  i  budowanie  planów 

treningowych, 

4. m

ożliwość wprowadzania wyników gazometrii w trakcie i po wykonanym badaniu, 

5.  m

ożliwość  automatycznego  usuwania  okresów  pauz  z  badania  spiroergometrycznego 

wynikających z zatrzymania bieżni na czas pobrania próbki krwi, 

6.  eksport  danych  spiroergometr

ycznych  do  Excela  z  możliwością  wyboru  parametrów  

i czasu ich uśredniania dla różnych faz badania. 

Odpowiedzią  wykonawcy  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.  w  ww. 

parametrach 

było: „TAK”, podczas gdy według wiedzy Odwołującego brak jest tego modułu 

w oferowanym zestawie Ergostick producenta Geratherm Respiratory GmbH. Potwierdzenie 

spełniania przez Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. ww. parametru nie 

znajduje  swojego  odzwierciedlenia  w  dołączonych  przez  tego  wykonawcę  dokumentach 

przedmiotowych tj. materiałach informacyjnych, katalogach, ulotkach do których złożenia był 

zobligowany  zgodnie  z  postanowieniami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(rozdzia

ł VI punkt 6 lit. g) ppkt 3). 

W  świetle  powyższego  oferta  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.  nie 

spełnia  przedmiotowego  wymagania  i  jako  taka  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  związku z  czym  powinna zostać  odrzucona  na podstawie art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  za

mówień  publicznych,  względnie  wykonawca  powinien  zostać 

wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. 

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność oferty z treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  polega  na  niezgodności  zobowiązania,  które  wykonawca  wyraża  

w  swojej  ofercie  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  które 

zostało  opisane  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

i którego przyjęcia zamawiający oczekuje od wykonawcy (wyrok KIO 501/17, KIO 2739/17). 

Z

obowiązanie  Odwołującego  wyrażone  w  jego  ofercie,  w  zadaniu  nr  4,  jest  zgodne  

z  zakresem  zobowiązania,  które  zostało  opisane  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Bez  wątpienia  oferta  Odwołującego  odpowiada  w  swej 

warstwie merytorycznej oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. 

N

iezależnie  od  charakteru  niezgodności,  aby  móc  zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  

z art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych, musi być możliwe uchwycenie, na 

czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne 

z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO 2230/17).  

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  zawiadomieniu  o  wynikach 

postępowania,  na  jakiej  podstawie  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  ograniczając 

się  do  zestawienia  ze  sobą  parametrów  wymaganych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia z parametrami zaoferowanymi przez Odwołującego. Fakt, iż sam Zamawiający 

nie  jest  w  stanie  wskazać,  na  czym  opiera  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  potwierdza 

wystosowa

na przez niego odpowiedź na notatkę złożoną przez Odwołującego, której analiza 

pozwala  na  stwierdzenie,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  jedynie  z  powodu 

wyższej ceny oferowanego produktu. 

Odnosząc  się  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  Reynolds  Medical  Diagnostyka 

Kardiologiczna Sp. z o.o. 

wskazać należy, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie 

jest  okolicznością,  którą  można  domniemywać  lub  zakładać  na  podstawie  samego 

oświadczenia wykonawcy, bez weryfikacji jego prawdziwości, w szczególności w przypadku, 

gdy  zamawiający  wymaga  przedłożenia  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie 

określonych wymagań. Wskazane przez Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp.  

z  o.o. 

ogólne  potwierdzenia  spełniania  parametrów  nie  znajdują  swojego  odzwierciedlenia  

w dołączonych przez tego wykonawcę dokumentach przedmiotowych. 

Ponadto 

niesłuszne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1 

ustaw

y  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem  sankcjonuje  nierówne  traktowanie 

wykonawców  i  dopuszcza  wybiórcze  egzekwowanie  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający uznał odwołanie w części dotyczącej zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty 

Odwołującego  w  zakresie  dotyczącym  parametru  „Zakres  pomiaru  objętości  0-20  l  przy 

dokładności  pomiaru  objętości  ±3%  lub  50ml”.  W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  nie 

uzna

ł  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  i  podtrzymał  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ 

treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  wymagał,  aby  zaoferowany  zestaw  do  testów  wysiłkowych  

z  możliwością  wykonywania  badań  ergospirometrycznych  –  ergospirometr  posiadał 

parametry:  o

pory  przepływu  mniejsze  niż  0,12  kPa/l/s  dla  zakresu  przepływu  ±15  l/s.  

W  odpowiedzi  z  20  lutego 

2018  r.  dopuścił  mniejsze  opory  przepływu  zamiast  powołanych 

powyżej na równe 0,1 kPa/l/s przy 16 l/s, a odpowiedzią z 26 lutego 2018 r. dopuścił również 

opór poniżej 0,1 kPa/l/s przy 15 l/s. 

Odwołujący zaoferował zestaw do testów wysiłkowych – zestaw do ergospirometrii z głowicą 

pomiarową  z  oporami  przepływu  Cortex  236-01-500EU  model  MetaLyzer  3B(R3).  

W  wymaganym  przez  Zamawiającego  parametrze  wskazał:  „TAK,  F152P11  opór  <0,1 

kPa/l/s @ 20 l/s

”. Na potwierdzenie tego parametru w zaoferowanym urządzeniu przedstawił 

folder, 

w  którym  producent  podaje,  iż  urządzenie  Metalyzer  3B(R3)  posiada  opory;  <0,1 

kPa/l/s przy 20 l/s. 

W 

zakresie  spornego  parametru  oporu  przepływu  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  określała  wartość  oporu  jako  mniejszą  niż  0,12  kPa/l/s  –  z  podanego 

sformułowania  wynika,  że  niższe  opory  są  dopuszczalne  dla  zakresu  przepływu  konkretnie 

15  l/s, 

zgodnie  z  odpowiedzią  na  Zamawiający  dopuścił  16  l/s.  Dla  tej  części  określenia 

parametru  przyjęta  została  wartość  stała,  której  nie  spełnia  pierwotnie  oferowana  głowica  

20  I/s.  To  s

am  Odwołujący,  zadając  pytanie,  przyjął  konkretne  parametry  z  zakresu 

przepływu  przy  określonym  parametrze  oporu.  Parametr  przepływu  został  ustalony  na 

poziomie  16/l/s  jako  wystarczający  dla  Zamawiającego,  znajduje  swe  odzwierciedlenia  

w opisie przedmiotu z

amówienia i odpowiedziach na pytania. 

Art.  29  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek 

opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  

i  okoliczności  mogących mieć wpływ  na  sporządzenie oferty.  Zamawiający  narusza ustawę 

Prawo  zamówień  publicznych  jeżeli,  mimo  że  istnieją  sposoby  opisania  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  opisuje  go  poprzez  wskazanie  na  znak  towarowy  lub  wskazanie 

innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. 

O

kreślenie  przedmiotu  zamówienia  jest  zarazem  obowiązkiem,  jak  i  uprawnieniem 

zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, 

nie  jest  jednoznaczne  z  koniecznością  zdolności  realizacji  zamówienia  przez  wszystkie 

podmioty działające na rynku w danej branży. Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby 

w  taki  sposób,  aby  przedmiot  zamówienia  spełniał  jego  wymagania  i  zaspokajał  potrzeby, 

pod  warunkiem,  że  dokonany  opis  nie  narusza  konkurencji  ani  równego  traktowania 

wykonawców.  Sama  okoliczność,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  uniemożliwia  złożenie 

oferty  przez  Odwołującego  nie  wskazuje  na  naruszenie  podstawowych  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych,  skoro  na  rynku  działają  podmioty  mogące  brać  udział  

w postępowaniu samodzielnie lub w ramach konsorcjum. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  najkorzystniejszą  ofertę 

należy  rozumieć  ofertę,  która  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  oraz  innych 

kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  albo  ofertę  z  najniższą 

ceną.  Zamawiający  precyzyjnie  sformułował  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  a  opis  przedmiotu  zamówienia  odpowiada  rzeczywistym  potrzebom 

zamawiającego.  

Zamawiający  nie  podzielił  stanowiska  Odwołującego,  który  twierdzi,  iż  należało  odrzucić 

ofertę  firmy  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardologiczna  Sp.  z  o.o.  jako  niezgodną  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Twierdzenie  Odwołującego  nie  zostało 

potwierdzone  dokum

entami,  a  jedynie słowami „podczas gdy  według  wiedzy  Odwołującego 

jest  inaczej

”.  Zamawiający  powołał  się  na  dokumenty  złożone  przez  Reynolds  Medical 

Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. potwierdzające, według niego, spełnienie warunków, 

które kwestionuje Odwołujący. 

III Stanowisko 

Przystępującego Reynolds Medical Diagnostyka Kardiologiczna Sp. z o.o. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  poprzez  nieuwzględnienie  wszystkich 

wskazanych w nim zarzutów jako oczywiście niezasadnych. 

Przystępujący  podniósł,  że  przed  sformułowaniem  opisu  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający  został  zapoznany  z  dostępnymi  rozwiązaniami  technicznymi  oraz  ogólnie 

przyjętymi  w  branży  technicznej  zaleceniami  dla  tego  typu  aparatury  i  określonymi  przez 

wytyczne towarzystw medycznych ATS (Amerykańskie Towarzystwo Klatki Piersiowej) i ERS 

(Europejskie  Towarzystwo  Oddechowe).  Wskazane  parametry  wynika

ją  wprost  z  ww. 

wytycznych. 

Zamawiający,  określając  parametry  sprzętu  kardiologicznego  wskazał,  iż  parametr  oporu 

przepływu ma wynosić: > niż 0,12 kPa/L/s dla zakresu przepływu ±15 l/s. 

Zamawiający  w trakcie postępowania dopuścił jako równoważne również: „opory przepływu 

równe 0,1 kPa/L/s przy 16 L/s" (odpowiedź z 20 lutego 2018 r.)oraz „opór poniżej 0,1 kPa/l/s 

przy 15 l/s" (odpowiedź z 26 lutego 2018 r.). Odwołujący zaś w treści złożonej oferty podał 

wartość  dla  tego  parametru  określoną  jako:  „opór  <0,1  kP/l/s  @  20  l/s”,  dodatkowo 

potwierdzając ten parametr w treści oferty. 

Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  wywodzi,  iż  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy 

zinterpretował  wskazany  w  taki  sposób  parametr  oporu  przepływu  i  podaje,  w  jaki  sposób 

interpretacja  ta  winna  przebiegać.  Jednocześnie  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  iż  

w  sytuacji,  w  której  ten  sposób  zapisu  parametru  budził  jakiekolwiek  wątpliwości 

Zamawiającego,  winien  on  skorzystać  z  procedury  przewidzianej  w  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  podał  parametr  oporów  dla  wartości  przepływu  innej  niż  zakres  lub  wartości 

dopuszczone  przez  Zamawiającego  w  trakcie  postępowania  (dopuszczone  wartości  to:  dla 

zak

resu przepływu od -15 l/s do +15 l/s, dla wartości 15 l/s lub dla wartości 16 l/s). 

Jak  stanowi 

rozdział  VI  punkt  3,  Zamawiający  wymagał  od  wykonawców,  celem 

potwierdzenia spełnienia warunków technicznych bezwzględnych, aby ci załączyli instrukcje, 

katalogi  i  inne podobne dokumenty, które potwierdzą spełnienie  warunków  określonych dla 

przedmiotu 

zamówienia  ze  wskazaniem  strony  i  zaznaczeniem  na  stronie  miejsca 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  technicznych.  Celem  wykonania  powyższego 

Odwołujący przedłożył dokument „Folder 1” – w ofercie przy tym parametrze wskazany jako 

F1S2P11, z którego to folderu wynika, iż opory przepływu wynoszą: „<0,1 kPa/l/s przy 20 l/s”. 

W ten  sposób  Odwołujący  potwierdził,  w  jaki  sposób  należy  odczytywać  użyty  przez  niego 

znak  @

,  a  po  wtóre  dowiódł,  że  sprzęt  zaoferowany  przez  niego  nie  spełnia  wymogów 

Zamawiającego  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający 

wymagał bowiem zakresu przepływu od -15 l/s do +15 l/s. Odwołujący zaś podał informację 

o  oporach  przy  przepływie  o  jednej  wartości,  tj.  20  l/s.  Nie  wskazał  natomiast,  że  opory 

mieszczą się w wyznaczonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia granicach dla 

zakresu od 0 do 15 l/s bez względu, czy badana osoba wykonuje wdech (do wartości + 15 

l/s) czy też wydech (- 15 l/s). 

Uzasadnienie bezzasadności odrzucenia oferty Odwołujący sprowadza do próby wykazania, 

że  jego  sprzęt  jest  lepszy,  niż  wymagał  tego  Zamawiający,  a  jako  że  spełnia  mniej 

rygorystyczne wymagania 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest z nią zgodny.  

Z  metrologicznego  i  technicznego  punktu  widzenia 

opory  przepływu  głowicy  pomiarowej 

zależą  od  metody  pomiaru  oraz  właściwości  konstrukcyjnych  głowicy.  Głowica  jest 

elementem  aparatury  mierzącym  przepływ  powietrza  oddechowego,  mieszczącym  się  

w  masce,  kt

órą  zakłada  badany.  W  ogólności  zmiany  oporów  przepływu  głowicy  mogą 

zależeć  od  wielkości  przepływu  przez  głowicę.  Z  drugiej  strony  może  być  odwrotnie  

w przypadku, kiedy przeważającym czynnikiem właściwości konstrukcyjnych głowicy będzie 

inercja turbiny (czyli konieczność odwrócenia kierunku jej ruchu, w związku z odwróceniem 

przepływu, co ma miejsce w każdym cyklu oddechowym pacjenta wdech –  wydech, bowiem 

podczas wdechu turbina kręci się w jedną stronę, podczas wydechu w drugą. Wtedy opory 

przepływu głowicy  będą  większe,  ponieważ  większy  przepływ  (szybsza rotacja turbiny  oraz 

konieczność jej nagłego wyhamowania) wymaga pokonania większego oporu i energii w celu 

odwrócenia  kierunku  jej  ruchu  obrotowego.  Pokazuje  to,  że  Odwołujący  nie  ma  racji 

twierdząc,  że  Zamawiający  może  zinterpretować  na  korzyść  Odwołującego  zadeklarowaną 

przez  niego  wartość  niezgodną  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  ponieważ  właściwość  metrologiczna  głowicy,  tzw.  opory  przepływu,  nie  może 

zostać  dorozumiana jednoznacznie na  podstawie oferty  Odwołującego i  w  ujęciu wymagań 

podanych  przez  Zamawiającego.  Brak  podania  charakterystyki  zmian  oporów  przepływu  

w  funkcji  przepływu  uniemożliwia  potwierdzenie,  że  w  całym  zakresie  pracy  urządzenia 

metrologicznego  wymagany  parametr  jest  spełniony.  Nie  można  zatem  wywieść 

jednoznacznego 

wniosku,  iż  sprzęt  zaoferowany  przez  Odwołującego  spełnia  w  większym 

zakresie wymagania Zamawiającego. W tym miejscu wskazać należy, za Izbą, że: „,Zarówno 

treść  SIWZ,  jak  i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli 

odpowiednio:  zam

awiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ  –  jest  z  nią  zgodna.” 

(wyrok KIO 1727/17). 

Wskazanie  oporów  przepływu  głowicy  dla  zakresu  przepływu,  a  nie  pojedynczej  wartości, 

jest  zgodne  z  wytycznymi  towarzystw  medycznych  ATS  i  ERS.  Wytyczne  podają  wartości 

graniczne  przepływu  dla  określenia  oporów  głowicy  jako  do  15  l/s  (od  -15  l/s  do  +15  l/s). 

Wynika  to  z  prostego  faktu,  że  maksymalne  przepływy  oddechowe  u  człowieka  nie 

przekraczają  wartości  12  l/s.  Obiektywnie  uzasadnione  jest  wymaganie  podania  oporów 

przepływu dla wartości ok. 15 l/s, w tym np. 16 l/s, ale nie ma racjonalnego powodu podanie 

tej wartości dla przepływu większego aż o np. 25%, bo przy założeniu, że aparatura służy do 

badania pacjentów, wartość tak duża nie wystąpi. 

Z

arzut  odwołania  w  zakresie  dotyczącym  odrzucenia  oferty  ze  względu na  jej  niezgodność  

z  wymaganiami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  jest  bezpodstawny,  ponieważ 

Odwołujący  jednoznacznie  zadeklarował  parametr  jako  wartość  oporu  przy  przepływie 

równym  20  l/s;  wartość  parametru  nie  odnosi  się  do  wymagań  określonych  w  specyfikacji. 

Odwołujący  błędnie  wyjaśnia  charakter  techniczny  i  znaczenie  podanego  parametru, 

opisując  zjawisko  fizyczne  przepływu,  a  nie  właściwości  metrologiczne  oferowanego 

urządzenia  do  badania  przepływu.  Zamawiający  określił  wymaganą  wartość  parametru 

zgodnie z wytycznymi i zaleceniami oraz przyjętymi standardami w tym zakresie.  

Odwołujący nie może wymagać od Zamawiającego interpretacji podanej wartości parametru 

inaczej  niż  przez  porównanie  z  wymaganą  wartością  graniczną,  zwłaszcza,  jeśli  sam 

wyjaśnia te parametry w sposób odmienny w załączonym folderze i w  jeszcze inny sposób  

w  odwołaniu.  Odwołujący  nieprawdziwie  wnioskuje,  że  podany  przez  niego  parametr 

realizuje wymagania w zakresie szerszym niż wymagany, tj. lepiej niż wymaga Zamawiający. 

Argumentacja  dotycząca  parametru  „Zakres  pomiaru  objętości  0-20  l  przy  dokładności 

pomiaru  objętości  ±3%  lub  50  ml”  (argumentacja  w  tym  zakresie  została  pominięta  ze 

względu na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego i brak sprzeciwu). 

W myśl przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający ma 

obowiązek  niezwłocznie  poinformować  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach,  których 

oferty  zostały  odrzucone  oraz  powodach  odrzucenia  oferty.  W  przedmiotowej  sprawie 

Zamawiający  spełnił  ten  wymóg.  Zgodnie  z  utrwalonym  stanowiskiem  doktryny  prawa 

zamówień  publicznych  Zamawiający  powinien  podać  wszystkie  okoliczności  faktyczne,  

w  związku  z  którymi  nastąpiło  odrzucenie  oferty.  „Uzasadnienie  faktyczne  powinno 

wyczerpuj

ąco  opisywać  przyczyny,  jakie  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  by 

wykonawca  miał  możliwość  ewentualnego  odniesienia  się  do  nich  przy  wnoszeniu 

odwołania.  Wykonawca  może  bowiem  swoim  odwołaniem  objąć  i  zakwestionować  tylko 

wskazane przez zamawiającego powody odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogą i nie 

powinni domyślać się innych podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im 

w  pisemnej  informacji  o  wyborze  zakomunikowane,  a  w  szczególności  dowiadywać  się 

powyższego dopiero na rozprawie przed Izbą.” (wyrok KIO 1133/14).  

W  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  VO

2MAX  Zamawiający  wskazał,  jakich 

parametrów  wymagał,  jakie  dopuścił  na  etapie  odpowiedzi  na  pytania  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  jakie  podał  Odwołujący,  nie  spełniając  tym  samym 

wymogów  specyfikacji.  Wykonawca  zatem  poznał  podstawy  odrzucenia  jego  oferty,  co 

poświadcza  treść  odwołania,  w  której  Odwołujący  polemizuje  z  stanowiskiem 

Zamawiającego.  Tym  samym  zarzut  dotyczący  przekazania  przez  Zamawiającego 

nie

wystarczających informacji nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  błędnie  interpretuje  także  normę  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Zamawiający  ma  prawo  zwrócić  się  do  wykonawcy  

o  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty,  jeżeli  budzi  ona  uzasadnione  wątpliwości  lub  zawiera 

treści  sprzeczne.  Podane  przez  Odwołującego  parametry,  które  są  podstawą  odrzucenia 

jego oferty, 

są prostymi określeniami wyrażonymi wartościami liczbowymi i ich treść nie budzi 

wątpliwości ani treść oferty nie jest w tym zakresie wewnętrznie sprzeczna. 

Odwołujący  przedłożył  dokumenty  –  foldery,  w  który  wyjaśnił  m.in.  w  jaki  sposób  należy 

odczytywać znak, a także wskazał tam szczegółowo parametry oferowanego sprzętu. Zarzut 

postawiony  przez  Odwołującego,  dotyczący  nierównego traktowania wykonawców,  poprzez 

niewezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  jest  oczywiście  bezzasadny.  Możliwość 

żądania wyjaśnień treści złożonych ofert na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  dotyczy 

tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna, 

budząca  wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem  lub  błędem  niezamierzonym, 

opuszczeniem,  lecz  jest 

wyrażona  w  treści  oferty.  Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty,  co  do 

której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz 

tego  zaniechał.  Podobne  stanowisko  wyrażane  jest  także  w  orzecznictwie  unijnym,  np.  

w  wyroku  sygn.  C-523/16,  C-

536/16,  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  wskazał: 

n

ależy  jednak  w  tym  względzie  przypomnieć,  że  mimo  iż  w  dyrektywie  2004/17  brak  jest 

wyraźnego  przepisu  w  tym  rozumieniu,  Trybunał  dopuścił,  by  instytucja  zamawiająca 

wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod 

warunki

em  przestrzegania  szeregu  wymogów,  a  w  szczególności,  by  takie  wezwanie 

skierowane było do wszystkich oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, by wszyscy 

oferenci  byli  traktowani  równo  i  lojalnie  i  by  tego  wyjaśnienia  lub  sprostowania  nie  można 

było zrównać z przedstawieniem nowej oferty. Podobnie wyrok w sprawie C-131/16.  

W 

przedmiotowej  sprawie  podstawą  odrzucenia  oferty  nie  było  to,  iż  zapisy  parametrów 

urządzenia  sformułowane  przez  Odwołującego  budziły  wątpliwości  interpretacyjne,  

a Zamawiający zastosował jedną z możliwości interpretacji i w konsekwencji uznał, iż oferta 

nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, w której przy 

zastosowaniu  drugiej  z  możliwych  interpretacji  ofertę  należałoby  uznać  za  zgodną  ze 

spe

cyfikacją. W ofercie Odwołującego nie ma elementów, które podlegałyby interpretacji czy 

konieczności doprecyzowania, bowiem są to wprost określone liczbą lub wskaźnikiem dane. 

N

ie  zaistniała  zatem  żadna  z  przesłanek,  która  uprawniałaby  Zamawiającego  do 

sko

rzystania  z  prawa  zwrócenia  się  do  tego  wykonawcy  z  wnioskiem  o  przedłożenie 

wyjaśnień  treści  oferty.  Wręcz  przeciwnie  –  sytuację,  w  której  Zamawiający  z  uprawnienia 

tego by skorzystał, należałoby uznać za niezgodną z ustawą Prawo zamówień publicznych. 

Wówczas Zamawiający mógłby narazić się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  oferta  Przystępującego  nie  spełnia  niektórych  warunków 

technicznych  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Oferta  

w niniejszym postępowaniu dotyczy systemu medycznego złożonego z aparatury, urządzeń, 

osprzętu  i  oprogramowania.  Wskazane  przez  Odwołującego  właściwości  oferty 

Przystępującego  są  właściwościami  oprogramowania.  Przystępujący  dokonał  rzetelnego 

potwierdzenia  wszystkich  punktów  złożonej  oferty  w  treści  wyjaśnień  z  28  marca  2018.  r. 

oraz 11 kwietnia 2018 r., 

złożonych na wezwanie Zamawiającego. 

IV Ustalenia Izby  

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna 

z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  opisanych  w  art.  189  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Izba  stwierdziła  również,  że  stan  faktyczny  sprawy  (treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia oraz złożonych dokumentów) nie jest sporny pomiędzy Stronami.  

Zam

awiający  uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  parametru  „zakres 

pomiaru  objętości  0-20  l  przy  dokładności  pomiaru  objętości  ±  3%  lub  50  ml”,  

a  P

rzystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu  od  uwzględnienia  zarzutu,  zatem  Izba,  zgodnie  

z  dyspozycją  art.  186  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze w zakresie tego zarzutu. 

Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  nieuzasadnione  odrzucenie  oferty  Odwołującego  Izba 

stwierdziła, co następuje. 

Art.  89  ust. 

1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.  

Art.  87 

odnosi  się  do  wyjaśniania  i  poprawiania  ofert:  1.  W  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

1a. 

W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny 

ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  sprecyzowania  i  dopracowania  treści  ofert 

oraz  przedstawienia  informacji  dodatkowych,  z  tym  że  niedopuszczalne  jest  dokonywanie 

istotnych  zmian  w  treści  ofert  oraz  zmian  wymagań  zawartych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  1)

oczywiste  omyłki  pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki 

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  (formularzu  ofertowo-cenowym)  Zamawiający  wskazał  na 

parametr  dotyczący  głowicy  pomiarowej:  „opory  przepływu  mniejsze  niż  0,12  kPa/l/s  dla 

zakresu  przepływu  ±15  l/s”,  a  także  na  parametr  „zakres  pomiaru  przepływu  ±  16  l/s”  (po 

zmianie specyfikacji: 20 l/s”. 

Odwołujący  zaoferował  urządzenie  z  zakresem  pomiaru  przepływu  ±20  l/s.  Opisując 

parametr oporu przepływu wskazał na opory przepływu <0,1 kPa/l/s @ 20 l/s. Również karta 

urządzenia wskazywała na parametr 20 l/s.  

Zamawiający dopuścił zakres pomiaru przepływu od - 20 do + 20 l/s, zatem wskazany przez 

Odwołującego próg mieści się w dozwolonym zakresie.  

Jednocześnie  Zamawiający,  pomimo  dopuszczenia  zakresu  pomiaru  przepływu  od  -  20  do  

+ 20 l/s (w pierwotnej wersji 16 l/s, a więc również wartość inna niż 15 l/s), wymagał podania 

wartości parametru oporów przepływu dla wartości zakresu przepływu od -15 do + 15 l/s.  

W  przypadku  żądania  podania  przez  zamawiającego  wartości  danego  parametru  (lub  innej 

informacji), celowe, a nawet konieczne jest podanie warunków, w których dany parametr ma 

być  określany,  aby  ujednolicić  dane  podawane  przez  poszczególne  podmioty  i  uczynić  je 

porównywalnymi.  Trudno  bowiem  byłoby  rzetelnie  porównać  parametry,  gdyby  jeden  

z wykonawców podawał je dla przepływu ± 5 l/s, inny ± 10 l/s, czy ± 20 l/s. 

Tak  też  należy  odczytywać  przedmiotowe  postanowienie:  wykonawcy  dla  porównania 

możliwości urządzenia, opisując opory przepływu, mieli je odnieść właśnie dla poziomu ± 15 

l/s.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  samo  urządzenie  nie  mogło  mieć  innych  możliwości 

pomiarowych, gdyż parametr ten nie odnosi się do niczego poza kwestią w nim wskazaną.  

Tak  samo,  odpowiadając  na  pytanie  nr  1  dotyczące  zestawów  do  testów  wysiłkowych  

i  godząc  się  na  parametry  wymienione  w  tym  pytaniu  („Czy  Zamawiający  dopuści  inny  typ 

takiej  głowicy  wykorzystujący  rodzaj  precyzyjnej  turbinki,  która  zapewni  lepsze  parametry 

techniczne,  w  tym  szerszy  zakres  po

miaru  przepływu  do  20  l/s,  zamiast  do  16  l/s  oraz 

mniejsze opory przepływu równe 0,1 kPa/l/s przy 16 l/s, zamiast 0,12 kPa/l/s przy 15 l/s”  – 

odpowiedź Zamawiającego: tak), Zamawiający nie określił, tak jak twierdził, że pomiar ma się 

odbywać  wyłącznie  na  tym  poziomie,  tj.  wyłącznie  15  lub  16  l/s.  Należy  tu  podkreślić,  że 

parametr 

odnosi się do oporów przepływu. 

Dane  urządzenie  posiada  jakąś  wartość  oporu  przepływu  dla  każdej  z  wartości  zakresu,  

w  którym  pracuje,  tj.  dla  przepływu  5  l/s,  8  l/s,  10  l/s,  12  l/s,  15  l/s,  20  l/s  itp.  Wartość  tę 

można  określić  matematycznie  (obliczeniami  matematycznymi)  lub  mechanicznie  (badanie 

oporu).  Tym  samym  dla  urządzenia,  którego  praca  obejmuje  wartość  przepływu  +  15  l/s  

i - 

15 l/s, jak urządzenie Odwołującego, można określić i wartość oporu przepływu dla + 15 

l/s i - 15 l/s. 

Odwołujący  w  swojej  ofercie  nie  odniósł  się  bezpośrednio  do  wartości  15  l/s,  lecz  20  l/s. 

Dysponując  nawet  podstawową  wiedzą  z  zakresu  fizyki  można  wnioskować,  że  przy 

mniejszym  przepływie  opór  będzie  mniejszy,  zatem  jeśli  urządzenie  spełnia  wymóg  oporu  

> 0,1 kPa/l/s przy 20 l/s, to będzie spełniało i przy 15 l/s.  

Dla specjalisty konkluzje wynikające z dokonanego przez Odwołującego wpisu „<0,1 kPa/l/s 

@ 20 l/s” mogły być jednoznaczne i oczywiste i nie wymagać dodatkowych wyjaśnień. 

Jeśli jednak Zamawiający miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości lub nie chciał opierać 

się jedynie na własnych założeniach albo chciał mieć konkretnie wskazaną liczbę 15, mógł  

i  powinien  był  poprosić  Odwołującego  o  wyjaśnienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Pytanie takie nie stanowi  zmiany  treści  oferty.  Zamawiającemu w  niniejszym  postępowaniu 

zostało zaoferowane konkretne urządzenie o konkretnym modelu i konkretnych parametrach, 

które  są  cechą  tego  urządzenia.  Zatem  opisanie  parametru  w  inny  sposób  (dla  konkretnej 

wartości  wskazanej  przez  Zamawiającego),  nie  stanowi  zmiany  treści  oferty  ani  jej 

negocjacji

,  bowiem  dane  urządzenie  będzie  stale  ten  sam  parametr  o  tej  samej  wartości 

posiadało niezależnie od tego, czy Zamawiający się o niego spyta, czy nie. 

W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający dokonał czynności niezgodnie z art. 

89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i uwzględniła odwołanie  

w  zakresie  z

arzutu  dotyczącego  parametru  „opory  przepływu  mniejsze  niż  0,12  kPa/l/s  dla 

zakresu  przepływu  ±  15  l/s”.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  powinien  unieważnić 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnić  czynność  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  oraz  powtórzyć  czynność  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  poprosić 

Odwołującego  o  wskazanie  danych  dotyczących  oporów  przepływu  dla wartości  konkretnie  

± 15 l/s. 

Izba  uznała  jednak,  że  Zamawiający  nie  naruszył  art.  91  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  gdyż  uzasadnienie  odrzucenia  oferty,  pomimo  że  krótkie,  oddaje 

myśl Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  informuje 

niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  pod

ając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną 

punktację, 

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 

unieważnieniu postępowania 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zamawiający  podał  następujące  uzasadnienie  faktyczne  odrzucenia  oferty  Odwołującego: 

opory  p

rzepływu  mniejsze  niż  0,12  kPa/l/s  dla  zakresu  przepływu  ±15  l/s.  Ponadto  

w odpowiedzi z 20 lutego 

2018 r. zamawiający dopuścił mniejsze opory przepływu równe 0,1 

kPa/l/s  przy  16  l/s  oraz  w  odpowiedzi  z  26  lutego  2018  r. 

dopuścił  opór poniżej  0,1 kPa/l/s 

przy  15  l/

s.  Wykonawca  zaoferował  zestaw  do  testów  wysiłkowych  –  zestaw  do 

ergospirometrii  z  głowicą  pomiarową  z  oporami  przepływu  cyt.  TAK,  F1S2P11  opór  <0,1 

kPa/l/s @ 20 l

/s dodatkowo potwierdzając ten parametr na stronie 40 oferty. 

Powyższe  uzasadnienie  nie  jest  uzasadnieniem  wzorcowym,  jednak  wskazuje,  choć 

lakonicznie,  podstawy  decyzji  Zamawiającego  i,  jak  zauważył  Przystępujący,  było  dla 

Odwołującego czytelne. Jak wskazano powyżej – oddaje ono myśl Zamawiającego w takiej 

formie,  jaka  u  niego  funkcjonowała.  To,  że  myśl  ta  była  nieprawidłowa  lub  wykonawca  się  

z nią nie zgadzał, jest kwestią odrębną. 

Izba  nie  uwzględniła  również  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2 

oraz  art.  91  ust. 

1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna 

Sp.  z  o.o.,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz  naruszenia  a

rt.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wezwania  Reynolds  Medical  Diagnostyka  Kardiologiczna  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia 

oświadczeń lub dokumentów. 

Odwołujący  wskazał  tu  na  niezgodność  oferty  w  zakresie  następujących  wymagań 

Zama

wiającego:  1.  moduł  oceny  ryzyka  przed  zabiegiem  operacyjnym,  2.  funkcja  oceny 

kinetyki  tlenu  i  opóźnienia  T,  3.  wyznaczanie  stref  treningowych  na  bazie  progów 

metabolicznych  i  budowanie  planów  treningowych,  4.  możliwość  wprowadzania  wyników 

gazometrii  w  t

rakcie  i  po  wykonanym  badaniu,  5.  możliwość  automatycznego  usuwania 

okresów  pauz  z  badania spiroergometrycznego wynikających z  zatrzymania bieżni  na  czas 

pobrania  próbki  krwi,  6.  eksport  danych  spiroergometrycznych  do  Excela  z  możliwością 

wyboru parametrów i czasu ich uśredniania dla różnych faz badania. 

Jedynym  argumentem  Odwołującego  było  to,  że  Przystępujący  w  ofercie  wskazał,  że 

oferowany sprzęt wymogi te spełnia, podczas gdy według wiedzy Odwołującego jest inaczej, 

a  parametr  ten  nie  znajduje  swojego  odzwierciedlenia  w  przedstawionych  przez 

Przystępującego dokumentach przedmiotowych.  

Podczas  rozprawy  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  pełnej 

dokumentacji,  lecz  nawet  po  zapoz

naniu się z  całością dokumentów  nadal  nie sformułował 

żadnych  konkretnych  zastrzeżeń.  Z  kolei  Przystępujący  przedstawił  szereg  dokumentów 

potwierdzających deklarowane parametry, do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. 

Wobec powyższego Izba uznała postawiony zarzut za nieudowodniony i oddaliła odwołanie 

w tym zakresie. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Pr

zewodniczący:      ……………………..…