KIO 122/17 POSTANOWIENIE dnia 26 stycznia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 122/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 stycznia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 Przewodniczący:  

Anna Chudzik 

 Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 26 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2017 r. przez wykonawców: 

W. G., J. L., R. 

L. 

prowadzących 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Usługi 

Geodezyjno 

Kartograficzne G. W., L. J., L. R. s.c., 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa,  

orzeka: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców:  W.  G.,  J.  L.,  R.  L.  prowadzących 

działalność  gospodarczą  pod firmą  Usługi Geodezyjno  Kartograficzne  G. W.,  L.  J.,  L.  R. 

s.c.  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni 

od 

dnia 

jego 

doręczenia 

– 

przysługuje 

skarga 

za 

pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 122/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Rzeszów  –  Urząd  Miasta  Rzeszowa  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  import 

numerycznej  mapy  zasadniczej  z  obszaru  Miasta  Rzeszowa  (19  obrębów  ewidencyjnych 

oznaczonych numerami od 208 do 226)  z systemu MicroStation 5E aplikacja „Mapa 95" do 

systemu EWMAPA. 

W dniu 17 stycznia 2017 r. wykonawcy: W. G., J. L., R. L. prowadzących działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Geodezyjno  Kartograficzne  G.  W.,  L.  J.,  L.  R.  s.c.  wnieśli 

odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  GGPS  Sp.  z  o.o., 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 

1  pkt  12,  15  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp.  Odwołujący  wnieśli  o  nakazanie 

Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia 

czynności  badania  i oceny  oferty  GGPS  Sp.  z  o.o.,  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z 

postępowania i odrzucenia jego oferty oraz dokonania czynności oceny oferty Odwołujących 

jako najkorzystniejszej i wyboru tej oferty. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie zostało wszczęte 2 grudnia 2016 r. (ogłoszenie nr 358138 w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania  stosuje  się 

przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych 

ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła  w życie w dniu 28 lipca 

2016 r.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  246.611,38  zł  (pismo 

Zamawiającego  w  aktach  sprawy).  Stanowi  to  równowartość  59.070,01  euro.  Wartość 

zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej (Dz. U. z 2015 r. poz. 2263 z późn. zm.), wartość takich zamówień na dostawy 

lub usługi dla zamawiających będących m.in. jednostkami samorządu terytorialnego, wynosi 

równowartość 209.000 euro.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwołania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu  (między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca 

również  po  nowelizacji  nie  przewidział  możliwości  zaskarżenia.  Istotą  tego  odwołania  jest 

zarzut  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z  postępowania,  co  nie  mieści  się 

w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.

 Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  wykładnia  celowościowa.  W  wyniku 

nowelizacji  z  czerwca  2016  r.  o  wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria 

oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w  realizacji 

zamówienia,  aspekty  społeczne,  jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  jest 

w większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie 

z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Dopiero  bowiem  w  wyniku  nowelizacji 

z czerwca  2016  r.  ustawodawca  wprowadził  zakaz  stosowania  ceny  jako  kryterium  oceny 

ofert o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 

ust.  2  ustawy  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obecnie  obarczona  większym  niż  dotychczas 

ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków 

ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności ustawodawcy (wykładnia systemowa). Nowelizując art. 180 ust. 2 ustawy Pzp 

ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również 

wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione 

przesłanki z pkt 3 i 4,  zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie  wobec czynności 

odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności  wykluczenia odwołującego z postępowania. 

A  contrario,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania  czynności  wykluczenia  innego  wykonawcy 

z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść 

z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, 

ż

e objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej 

oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2

pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  które  również  poprzedzają  ten  wybór  i  również  dotyczą  kwalifikacji 

podmiotowej  i  przedmiotowej.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych,  to  podejmowana  jest  czynność  wykluczenia  takiego  wykonawcy 

z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 

4 ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia  (kwalifikacja  przedmiotowa  oferty).  Jeżeli  istotna  treść 

oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią  istotnych  warunków  zamówienia  –  zamawiający  podejmuje 

czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty

zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej 

omawianą  nowelizacją)  –  poddawane  są  czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

w wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi  się  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Każde  z  przywoływanych  określeń:  „czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania”, 

„czynność  odrzucenia  oferty”  oraz  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  ma  swoją 

odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane 

przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U. 

z 2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej  stosowanego  trybu  przetargu 

nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia 

wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Nie  bez  znaczenia  dla  osądu  przedmiotowej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne. 

Dyrektywy  odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia 

2007  r.  zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy 

skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają 

zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania 

zamówień  publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych 

dyrektyw,  tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i  usług  pocztowych,  uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości 

powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2263  z  późn.  zm.).  Nie  są  objęte  zakresem  dyrektyw  odwoławczych 

zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym 

procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania 

ś

rodków  odwoławczych  w postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy 

krajowego.  Jednocześnie  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości,  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz 

w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego 

w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami 

w  sprawie  zamówień  publicznych  z  dnia  1  sierpnia  2006  r.  Realizując  powyższe  postulaty 

ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 

2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  – 

i w kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 

184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

rozstrzygnięcia  protestu dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie  projektu: 

Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę  podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to  na  względzie, 

proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień 

o wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na 

przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na  wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków 

ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich 

korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą 

mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej 

progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie 

wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw 

i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności  zamawiającego, które 

bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków 

ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów. 

Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających 

wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności, 

wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może 

być on interpretowany rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem 

przepisu art. 180 ust. 2 ustawy  Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony 

prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest 

założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,

jak  i  zaniechania  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w przesłance). 

Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  Pzp  katalog  przesłanek  zawsze  odnosił  się  do 

czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie 

w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku 

postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii 

przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach  poniżej 

progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik  konkursu  może  w  terminie  przewidzianym  do 

wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on 

zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 

ust. 2 Pzp. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  czy  odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość 

jednoczesnego  zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty, która 

wybrana  nie  została  (przykładowo  –  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  za  ofertą 

wybraną,  a  przed  ofertą  odwołującego).  Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów 

przemawiających  za  dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno 

byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej

trudna  do  zastosowania  w  trybach,  w  których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców, 

a w których 

ocenę 

istnienia 

podstaw 

do 

wykluczenia 

wykonawcy 

od 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach 

z jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od 

przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania) 

z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty 

najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób, 

ż

e  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy  odrzucenia  jego 

oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej  oferty  może  być 

zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem  wszystkich 

okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu  (za 

prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  że  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 

zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 

prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich  sytuacji  nie  rozróżnia.  Prezentowana  wykładania 

funkcjonalna  niweczy  argumenty  dotyczące  rzekomego  celu,  jakim  kierować  miał  się 

ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180  ust.  2  Pzp  –  celu  mającego  polegać  na  znaczącym 

rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych,  zwłaszcza  na 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  że 

rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć 

dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności,

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności 

z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

o zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  skład 

orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych 

orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września  2016  r.  w  sprawie 

o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16, 

postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1810/16, postanowieniu 

z 4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16,  postanowieniu 

z 13 października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1862/16,  postanowieniu  z  18 

października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowieniu  z  25  października 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2026/16, 

postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 

listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu  z 17 listopada  2016 r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2162/16,  postanowieniu  z  7  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2203/16, 

postanowieniu  z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu  z 30 

listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16,  postanowieniu  z  14  grudnia  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2292/16,  postanowieniu  z  15  grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2298/16, 

postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2397/16,  postanowieniu  z  2  stycznia  2017  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16 

oraz wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. XII Ga 837/16. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..