KIO 238/17 WYROK dnia 1 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 238/17 

WYROK 

z dnia 1 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant: Edyta Paziewska 

po rozP. na rozprawie w dniu 27 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  lutego  br.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  O.R.spółka  akcyjna  w  r.,  G.I  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w R.,  R.  M.spółka  akcyjna  w  T.,  O.P.G.K.  W  O.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w O., O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  w  E., W.P.G. spółka 

akcyjna  w W.,  O.P.G.K.  w  L.spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  L.,  O.P.G.K.  w  K. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w   K.,  Z.U.G.K.P.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w W.  

w postępowaniu prowadzonym przez W.M. w  K. 

przy udziale wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego: 

-  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  G.  spółka  akcyjna  w S., G. 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., E. spółka akcyjna w C., P.P.H.U.G. spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  P.,  I.  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  S., 

O.P.G.K.G.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Z.,  W.P.G.K.G.  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w P., O.P.G.K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

K. po stronie odwołującego 

- wykonawca E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert 

i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w 

związku z uwzględnieniem zarzutu art. 90 ust 1 i art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 

Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 

2. Kosztami postępowania obciąża W.M. w  K. i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w R.,  R.  M.spółka  akcyjna  w  T.,  O.P.G.K.  W  O.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w O., O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  w  E., W.P.G. spółka 

akcyjna  w W.,  O.P.G.K.  w  L.spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  L.,  O.P.G.K.  w  K. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w   K.,  Z.U.G.K.P.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od W.M. w  K. na rzecz  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., R. 

M.spółka  akcyjna  w  T.,  O.P.G.K.  W  O.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w O.,  O. 

spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  E.,  W.P.G.  spółka  akcyjna  w  W.,  O.P.G.K.  w 

L.spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  L.,  O.P.G.K.  w  K.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w  K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 

18  600 zł 00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. (...) z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w  Krakowie. 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 238/17 

U z a s a d n i e n i e 

I.  W.M.  w    K.  (zwane  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie 

zamówienia  publicznego  pn. „Opracowanie  cyfrowych  arkuszy  mapy  topograficznej  w  skali 

1:10  000  na  podstawie  zaktualizowanej  bazy  BDOT10k  oraz  klas  Karto  zawierających 

obiekty rzeźby terenu". 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  z  dnia 

18  października  2016  r.,  poz.  (...).  Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. (...) z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W  dniu  3  lutego  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie 

zamówienia O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., R. 

M.spółka  akcyjna  w T.,  O.P.G.K.  W  O.  spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w O.,  O. 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  E.,  W.P.G.  spółka  akcyjna  w W.,  O.P.G.K.  w 

L.spółka  z ograniczoną  odpowiedzialnością  w  L.,  O.P.G.K.  w  K.  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w  K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: 

Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie 

następujących przepisów:  

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa  zamówień publicznych - poprzez 

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który nie spełnia warunku 

doświadczenia,  o  którym  mowa  w  rozdziale  VI  pkt  3  lit  d)  tiret  pierwsze  SIWZ,  czym 

Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący uzasadniał powyższy zarzut twierdząc, że Wykonawca E. sp. z o.o. nie spełnia 

warunku  wiedzy  i doświadczenia,  tj.  wymogu  realizacji  usługi  polegającej  na  opracowaniu 

BDOT10k  w  ramach  postępowania  na:  Opracowanie  mapy  topograficznej  w skali  1:10  000 

na  podstawie  Bazy  Danych  Obiektów  Topograficznych  (BDOT10k)  dla  wybranego  obszaru 

województwa  podkarpackiego  część  IV  –  druga  pozycja  wykazu  wykonanych  usług),  miała 

wartość  zdecydowanie  mniejszą,  niż  200.000  złotych  i  nie  stanowiła,  jak  twierdzi  E.  sp.  z 

o.o.,  67%  zakresu  prac.  Odwołujący  zwracał  uwagę  na  zasadniczy  błąd  w  przekazanych 

przez  firmę  E.  informacjach  na  temat  doświadczenia  na  spełnianie  warunku  „opracowania 

BDOT10k". Sama nazwa podanej przez E. Sp. z o. o. w wykazie usługi („Opracowanie mapy 

topograficznej  w  skali  1:10  000  na  podstawie  Bazy  Danych  Obiektów  Topograficznych 

(BDOT10k)  dla  wybranego  obszaru  województwa  podkarpackiego  czyść  IV})  bezpośrednio 

wskazuje  na  to,  że  głównym  celem  tego  opracowania  są  mapy  topograficzne  w  skali  1:10 

000  wykonywane  na  podstawie  istniejącej  już  i  wymagającej  zaledwie  weryfikacji 

i dostosowania bazy danych topograficznych BDOT10k. Oczywistością jest, że czym innym 

zakresowo jest weryfikacja i dostosowanie bazy danych obiektów topograficznych BDOT10k 

na potrzeby opracowania map topograficznych w skali 1:10 000, a czym innym opracowanie 

tej bazy (BDOT10k), jak wymaga Zamawiający.  

Odwołujący  kwestionował  zakres  oraz  wartość  usługi  polegającej  na  opracowaniu 

bazy BDOT10k podaną w wykazie usług. 

Podając  własne  wyliczenia,  na  podstawie  wglądu  w  zakładane  przez  firmę  E.  Sp. z o. o. 

parametry kosztowe wykazywanej pracy, Odwołujący wywodził, że podana w wykazie usługa 

nie spełnia wymagań określonych w STWZ niniejszego postępowania, ponieważ jej wartość 

dotycząca  wymaganego  przez  Zamawiającego  zakresu  opracowania  bazy  BDOT10k  nie 

spełnia kryterium kwotowego (nie mniej niż 200 000zł brutto), a wynosi jedynie 141 214,57 zł 

brutto.  

Odwołujący  kwestionował  także  usługę  wskazaną  w  pozycji  1  wykazu  usług, 

tj. usługę wykonaną na rzecz G. J.P.. Abstrahując od wiarygodności referencji wystawionych 

przez    J.P.  na  rzecz  spółki  E.  sp.  z  o.o.,  w  której  jest  ona  Prezesem  Zarządu,  usługi 

wymienione w referencji nie odpowiadają warunkowi określonemu w SIWZ. 

Jak wynika z treści referencji z dnia 17.11.2016 r. wystawionych przez  J.P. G. dla E. sp. z 

o.o. usługa docelowo wykonywana była m. in. dla W.P. {powiat B.,S.,S.,W.,O.). Wykonawca 

E. sp. o.o. posłużył się doświadczeniem nabytym w trakcie realizacji tej usługi przy składaniu 

oferty  w  postępowaniu  na  opracowanie  35  cyfrowych  arkuszy  mapy  topograficznej  w  skali 

1:10 000 na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych (BDOT10k) dla wybranego 

obszaru  województwa  dolnośląskiego  wraz  z aktualizują  zbiorów  danych  BDOT10k 

prowadzonym  przez  zamawiającego  -W.D.,  gdzie  wymogiem  było  także  doświadczenie  w 

zakresie  wykonania  bazy  BDOT10k.  Odwołujący  podawał,  że  warunek  doświadczenia 

w przywołanym  wyżej  postępowaniu  był  tożsamy,  jak  w  niniejszym  postępowaniu, 

a Zamawiający - W.D. wykluczył Wykonawcę E. sp. z o.o. na podstawie  art 24 ust 2 pkt 2) 

ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wykluczenia 

z  postępowania  wykonawcy  E.  sp.  z  o.o.,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

niedbalstwa  lub  co  najmniej  lekkomyślności  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  które  to  informacje 

miały istotny wpływ na wybór ofert Wykonawcy E. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia,  Odwołujący  podnosił,  że  ma  on  bezpośredni 

związek  z  zarzutem  naruszenia  przez  Zamawiającego  art  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

i udowodnienie  zaistnienia  wprowadzenia  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji  odnośnie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane w ramach zarzutu nr1. 

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca E. sp. z o.o. w sposób celowy i zamierzony wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przedstawiając  informacje  odnośnie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 lit d tiret pierwsze. 

Wykonawca 

umyślnie 

przekazał 

Zamawiającemu 

informacje 

mając 

ś

wiadomość 

szkodliwości skutku swojego zachowania i celowo do niego zmierzając.  

3) art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych — poprzez wielokrotne wzywanie 

przez Zamawiającego Wykonawcy E. sp. z o.o. do wyjaśnień odnośnie złożonych wyjaśnień 

ceny rażąco niskiej i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. sp. z o. o., jako zawierającej 

rażąco  niską  cenę  wobec  uznania  przez  Zamawiającego,  że  w wyjaśnieniach  E.  sp.  z  o.o. 

nie zawarł wszystkich elementów kosztotwórczych. 

Odwołujący podawał, iż pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał E. 

sp.  z  o.  o.  do  udzielenia  wyjaśnień  oraz  złożenia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  celu  ustalenia,  czy  złożona  oferta  zawiera  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wezwanie  Zamawiającego  było 

podyktowane  faktem,  iż  cena  zaoferowana  przez  E.  sp.  z  o.o.  jest  niższa  o  37,05%  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia  podstawowego  powiększonej  o  należny  podatek  VAT, 

oraz o 48,83% od średniej ze złożonych ofert. 

Odwołujący  wywodził,  iż  zgodnie  z  art.  90  ust  1  Pzp  obowiązkiem  wykonawcy 

wezwanego,  tak  jak  powyżej,  jest  złożenie  przekonujących  wyjaśnień,  że  zaproponowana 

cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku natomiast, gdy przedłożone wyjaśnienia 

pozostawiają  wątpliwości,  co  do  tego,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę 

zaoferowaną  w  ofercie  będzie  możliwe,  a  tym  samym  potwierdzają  istnienie  ceny  rażąco 

niskiej  w  danej  ofercie,  Zamawiający  obligatoryjnie,  na  podstawie  art.  90  ust  3  Prawa 

zamówień  publicznych,  odrzuca  tę  ofertę. Tymczasem  według  Odwołującego,  pismo  z  dnia 

29  listopada  2016r.,  ujawnione  na  obecnym  etapie  Odwołującemu,  złożone  przez  E.  jako 

wyjaśnienie ceny rażąco niskiej nie zawiera żadnych elementów wyjaśnień. 

W ocenie Odwołującego przedstawienie wyjaśnień, które pozostawiają wątpliwości, co 

do sposobu wyliczenia ceny, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień — 

takie  działanie  wykonawcy  powinno  zostać  zakwalifikowane  jako  złożenie  wyjaśnień,  które 

jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty, co 

winno  skutkować  odrzuceniem  oferty  na  ww.  podstawie  prawnej.  Niemniej  jednak 

z prowadzonej  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym,  a  E.  sp.  z  o.o.  wynika,  że 

złożonymi,  na  w/w  wezwanie  z  dnia  25  listopada  2016r.  wyjaśnieniami,  E.  sp.  z  o.o.  nie 

wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. W szczególności tezę tę potwierdza 

pismo zawierające prośbę o kolejne wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2016 r., które Odwołujący 

cytował  w  odwołaniu  „W  związku  z  wyjaśnieniami  otrzymanymi  w  dniu  31.11.2016r. 

Zamawiający  informuje,  że  Wykonawca  nie  potwierdził  wyczerpująco,  iż  cena 

zaproponowanej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca nie określił należycie 

szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny, o tym mówi art. 90 ust 

1  ustany  Prawo  zamówień  publicznych.”.  W  konsekwencji  Odwołujący  argumentował,  że 

o ile  przyjąć  za  słuszny  pogląd  wyrażany  w  orzecznictwie  KIO  o  dopuszczalności 

wielokrotnego  wzywania  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  w  sytuacji  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  treści  przedkładanych  kolejno  wyjaśnień,  o  tyle  nie  można  uznać  za 

prawidłową  czynność,  jaką  będzie  kolejne  wezwanie,  w  którym  Zamawiający  nie  dąży  do 

wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, a prowadzi pertraktacje i polemikę 

ze  złożonymi  wyjaśnieniami,  wskazując  bezpośrednio  na  niewycenienie  przez  wykonawcę 

wszystkich  elementów  oferty  (tak  m.in.  KIO  1099/15:  Wobec  treści  wyjaśnień  złoconych 

przez  Odwołującego,  w  ocenie  Izby,  brak  podstaw  do  wezwania  do  Złocenia  dodatkowych 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  Izby  stoi  temu  na  przeszkodzie 

przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, który w określonych 

okolicznościach  kreuje  dla  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień, 

czemu Zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90 

ust  3  Prawa  zamówień  publicznych,  Zamawiający  zobowiązany  jest  zająć  stanowisko 

i dokonać  ich  oceny.  Rolą  Zamawiającego  nie  jest  dokonywanie  wielokrotnej  oceny 

wyjaśnień składanych wobec kolejnych wezwań Zamawiającego.  

Konkludując,  pismo  z  dnia  29  listopada  będące  odpowiedzią  E.  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  w  sposób  oczywisty  wobec  jego  treści 

powinno  być  w  ocenie  Odwołującego  zakwalifikowane  jako  nieudzielanie  wyjaśnień  ceny 

rażąco niskiej co winno skutkować odrzuceniem oferty E. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy 

Pzp.  Kolejne  natomiast  pisma  kierowane  w  tej  kwestii  są  bez  znaczenia  dla  oceny,  czy 

wykonawca  E.  zaoferował  cenę  rażąco  niską  w  kontekście  ziszczenia  się  podstaw  do 

odrzucenia oferty w oparciu o pismo z dnia 29 listopada na podstawie art. 90 ust 3 ustawy 

Pzp. 

4)  art  24  ust  1  pkt  12  w  zw.  z  par.  2  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia 

26 lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ewentualnie  art.  26  ust  3  Prawa 

zamówień  publicznych;  ewentualnie  art.  26  ust  4  Prawa  zamówień  publicznych  w  związku 

z tym, że treść zaświadczenia z banku złożona przez E. sp. z o.o. nie potwierdza posiadania 

przez ten podmiot wymaganej SIWZ wysokości zdolności finansowej. 

Zdaniem Odwołującego, w treści zaświadczenia z banku Wykonawcy E. sp. z o.o., nie 

wskazano, że posiada on zdolność kredytową, ale że będzie ją posiadał w przyszłości, i brak 

wskazania w którym momencie taką zdolność uzyska, w szczególności czy będzie to przed 

datą  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  dyskwalifikuje  tego  wykonawcę  (względnie 

należy  go  wezwać  do  uzupełnienia  dokumentu  bądź  jego  wyjaśnienia).  Badanie  zdolności 

finansowej (kredytowej), jak podnosił Odwołujący, służy  weryfikacji zdolności do  wykonania 

zamówienia. Nie jest więc wystarczające wykazanie przyszłej zdolności bez jednoznacznego 

przesądzenia,  iż  zdolność  ta  będzie  pokrywać  cały  okres  wykonywania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  począwszy  od  dnia  jej  zawarcia.  Taka  treść  zaświadczenia  nie 

może być uznana za potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

1.  unieważnienie  czynności  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia 

26 stycznia 2017 r.; 

2. dokonanie powtórnej oceny ofert; 

3.  wykluczenie  Wykonawcy  E.  sp.  z  o.o.  jako  wykonawcy,  który  na  skutek  zamierzonego 

działania,  niedbalstwa  lub  lekkomyślności  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  poprzez 

przedstawienie nieprawdziwych informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

4.  wykluczenie  Wykonawcy  E.  sp.  z  o.  o.  jako  wykonawcy,  który  nic  spełnia  warunków 

udziału w postępowaniu; 

-  ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  do  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust  3 

ustawy  Pzp  wykazu  usług  wraz  dokumentem  potwierdzającym  należyte  wykonanie  tych 

usług oraz dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku finansowego; 

5. odrzucenie oferty E. sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską ceną; 

6. wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Wnosił 

o odrzucenie zarzutów nr 1 i w stosunku do usługi nr 2 z wykazu usług E. oraz zarzutów nr 3 

i 4, ponieważ zostały wniesione po raz kolejny – pierwszy raz w odwołaniu w postępowaniu 

sygn. akt KIO 85/17, w którym Odwołujący wycofał odwołanie. Z ostrożności odnosił się do 

podniesionych zarzutów merytorycznie i uznawał je za bezzasadne. 

Do postępowania odwoławczego przystąpili: 

-  Wykonawca  E.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  K.  (dalej:  E.),  po  stronie 

Zamawiającego, 

- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G. spółka akcyjna w S., G. 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., E. spółka akcyjna w C., P.P.H.U.G. spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w P.,  I.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  S., 

O.P.G.K.G.  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Z.,  W.P.G.K.G.  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w P., O.P.G.K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

K. (dalej: Konsorcjum G.) po stronie Odwołującego. 

Zamawiający  zgłaszał  opozycję  wobec  zgłoszenia  przystąpienia  po  stronie 

Odwołującego  ze  względu  na  brak  interesu  w  przystąpieniu,  jednak Izba  opozycję  oddaliła, 

stwierdzając, że interes w  zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we 

wniesieniu  odwołania,  który  ustawodawca  wyraźnie  zawęził  do  ochrony  dość 

skonkretyzowanej  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Skoro  tak,  to  wystarczający  dla 

uznania  skuteczności  przystąpienia  jest  interes  zgłaszającego  przystąpienie  polegający  na 

oczekiwaniu,  że  w  związku  z  rozstrzygnięciem  odwołania  na  korzyść  Odwołującego, 

przystępujący zajmie wyżej sklasyfikowane miejsce w rankingu ofert. 

II.  Zamawiający  wnosił  o  odrzucenie  odwołania,  ponieważ  nie  przekazano  mu  kopii 

odwołania  –  Izba  jednak  ustaliła,  że  Zamawiającemu  została  przekazana  kopia  odwołania, 

wraz  z załącznikami  zgodnie  z  listą  zamieszczoną  pod  uzasadnieniem  odwołania,  tożsama 

z odwołaniem,  oraz  z  załącznikami,  złożonymi  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Okoliczność, że do odwołania nie załączono dowodów, wymienionych w treści uzasadnienia 

odwołania  (z  których  większość  stanowiła  część  dokumentacji  postępowania,  będącej 

w dyspozycji  Zamawiającego),  nie  może  przesądzać  o  odrzuceniu  odwołania  na  podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, ponieważ dowody można przedkładać aż 

do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zdanie drugie Prawa zamówień publicznych). 

Reasumując, nie stwierdzono zaistnienia przestanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 

Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całego odwołania. 

Niemniej  jednak  Izba  bada  możliwość  merytorycznego  rozpoznania  odwołania  także 

w odniesieniu do poszczególnych zarzutów. 

W  tym  celu  Izba  z  urzędu  dopuściła  dowód  w  postaci  dokumentacji  postępowania 

sygn. akt KIO 85/17 i ustaliła, co następuje: 

1.  Odwołujący  w  postępowaniu  sygn.  akt  KIO  85/17  złożył  odwołanie,  w  którym  zarzucał 

Zamawiającemu następujące naruszenia: 

art. 8 ust 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie 

odtajnienia  korespondencji  Wykonawcy  E.  sp.  z  o.o.  z zamawiającym,  referencji  dla  usługi 

wskazanej  w  punkcie  1  Wykazu  usług  wykonanej  na  rzecz  G.J.P.,  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  ewentualnie,  jeśli  istnieje,  to  również  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa; 

art.  7  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  -  poprzez  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  utrudnianie  wykonawcy 

zajmującemu drugą pozycję wglądu do oferty konkurenta i skorzystania ze środków ochrony 

prawnej,  w  tym  bezprawne  nieudostępnienie  wykonawcom  uzasadnienia  przyczyn,  na 

podstawie  których  Wykonawca  E.  sp.  z  o.o.  zastrzegł  części  oferty  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

poprzez  uznanie,  że  dokumenty  zastrzeżone  przez  wybranego  wykonawcę  objęte  są 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  sytuacji,  gdy  nie  zostały  spełnione  przesłanki  uznania  ich  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa, 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych - poprzez 

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który w wyniku rażącego 

niedbalstwa przedstawił informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  które  to  informacje  miały  istotny  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania  oraz  zaniechanie  odrzucenia  jego  oferty;  w uzasadnieniu  tak 

sformułowanego zarzutu Odwołujący wskazywał okoliczności faktyczne, związane z usługą z 

poz. 2 wykazu usług E., 

art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. - poprzez prowadzenie przez zamawiającego 

polemiki  z  E.  sp.  z  o.o.  odnośnie  złożonych  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  i  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  E.  sp.  z  o.o.  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  wobec 

uznania  przez  Zamawiającego,  że  w wyjaśnieniach  E.  sp.  z  o.o.  nie  zawarł  wszystkich 

elementów  kosztotwórczych  (Odwołujący  podnosił  ten  zarzut  w  oparciu  o  przypuszczenia, 

ponieważ  w  dniu  złożenia  odwołania  nie  znał  jeszcze  treści  złożonych  wyjaśnień  –  ich 

utajnienie było przedmiotem osobnego zarzutu; 

art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z § 2 ust 2 pkt 3 rozporządzenia  Ministra Rozwoju z dnia 

26 lipca  2016r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ewentualnie art. 26 ust 3; ewentualnie 

art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w związku z tym, że treść zaświadczenia z banku 

złożona  przez  E.  sp. z o.o.  nie  potwierdza  posiadania  przez  ten  podmiot  wymaganej  SIWZ 

wysokości zdolności finansowej. 

2. W odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 85/17 Zamawiający oświadczył, że uwzględnia 

zarzuty  w części  dotyczącej  naruszenia  wskazanego  w  pkt.  1,  2  i  3  odwołania  oraz  nie 

uwzględnia  zarzutów  w części  dotyczącej  naruszeń  wskazanych  w  pkt.  4,  5  i  6  odwołania. 

Równocześnie  Zamawiający  oświadczył,  że  unieważnił  zakwestionowaną  odwołaniem 

czynność  badania  i  oceny  ofert  i  ujawnił  dokumenty  uprzednio  zastrzeżona  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

3.  Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  sygn.  akt  KIO  85/17  po  stronie 

Zamawiającego  na  posiedzeniu  w  dniu  27  stycznia  2017  roku  oświadczył,  że  nie  wnosi 

sprzeciwu wobec uwzględnienia w przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 

2 i 3 odwołania. 

4. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 27 stycznia 2017 roku cofnął zarzuty wskazane w pkt. 

4, 5 i 6 odwołania. 

5. W odwołaniu niniejszym, sygn. akt KIO 238/17 Odwołujący wniósł odwołanie z zarzutami 

wymienionymi w pierwszej części uzasadnienia.  

6.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  w  postęówaniu  sygn.  akt  KIO  238/17  Zamawiający  wnosił 

o oddalenie  zarzutów  nr  1  i  2  w stosunku  do  usługi  nr  1  wykazu  usług  oraz  odrzucenie 

zarzutów 1 i 2 w stosunku do usługi nr 2 z wykazu oraz zarzutów 3 i 4, ponieważ wniesione 

one  zostały  po  raz  kolejny  –  w przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  Odwołujący 

wycofał zarzuty, a jak zauważał Zamawiający ,,Odwołujący wycofując zarzuty, uznał brak ich 

zasadności, a co za tym idzie, nie może wnosić ich po raz kolejny”. 

Izba, analizując przedstawiony wyżej stan faktyczny, stwierdziła, co następuje: gdyby 

Odwołujący nie wycofał odwołania sygn. akt KIO 85/17 w zakresie nieuwzględnionym przez 

Zamawiającego,  możliwe  byłoby,  że  wówczas  Izba  rozpatrując  odwołanie  merytorycznie, 

nawet w razie uznania zasadności niektórych zarzutów, oddaliłaby odwołanie, ponieważ jego 

uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych),  skoro  wówczas  Zamawiający,  przed  wydaniem  orzeczenia  przez  Izbę, 

unieważnił  czynność,  której  odwołanie  dotyczyło. W takiej  sytuacji  trudno  obecnie  uznawać 

ponownie  podniesione  zarzuty  za  podlegające  odrzuceniu,  mimo  że  rzeczywiście 

Zamawiający ma rację, że są to tożsame zarzuty. Choć więc do stanowiska Zamawiającego  

odnośnie kwestii formalnych można mieć wątpliwości, to Izba w pełni podziela merytoryczne 

stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia i zaświadczenia 

z banku.  

I  tak,  odnosząc  się  do  wymaganego  przez  Zamawiającego  doświadczenia,  Izba 

ustaliła,  że  w  rozdziale  VI  pkt  3  litera  d)  tiret  pierwsze  SIWZ,  Zamawiający  wymagał 

należytego  wykonania  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług 

odpowiadających  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia. 

Za  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  i  wartością  usłudze  stanowiącej  przedmiot 

zamówienia uważa się usługę polegającą na opracowaniu BDOT10k o wartości nie mniejszej 

niż  200.000  złotych.  E.  umieścił  w  wykazie  usług  dwie  takie  usługi,  które  Odwołujący 

kwestionował.  Argumentacja  Odwołującego  jednak  nie  przekonała  składu  orzekającego  – 

Zamawiający przy opisie sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu nie posługiwał się 

pojęciem  ustawowym,  dlatego  użyte  pojęcia  powinno  się  interpretować  zgodnie  z  ich 

powszechnym  rozumieniem,  w  świetle  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Zawężająca 

interpretacja  warunku  prowadziłaby  do  stwierdzenia,  że  tylko  Odwołujący  spełnia  warunek 

udziału w postępowaniu. 

Izby  nie  przekonała  również  argumentacja  odwołania  w  odniesieniu  do 

kwestionowanej wartości usługi – w ocenie Odwołującego, jedna z usług wykonanych przez 

E.  nie  przekroczyła  minimalnej  wartości  oczekiwanej  przez  Zamawiającego,  tj. 200 000 zł. 

Była to usługa stanowiąca część usługi o większym zakresie, niż konieczny do wykazania się 

spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  przedstawiał  różne  własne 

wyliczenia,  mające  prowadzić  do  wyodrębnienia  wartości  spornej  usługi,  za  każdym  razem 

różniące  się  o  pewną  kwotę.  W  toku  tego  i  poprzedniego  postępowania  odwoławczego 

w trakcie  wyliczeń  podawał  też  wartości  zbliżone  do  200 000zł.  W konsekwencji  w  ocenie 

Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  E.  nie  wylegitymował  się  wykonaniem  usługi  o wartości 

oczekiwanej przez Zamawiającego.  

Konsekwencją  nieuwzględnienia  zarzutów  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z 

art.  7  ust  1  i  3  Prawa  zamówień  publicznych  -  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  E.  sp.  z  o.o.,  który  nie  spełnia  warunku  doświadczenia,  było 

również  nieuwzględnienie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Prawa  zamówień 

publicznych:  Izba  nie  stwierdziła,  aby  E.  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  niedbalstwa 

lub  co  najmniej  lekkomyślności  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji, że spełnia warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucał  też  naruszenie  art.  24  ust  1  pkt  12  w  zw.  z  par.  2  ust.  2  pkt  3 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26 lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia 

(ewentualnie  art.  26  ust  3  Prawa  zamówień  publicznych;  ewentualnie  art.  26  ust  4  Prawa 

zamówień publicznych) w związku z tym, że treść zaświadczenia z banku złożona przez E. 

sp.  z  o.o.  nie  potwierdza  posiadania  przez  ten  podmiot  wymaganej  SIWZ  wysokości 

zdolności finansowej. Zdaniem Odwołującego, w treści zaświadczenia  z banku Wykonawcy 

E.  sp. z o.o.,  nie  wskazano,  że  posiada  on  zdolność  kredytową,  ale  że  będzie  ją  posiadał 

w przyszłości, i brak wskazania w którym momencie taką zdolność uzyska, w szczególności 

czy  będzie  to  przed  datą  zawarcia  umowy  o  zamówienie  publiczne,  dyskwalifikuje  tego 

wykonawcę.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  nie  ma  racji,  ponieważ  z  treści 

zaświadczenia  nie  można  wnosić,  że  wykonawca,  którego  ono  dotyczy,  obecnie  nie  ma 

zdolności  kredytowej,  a  będzie  ją  posiadał  dopiero  w  przyszłości.  Zaświadczenie  banku 

z 16 listopada  2016  r.  ma  określony  kontekst  –  już  chociażby  z  jego  treści  wynika,  że 

konstatacja  zawarta  w  zaświadczeniu  opiera  się  na  ,,analizie  zdolności  kredytowej 

dokonanej  w  oparciu  o  dostarczoną  prognozę  finansową  na  lata  2016-2031  oraz  roczne 

zeznanie podatkowe CIT 8 za rok 2015”. W konsekwencji, zdaniem Izby, w pełni uprawnione 

jest przyjęcie, że bank przeanalizował zdolność kredytową wykonawcy i na podstawie tejże 

analizy, a nie na podstawie nieskonkretyzowanych przypuszczeń związanych z przyszłością, 

ocenił ją na kwotę do 500 000 zł. Konkludując, Izba uznała zarzut za nieuzasadniony. 

Odwołujący  zarzucał  także  naruszenie  art.  90  ust  1  i  art.  90  ust  3  Prawa  zamówień 

publicznych  —  poprzez  wielokrotne  wzywanie  przez  Zamawiającego  Wykonawcy  E.  sp.  z 

o.o.  do  wyjaśnień  odnośnie  złożonych  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  i  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  E.  sp.  z  o.  o.,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  wobec  uznania  przez 

Zamawiającego,  że  w wyjaśnieniach  E.  sp.  z  o.o.  nie  zawarł  wszystkich  elementów 

kosztotwórczych. Odnośnie tego zarzutu nie było żadnych wątpliwości, że został wniesiony w 

terminie,  ponieważ  dopiero  po  wniesieniu  piewszego  odwołania  Zamawiający  ujawnił 

Odwołującemu  wyjaśnienia  złożone  przez  E.  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny,  i  dopiero  w 

kontekście obu wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na dwoa kolejno po sobie następujące 

wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

Odwołujący  mógł  postawić  prawidłowo  skonstruowany  zarzut,  w  oparciu  o  kompletną 

podstawę faktyczną. 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  25  listopada  2016  r.  Zamawiający  po  raz  pierwszy 

wezwał  E.  sp.  z  o.  o.  do  udzielenia  wyjaśnień  oraz  złożenia  dowodów  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  celu  ustalenia,  czy  złożona  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wezwanie 

Zamawiającego  było  podyktowane  faktem,  iż  cena  zaoferowana  przez  E.  sp.  z  o.o.  jest 

niższa  o  37,05%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  podstawowego  powiększonej 

o należny podatek VAT, oraz o 48,83% od średniej ze złożonych ofert. 

Odwołujący trafnie w ocenie Izby wywodził, iż zgodnie z art. 90 ust 1 Prawa zamówień 

publicznych  obowiązkiem  wykonawcy  wezwanego,  tak  jak  powyżej,  jest  złożenie 

przekonujących  wyjaśnień,  że  zaproponowana  cena  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

W przypadku  natomiast,  gdy  przedłożone  wyjaśnienia  nie  są  przekonujące  co  do  tego,  że 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  zaoferowaną  w  ofercie  będzie  możliwe,  tym 

samym  potwierdzają  istnienie  ceny  rażąco  niskiej  w  danej  ofercie,  i  Zamawiający 

obligatoryjnie, na podstawie art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, powinien odrzucić  tę 

ofertę. Tymczasem, według Odwołującego, pismo z dnia 29 listopada 2016r., ujawnione na 

obecnym  etapie  Odwołującemu,  złożone  przez  E.  jako  wyjaśnienie  ceny  rażąco  niskiej  nie 

zawiera żadnych elementów wyjaśnień. Rzeczywiście, podano w nim tylko rozbicie ceny na 

poszczególne składniki. 

Z  przepisu  art.  90  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych  wprost  wynika,  że 

przedstawienie wyjaśnień, które są niewystarczające, skutkuje odrzuceniem oferty. Z pisma 

Zamawiającego  -  wezwania  z  dnia  6  grudnia  2016  r.  do  kolejnych  wyjaśnień,  wynika 

jednoznacznie,  że  Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  E.  za  niewystarczające:  „W  związku  z 

wyjaśnieniami otrzymanymi w dniu 31.11.2016r. Zamawiający informuje, że Wykonawca nie 

potwierdził  wyczerpująco, iż cena zaproponowanej przez niego oferty nie jest rażąco niska. 

Wykonawca  nie  określił  należycie  szczegółowo  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  jej  ceny,  o  tym  mówi  art.  90  ust  1  ustany  Prawo  zamówień  publicznych.”.  Rację 

zatem miał Odwołujący twierdząc, że w tych okolicznościach kolejne wezwanie nie może być 

uznane  za  prawidłowe.  W  przepisach  Prawa  zamówień  publicznych  nie  została 

sformułowana  zasada  ,,jednokrotnego  wzywania”,  ale  w  ocenie  Izby  wzywanie  ,,do  skutku” 

jednego  z  wykonawców  po  stwierdzeniu,  że  jego  wyjaśnienia  nie  sprostały  wymogowi 

wykazania  poziomu  zaoferowanej  ceny  prowadzi  do  naruszenia  podstawowych  zasad 

udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 Prawa zamówień publicznych. Jest 

to  pogląd  jednolicie  prezentowany  w  orzeczeniach  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Nie  można 

uznać  za  prawidłową  czynności,  jaką  będzie  kolejne  wezwanie,  w  której  Zamawiający  nie 

dąży  do  wyjaśnienia  treści  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień,  a  prowadzi  pertraktacje 

i polemikę  ze  złożonymi  wyjaśnieniami,  wskazując  bezpośrednio  na  niewycenienie  przez 

wykonawcę  wszystkich  elementów  oferty:  wobec  treści  wyjaśnień  złoconych  przez 

Odwołującego,  w  ocenie  Izby,  brak  podstaw  do  wezwania  do  złożenia  dodatkowych 

wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  Izby  stoi  temu  na  przeszkodzie 

przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, który w określonych 

okolicznościach  kreuje  dla  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień, 

czemu Zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90 

ust  3  Prawa  zamówień  publicznych,  Zamawiający  zobowiązany  był  zająć  stanowisko 

i dokonać  ich  oceny.  Rolą  Zamawiającego  nie  jest  dokonywanie  wielokrotnej  oceny 

wyjaśnień składanych wobec kolejnych wezwań Zamawiającego (sygn. akt KIO 1099/15). 

Wobec  powyższych  okoliczności,  pismo  z  dnia  29  listopada  2016  r.  będące 

odpowiedzią E. na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej i konstatacja 

Zamawiającego  w  kolejnym  wezwaniu,  iż  złożone  do  tej  pory  wyjaśnienia  są 

niewystarczające  –  prowadzi  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji. 

9  oraz  art.  192  ust.  10 Prawa  zamówień    publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwoławczym  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………