KIO 86/19 WYROK dnia 5 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 86/19 

WYROK 

z dnia 5 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                    Protokolant: 

Dominik Haczykowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu 21 stycznia 2019 r. przez 

wykonawcę G. K. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  KOPEX  G.  K.  z  siedzibą  w  Wiżajnach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamaw

iającego: Park Krajobrazowy Puszczy Rominckiej, Żytkiejmy, Dubeninki  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

5  ustawy  Pzp  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Pzp  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  warunku  wymagającego 

wykonania 

robót polegających na odtworzeniu zbiorników wodnych w zakresie 

daty  wykonania  tych  robót,  jak  również  z  zakresie  wartości,  z  uwagi  na 

uwzględnienie przez Zamawiającego niniejszych zarzutów; 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  G.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę  G. 

K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KOPEX  G.  K.  z 

siedzibą w Wiżajnach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  G.  K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  Zamawiającego:  G.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KOPEX  G.  K.  z  siedzibą 

w  Wiżajnach  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2018 r.,  poz.  1986  z  p

óźn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 86/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Park  Krajobrazowy  Puszczy  Rominckiej,  Żytkiejmy,  Dubeninki 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o 

udzielenie zamówienia na: „Rewitalizację 50 oczek i wybudowanie 12 zimowisk dla płazów w 

Parku Krajobrazowym Puszczy Rominckiej".  

Wykonawca  G.  K. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KOPEX  G.  K.  z 

siedzibą w Wiżajnach (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 21 stycznia 2019 r. (data wpływu 

do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej)  wniósł  odwołanie  na  czynność  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt  12, art. 24 ust. 1 pkt. 17, art. 26 ust. 3,  art. 22a ust. 6 ustawy 

Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o 

uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia 

oraz  odrzucenia  oferty  Od

wołującego,  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności 

oceny oferty Odwołującego i uznanie że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w 

postępowaniu oraz że jego oferta nie podlega odrzuceniu a także unieważnienie czynności 

unieważnienia  postępowania,  nakazanie  Zamawiającemu  wykonanie  czynności  uznania 

oferty Odwołującego za najkorzystniejszą a tym samym wyboru oferty Odwołującego.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ

, ofertę wykonawcy G. K. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą KOPEX G. K. z siedzibą w Wiżajnach, jak również oświadczenia i stanowiska 

stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Nast

ępnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

terminie przewidzianym w ustawie Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba  uznała,  iż   odwołanie  podlega 

oddaleniu, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się.  

Krajowa  I

zba  Odwoławcza  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  w  niniejszym  stanie 

faktycznym 

zostały  wykazane  przesłanki  skutkujące  wykluczeniem  Odwołującego  z 

postępowania    na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Jak  wynika  z  dokumentacji 

postępowania w dniu 20 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do wykonawcy w trybie art. 

26  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  przedłożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu. W dniu 27 listopada 2018 r Odwołujący przedłożył: wykaz osób w 

którym  jako  herpetologa  wskazano  Pana  K.  K.  .  W  dniu  10  grudnia  2018  r.  Zamawiający 

wystąpił  do  Odwołującego  z  wnioskiem  o  wyjaśnienie  treści  wykazu  w  zakresie  dokładnej 

daty publ

ikacji w Faunie Polski Płazy i Gady z 2013 r. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 17 

grudnia  2018 

r Odwołujący  oświadczył,  że Pan  K.  K.  w  ciągu ostatnich 5 lat  opublikował  4 

pozycje  naukowe.  Wykonawca  n

ie  przedłożył  jednak  żadnych  dowodów  oraz  nie  wyjaśnił 

oraz nie wskazał daty publikacji artykułu w Faunie Polski.  Zamawiający ustalił, że pierwsza 

publikacja Fauny Polski 

— Płazy i Gady - odbyła się 21 lutego 2013 r., co oznacza że termin 

5  lat 

upłynął  w  dniu  20  lutego  2018  r.  Ponadto  według  Odwołującego  wymóg  języka 

polskiego  nie  odnosi

ł  się  do  tytułów  publikacji.  Wykonawca  wezwany  do  uzupełnienia 

publikacji, która powinna zostać przedstawiona zgodnie z zasadami SIWZ w języku polskim 

nie  została  złożona  przez  wykonawcę  na  wezwanie  Zamawiającego.  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  w  dniu  10  grudnia  2018  r.  do  uzupełnienia  wykazu  osób  w  stosownej  formie 

zgodnie  z  treścią  pkt  11  ust.  13  SIWZ.  Na  powyższe  wykonawca  udzielił  odpowiedzi  nie 

widzi potrzeby ponownego składania wykazu osób a dobra praca naukowa musi być wydana 

w języku angielskim. Zatem zgodzić należało się z Zamawiającym że Odwołujący nie spełnił 

wymogu 

wynikającego  z  SIWZ  co  do  postawionego  warunku.  Zgodzić  należało  się  z 

Zamawiającym,  że  wymienione  w  wyjaśnieniu  inwestycje,  przy  których  herpetolog  pełnił 

nadzór  nie  wypełniają  znamion  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  nie można  brać  ich  pod 

uwagę  przy  ocenie  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ponadto  brak 

uzupełnienia prawidłowo złożonego wykazu osób powoduje, iż należy uznać że wykonawca 

nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  był  wzywany  do 

uzupełniania  pismem  z  dnia  10  grudnia  2018  r.  zatem  ponowne  wezwanie  w  trybie  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp 

nie  było  możliwe.  Zatem  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

wykazania  się  dysponowaniem  jednym  specjalistą  herpetologiem.  Herpetolog  musiał 

wykazać się doświadczeniem, że w ostatnich pięciu latach opublikował minimum dwie prace 

naukowe  poświęcone  płazom  lub  uczestniczył  w  minimum  dwóch  programach 

badawczych/inwentaryzacyjnych dotyczących płazów. Nie został wykazany warunek udziału 

w  zakresie  wymaganego  przedziału  czasowego  oraz  złożona  publikacja  nie  została 

przetłumaczona  zgodnie  z  zasadami  SIWZ.  Izba  nie  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że 

warunek ten w zakresie ilości i czasu oraz rodzaju publikacji został spełniony. Nie zgodziła 

się Izba z twierdzeniami Odwołującego, że istotne jest to że wskazany przez Odwołującego 

herpetolog  posiada  doświadczenie  w  nadzorowaniu  robotami  budowlanymi.  Zamawiający 

wyraźnie  wskazał  w  SIWZ,  że  herpetolog  musiał  wykazać  się  w  ostatnich  pięciu  latach 

minimum  dwiema  publikacjami  o  tematyce    płazom  lub  uczestniczył  w  minimum  dwóch 

programach  badawczych/inwentaryzacyjnych  dotyczących  płazów.  Powyższe  nie  zostało 

przez O

dwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazane. 

Izba  nie  zgodziła  się,  że  nie  jest  jasne  dla  wykonawcy  w  jaki  sposób  należy  rozumieć 

warunek  „w  ostatnich  pięciu  latach”.  Powyższe  trzeba  interpretować  przez  pryzmat 

rozporządzeń  wykonawczych  a  niewątpliwie  jak  wskazał  Zamawiający  istotnym  dla  niego 

punktem granicznym jest zawsze data otwarcia ofert i to jest termin od którego należy liczyć 

wymóg  pięciu  lat  wstecz.  W  konsekwencji  w  ocenie  Izby  Zamawiający  zasadnie  wykluczył 

wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  22a 

ust.  6  ustaw

y  Pzp  i  konieczności  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  Izba  ustaliła  co  następuje.  Owszem  zgodzić  należało  się  z 

Zamawiającym że wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miało miejsce. 

Wezwanie to dotyczy

ło zobowiązań podmiotów trzecich Odwołującego. Powyższe wezwanie 

Zamawiający  skierował  do  wykonawcy  w  dniu  16  listopada  2018  r.  t.j.  przed  wezwanie  o 

dokumenty  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  powołał  się  na  ust.  7  pkt  3-5 

SIWZ.  Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  przywołanie  przepisy  nie  zobowiązywały 

wykonawcy  wprost  do  złożenia  takich  dokumentów,  Zamawiający  w  treści  SIWZ  zawarł 

jedynie przepisy ustawy odnoszące się do zobowiązań podmiotów trzecich. Zatem SIWZ w 

tym zakresie nie 

była jasna i czytelna. Niemniej jednak Izba uznała, że wobec niewykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  wymagań  herpetologa 

należy  uznać,  że  wezwanie  do  uzupełnienia  w  tym  stanie  faktycznym  nie  wpłynęłoby  w 

żaden  sposób  na  wynik  tego  postępowania,  gdyż  wykonawca  zasadnie  został  wykluczony 

przez Zamawiającego na podstawie  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  Zatem wobec braku 

wpływu na wynik tego postępowania odwołanie podlega oddaleniu.  

Co  do  pozostałych  zarzutów  Zamawiający  uwzględnił  niniejsze  zarzuty  wobec  tego 

Izba  w  tym  zakresie  zobowiązana  była  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Izba 

uznała,  że  w  tym  zakresie  stosowne  wydaje  się  przywołanie  orzeczenia  KIO  z  dnia  24 

września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18 zgodnie z którym „Odnosząc się jeszcze do kwestii 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  sentencji  wydanego  w  tej  sprawie  wyroku  - 

wobec  uwzględnienia  zarzutów  przez  Zamawiającego  oraz  wycofania  niektórych  zarzutów 

przez  Odwołującego  -  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący  w  złożonym  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołaniu  postawił  jedenaście  zarzutów.  Cztery  zarzuty  zostały  przez 

Zamawiającego  uwzględnione  przed  otwarciem  rozprawy  –  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem stron i uczestników postępowania, cztery zarzuty zaś zostały przez Odwołującego 

wycofane.  Do  merytorycznego  rozpoznania  na  rozprawę  skierowano  trzy  zarzuty,  które 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła,  przedstawiając  powyżej  argumentację  w  niniejszej 

sprawie. Wątpliwości jakie mogły pojawić się – wobec częściowego uwzględnienia zarzutów 

przez  Zamawiającego,  częściowego  wycofania  zarzutów  przez  Odwołującego  oraz 

częściowo  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów  przez  Izbę,  sprowadzają  się  do  pytania, 

czy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wobec  tak  zaistniałego  stanu  rzeczy  zobowiązana  była  w 

se

ntencji  wydanego  wyroku  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego  –  w  zakresie 

zarzutów  uwzględnionych  przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  rozprawy  –  czy  też 

powinna  oddalić  odwołanie  w  tej  części.  W  konsekwencji  powstaje  pytanie  jak  powinna 

brzmieć  sentencja  wyroku  i  czy  powinna  być  ona  wyczerpująca  w  swej  treści  –  co  do 

zarzutów  uwzględnionych  przez  Zamawiającego,  przed  otwarciem  rozprawy?  Czy  Krajowa 

Izba  Odwoławcza  w  tym  zakresie  zobowiązana  jest  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  części,  czy  też  sentencja  w  tym  zakresie  powinna  brzmieć  „oddala 

odwołanie”    -  w  zakresie  zarzutów  przez  Zamawiającego  uwzględnionych?  Aby  udzielić 

odpowiedzi  na  to  pytanie  w  pierwszej  kolejności  należy  przeanalizować  przepisy  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (dalej również zwanej: „ustawą Pzp”), w tym w szczególności 

przepisy art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 3a, art. 186 ust. 4, art. 198 ust. 2 pkt 5, art. 187 ust. 8 

ustawy  Pzp.  I  tak  cytując  przywołane  przepisy  należy  przede  wszystkim  zwrócić  uwagę  na 

treść art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 

ustawy  Pzp  w  przypad

ku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu  Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim    przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Zgodnie  zaś  ust.  3a  ww.  przepisu  ustawy,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakr

esie  uwzględnionych  zarzutów.  Dodatkowo zgodnie  z  art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp  jeżeli 

uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów 

odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie.  Z  przywołanych  powyżej  przepisów  wypływają 

następujące  wnioski.  Po  pierwsze  na  gruncie  znowelizowanych  przepisów  ustawy  Pzp  - 

nowelizacją  z  dnia  22  czerwca  2016  r.-  zamawiający  uprawniony  jest  do  częściowego 

uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  co  jest  bezsporne.  Po  drugie  uwzględnienie  całości 

zarzutów  wniesionego  odwołania  przez  Zamawiającego,  zgodnie  z  art.  186  ustawy  Pzp 

może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i 

uczestników  postępowania  –  wtedy  to  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Z 

powyższego  wynika  zatem,  że  zamawiający  uprawniony  jest  do  uwzględnienia  wszystkich 

zarzutów  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania,  a  skutkiem  takiego  uwzględnienia,  w  sytuacji  gdy  do  postępowania  nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  po  stronie  zamawiającego,  bądź  gdy  nie  wniósł 

sprzeciwu,  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  -  jest  umorzenie  postępowania 

odwoławczego,  poprzez  wydanie  stosownego  postanowienia.  W  ocenie  Izby  skoro 

ustawodawca  wprost  - 

nowelizacją  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  -  dopuścił  możliwość 

częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może 

mieć  miejsce  również  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  jego  uczestników.  W 

konsekwencji  zgodnie  z  zasadą  a  majori  ad  minus,  skoro  Izba  –  wobec  uwzględnienia 

całości  zarzutów  odwołania  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postepowania 

– umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części 

zarzutów  odwołania  przed  otwarciem  rozprawy  musi  być  częściowe  umorzenie 

postępowania  odwoławczego,  które  będzie  miało  swoje  odzwierciedlenie  w  sentencji 

wydanego  orzeczenia,  poprzez  zamieszczenie  w  nim  stosownego  postanowienia 

umarzającego  postępowanie  odwoławcze  w  części.  W  ocenie  Izby  wobec  uwzględnienia 

przez  Zamawiającego  części  zarzutów  odwołania  sentencja  wydanego w  tej  sprawie  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto 

sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy. 

Niewątpliwie  sentencja  -  wydanego  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  orzeczenia  - 

skierowana  jest  do  st

ron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  w  tym  do 

zamawiającego,  który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w 

przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  -  do  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  W  przypadku  wydania  orzeczenia  oddalającego  zarzuty 

uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i 

uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek 

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej 

części  sentencji  „oddala  odwołanie”.  Ponadto  –  co  również  jest  istotne  -  należy  zwrócić 

uwagę  na  treść  przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeśli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w 

odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  W  konsekwencji 

wykonawca - 

którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które 

to  Izba  oddaliła  w  sentencji  wydanego  orzeczenia    –  pozbawiony  będzie  możliwości 

dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamaw

iający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie 

unieważni  czynności,  do  których  byłby  zobowiązany  –  w  przypadku  umorzenia  w  części 

postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie 

zobowiązywała  zamawiającego  do  wykonania  jakichkolwiek  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Stanowisko  Izby  w  tym  zakresie  wydaje  się  być  tym 

bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba 

umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć 

wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem 

Ustawodawca  zobowiązuje  Izbę,  w  przypadku  wycofania  zarzutów  –  zarówno  na 

posiedzeniu  jak  i  na  rozprawie 

–  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Logicznym 

jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku 

wycofania  części  zarzutów  wniesionego  odwołania.  Zatem  powyższe  potwierdza,  że 

Ustawodawca  dopuszcza  sytuacje  w  których  może  dojść  do  wydania  postanowienia 

umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów  wycofanych przez wykonawcę 

w  toku  postępowania.  Drugą  niezmiernie  istotną  kwestią  dla  rozstrzygnięcia  –  jak  ma 

brzmieć sentencja wydanego wyroku  –  w  przypadku  częściowego uwzględnienia zarzutów, 

częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę – 

jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu 

merytorycznym)  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  w  części.  W 

ocenie  Izby  wydane  orzeczenie  w  części  może  przybrać  charakter  merytoryczny,  w  części 

zaś  formalny  poprzez  umorzenie  postępowania  odwoławczego  –  jak  ma  to  miejsce  w 

niniejszej  sprawie.  Orzeczenie  o  charakterze  formalnym  w  tym  przypadku  będzie 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Analogiczna  sytuacja  ma  zatem  miejsce  w  przypadku  umorzenia 

postępowania  w  treści  wyroku.  Rozstrzygniecie  co  zarzutów  uwzględnionych  i  wycofanych 

będzie  rozstrzygnięciem  formalnym  –  postanowieniem.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym 

orzeczeniu  rozstrzygni

ęcia  o  charakterze  merytorycznym  i  formalnym  -  co  ma  miejsce  w 

przypadku  postanowienia  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  -  całe  orzeczenie  musi 

zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też 

postanowieniu  umarza

jącemu  postępowanie  odwoławcze  zawartemu  w  rozstrzygnięciu 

merytorycznym,  jakim  jest  wyrok  odbierany  jest  charakter  i  walor  tego  rozstrzygnięcia.  Jak 

zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz 

treść. Weryfikacja  postaci  orzeczenia  należy  do  sądu,  który  powinien  traktować  orzeczenie 

zgodnie  z  jego  funkcją  wynikającą  z  treści.  Jeżeli  rozstrzygnięcie  o  pewnych  kwestiach 

zapada  w  wyroku,  a  dla  innych  kwestii  właściwa  jest  postać  postanowienia  (np.  co  do 

kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go 

w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński 

(w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w 

związku  z  faktem,  że  w  części  Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  –  a  po  stronie 

Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w 

tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy P

zp należało 

umorzyć.  Dodatkowo  co  należy  jeszcze  raz  podkreślić  –  wobec  uwzględnienia  w  części 

zarzutów  odwołania oraz  braku  przystępującego  po  stronie Zamawiającego  –  Zamawiający 

zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia zgodnie z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  co w  ocenie Izby  musi 

mieć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia.  Ponadto  wydanie  postanowienia  w  wyroku 

rozpoznającym  sprawę merytorycznie,  jest  konieczne  także  dla  oceny  formalnej  przyszłych 

odwołań  w  kontekście  uregulowania  art.  189  ust.  2  pkt  4  i  pkt  5  ustawy  Pzp.  Mając  to  na 

uwadze  Izba  umorzyła  w  części  postepowanie  odwoławcze  w  zakresie  uwzględnionych 

zarzutów,  analogicznie  postąpiła  również  w  przypadku  zarzutów  wycofanych  przez 

Odwołującego  zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp.  Niewątpliwie  zatem  rozstrzyganie 

odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego 

też  Ustawodawca  wprowadził  do  ustawy  Pzp  instytucję  umorzenia  postępowania 

od

woławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać 

w  tej  części  rozstrzygnięcia  o  charakterze  merytorycznym.    Ponadto  w  ocenie  Izby 

informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć 

odzwierciedlenie w 

sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza  również uchwała Sądu 

Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Co do konieczności zamieszczenia w 

sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

podzielono  identyczn

e  stanowisko  przedstawione  m.  in.  w  wyroku  KIO  z  26  października 

2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1922/16,  wyroku  KIO  z  16  grudnia  2016  r. 

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w 

sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie 

o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17

”.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  w  zakresie 

zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego - nie znalazła podstaw do uwzględnienia 

niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na  względzie okoliczności  niniejszej  sprawy, 

orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zatem, 

odwołanie podlega oddaleniu.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

ro

zliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………….