KIO 823/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 823/18 

WYROK 

z dnia 21 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  maja  2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę 

COVERTECH  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: Komendę Główną Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  postanowień  SIWZ 

dotyczących  wymagań,  aby  radiotelefony  i  stacje  retransmisyjne  pochodziły  od 

tego  samego  producenta  oraz  wymagań  dotyczących  obowiązku  współpracy 

oferowanego sprzętu  ze standardem  ETSI  DMR  funkcjonalnościami producentów 

Motorola  (dla  części  I)  i  Hytera  (dla  części  II),  z  uwzględnieniem  również 

okoliczności  wskazanych  w  uzasadnieniu  orzeczenia.  Ponadto  nakazuje 

Zamawiającemu  uwzględnienie  konsekwencji  ww.  zmian  w  pozostałych 

postanowieniach SIWZ wraz z załącznikami.  

2.  Umarza  po

stępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu  dotyczącego  opisu  sposobu 

programowania 

przemienników  poprzez  port  USB,  z  uwagi  na  wycofanie  przez 

Odwołującego niniejszego zarzutu, 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Komendę  Główną  Straży 

Granicznej z siedzibą w Warszawie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Zamawiającego: Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą 

w  Warszawie  na  rzecz 

wykonawcy  COVERTECH  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

kwotę  18.600,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy), 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 823/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Komenda  Główna  Straży  Granicznej  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Modernizacja  systemu 

radiokomunikacyjnego SG

”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 17 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 074-163748.  

Wykonawca 

COVERTECH  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  27  kwietnia  2018  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (zwaną dalej również: „SIWZ), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 

1,  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  a  także  art.  30  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wniósł  o 

zmianę  niektórych  postanowień  SIWZ,  ich  modyfikację,  czy  wykreślenie.  Odwołujący 

uzasadniając  swoje  stanowisko  w  odwołaniu,  wskazał  m.  in.  na  następujące  okoliczności, 

Odwołujący  zaskarżył  opis  przedmiotu  zamówienia,  który  w  jego  ocenie  poprzez 

wprowadzone postanowienia ograniczał uczciwą konkurencję, t.j.:  

Żądanie  aby  wszystkie  radiotelefony  oraz  stacje  retransmisyjne  dostarczone  w 

ramach  jednej  części  zamówienia  w  zakresie  podstawowym  i  w  zakresie  prawa  opcji, 

pochodziły  od  tego  samego  producenta  przy  jednoczesnym  wymaganiu,  aby  stacja 

retran

smisyjna  ETSI  DMR  dla  Części  I  zamówienia  posiadała  funkcjonalności 

charakterystyczne  dla  stacji  retransmisyjnej  MOTOROLA 

w  sytuacji, gdy  funkcjonalności te 

nie  wynikają  ze  standardu  ETSI  DMR,  zaś  ich  stosowanie  nie  jest  Zamawiającemu 

niezbędne; 

Żądanie  aby  wszystkie  radiotelefony  oraz  stacje  retransmisyjne  dostarczone  w 

ramach  jednej  części  zamówienia  w  zakresie  podstawowym  i  w  zakresie  prawa  opcji, 

pochodziły  od  tego  samego  producenta  przy  jednoczesnym  wymaganiu,  aby  stacja 

retransmisyjna  ETSI  DMR  dla  Części  II  zamówienia  posiadała  funkcjonalności 

charakterystyczne dla stacji retransmisyjnej HYTERA, w sytuacji, gdy funkcjonalności te nie 

wynikają ze standardu ETSI DMR, zaś ich stosowanie nie jest Zamawiającemu niezbędne; 

Opisanie  wymiarów  radiotelefonów  w  sposób  niejednoznaczny,  bez  ustalenia 

tolerancji wymiarów , w wyniku czego brak możliwości ustalenia czy oferowane radiotelefony 

spełniają wymagania SIWZ zaś w przypadku przyjęcia maksymalnie niekorzystnego sposobu 

pomiaru 

— eliminuje możliwość złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu; 

Opisanie  sposobu  programowania  przemienników  poprzez  port  USB  co  jest 

charakterystyczne  wyłącznie  dla  jednego  producenta  MOTOROLA,  bez  żądnego 

faktycznego  uzasadnienia,  co  prowadzi  do  eliminacji  możliwości  złożenia  oferty  na  inne 

rozwiązanie sprzętowe; 

Ustalenie  bez  żadnego  uzasadnienia  merytorycznego  obowiązku  dostarczenia 

radiotelefonów  wyprodukowanych  nie  wcześniej,  niż  siedem  miesięcy  od  daty  zawarcia 

umowy  a  także  uzależnienie  przyjęcia  dostawy  od  oświadczenia  podmiotu  nie  będącego 

stroną postępowania i umowy zakładając, że podmiotem składającym ofertę nie będzie sam 

producent, gdy obowiązek złożenia takiego oświadczenia nie wynika z przepisu prawa; 

Zaniechanie przez Zamawiającego opisu rozwiązań równoważnych w zakresie: 

a) 

stacji  retransmisyjnej  ETSI  DMR  dla  Części  I  gdzie  wskazano  z  nazwy 

funkcjonalności charakterystyczne dla stacji retransmisyjnej MOTOROLA; 

b) 

stacji  retransmisyjnej  ETSI  DMR  dla  Części  II  gdzie  wskazano  z  nazwy 

funkcjonalności charakterystyczne dla stacji retransmisyjnej HYTERA.  

Powyższymi  zaniechaniami  czynności,    w  ocenie  Odwołującego  Zamawiający 

naruszył  przepisy  art.  7  ust.1  ,  art.  29  ust.  1  i  2  a  także  art.  30  ust.  1  ustawy  Pzp,  t.j. 

umieszczenie  w  treści  SIWZ  postanowień  wykraczających  poza  dopuszczoną  ustawowo 

granicę  swobody  umów  poprzez  ukształtowanie  treści  stosunku  prawnego  w  sposób 

sprzeciwiający  się  jego  właściwości  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  w  tym  także 

nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  silniejszej  strony  stosunku  cywilnoprawnego 

wy

nikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez narzucenie obowiązku 

zapłaty kary umownej za uchybienie terminowi naprawy jednego urządzenia, stanowiącemu 

ułamek procenta wartości całej dostawy została w tym punkcie odniesiona do wartości całej 

dostawy, w wysokości o rząd wielkości większej niż w punkcie dotyczącym całej dostawy co 

powoduje,  że  kara  umowna  zostanie  wykorzystana  w  sposób  sprzeczny  z  funkcją 

naprawienia powstałej szkody, jaką powinna pełnić kara umowna oraz w sposób sprzeczny z 

zasadami współżycia społecznego, to jest naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z 

art, 483 § 1 kc w zw. z art. 353

 kc oraz w zw. z art, 5 kc. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania 

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwie

rdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  do  niniejszego  postępowania  po  stronie  Zamawiającego 

nie zgłosił przystąpienia – w terminie przewidzianym w  ustawie – żaden wykonawca.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  –  Komenda  Główna  Straży  Granicznej  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na: 

„Modernizacja systemu radiokomunikacyjnego SG”.  

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

●  W  punkcie  IV  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  Zamawiający  zawarł  następujące 

wymagania:  Wszystkie  radiotelefony  oraz  stacje  retransmisyjne  dostarczone  w  ramach 

czyści  (...)  w  zakresie  podstawowym  i  w  zakresie  prawa  opcji,  muszy,  tyć  tego  samego 

producenta. 

Wymaganie  to  dotyczy  każdej  z  części  i  zostało  powtórzone  w  opisie 

technicznym  :„WSZYSTKIE  RADIOTELEFONY  ORAZ  STACJE  RETRANSMISYJNE 

DOSTARCZANE  W  RAMACH  JEDNEJ  CZĘŚCI  MUSZĄ  BYĆ  TEGO  SAMEGO 

PRODUCENTA” 

● Także w Załączniku nr 2 „UMOWA” zapisano: 

§2.  10.  Zamawiający  wymaga  aby  wszystkie  dostarczone  poszczególne  elementy 

za

mówienia pochodziły od jednego producenta urządzeń 

W  tabeli  5.  ,  na  stronie  18  Opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  Części  I,  została  opisana 

„Stacja retransmisyjna ETSI DMR.” W wierszu 1.2 tabeli znalazły się następujące zapisy; 

Praca przy wykorzystaniu sieci IP z przemiennikami Motorola SLR5500, MTR3000, DR3000 

w  ramach  systemu  komunikacji  MOTOTRBO,  w  szczególności  w  ramach  nw.  interfejsów 

sieciowych (ew. licencje wymagane do uruchomienia interfejsów wskazanych w tiret od 2 do 

5 nie są przedmiotem zamówienia): 

cyfrowe konwencjonalne; 

Stro na

IP Site Connect; 

Capacity Plus; 

Unked Capacity Plus; 

Connect Plus. 

●Podobnie, na stronie 19 OPZ dla Części II zamówienia , w wierszu 1.2 zapisano: Praca w 

ramach  jednej  sieci  z  z

a

stosowaniem  połączenia  1P  (tzw*  IP  Multi  Siłę)  z  przemiennikami 

Hytera RD985 i RD965 w trybie D

MR (DMR Tierłl). Gdzie IP Multi Site jest analogicznie jak w 

przypadku  opisanym  wyżej,  autorskim  rozwiązaniem  tym  razem  firmy  Hytera,  nieobjętym 

standardem ETSI DMR. 

Od niniejszych postanowień SIWZ wykonawca COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie wni

ósł odwołanie w dniu 27 kwietnia 2018 r.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż  

odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty odwołania 

potwierdziły się.  

W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp oraz 29 ust. 1 i 2 

ustawy  Pzp  oraz  art.  30  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  za

mówienia  w 

sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymagania Zamawiającego niewątpliwie przy tak 

przyjętej  konstrukcji  mogą  stanowić  zaprzeczenie  opisanego  przedmiotu  zamówienia  jako 

„dostawa  urządzeń  łączności  radiowej  standardu  ETSI  DMR”,  gdyż  wprowadzanie 

standardów  służy  zwiększeniu  oferty  produktów  zgodnych  z  danym  standardem  a  nie 

ograniczeniu  producentów  i  produktów  a  tym  samym  konkurencji.  Zgodzić  należało  się  z 

Odwołującym,  że  blokowanie  możliwości  zaoferowania  i  sprzedaży  urządzeń  zgodnych  ze 

st

andardem  ETSI  DMR,  ale  pochodzących  od  różnych  producentów  stanowi  niczym 

nieuzasadnione  utrudnienie  uczciwej  konkurencji. 

Jak  zauważył  Odwołujący  aktualnie  w 

eksploatacji  w  jednostkach  organizacyjnych  Straży  Granicznej  znajdują  się  urządzenia  co 

najmniej 

trzech  producentów  radiotelefonów  w  standardzie  ETSI  DMR.  Optymalizacji 

użytkowej można dokonywać poprzez ich alokację fizyczną w określonych obszarach kraju. 

Nie  jest  konieczne,  aby  w  całym  kraju  w  określonej  klasie  urządzeń,  użytkowano  aparaty 

jednego producenta. 

Zresztą  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  nie  wymaga  w  ogóle  podania  nazwy  i  typu 

oferowanego  urządzenia.  Niemniej  jednak  niewątpliwie  przy  takiej  konstrukcji  SIWZ 

Zamawiający  opisując  w  ten  sposób  przedmiot  zamówienia  otrzyma  ofertę  lub  oferty  na 

k

onkretny sprzęt, gdyż konkurencyjne oferty innych producentów zostaną odrzucone lub nie 

zostaną  złożone  z  uwagi  na  niespełnienie  tak  opisanych  wymogów  SIWZ.  Zgodnie  z 

zapisami  SIWZ 

podmiot  producenta  musi  być  ten  sam,  ale  w  zakresie  całej  części,  co 

gwaran

tuje, iż jeżeli jedynym możliwym do złożenia w obecnym brzmieniu zapisów SIWZ jest 

przemiennik firmy MOTOROLA w części I i HYTERA w części II to pozostały sprzęt będzie 

musiał  być  tych  samych  producentów.  Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  połączenie 

wy

mogów  zawartych  w  SIWZ  sprowadza  się  do  tego,  iż  poprzez  dopuszczenie  autorskich, 

wzajemnie niekompatybilnych rozwiązań dwóch różnych producentów Zamawiający de facto 

nie  przykłada  wagi  do  interoperacyjności,  a  zawarcie  tych  zapisów  w  SIWZ  ma  jedynie  na 

c

elu  zakupienie  produktów  konkretnych,  wybranych  już  wcześnie  poza  procedurą 

przetargową  producentów.  Owszem  Zamawiający  dopuścił  składanie  ofert  równoważnych, 

jednak nie zamieścił żadnego opisu w odniesieniu do awizowanej równoważności. Nie będąc 

producent

em  ani  oferentem  sprzętu  MOTOROLA  ani  HYTERA,  inni  wykonawcy,  w  tym 

Odwołujący nie ma żadnej możliwości złożenia oferty nie podlegającej odrzuceniu, pomimo 

faktu, że oferowane przez niego radiotelefony spełnią wymagania techniczno-funkcjonalne i 

współpracują  z  przemiennikami  MOTOROLA  jak  też  HYTERA  w  zakresie  standardu  ETSI 

DMR w trybie 

wymaganym przez zamawiającego. Jak wskazał odwołujący oferowane przez 

niego 

przemienniki firmy EXCERA posiadają zdolność budowy opartych o nie sieci łączności 

oraz  funkcjona

lności  objęte  standardem  ETSI  DMR,  które  funkcjonalnie  realizują  te  same 

zadania,  co  wymienione  w  SIWZ  autorskie  rozwiązania  Motorola  i  Hytera,  jednak  w  inny 

technologicznie sposób. Ponadto Odwołujący uprawdopodobnił w przedmiotowej sprawie, że 

doszło  do  uzależnienia  możliwości  zaoferowania  i  wykonania  dostawy  kilkuset 

radiotelefonów od dostawy 3 sztuk przemienników (w części I), zaś w części II zamówienia 

od  dostawy  1  szt. 

przemiennika.  Dodatkowo  Zamawiający  nie  zakupuje  obecnie  licencji  na 

tryby  pracy  (interfejsy 

sieciowe).  Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  takie  działanie 

narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. 

W konsekwencji Izba nakazała 

Zamawiającemu  zmianę  postanowień  SIWZ  poprzez  wykreślenie  wymagania,  aby 

radiotelefony  i 

stacje  retransmisyjne  pochodziły  od  tego  samego  producenta;  oraz 

wykreślenie  obowiązku  współpracy  oferowanego  sprzętu  z  nie  objętymi  standardem  ETSI 

DMR  specyficznymi  funkcjonalnościami  producentów  MOTOROLA  (w  Części  1)  i  HYTERA 

(w części 2) tj wykreślenie z tabeli nr 5 str. 18 OPZ dla części I nazw własnych producenta 

MOTOROLA,  tj. 

„Motorola  SLR5500”,  “MTR3000”,  “DR3000”,  “MOTOTRBO”,  “IP  Site 

Connect”;  “Capacity  Plus”;  “Linked  Capacity  Plus”;  “Connect  Plus”.  Oraz  „IP  Multi  Site”  w 

odniesieniu OPZ dla Części II zamówienia , w wierszu 1.2 na stronie 19.  

W  pozostałym  zakresie  Izba  oddaliła  niniejsze  odwołanie,  uznając  że  Zamawiający 

nie  naruszył  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  ustawy  Pzp  a  Zamawiający 

zobowiązany  jest  do  zabezpieczenia  swoich  interesów  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  Co  do  zarzutu  wycofanego  przez  Odwołującego  Izba  umorzyła  niniejsze 

postępowanie odwoławcze.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………….