Katarzyna Bełdowska

Czy wykonawcę, który złożył wadium w pieniądzu, można obciążyć opłatami bankowymi?

Pytanie: Moje zapytanie dotyczy ustawowego zapisu stanowiącego, że wadium wniesione w pieniądzu zwraca się wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek wskazany przez wykonawcę. Drastyczny spadek wielkości odsetek w II kwartale 2020 roku spowodowany trzykrotnym obniżeniem stóp procentowych przez Radę Polityki Pieniężnej z poziomu 1,5% w 2019 roku do 0,1% (od 29 maja 2020 r.), doprowadził do obniżenia oprocentowania zarówno rachunków bieżących, jak i lokat bankowych do poziomu oscylującego w okolicach 0%. Część banków w ogóle nie przyjmuje środków na lokaty bądź oferuje oprocentowanie wynoszące 0%, a nawet bierze pod uwagę oferowanie stawek ujemnych. Co więcej, banki w III i IV kwartale 2020 roku rozpoczęły wprowadzanie dodatkowych opłat i prowizji od wysokich sald na rachunkach bankowych (przy przekroczeniu poziomu 5 mln zł, ale pobieranych od całych sald a nie od nadwyżki) pobieranych od sald miesięcznych oraz sald na koniec roku, które mogą wynosić od kilku do kilkuset tysięcy złotych. Dla przykładu – gdyby wadium w wysokości np. 10 mln zł pojawiło się na rachunku 31 grudnia 2020 r., spowodowałoby obciążenie zamawiającego prowizją w wysokości 25 tys. zł. Wspomniane powyżej opłaty i prowizje od wysokich sald bankowych nie mogą być traktowane ani jako koszt prowadzenia rachunku bankowego, ani jako prowizja bankowa za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy. Czy zamawiający może zatem obciążyć wykonawcę prowizją za wysokie saldo?

Justyna Andała-Sępkowska

Czy wydzierżawienie od innego podmiotu maszyn narusza zakaz podwykonawstwa?

Pytanie: Spółka utworzona przez gminę (art. 4 pkt 3 ustawy Pzp) jest wykonawcą usług odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (zamówienie zostało pozyskane w trybie przetargu nieograniczonego). Spółka dysponuje wystarczającym potencjałem technicznym do realizacji zamówienia (samochody ciężarowe z zabudową śmieciarki), jednak ze względu na braki kadrowe musi powierzyć wykonanie części zamówienia podmiotom zewnętrznym. Podmioty zewnętrzne, którym spółka zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, nie dysponują samochodami ciężarowymi z zabudową śmieciarki, które są niezbędne do świadczenia usługi. W związku z powyższym spółka chce oddać w dzierżawę tym podmiotom własne pojazdy. Czy w sytuacji gdy wykonanie części zamówienia w zakresie odbioru odpadów komunalnych (w szczególności transportu odpadów) zostanie powierzone firmie zewnętrznej, a przedmiotem umowy będzie jednocześnie wydzierżawienie tej firmie samochodu ciężarowego z zabudową śmieciarki w celu świadczenia powierzonych do wykonania usług, to będziemy mieć do czynienia z umową o podwykonawstwo? Czy przedmiot umowy o podwykonawstwo może wykraczać poza przedmiot zamówienia publicznego (dzierżawa wykracza poza ten przedmiot)? Odpowiedź na powyższe pytanie jest kluczowa w sytuacji gdy Zamawiający zastrzega w dokumentach zamówienia (SWZ) obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę i nie dopuszcza podwykonawstwa. Jeżeli umowę, której przedmiotem jest odbiór i/lub transport odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości oraz przyjęcie w dzierżawę pojazdu niezbędnego do transportu odpadów, należy uznać za umowę o podwykonawstwo, to czy można w inny sposób rozwiązać problem braków kadrowych spółki? Obawiamy się zarzutu, że zamówienie nie jest wykonywane osobiście przez wykonawcę, podczas gdy zamawiający nie dopuścił podwykonawstwa. Dla spółki opcją korzystniejszą pod względem finansowym jest oddanie pojazdów w dzierżawę. Jednak być może umowa, której przedmiotem będzie jedynie udostępnienie spółce przez firmę zewnętrzną swoich pracowników, którzy pod nadzorem spółki będą wykonywali prace polegające na odbiorze i transporcie odpadów z wykorzystaniem pojazdów należących do spółki (bez umowy dzierżawy) rozwiązywałoby opisany problem, tj. nie stanowiłaby podwykonawstwa w rozumieniu ustawy Pzp.

Justyna Andała-Sępkowska

Czy wykonawca mający status zamawiającego musi w trybie ustawy Pzp zawierać umowy o podwykonawstwo?

Pytanie: Jesteśmy spółką, która jest jednocześnie: zamawiającym zgodnie z art. 4 pkt 3 nowej ustawy Pzp (gmina posiada ponad połowę udziałów i sprawuje nadzór nad organem zarządzającym spółki) oraz wykonawcą, który składa oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia na świadczenie usług komunalnych z zakresu odbioru odpadów komunalnych, całorocznego utrzymania dróg, utrzymania zieleni miejskiej, itp. Czy zawarcie umowy o wartości powyżej 130.000 zł netto należy traktować jako zamówienie publiczne, do którego udzielenia stosuje się przepisy ustawy Pzp, jeżeli przedmiotem tej umowy jest podwykonawstwo? Przykładowo jesteśmy wykonawcą, któremu udzielono zamówienia na świadczenie usług odbioru odpadów komunalnych. Nie możemy jednak samodzielnie wykonać całego  zamówienia i chcemy jego część powierzyć podwykonawcy, przy czym wartość umowy o podwykonawstwo przekroczy 130.000 zł netto. Czy istnieje przepis, który wskazuje na to, że do zawarcia umów o podwykonawstwo nie mają zastosowania regulacje ustawy Pzp? Czy można uznać, że wynika to z samej definicji zamówienia publicznego (umowa zawarta między zamawiającym a wykonawcą, a nie między wykonawcą a podwykonawcą) oraz pozostałych ustawowych wymogów w odniesieniu do podwykonawstwa jak np. obowiązkowego wskazania w ofercie nazwy podwykonawcy i wykazania wobec niego braku podstaw wykluczenia, jeśli zamawiający tego wymaga, albo jeśli podwykonawca jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby? Obowiązek wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia w celu wyboru podwykonawców albo całkowicie uniemożliwiłby spółce składanie ofert, albo naraziłby ją na ryzyko, że umowa z zamawiającym nie będzie wykonywana należycie do momentu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia na wybór podwykonawcy i zawarcie z nim umowy. Czy ma jakieś znaczenie fakt, że wynagrodzenie podwykonawcy jest w rzeczywistości pokrywane ze środków publicznych wydatkowanych przez gminę, z którą spółka zawarła umowę po przeprowadzeniu przez gminę postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp? Z wynagrodzenia otrzymanego od gminy spółka pokrywa wszelkie koszty związane z realizacją umowy, w tym wynagrodzenia podwykonawców. Czy w tej sytuacji ma znaczenie fakt, że niektórzy podwykonawcy wykonują usługi pojazdami lub sprzętem spółki tj. wykonawcy (na podstawie umowy dzierżawy)?

Zamów dostęp do pełnej wersji portalu!

Zyskaj pewność i bezpieczeństwo prowadząc postępowanie o zamówienie publiczne. Dołącz do specjalistów korzystających z PortaluZP!