KIO 2638/18 WYROK dnia 10 stycznia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2638/18 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego 

do  Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 23 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Blue-

Box sp. z o.o. w Białymstoku 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  1  w 

Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie 

orzeka: 

uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności 

modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie 

zadania 1, przez: 

a) 

usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia nazw, znaków towarowych, patentów 

lub  po

chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, o których mowa w art. 29 

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo 

b) 

albo, jeżeli opisanie przedmiotu zamówienia w sposób określony w pkt 1a jest 

uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać 

przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  przez 

dopuszczenie  zaoferowania 

rozwiązań  równoważnych  i  opisanie  parametrów 

równoważności,  których  wykazanie  spowoduje,  że  zamawiający  uzna 

rozwiązanie równoważne, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  1  w 

Lublinie SPZOZ z siedzibą w Lublinie w części ½ i wykonawcę Blue-Box sp. z o.o. 

w Białymstoku w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Blue-

Box sp. z o.o. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Samodzielnego  Publicznego  Szpitala  Klinicznego  nr  1  w 

Lublinie  SPZOZ  z  siedzibą  w  Lublinie  na  rzecz  wykonawcy  Blue-Box  sp.  z 

o.o.  w  Białymstoku  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset 

złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2638/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  1  w  Lublinie  SPZOZ  z 

siedzibą  w  Lublinie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze zm.),  zwanej  dalej  „ustawą Pzp”, 

którego  przedmiotem  jest  „zakup  2  szt.  kolumn  wideoskopowych-laparoskopowych  z 

wyposażeniem, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii, 2 szt. aparatów do elektrochirurgii z opcją 

koagulacji  mono- 

i  bipolarnej,  1  zestawu  narzędzi  do  operacji  laparoskopowych, 

histeroskopowych  oraz  otwartych,  1  szt.  wieży  histeroskopowej,  1  generatora  –  noża 

harmonicznego,  1 szt. aparatu do fototerapii dynamicznej, 1 szt. USG, 1 szt. USG 3D, 1 szt. 

USG  przenośnego,  2  szt.  wideokolposkopów  z  funkcją  archiwizacji  obrazu,  20  szt.  łóżek 

pacjenta  wraz  z  szafkami  przyłóżkowymi,  4  szt.  wózków  funkcyjnych:  opatrunkowy,  do 

wożenia pacjentów siedzących, leżących, leżanki, 3 szt. foteli ginekologicznych sterowanych 

elektrycznie w 3 kierunkach, 2 szt. aparatów EKG, 1 zestawu urządzeń – pomp infuzyjnych, 

5  szt.  systemów  ogrzewania  śródoperacyjnego  pacjenta  dla  potrzeb  Bloku  Operacyjnego  i 

Kliniki Ginekologii Onkologicznej i Ginekologii oraz 3 szt. foteli ginekologicznych sterowanych 

elektrycznie  w  3  kierunkach  dla  potrzeb  Kliniki  Położnictwa  i  Patologii  Ciąży  w  ramach 

Projektu  dofinansowania  nr  POIS.09.02.00-00-

0086/17  pn.  "Doposażenie  jednostek 

klinicznych,  zajmujących się leczeniem  i  diagnostyką chorób  układu  oddechowego, kostno-

stawowo-

mięśniowego oraz w zakresie ginekologii, położnictwa i neonatologii  w SPSK Nr 1 

w Lublinie

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  12  grudnia  2018  r.,  nr  2018/S  239-545535. 

W  tej  samej  dacie  zamawiający 

opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Wobec:  

czynności opisania przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1, 

czynności opisania kryteriów oceny ofert, 

odwołujący wniósł 23 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  związku  z 

podjęciem  przez  zamawiającego  czynności  do  których  nie  był  on  uprawniony  oraz  nie 

podjęciem  przez  niego  czynności  do  których  był  on  zobowiązany,  w  świetle  przepisów 

ustawy Pzp tj.: 

a) 

opisując w zakresie zadania nr 1 (załączniki 1A_1-4) w sposób zbyt rygorystyczny, w 

stosunku do swoich zobiektywizowanych po

trzeb, wymagania techniczne odnoszące 

się  do  przedmiotu  zamówienia,  a  rygoryzm  ten  promuje  produkty  dystrybuowane 

przez konkretne podmioty (firmy). Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 

załączników 

nr  1A_  1-4  z

amawiający  wskazuje  na  opis  przedmiotu  zamówienia  pod  konkretne 

urządzenie konkretnego producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych", 

b) 

opisując w zakresie zadania nr 1 (załączniki nr 1 A_1-4) przedmiot zamówienia przez 

wskazanie nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm czy certyfikatów, co 

może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców 

lub produktów, pomimo braku występowania przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, 

tj. niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych 

określeń. Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 załączników nr 1A_1-4 zamawiający 

wskazuje  na  opis  przedmiotu  zamówienia  pod  konkretne  urządzenie  konkretnego 

producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych”, 

c) 

w  sposób  nieuprawniony  definiując  w  zakresie  zadania  nr  1  (załączniki  1A_1-4) 

pojęcie „ofert równoważnej” pozornie jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne 

przez  zastrzeżenie,  że  zapewniać  one  muszą  uzyskanie  parametrów  technicznych 

(wszystkich) równych lub wyższych od określonych w dokumentacji postępowania, 

d) 

takiego określenia punktacji dla zadania nr 1 (załączniki nr 1A_1-4) w kryterium oceny 

ofert  pn.:  „Parametry  techniczne  aparatów  P  -  20%”,  że  preferuje  to  urządzenia 

konkretnych 

dystrybuto

rów/producentów 

a 

dyskryminuje 

(w 

sposób 

nieproporcjonalny)  in

nych  mogących  zaoferować  urządzenia  równoważne  pod 

względem  technologicznym  i  funkcjonalnym  do  tych  opisanych  w  SIWZ  w  formie 

wskazania  ich  nazw,  znaków  towarowych  lub  typów  produktów,  norm  czy 

certyfikatów,  przez  co  naruszone  zostały  zasady:  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

a)  dokonania, w zakresie zadania Nr 1, z

ałączniki Nr 1 A_1-4, modyfikacji opisu przedmiotu 

zamówienia  przez  usunięcie,  nazw,  znaków  towarowych  lub  typów  produktów,  norm, 

certyfikatów  itp.  wskazujących  na  konkretne  urządzenia  konkretnych  producentów, 

zastępując  je  obiektywnie  niezbędnymi  dla  zamawiającego  parametrami  technicznymi 

oraz  normami,  które  nie  będą  odpowiadały  z  góry  określonym  produktom  określonych 

producentów. Dotyczy pozycji gdzie w kolumnie nr 7 załączników nr 1A_1-4 zamawiający 

wskazuje 

na  opis  przedmiotu  zamówienia  pod  konkretne  urządzenie  konkretnego 

producenta dopuszczając składanie ofert „równoważnych”, 

b)  w  sytuacji  gdy 

jest  to  obiektywnie  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i 

z

amawiający  nie  może  opisać  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  określeń,  aby  podana  została  przez  zamawiającego  w  zakresie  treści 

r

ozdziału III, pkt. 4, 5 i  6, str. 4 SIWZ oraz załączników nr 1A _1-4, zmieniona definicja 

„równoważności” uwzględniająca zasadę uczciwej i efektywnej konkurencji oraz równego 

traktowania  wykonawców,  obejmująca  jedynie  taki  zakres  przedmiotu  zamówienia  do 

którego odnoszą się przesłanki z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, z podaniem dopuszczalnego 

maksymalnie  przedziału  dla  konkretnych  parametrów  przedmiotu  zamówienia  i 

zastrzegająca jako tożsame z referencyjnymi tylko takie parametry, które są obiektywnie 

niezbędne zamawiającemu, a ich brak spowoduje,  że oferowany przedmiot zamówienia 

będzie mu nieprzydatny (bezużyteczny), 

c)  dokonania,  w  zakresie  zadania  n

r  1,  załączniki  Nr  1A_1-4,  modyfikacji  opisu  zasad 

punktacji/oceny  w  kryterium  pn.:  „Parametry  techniczne  aparatów  P  -  20%"  w  zakresie 

Rozdz. XIV pkt A. d) str. 12 SIWZ oraz z

ałączników do SIWZ Nr 1A_1-4, kolumna nr 5 - 

parametr  oceniany,  w  taki  sposób  aby  nie  było  to  podyktowane  jak  obecnie  tylko 

preferowaniem 

z 

góry 

wybranych 

przez 

siebie 

urządzeń, 

konkretnych 

dystrybutorów/producentów  lecz  zobiektywizowaną  kalkulacją  „opłacalności”  jednych 

rozwiązań  nad  innymi  przy  zachowaniu  zasady  proporcjonalności  przyznawania 

konkretnej liczby punktów. 

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją wskazaną 

w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  kluczow

ym  dla  zasad  na  jakich  oparte  winny  być  wszelkie 

czynności zamawiającego w procedurze o zamówienie publiczne, tak aby jej przygotowanie i 

przeprowadzenie  stało  w  zgodzie  z  ratio  legis  ustawodawcy,  jest  zachowanie  realnej 

(efektywnej)  a  nie  iluzorycznej  ucz

ciwej  konkurencji,  rzeczywistego  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zachowanie  proporcjonalności  i  przejrzystości  podejmowanych  przez 

zamawiającego czynności, gdzie ograniczenia dla potencjalnych wykonawców wynikają nie z 

chęci  obejścia  przepisów  ale  zobiektywizowanych  (realnych)  potrzeb  danego 

zamawiającego.  Powyższe  w  szczególny  sposób  dotyczy,  tak  newralgicznych  dla  każdej 

opartej  o 

konkurencyjność procedury o zamówienie publiczne elementów postępowania jak 

opis przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert. 

Odwołujący  argumentował,  że wskazane przez  ustawodawcę w  art.  7 ust.  1 ustawy 

Pzp  zasady  maj

ą  zapobiegać  stawianiu  nadmiernych  i  nieuzasadnionych  wymogów,  które 

utrudniałyby  dostęp  do  zamówienia  i  tym  samym  ograniczały  albo  eliminowały 

konkurencyjn

ość  postępowania  czyniąc  ją  pozorną  i  niewydolną.  Jednocześnie  dużą  wagę 

ustawodawca  przykłada  do  przestrzegania  zasady  proporcjonalności,  nakazującej 

zamawiającemu  podejmować  działania  i  stawiać  wymogi  potencjalnym  wykonawcom 

adekwatne  do  przedmiotu  i  zak

resu  zamówienia  a  nie  jedynie  matematycznie  wyliczonych 

wzorów. 

Odwołujący  wskazywał,  że  ustawodawca  pozostawił  co  prawda  zamawiającemu 

możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego interes ale interes 

zobiektywizowany,  co  oznacza,  że  podmiot  dokonujący  zakupów  określonego  rodzaju 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  ma  nie  tylko  przywilej  ale  bezwzględny  obowiązek, 

przy  dokonywaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  czy  też  ustalania  zasad  oceny  ofert 

(kryteriów  oceny  ofert),  uwzględnić  generalne  wymogi  wynikające  z  przepisów  ustawy  Pzp 

zawartych  w  art.  7,  art.,  29  ust.  1-3  czy  art.  91  ust.  3. 

Odwołujący  podnosił,  że  jakkolwiek 

zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak nie 

dysponuje  niczym  nieograniczo

nym  prawem  opisania  przedmiotu  zamówienia  wedle 

własnych  preferencji.  Po  pierwsze  -  sposób  sformułowania  opisu  przedmiotu  zamówienia 

odpowiadać musi wymogom określonym w przepisie art. 29 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, po drugie 

zaś - opis przedmiotu zamówienia nie może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, 

naruszać  uczciwej  konkurencji,  przy  czym  wystarczające  do  stwierdzenia  naruszenia  ww. 

regulacji  jest  chociażby  uprawdopodobnienie  tej  okoliczności.  Wspomniany  zakaz  należy 

rozumieć  w  ten  sposób,  że  zamawiający  uprawniony  jest  wyłącznie  do  takiego 

scharakteryzowania  przedmiotu  zamówienia,  które  odpowiada  jego  rzeczywistym  i 

uzasadnionym  potrzebom.  Zamawiający,  czy  to  w  postępowaniu  odwoławczym,  którego 

przedmiotem jest kontrola przez Izbę prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, czy to w 

postępowaniu kontrolnym, powinien być w stanie wykazać jakimi uzasadnionymi potrzebami 

kierował się konstruując opis przedmiotu zamówienia w określony sposób. 

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia 

nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Wskazany 

przepis  służy  realizacji  ustawowej  zasady  uczciwej  konkurencji  (a  w  konsekwencji  -  m.in. 

zasady równego dostępu do zamówienia) wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie 

zasady  wynikającej  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  może  mieć  charakter  bezpośredni  (jeśli 

zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) 

lub  pośredni  (jeśli  nazwy  własne  nie  zostają  wskazane,  ale  szczegółowy  opis  parametrów 

wskazuje  na  jeden  konkretny  produkt),  a  z  takim  właśnie  zachowaniem  zamawiającego  w 

ww. 

zamówieniu  przetargowym  mamy  do  czynienia.  Dotyczy  to  wszystkich  bez  wyjątku 

parametrów  z  załączników  nr  1A_1-4  gdzie  sam  zamawiający  w  rubryce  nr  7  dopuszcza 

rozwiązania/oferty „równoważne", mając świadomość, że opisał w tych miejscach przedmiot 

zamówienia przez wskazanie na konkretny produkt/urządzenie. Z tym jednak zastrzeżeniem, 

że  umieszczona  w  SIWZ  przez  zamawiającego  (Rozdz.  III,  pkt.  4,5  i  6,  str.  4)  definicja 

„równoważności”  (mająca  w  zamyśle  wskazywać  na  przestrzeganie  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych)  ma  jedynie  pozory  „konkurencyjności”  i  z  całą  pewnością 

uniemożliwia złożenie „ofert równoważnych” o jakie chodzi ustawodawcy, gdyż zamawiający 

w opisywanym 

przypadku wymaga aby były one o takich samych lub lepszych parametrach 

niż te „referencyjne”, których żąda zamawiający. 

Według  odwołującego  tak  sformułowana  przez  zamawiającego  definicja 

„równoważności”,  po  pierwsze  każe  potencjalnym  wykonawcom  albo  poszukiwać  urządzeń 

tożsamych  (identycznych)  w  zakresie  prezentowanych  (z  tymi  preferowanymi  przez 

z

amawiającego)  cech,  co  choćby  ze  względu  na  ochronę  patentową  jest  nierealne,  albo 

proponuje wykonawcom zaoferowanie urządzeń o klasę lub dwie wyższych gdzie efektywna 

konkurencyjność  w  przedmiotowym  postępowaniu,  biorąc  pod  uwagę  kryteria  oceny  ofert, 

staje  się  czystą  abstrakcją.  Zdaniem  odwołującego  w  przypadku  dopuszczenia  rozwiązań 

„równoważnych”,  zamawiający  winien  sprecyzować,  jakie  cechy  zamawianego  produktu 

maj

ą  dla  niego  walor  „równoważny”  i  które  będą  brane  pod  uwagę  przy  jej  ocenie. 

Określenie,  że  zamawiający  „dopuszcza  oferowanie  rozwiązań  równoważnych  pod 

warunkiem,  że  zapewnią  uzyskanie  parametrów  technicznych  równych  lub  wyższych  od 

określonych w dokumentacji” nie spełnia przesłanek ustawowych pojęcia „równoważności” i 

daje z

amawiającemu nieograniczone i arbitralne pole do oceny tej równoważności. 

Według  odwołującego  dla  zastosowania  przez  zamawiającego  uprawnień  z  art.  29 

us

t. 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie określenia „lub równoważne” w sytuacji 

opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazującego  konkretny  produkt  czy  usługę,  lecz  należy 

dokładnie określić, co zamawiający uznaje za rozwiązanie równoważne (np. przedział ściśle 

określonych, istotnych i zobiektywizowanych parametrów, sposobu zastosowania, określoną 

funkcjonalność,  a  wszystko  to  w  zakresie  zobiektywizowanych  potrzeb  zamawiającego). 

Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca i 

zamawiający  w  oparciu  o  metodę  zerojedynkową  będą  w  stanie  ocenić,  czy  dane 

rozwiązanie spełnia istotne, zobiektywizowane i wymagane przez zamawiającego parametry, 

a w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje 

się,  że  jeżeli  zamawiający  wprawdzie  dopuszcza  urządzenia  równoważne,  niemniej  takie, 

które  jest  całkowicie  zgodne  pod  względem  wszystkich  parametrów  i  funkcjonalności  z 

urządzeniem  określonego  producenta  lub  określonego  modelu,  to  mamy  do  czynienia 

jedynie  z  równoważnością  iluzoryczną,  pozorną  -  takie  zaś  rozwiązanie  jest  na  gruncie 

przepisów ustawy Pzp niedopuszczalne. 

Odwołujący  argumentował,  że  obowiązkiem  zamawiającego  jest  opisanie,  w  jaki 

sposób będzie oceniał taką równoważność, gdyż wiadome jest, że produkt równoważny nie 

będzie identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale ma posiadać pewne zbliżone do 

niego cechy i parametry, które winien wskazać zamawiający. Z kolei wymaganie tożsamości 

i  identyczności  z  produktem  o  wskazanym  pochodzeniu  oznaczałoby,  że  dopuszczenie 

produktu  równoważnego  ma  charakter  pozorny,  a  taki  opis  przedmiotu  zamówienia  może 

utrudniać uczciwą konkurencję, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazywał,  że  kryteria  oceny  ofert  są  jednym  z  najistotniejszych 

elementów  zarówno  SIWZ  jak  i  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Zgodnie  z  brzmieniem  z  art.  91 

ust.  1  ustawy  Pzp  to  zamawiający  odpowiada  za  dobór  kryteriów  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  który  to  dobór  ma  pozwolić  zamawiającemu  na  dokonanie  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  optymalnej  i  pozwalającej  na  uzyskanie  świadczenia 

odpowiadającego  zobiektywizowanym  potrzebom  zamawiającego.  Zasadą  jest,  że  kryteria 

jakie 

stosuje dany zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również nie 

mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Z istoty kryteriów oceny 

ofert wynika 

więc, że mają one prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 

w  zw.  z  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp),  wobec  czego  przyznawanie  punktów  w  poszczególnych 

kryteriach  musi  być  wyrazem  stwierdzenia  konkretnej  przewagi  oferty  najwyżej  w  danym 

kryterium ocenionej nad pozostałymi. 

Odwołujący  wskazywał,  że  kryteria  te  powinny  zapewniać  zgodność  oceny  z 

zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantować, że oferty 

będą  oceniane  w  warunkach  efektywnej  konkurencji.  Z  powyższych  cech  wyprowadzić 

należy  bodaj  najważniejszą,  logicznie  z  nich  wypływającą  cechę  -  obiektywizm.  Kryteria 

bowiem  muszą  służyć  ocenie  dokonywanej  wedle  ustalonego,  zakomunikowanego 

uczestnikom  postępowania  wzorca  i  zapewniać  obiektywny  miernik  analizowanej  cechy 

oferowanego przedmiotu lub usługi. 

Odwołujący wskazał, że podobnie zauważył ETS w wyroku z dnia 4 grudnia 2003 r. w 

sprawie  C-448/01  EVN  AG  i  Wienstrom  GmbH  przeciwko  Republik  Osterreich,  gdzie 

czytamy, że instytucja zamawiająca dysponuje nie tylko swobodą określania kryteriów oceny 

ofert,  lecz  również  swobodą  określania  ich  znaczenia,  pod  warunkiem  jednak,  że  wagi 

przypisane poszczególnym kryteriom służą wyborowi oferty obiektywnie najkorzystniejszej w 

świetle  przyjętych  kryteriów.  A  jak  w  świetle  powyższego  zachował  się  zamawiający 

konstruując w przedmiotowym postępowaniu kryterium pn.: „Parametry techniczne aparatów 

P  - 

20%’’?  Patrząc  na  ujawnione,  w  zakresie  Rozdz.  XIV  pkt  A.  d)  str.  12  SIWZ  oraz 

załączników  do  5IWZ  Nr  1A_1-4, kolumna  nr  5  -  parametr  oceniany,  zasady  przyznawania 

punktów w tym kryterium zauważyć należy, że zamawiający preferuje z góry wybrane przez 

siebie  urządzenia  konkretnych  dystrybutorów/producentów,  gdyż  maksymalnie  punktuje 

rozwiązania  technologiczne  tylko  im  właściwe,  a  dyskryminuje  punktowo  (w  sposób 

nieproporcjonalny) 

inne  rozwiązania  równoważne  pod  względem  funkcjonalnym  do  tych 

opisanych w SIWZ w formie wskazania ich n

azw, znaków towarowych lub typów produktów, 

norm  czy  certyfikatów  (vide  załączniki  do  SIWZ  nr  1  A_1-4),  przez  co  naruszone  zostają 

zasady:  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zamawiający nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 9 stycznia 2019 

r.  godz.  10.00. 

W  dniu  9  stycznia  2019  r.  o  godzinie  11.09  złożył  pisemną  odpowiedź  na 

odwołanie, której nie uwzględniono, gdyż została złożona po zamknięciu rozprawy, co miało 

miejsce 9 stycznia 2019 r. godz. 10.38. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  odwołanie,  jak  również  biorąc 

pod  u

wagę  oświadczenia  i  stanowiska  złożone  przez  strony  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

prz

episów  Pzp.  Na  etapie  dokonywania  przez  zamawiającego  w  SIWZ  opisu  przedmiotu 

zamówienia  i  kryteriów  oceny  ofert  sporządzenie  opisu  czy  kryteriów  w  taki  sposób,  który 

narusza  uczciwą  konkurencję,  uniemożliwia  lub  utrudnia  wykonawcy  złożenie  oferty  i 

uzyska

nie  zamówienia,  godzi  w  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty 

korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „zakup  2  szt.  kolumn  wideoskopowych-

laparoskopowych  z  wyposażeniem,  2  szt.  aparatów  do  elektrochirurgii,  2  szt.  aparatów  do 

elektrochirurgii  z  opcją  koagulacji  mono-  i  bipolarnej,  1  zestawu  narzędzi  do  operacji 

laparoskopowych,  histeroskopowych  oraz  otwartych,  1  szt.  wieży  histeroskopowej,  1 

generatora 

– noża harmonicznego,  1 szt. aparatu do fototerapii dynamicznej, 1 szt. USG, 1 

szt.  USG  3D,  1  szt.  USG  przenośnego,  2  szt.  wideokolposkopów  z  funkcją  archiwizacji 

obrazu,  20  szt.  łóżek pacjenta  wraz  z  szafkami przyłóżkowymi,  4 szt.  wózków  funkcyjnych: 

opatrunkowy,  do  wożenia  pacjentów  siedzących,  leżących,  leżanki,  3  szt.  foteli 

ginekologicznych sterowanych elektrycznie w 3 kierunkach, 2 szt. aparatów EKG, 1 zestawu 

urządzeń  –  pomp  infuzyjnych,  5  szt.  systemów  ogrzewania  śródoperacyjnego  pacjenta  dla 

potrzeb Bloku Operacyjnego i Kliniki Ginekologii Onkologicznej i Ginekologii oraz 3 szt. foteli 

ginekologicznych sterowanych elektrycznie w 3 kierunkach dla potrzeb Kliniki Położnictwa i 

Patologii  Ciąży  w  ramach  Projektu  dofinansowania  nr  POIS.09.02.00-00-0086/17  pn. 

"Doposażenie jednostek klinicznych, zajmujących się leczeniem i diagnostyką chorób układu 

oddechowego,  kostno-stawowo-

mięśniowego  oraz  w  zakresie  ginekologii,  położnictwa  i 

neonatologii  w SPSK Nr 1 w Lublinie

”. 

Ustalono także, że: 

a)  s

zczegółowy  opis  przedmiotu  objętego  zamówieniem,  jego  rodzaj,  gabaryty, 

charakterystyka, parametry technic

zne i in.  niezbędne - zawiera załącznik nr 1A – 13 Ł o 

„Formularza oferty – Opis Przedmiotu Zamówienia” (pkt III. 2 SIWZ), 

b)  p

rzedmiot  zamówienia  stanowi  trzynaście  zadań  -  ofert  częściowych. Wykonawca  może 

złożyć ofertę na dowolną liczbę części (pkt III. 3 SIWZ), 

c)  z

amawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych (pkt III.4 SIWZ). 

d)  w 

przypadku  gdy  w  dokumentacji  zostały  wskazane  nazwy,  znaki  towarowe  lub  typy 

produktów,  normy,  certyfikaty  -  Zamawiający  dopuszcza  oferowanie  rozwiązań 

równoważnych  pod  warunkiem,  że  zapewnią  uzyskanie  parametrów  technicznych 

równych lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III.5 SIWZ). 

e)  z

amawiający wymaga wskazania w załączniku nr 1A - 13Ł do SIWZ w kolumnie „uwagi” 

pozycji, w których zastosowano rozwiązania równoważne. Wykonawca, który powołuje się 

na  rozwiązania  równoważne  w  stosunku  do  produktów  opisywanych  przez 

Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, w sposób nie budzący wątpliwości, 

że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego 

(zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp) (pkt III.6 SIWZ). 

Ustalono  ponadto,  że  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  1  stanowi 

dostawa: 

1)  kolumny  wideoskopowo-laparoskopowej  z  wy

posażeniem,  szt.  2,  opisanej  w  załączniku 

nr 1A_2 do SIWZ, 

aparatu do elektrochirurgii, szt. 2; opisanego w załączniku 1A do SIWZ, 

zestawu narzędzi do operacji laparoskopowych, histeroskopowych oraz otwartych, szt. 1, 

opisanego w załączniku nr 1A_4 do SIWZ, 

wieży histeroskopowej, szt. 1, opisanej w załączniku nr 1A_3 do SIWZ, 

5)  generatora 

– noża harmonicznego, szt. 1, opisanego w załączniku nr 1A_1 do SIWZ. 

Ustalono  ponadto,  że  w  rozdziale  XIV  SIWZ  (opis  kryteriów,  którymi  zamawiający 

będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  i 

sposobu  oceny  ofert

)  zamawiający  przewidział,  że  w  zakresie  zadania  1-13  kryteria  oceny 

ofert są następujące: 

a) 

cena oferty

– C- 60% 

b) 

okres gwarancji G

–    15 % 

c) 

termin dostawy 

– T 5 % 

d) 

pa

rametry techniczne aparatów P –  20% 

Co do kryterium „parametry techniczne aparatur P” zamawiający sprecyzował, że: 

Punkty  za  parametry  zostaną  wyliczone  automatycznie  z  następującego  wzoru  (oferowany 

parametr  należy  podać  w  Załącznikach  Nr  1A  -    13Ł,  do  SIWZ  –  „Formularz  oferty  –  Opis 

przedmiotu zamówienia”): 

            Pn 

P =        

x 10    

           Pd 

gdzie: 

P = punkty za parametry wyliczone dla danej oferty  

Pn = suma punktów przyznanych za parametry danej ofercie                   

Pd 

= maksymalna suma punktów przyznanych za parametry spośród ofert nie podlegających 

odrzuceniu    

Im wyższa wartość parametru  zaoferowanego przez Wykonawcę tym większa ilość punktów 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. 

Za 

częściowo zasadny uznano zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. 

Stosownie do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, 

przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego 

procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego 

wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania 

niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu 

zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie 

dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 

Jak  wynikało  z  żądań  odwołującego,  odwołujący  domagał  się  usunięcia  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  zadania  nr  1,  z  załączników  nr  1A_1-4  do  SIWZ  m.in. 

nazw, znaków towarowych lub typów produktów, norm, certyfikatów itp. Izba stwierdziła, że 

w zakresie zadania nr 1, 

w załączniku 1A do SIWZ, dotyczącym aparatu do elektrochirurgii z 

opcją  koagulacji  mono  i  bipolarnej  zamawiający  w  pozycji  37  posłużył  się  sformułowaniem 

„końcówka typu Maryland”, które może być uznane za wskazanie, odnoszące się do znaku 

towarowego lub pochodzenia.  

W zakresie  zadania  nr  1,  w 

załączniku nr 1A_1 do SIWZ, dotyczącym generatora – 

noża harmonicznego nie stwierdzono, aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał 

posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. 

W  zakresie  zadania  1,  w 

załączniku  nr  1A_2  do  SIWZ,  dotyczącym  kolumny 

wideoskopowej-

laparoskopowej  z  wyposażeniem  stwierdzono,  że  zamawiający  w  pozycji 

139  posłużył  się  sformułowaniem  „Sterrad  NX”,  które  może  być  uznane  za  wskazanie 

odnoszące się do znaku towarowego, patentu czy pochodzenia.  

W  zakresie  zadania  nr  1,  w 

załączniku  nr  1A_3  do  SIWZ,  dotyczącym  wieży 

histeroskopowej  nie  stwierdz

ono,  aby  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  miał 

posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. 

Wreszcie w zakresie zadania 1, w 

załączniku nr 1A_4 do SIWZ, dotyczącym zestawu 

narzędzi  do  operacji  laparoskopowych,  histeroskopowych  oraz  otwartych  stwierdzono,  że 

zamawiający opisując przedmiot zamówienia w szeregu pozycjach, posłużył się przykładowo 

określeniami  m.in.  „typ  mayo”,  typ  metzenbaum”,  „typ  bozemann”,  typ  „balfour”,  „typ 

Schoeder

”,  „typ  doyen”,  „typ  kocher”,  „typ  deschamps”,  „typ  Forster-ballengre”,  typ  allis, 

„Kallmorgen”,  typ  Manhes,  typ  Halsted-Mosquito”  itp.  Powyższa  technika  opisu  mogła 

wskazywać na posłużenie się znakami towarowymi, patentami lub pochodzeniem.  

Z uwagi na zastosowany przez siebie 

w załączniku 1A, 1A_2 i 1A_4 do SIWZ sposób 

opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany był wykazać, że taka technika była 

uzasadniona specyfik

ą przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu 

zamówienia na pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą 

wyrazy 

„lub  równoważny”.  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  udowodnił,  że  taka  technika  była  uzasadniona  specyfiką  przedmiotu 

zamówienia,  a  zamawiający  nie  mógł  opisać  przedmiotu  zamówienia  na  pomocą 

d

ostatecznie dokładnych określeń.  

W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił 

wprawdzie 

składanie  ofert  równoważnych  w  przypadku  gdy  w  dokumentacji  zostały 

wskazane  nazwy,  znaki  towarowe  lub  typy  produktów,  normy,  certyfikaty.  Jednakże 

jednocześnie  zamawiający  doprecyzował,  że  dopuszcza  oferowanie  rozwiązań 

równoważnych  pod  warunkiem,  że  zapewnią  uzyskanie  parametrów  technicznych  równych 

lub wyższych od określonych w dokumentacji (pkt III. 5 SIWZ). Jak jednak słusznie wskazał 

odwołujący  takie  określenie  warunków,  pod  jakimi  można  zaoferować  rozwiązanie 

równoważne,  jest  niewystarczające,  gdyż  faktycznie  uniemożliwia  zaoferowanie 

jakiegokolwiek 

rozwiązania  równoważnego.  Podkreślenia  wymaga,  że  rozwiązanie 

równoważne  nie  musi  być  rozwiązaniem  identycznym  z  rozwiązaniem  referencyjnym. 

Dostrzec  należy,  że  co  do  zasady  urządzenia  referencyjne  składają  się  z  całego 

konglomeratu 

cech  technicznych,  z  których  niektóre  mają  charakter  kluczowy,  inne  zaś  są 

pozbawione 

większego  znaczenia.  Konieczność  aby  wszystkie  bez  wyjątku  parametry 

techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek 

zaoferowania 

wyłącznie  rozwiązania  referencyjnego,  czyniąc  dopuszczenie  równoważności 

pozornym. Nawet bowiem 

urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś 

nieistotny 

parametr  techniczny,  który  będzie  gorszy  od  parametrów  rozwiązania 

referencyjnego,  co  może  skutkować  ryzykiem  odrzucenia  takiej  oferty.  Ponadto  taki  zapis 

zastrzega  dla  zamawiającego  możliwość  dowolnej  oceny  ofert,  gdyż  dopiero  w  trakcie  ich 

badania 

wykonawcy  mogą  dowiedzieć  się,  które  de  facto  parametry  techniczne  są  dla 

zamawiającego istotne, a które nie. Z orzecznictwa Izby wynika, że w takich przypadkach jak 

opisane 

powyżej,  zamawiający  ma  obowiązek  opisać  w  SIWZ  parametry  (przedział 

parametrów),  których  spełnienie  spowoduje,  że  rozwiązanie  równoważne  zostanie  uznane 

tzw.  „parametry  równoważności).  Zamawiający,  dopuszczając  równoważność  produktów, 

winien  sprecyzować  zakres  minimalnych  parametrów,  w  oparciu  o  które  dokona  oceny 

spełnienia wymagań  określonych w  SIWZ. Wymogi  co  do  równoważności  produktów  winny 

być  podane  w  sposób  przejrzysty  i  jasny,  tak,  aby  z  jednej  strony  Zamawiający  mógł  w 

sposób  jednoznaczny  przesądzić  kwestię  równoważności  zaoferowanych  produktów,  z 

drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym 

mieli  jasność  co  do  oczekiwań  Zamawiającego  w  zakresie  właściwości  istotnych  cech 

charakteryzujących przedmiot zamówienia. (por. wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. 

akt KIO 641/17). 

Ponieważ w zakresie ww. pozycji formularzy cenowych nr 1A, 1A_2 i 1A_4 do SIWZ 

dla  zadania  nr  1  z

amawiający  uchybił  swym  obowiązkom,  Izba  nakazała  zamawiającemu 

dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, przez: 

a) 

usunięcie nazw, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego 

procesu, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, albo 

b) 

jeżeli  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  określony  w  pkt  a  jest  uzasadnione 

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  przez  dopuszczenie  zaoferowania 

rozwiązań  równoważnych  i  opisanie  parametrów  równoważności,  których  wykazanie 

spowoduje, że zamawiający uzna rozwiązanie równoważne. 

W  dalszej 

kolejności  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp 

okaz

ał  się  chybiony  w  zakresie  pozostałych  pozycji  formularzy  cenowych,  stanowiących 

załączniki nr 1A_1-4 do SIWZ. 

Stwierdzono

,  że  w  pozostałych  pozycjach  formularzy  nr  1A_1-4  do  SIWZ 

za

mawiający  nie  posłużył  się  znakami  towarowymi,  patentami,  pochodzeniem,  źródłem  lub 

szczeg

ólnym  procesem,  o  których  mowa  w  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp.  Literalna  analiza 

pozost

ałych  pozycji  formularzy  cenowych  prowadziła  do  wniosku,  że  w  pozycjach  tych 

zamawia

jący  opisywał  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  cech  technicznych  urządzeń. 

Wzięto  pod  uwagę,  że  odwołujący  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie  wskazał  w 

odwołaniu,  że cechy  te lub  ich zbiór  miałyby  świadczyć  o  odwołaniu  się  do jakiegoś znaku 

towarowego, patentu, źródła lub konkretnego procesu. W szczególności nie wskazano Izbie 

o  jaki  znak  towarowy,  patent,  pochodzenie

,  źródło  lub  proces  może  chodzić  ani  jakiego 

miałoby  to  dotyczyć  produktu  (grupy  produktów),  producenta  czy  technologii.  Wreszcie  na 

poparcie  swych  twierdze

ń  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu.  Stanowisko 

odwołującego  pozostało  bowiem  całkowicie  gołosłowne.  Nie  przedstawiono  Izbie  np.  kart 

katalogowych produktów, informacji o konkretnym patencie itp.  

Wobec  po

wyższego  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp  w  ww.  zakresie 

uznano za chybiony. 

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.  

Stosownie do przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp  p

rzedmiotu zamówienia nie można 

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Odwołujący  w  odwołaniu  podniósł,  że  szczegółowy  opis  parametrów,  jakimi 

zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  zadania  nr  1  (załączniki  1A_1-4  do 

SIWZ) wskazuje na jeden, konkretny produkt. 

Podniósł, że dotyczy to wszystkich bez wyjątku 

parametrów z załączników nr 1A_1-4 do SIWZ. 

Tak 

sformułowany  zarzut  nie  mógł  zostać  uwzględniony.  Na  uwagę  zasługiwał  fakt, 

że  odwołujący  w  odwołaniu,  ani  nawet  w  trakcie  rozprawy  nie  wskazał,  które  konkretne 

cechy techniczne (parametry), jakimi zama

wiający opisał przedmiot zamówienia dla zadania 

nr 1

, wskazują na jakiś konkretny produkt. Co istotne, nie wskazał także jaki jest to produkt. 

Dostrzeżenia  wymagało  przy  tym,  że  przedmiotem  zamówienia  w  zadaniu  nr  1  nie  była 

dostawa  jednego  produktu,  lecz  co  najmniej  kilku  grup 

urządzeń.  Ponadto,  nawet  gdyby 

odwołujący  w  odwołaniu  sprostał  wymogowi  wskazania,  na  jaki  konkretnie  produkt  mają 

wskazyw

ać  cechy  techniczne  opisane  w  SIWZ,  to  nie  sprostał  obowiązkowi  udowodnienia, 

że  rzeczywiście  z  taką  sytuacją  mamy  do  czynienia.  Ciężar  dowodu  spoczywał  w  tym 

zakresie  na 

odwołującym,  zgodnie  z  art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp.  To 

wykonawca ten bowiem wywodził z ww. faktów korzystne dla siebie skutki prawne w postaci 

konieczności dokonania modyfikacji postanowień SIWZ. 

Odwołujący dopiero w trakcie rozprawy podniósł, powołując się na parametr opisany 

w pkt 148 załącznika nr 1A_2 do SIWZ, że przykładowo zamawiający wymagał zaoferowania 

urządzenia o charakterze zintegrowanym, w sytuacji gdy na rynku istnieją urządzenia, które 

zapewniają  oczekiwane  przez  zamawiającego  funkcjonalności,  lecz  odrębnie.  Tak 

sformułowany zarzut odwołującego okazał się spóźniony. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 

ustawy  Pzp,  Izba  nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Wyjaśnienia  wymaga,  że  za  zarzut  w  orzecznictwie  Izby  i  Sądów  uznaje  się  przywołane  w 

od

wołaniu  konkretne  okoliczności  faktyczne,  które  mają  świadczyć  o  naruszeniu  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Przywołanie nowych okoliczności faktycznych, nawet 

wypełniających dyspozycje tego samego przepisu, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano 

przykładowo w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w 

spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie 

przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne 

wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do  konkretnych  okoliczności 

faktycznych  to  sk

ład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich  wprowadzić  do  postępowania 

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji 

prawnej.

”. Niezależnie zaś od powyższego stwierdzono, że odwołujący w dalszym ciągu nie 

wskazał, na jakie urządzenie miało wskazywać kwestionowane na rozprawie postanowienie, 

ani  ja

kie  urządzenia  zapis  ten  wykluczał.  Wreszcie  stanowisko  odwołującego  nie  zostało 

poparte jakimkolwiek dowodem.  

W  tej  sytuacji,  w

obec  ogólnikowości  zarzutów  i  żądań  oraz  bierności  dowodowej 

odwołującego, zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za bezzasadny.  

Za  chybiony  uznano  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  3  ustawy  Pzp.  Stosownie  do 

po

wołanego  przez  odwołującego  przepisu,  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć 

właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej 

lub finansowej. 

W 

odwołaniu  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  konstruując  w  postępowaniu  o 

zamówienie  publiczne  kryterium  pn.:  „parametry  techniczne  aparatów  P  -  20%”  miał 

preferować  z  góry  wybrane  urządzenia  konkretnych  dystrybutorów/producentów  przez 

punktowanie  rozwiązań  technologicznych  tylko  im  właściwych.  Argumentował,  że  tym 

samym  zamawiający  miał  dyskryminować  inne  rozwiązania  równoważne  pod  względem 

funkcjonalnym do tych opisanych w SIWZ. 

Tak  opisany  zarzut  nie 

znalazł  potwierdzenia  w  ustalonym  przez  Izbę  stanie 

faktycznym sprawy. 

W  pierwszej 

kolejności  należało  podkreślić,  że  odwołujący  sformułował  zarzut  w 

s

posób  lakoniczny  i  bardzo  ogólny.  Podniósł,  że  kwestionuje  kryterium  „parametry 

techniczne 

aparatów – P” jednakże nie wskazał, które konkretnie parametry oceniane miały 

naruszać  zasady  formułowania  kryteriów  oceny  ofert.  Dostrzeżenia  wymagało,  że 

zamawiający  doprecyzował  parametry  oceniane  w  załącznikach  nr  1A_1-4  do  SIWZ.  Co 

istotne,  w 

załącznikach  tych,  co  do  każdej  z  5  grup  oferowanych  urządzeń,  zamawiający 

przewidział  klika  lub  nawet  kilkanaście  parametrów  ocenianych.  Wobec  ogólnikowości 

zarzutu 

nie wiadomo było, które konkretnie parametry odwołujący kwestionuje i dlaczego. 

W dalszej 

kolejności podkreślenia wymagało, że odwołujący nawet nie wskazał, jakie 

konkretnie urządzenia miały być rzekomo preferowane przez sporne kryteria oceny ofert. Nie 

wymienił  choćby  ich  nazwy  ani  nawet  producenta.  Wreszcie  odwołujący  nie  udowodnił,  że 

rzeczywiście  kryteria  preferują  te  właśnie  produkty,  gdyż  na  poparcie  swych  twierdzeń  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów.  Odwołujący  nie  przedstawił  tez  żadnych  dowodów  na 

okoliczność,  czy,  a  jeżeli  tak  to  jakie  produkty  są  dyskryminowane  przez  parametry 

oceniane. 

Zgodnie  zaś  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne.   

W  tej  sytuacji,  w

obec  ogólnikowości  zarzutów  i  żądań  oraz  bierności  dowodowej 

odwołującego, zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących opis kryteriów oceny 

ofert 

okazały się bezzasadne.  

Przy  wyrokowaniu 

pominięto  treść  odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  z  8 

stycznia  2019  r.  Wzięto  pod  uwagę,  że  ww.  pismo  zamawiający  przesłał  do  Krajowej  izby 

Odwoławczej za pośrednictwem poczty elektronicznej dopiero 9 stycznia 2019 r. o godzinie 

11.09. Tymczasem, jak wynika z 

protokołu rozprawy, rozprawa przed Izbą została zamknięta 

9 stycznia 2019 r. o godzinie 10.38. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Stwierdzone  przez  Izbę  naruszenie 

przepisów  regulujących  opis  przedmiotu  zamówienia  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. Wadliwy opis może bowiem uniemożliwić lub utrudnić wykonawcom składanie 

konkurencyjnych ofert w postępowaniu. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  wykonanie  czynności 

modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie zadania 1, 

w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por.  art. 

98  §  1  k.p.c.)”  Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem  użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W niniejszej  sprawie  Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia  – częściowo oddaliła i 

częściowo  uwzględniła  odwołanie.  Kosztami  postępowania  po  połowie  obciążono  zatem 

zamawiającego  i  odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis 

uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  tymczasem  odpowiadał  za  nie  jedynie  do  wysokości 

00  zł  (15.000,00  zł  x  50%).  Wobec  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na 

rzecz  odwołującego  kwotę  7.500  zł  (15.000,00  –  7.500,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy 

kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie 

odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy  §  5  ust.  2  pkt  1  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1,  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…