Sygn. akt: KIO 2383/17
WYROK
z dnia 27 listopada 2017 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2017 roku, w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 roku przez
wykonawcę B.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R.
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasta Sanok
przy
udziale
wykonawcy
K.B.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w R. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2383
/17 po stronie Zamawiającego
orzeka
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze
tj.
oferty
wykonawcy
K.B.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w R. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa dworca autobusowego na dworzec
multi
modalny przy ul. Lipińskiego w Sanoku w ramach zadania pn. „Wdrożenie
zintegrowanego systemu ograniczenia niskiej emisji w ramach systemu transportu
w MOF Sanok-
Lesko" współfinansowanego ze środków RPO WP 2014-2020,
zgodnie z zawartą umową nr RPPK.05.04.00-18-0001/16- 00"".
Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy K.B. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w R. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru
o
ferty najkorzystniejszej z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W pozostałym zakresie zarzutów odwołania nie uwzględnia.
Kosztami postępowania obciąża K.B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w R. i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gmina Miasta Sanok na rzecz wykonawcy B.S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 2383/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Miasta Sanok - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Przebudowa,
rozbudowa, nadbudowa dworca autobusowego na dworzec multimodalny przy ul.
Lipińskiego w Sanoku w ramach zadania pn. „Wdrożenie zintegrowanego systemu
ograniczenia niskiej emisji w ramach systemu transportu w MOF Sanok-Lesko"
współfinansowanego ze środków RPO WP 2014-2020, zgodnie z zawartą umową nr
RPPK.05.04.00-18-0001/16- 00"
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2017 roku pod numerem 584379-N-2017.
13 listopada 2017 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
K.B.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. (dalej: K.B.), która to oferta
winna podlegać odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B.,
której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SWIZ),
b)
art. 91 ust 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B.
poprzedzony bezprawnym poprawieniem w niej nieusuwalnych błędów jako
oczy
wistych omyłek pisarskich,
c)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B.
poprzedzony wyjaśnieniem „celu ustalenia rzeczywistej treści oferty" prowadzącym
do bezprawnej zmiany treści oferty,
d) art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt. 2 przez wybór oferty wykonawcy K.B. pomimo,
że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny,
e)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wybór oferty wykonawcy K.B., a
tym samym niezastosowanie się do obowiązku przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, oraz udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a także przeprowadzenia
ponownej czynności badania i oceny ofert; obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy;
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania -
posiadając interes
w uzyskaniu zamówienia, poniósł szkodę. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo
dokonując czynności badania i oceny ofert pozbawił Odwołującego możliwości realizacji
zamówienia. Wykonanie powyższych czynności zgodnie z obowiązującymi przepisami
spowodowałoby, że oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Powyższe czyni
więc zadość wymaganiom do wniesienia odwołania, określonym w przepisie art. 179 ust. 1
ustawy.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Pismem, doręczonym dnia 8 listopada br. Zamawiający poinformował Odwołującego,
że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót
budowlano-
montażowych dla zadania pn.: Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa dworca
autobusowego na dworzec multimodalny przy ul. Lipińskiego w Sanoku dokonał wyboru
oferty K.B. jako najkorzystniejszej. Wyboru ww.
oferty dokonano pomimo, że Odwołujący
pismem z dnia 18 października 2017 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę na niezgodność
złożonej przez K.B. oferty z treścią SIWZ. W uzasadnieniu ww. pisma Odwołujący wskazał,
że w stanowiącym integralną część oferty kosztorysie Wykonawcy (w zakresie kosztorysu
instalacji elektrycznych -
rozdział dotyczący Tablic) wyceniono jedynie pięć elementów
W tym miejscu w treści odwołania tabela
podczas gdy zgodnie z wymogami Zamawiającego kosztorys instalacji elektrycznych w ww.
zakresie powinien
obejmować sześć elementów
W tym miejscu w treści odwołania tabela
Odwołujący podniósł, że zestawienie zawarte w tabelach wskazuje na wyraźne rozbieżności
pomiędzy kosztorysem ofertowym K.B. a wzorem kosztorysu, opracowanym przez
Zamawiającego. Rozbieżności te polegają zarówno na pominięciu niektórych pozycji
kosztorysu (nie wyceniono robót związanych z prefabrykacją tablic TRW1, TRW2, TRW3),
jak i na zmianie ilości jednostek określonych w kosztorysie (zmieniono ilość oferowanych
rozdzielnic skr
zynkowych mocowanych przez przykręcenie).
Podobna sytuacja nastąpiła w zakresie kosztorysu instalacji elektrycznych (rozdział
dotyczący instalacji zasilania gwarantowanego) gdzie K.B. wycenił jedynie sześć pozycji:
W tym miejscu w treści odwołania tabela
Z
godnie z wymogami opisanymi przez Zamawiającego kosztorys instalacji elektrycznych
(rozdział dotyczący instalacji zasilania gwarantowanego) powinien zawierać siedem pozycji.
W tym miejscu w treści odwołania tabela
Odwołujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym wykonawca całkowicie pominął wycenę
robót związanych z dostawą baterii kondensatorów.
Odwołujący wskazał, że w związku z ww. zastrzeżeniami, Zamawiający w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy
wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, że pomimo braku wyceny
kosztów prefabrykacji tablic TRW1, TRW2 oraz TRW3 (3 szt.) oraz braku wyceny kosztów
dostawy baterii kondensatorów w kosztorysie ofertowym uwzględnił ich wartość w cenie
oferty, w określonych pozycjach kosztorysu ofertowego. Jednocześnie Zamawiający
pop
rawił, w jego ocenie, oczywistą omyłkę pisarską, przez zmianę ilości oferowanych
rozdzielnic skrzynkowych mocowanych przez przykręcenie, z 8 do 11.
Wykonawca pismem z dnia 23 października 2017 r. wyraził zgodę na poprawę ww. omyłki
pisarskiej w przedłożonym kosztorysie ofertowym na wykonanie instalacji elektrycznych oraz
wyjaśnił, że pominięte w treści kosztorysu koszty prefabrykacji tablic TRW1, TRW2 i TRW3,
w wysokości 5 244,00 zł, zostały ujęte w pozycji 154 kosztorysu ofertowego architektura i
konstrukcja ("
dostawa i zabudowa wind 2 przystankowych zewnętrznych, przy rampie /...)",
zaś koszt wykonania robót określonych w pozycji 115 "dostawa baterii kondensatorów" w
wysokości 9 337,00 zł netto kpl. został ujęty w pozycji 1 kosztorysu ofertowego - Instalacje
elektryczne ("prefabrykacja rozdzielni RG kpl.1"),
w oferowanej cenie 45 837,35 zł netto.
Zamawiający przyjął ww. wyjaśnienia za wystarczające, w następstwie czego wybrał ofertę
złożoną przez K.B. jako najkorzystniejszą w postępowaniu.
Z takim postępowaniem Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, w opinii Odwołującego
rozstrzygnięcie te zostało wydane bez gruntownej analizy zaistniałej sytuacji z pominięciem
zarówno stanu faktycznego jak i stanu prawnego sprawy. Treść przedmiotowej oferty nie
odpowiad
ała bowiem treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i jako taka
powinna zostać odrzucona.
Sprzeczność treści Oferty K.B. z SWIZ
A
naliza treści SIWZ, a w szczególności § 16 pkt 4 wzoru umowy (stanowiącego Rozdział II
Specyfikacji) o treści „rozliczenie za wykonane roboty odbywać się będzie fakturami
częściowymi w oparciu o kosztorysy powykonawcze" jednoznacznie przesądza, że w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wynagrodzenie w formie kosztorysowej.
Dlatego też każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie był zobligowany wraz z
ofertą przedstawić (zgodnie z zapisem pkt 13.5 tiret 3 Specyfikacji) kosztorys ofertowy
„zgodny z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu przygotowanym przez
Zamawiającego". Wybrana przez Zamawiającego oferta firmy K.B. nie spełnia jednak
powyższego wymogu w ocenie Odwołującego, co stanowi podstawę do jej odrzucenia, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
. Zawiera ona bowiem kosztorys sporządzony na
podstawie przedmiaru zamieszonego w innym, uniewa
żnionym postępowaniu, a tym samym
jej treść, jest niezgodna z treścią SWIZ.
Z
łożone przez firmę K.B. wyjaśnienia, jakoby pominięte pozycje kosztorysowe zostały
uwzględnione w innych rubrykach, nie polegają na prawdzie. Nie były one bowiem pierwotnie
uwzględnione przez Zamawiającego w dokonanych przedmiarach, stąd też Wykonawca nie
mógł mieć wiedzy co do konieczności ich uwzględnienia w innych rubrykach. Treść złożonej
oferty w sposób wyraźny i bezsprzeczny nie odpowiada zatem SWIZ, stąd też złożone przez
ww
. Wykonawcę wyjaśnienia, korygujące dostrzeżone błędy, należy traktować jako
nieuprawnioną próbę uzupełnienia wadliwie złożonej oferty.
Wyjaśniając powyższe wskazuję, iż w dniu 17 sierpnia 2017 r. Zamawiający unieważnił
prowadzone uprzednio postępowanie dla zadania pn.: "Przebudowa, rozbudowa,
nadbudowa dworca autobusowego na dworzec multimodalny przy ul. Lipińskiego w Sanoku",
w ramach którego posługiwał się wzorem kosztorysu identycznym jak kosztorys przedłożony
przez firmę K.B. z niniejszej sprawy.
Na potrzeby tego
postępowania kosztorys został jednak zmieniony, m.in. przez dodanie
nowych pozycji podlegających odrębnej wycenie oraz przez zmianę ilości rozdzielnic
skrzynkowych, czego firma K.B.,
jak się wydaje, nie zauważyła. Aktualny i wiążący kosztorys
elektryczny został opublikowany przez Zamawiającego w dniu 29 września 2017 r. Jak
wynika jednak z porównania ww. dokumentów, K.B. bazował na "starych" dokumentach, nie
uwzględniających
w
ogóle
wprowadzonych
przez
Zamawiającego
zmian
w opisie przedmiotu z
amówienia.
Dowód: dokumentacja przetargowa - w tym przede wszystkim wzory kosztorysów
Ofertowych udostępnione przez Zamawiającego w ramach zadania o numerze
referencyjnym TI.271.7.2017 na stronie:
http://bip.um.sanok.pl/?c=mdTresc-cmPokazTresc-
/stan na dzień 12 listopada 2017r/.
Nie można zatem uznać za wiarygodne twierdzeń Wykonawcy, że dodane przez
Zamawiającego pozycje zostały ujęte w innych rubrykach. Skoro Wykonawca "nie zauważył"
rozszerzenia
/sprecyzowania przez Zamawiającego zakresu prac o konieczność wykonania
i odrębnej wyceny) tablic rozdzielczych czy baterii kondensatora, trudno uznać, by z góry
przewidując konieczność ich wykonania w podanej przez Zamawiającego ilości, ich wartość
została dodana przez Wykonawcę do innych rubryk. Zwłaszcza, że tablice rozdzielcze wind
TRW1, TRW2 oraz TRW3 nie zostały uwzględnione w przedmiarach ww. robót.
Odwołujący wskazał, że słusznie zauważyli Oferenci przed terminem składania ofert,
"w dokumentacji zaprojektowano tablice rozdzielcze wind TRW1, TRW2, TRW3 natomiast
przedmiar nie obejmuje tego zakresu” (pytanie nr 3 opublikowane w dniu 29 września 2017
r.). Z uwagi na powyższe, do Zamawiającego zwrócono się z prośbą o korektę przedmiaru
bądź o potwierdzenie, że tego zakresu nie należy ujmować w ofercie. W odpowiedzi na tak
zadane
pytanie, Zamawiający wskazał, że koszt tablic TRW!, TRW2 i TRW3 należy ująć w
załączonym przedmiarze branży elektrycznej w poz. nr 11. Podobnie, jakkolwiek w
dokumentacji zaprojektowano baterię kondensatorów wraz z jej zasilaniem, to przedmiar nie
obejmował tego zakresu. W dniu 29 września 2017 r. Zamawiający w odpowiedzi na kolejną
prośbę Oferentów o korektę przedmiarów bądź o potwierdzenie, że tego zakresu nie należy
ujmować w ofercie, nakazał Wykonawcom, by Koszt baterii kondensatorów ująć w
załączonym przedmiarze branży elektrycznej w poz. nr 115.
Powyższe świadczy wprost o niezgodności treści oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia. Posługując się nieaktualnymi dokumentami Wykonawca w treści złożonej oferty
zaoferował bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią skorygowanej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W sytuacji natomiast, w której treść oferty nie
odpowiada SIWZ konieczne jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
Z
aniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego prowadzi również do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców.
Konieczność wykonania kosztorysu zgodnie z wymogami SIWZ przez każdego wykonawcę.
Odwołujący wskazał, że ogłaszając postępowanie przetargowe Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w sposób bardzo szczegółowy i rzetelny, za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych. Zamawiający w tych dokumentach, w
szczególności we wzorach kosztorysów ofertowych, określił sposób obliczania ceny
jednostkowej danego asortymentu robót, wymieniając enumeratywnie zakres robót, który
składać się będzie na przedmiot zamówienia, jednostkę miary oraz ilość. W udzielanych
wykonawcom
odpowiedziach Zamawiający podawał wprost, pod którą rubryką należy wpisać
poszczególne koszty tak, by złożone oferty były porównywalne oraz - z uwagi na
zastosowany kosztorysowy system rozliczania robót - by bez problemów rozliczyć się z
w
ykonawcą na etapie realizacji umowy.
Co więcej, w treści SIWZ wielokrotnie podkreślano konieczność wyceny każdego elementu
wskazanego przez Zamawiającego. Dla przykładu Odwołujący powołał pkt. 13.5 SIWZ,
zgodnie z którym: "Cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego:
cenę jednostkową oraz wartość pozycji jednostkowej należy określić z dokładnością do
0,01 zł.
wartość pozycji jednostkowej musi być iloczynem: ilości pozycji jednostkowej i ceny
jednostkowej,
zakres robót w kosztorysie ofertowym musi być zgodny z zakresami robót określonymi we
wzorze kosztorysu przygotowanym przez Zamawiającego,
w cenach jednostkowych należy uwzględnić wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia.”
Zgodnie natomiast z pkt. 13.6. SIWZ -
"Rozliczenie wykonania robót odbywać się będzie wg.
rzeczywistego obmiaru z natury w oparciu o ryczałtowe ceny jednostkowe pozycji
przedmiarowych z kosztorysu ofertowego."
Dodatkowo, na ostatniej stronie wzoru formularza oferty wyraźnie zastrzeżono, że „do oferty
należy dołączyć kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony na podstawie dostarczonych
kosztorysów, zgodny, co do ilości pozycji przedmiarowych ich treści i przedmiarów, oraz
kosztorys ofertowy w wersji elektronicznej na nośniku CD sporządzony w pliku
elektronicznym
[kosztorys
ofertowy
wersja
elektroniczna.xls]
wykonany
przez
Zamawiającego.”
Zamawiający kładł zatem duży nacisk na precyzyjne podanie poszczególnych cen
jednostkowych
oraz na konieczność sporządzenia oferty zgodnie z opracowanym przez
niego kosztorysem.
W świetle powołanych powyżej postanowień SIWZ, nie można zatem
uznać, by w tym postępowaniu dopuszczalne było przenoszenie części kosztów pomiędzy
pozycjami cen jednostkowych. Zwłaszcza, iż pozostali wykonawcy składali bardzo wiele
pytań - w tym pytań dotyczących pominiętych przez ww. wykonawcę pozycji, celem
ustalenia, w której z rubryk dane wartości winny być wpisane. Zaniechanie weryfikacji ww.
okoliczności, a także, zaniechanie zapoznania się z odpowiedziami na pytania zadawane
przez in
nych wykonawców, świadczy o niedbalstwie i braku rzetelności w sporządzaniu
oferty a także o błędzie w obliczeniu ceny. Globalna wartość oferty nie uwzględnia bowiem
wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia.
Natomiast samo działanie Zamawiającego, polegające na wyborze oferty K.B. traktować
należy nie inaczej jak odstąpienie na etapie oceny ofert od stosowania uprzednio
zakreślonych wykonawcom warunków, co świadczy o naruszeniu art. 7 ustawy. Pomimo
wyraźnego nakazu złożenia oferty zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego,
Zamawiający zaakceptował złożoną przez K.B. ofertę niespełniającą wymagań SIWZ.
Niedopuszczalność zmiany treści zawartego w ofercie oświadczenia woli po upływie terminu
składania ofert.
Złożony kosztorys i jego zgodność z przedmiarem robót ma znaczenie dla oceny ważności
wybranej oferty nie tylko z punktu widzenia wyżej powołanych postanowień SIWZ, lecz
także, a może i przede wszystkim, z uwagi na fakt, że K.B. składając ofertę przedstawiła
określonej treści oświadczenie woli, które musi być dla niej wiążące. A skoro zasadą w
przedmiotowym postępowaniu był kosztorys ofertowy i rozliczanie robót według kosztorysu,
to niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w ty
m zakresie po złożeniu oferty przez
dopisanie
brakujących pozycji czy też uznanie, że znajdują się one w innych miejscach.
Wprowadzenie nowych informacji do treści oferty, nawet w związku z wyjaśnieniami
wybranego wykonawcy stanowi bowiem zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne w
świetle przepisu art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art.
66 § 1 kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli złożonym drugiej stronie w celu
zawarcia umowy, określającym istotne postanowienia tej umowy, a więc treść oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
, to treść takiego oświadczenia. Jaka ma być ta treść,
ustalił Zamawiający w SIWZ i to wymaganie wykonawcy musieli spełnić. Kosztorys ofertowy
jest przecież bezspornie częścią oferty, gdyż zawiera w sobie określenie jej przedmiotu oraz
cen, a więc dwa najważniejsze elementy oferty i dlatego nie można powiedzieć, że dana
treść kosztorysu jest tylko wymogiem formalnym nieskutkującym jej odrzuceniem. Jeśli
Zamawiający wymaga złożenia oświadczenia o pewnej treści, tj. zawierającego dane
informacje, powinno ono być tak złożone, aby te informacje były w nim zawarte. W
przeciwnym razie oferta taka musi zostać odrzucona. Zwłaszcza, że prawodawca użył w
przepisie art. 89 sformułowania Zamawiający „odrzuca", a nie „może odrzucić" co przesądza
o obligatoryjnym charakterze tej czynności.
Nie jest również zasadne twierdzenie, że skoro wykonawca zadeklarował w ofercie, że
zapoznał się z SIWZ i że zakres prac przewidzianych do wykonania jest zgodny z zakresem
objętym specyfikacją, to deklaracja taka zastępuje braki w ofercie w zakresie szczegółowego
przedstawienia wymaganych pozycji. Nie ma wątpliwości, iż skoro Zamawiający wymagał w
SIWZ i projekcie umowy sporządzenia kosztorysu ofertowego, którego zakres musiał być
zgodny z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu przygotowanym przez
Zamawiającego, to brak kilku pozycji wraz z ich opisem i podaniem cen jednostkowych
stanowi, iż treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Niedopuszczalność korekty braku wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że pominięte przez wybranego
Wykonawcę pozycje należało poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy jako oczywiste
omyłki pisarskie.
Za wyrokiem S
ądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z dnia 7 czerwca 2008 r., sygn. akt XII
Ga 206/08) należy bowiem stwierdzić, że oczywiste omyłki pisarskie to „omyłki, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy też ustaleń.
Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa się sama przez się każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian".
W przedmiotowej sprawie natomiast -
co powinno być bezsporne - błędy w kosztorysie K.B.
nie spełniały powyższych warunków. O jakiej bowiem „określonej niedokładności
nasuwającej się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań" może mówić
Zamawiający skoro sam pismem z dnia 20 października 2017 roku przeprowadzał
dodatkowe badania
„w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty" zwracając się do wybranego
wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiotowej sprawie? I jak można przy tym twierdzić,
że „właściwy sens oświadczenia pozostaje bez zmian" skoro sam Zamawiający w
powyższym piśmie pyta, (narzucając nijako odpowiedź) czy wykonawca pomimo braku
wymienionych w kosztorysie ofertowym pozycji, uwzględnił ich wartość w cenie oferty, co
tym samym umożliwia zmianę treści oferty?
Treść oferty firmy K.B. w żaden sposób nawet nie sugerowała (w formie odręcznych
adnotacji czy zmienionych opisów zakresów robót), by rzeczywista treść oferty była inna niż
literalnie wynika z jej treści. Wykonawca natomiast nie tylko nie wycenił wyżej wskazanych
zakresów robót, lecz także nawet pośrednio w treści oferty nie wskazał przybliżonej wartości
ww. prac w innych rubrykach ani też nie wyceniał robót "podobnych", z których można byłoby
wydedukow
ać faktyczną wartość brakujących pozycji.
Jak wskazano natomiast w Opinii Urzędu Zamówień Publicznych, " Omyłki i błędy w ofertach
wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sadów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej" uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby
wówczas, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno
cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji (Opinia dostępna w Repozytorium Wiedzy na
stronie:https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-
ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-
publicznego/omylki-i-bledy-w-ofertach-wykonawcow-analiza-na-przykladzie-orzecznictwa-
sadow-okregowych-i-krajowej-izby-odwolawczej
; stan na dzień 12.11.2017 r.),
Z uwagi na powyższe, nie możliwym było uzupełnienie ww. braku w trybie art. 87 ust. 1
ustawy
, gdyż dane pozwalające na poprawę błędnie wskazanych wartości nie znajdowały się
w
treści oferty, lecz w piśmie Wykonawcy z dnia 23 października 2017 r., w którym to piśmie
Wykonawca podał brakujące wartości robót.
Z uwagi na powyższe uznać należy, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie była
możliwa do poprawienia przez Zamawiającego. Zmiana wymagała ustalenia przez
Zamawiającego podstawy wyceny, której nie zawierała treść oferty. Co istotne, wycena miała
być dokonana na podstawie kalkulacji własnej wykonawcy, co powodowało ten skutek, że
Zamawiający nie mógł samodzielnie ustalić kwoty o jaką ewentualnie miałaby zostać
zwiększona cena oferty. Tym bardziej, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
uwzględniała takiej procedury dokonania poprawek w ofertach wykonawców, a już w
szczególności weryfikacji pozycji składających się na przedmiot zamówienia i podstaw ich
wycen. Z samego przepisu art. 87 ust. 1 i 2 ustawy nie wynika uprawnienie Z
amawiającego
co do możliwości uzupełniania oferty wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów,
według podstaw i zasad nie podanych w specyfikacji. W konsekwencji pominięcie
w kosztorysie ofertowym określonych pozycji nie miało charakteru omyłek możliwych
do poprawienia.
W omawianym przypadku nie było zatem możliwe również zastosowanie trybu wyjaśnień
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż wprowadziło ono do oferty nowe treści.
Tym bardziej, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest zapewniona przez sam
fakt złożenia przez wykonawcę w formularzu ofertowym ogólnego oświadczenia o
zapoznaniu się i akceptacji wymagań SIWZ, wówczas gdy z treści szczegółowych informacji
zawartych w ofercie wynika konkretna niezgodność z wymaganiami Zamawiającego (wyrok
KIO z dnia 16 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1101/14).
Na potwierdzenie powyższego stanowiska jedynie przykładowo Odwołujący w tym miejscu
przywołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2016 r. sygn.. akt KI0
1732/16, w uzasadnieniu którego wyraźnie uznano, że Zamawiający nie ma podstaw do tego
aby uznać, że brak pozycji kosztorysowej może być uzupełniony na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, co miałoby uzasadniać jej ocenę w kryteriach oceny ofert. Podobnie, w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015 r. sygn.. akt KIO 437/15 uznano wprost, iż
"pominięcie ceny jednostkowej, gdy kosztorys ofertowy jest przedstawiany jako wyliczenie
wynagrodzenia kosztorysowego stanowi podstawę do uznania niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, a zarazem podstawę do jej odrzucenia w oparciu o art 89 ust 1 pkt 2 P.z.p.".
Co
więcej, w treści uzasadnienia ww. orzeczenia bezsprzecznie uznano, że "stwierdzony
brak ma charakter zasadniczy, niepodlegający konwalidacji w dopuszczalnych trybach art.
87 ust 1 lub ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.. Uzupełnienie kosztorysu ofertowego z oznaczeniem
cen jednostkowych na podstawie art 87 ust. 1 ustawy P.z.p. -
umożliwiającego wyjaśnianie
treści oferty, prowadziłoby do wytworzenia nowej treści oferty, po upływie wyznaczonego
terminu, takiej której pierwotnie oferta ta nie zawierała. Kosztorys ofertowy nie kwalifikuje się
także do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p., gdyż nie stanowi ani dokumentu
podmiotowego ani przedmiotowego, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p."
Podsumowując Dowołujący podniósł, że Zamawiający w tej sprawie zobowiązany był
do odrzucenia oferty Wykonawcy K.B.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi, że
treść jej nie odpowiadała treści SIWZ, a dostrzeżone w treści oferty braki nie podlegały
poprawie. Zaniechanie odrzucenia oferty i akceptacja kosztorysów złożonych niezgodnie z
treścią SIWZ narusza zasadę równego traktowania wykonawców, która znajduje swój wyraz
w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych.
Zasada ta bezwzględnie nakazuje bowiem jednakowo traktować wykonawców na każdym
etapie
postępowania, bez stosowania zarówno przywilejów jak i środków ich
dyskryminujących, jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary i jednakowych
kryteriów do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
czego Zamawiający nie dopełnił. Gdyby działał on zgodnie z przepisami prawa, odrzuciłby
bowiem ofertę „niezgodną z zakresami robót określonymi we wzorze kosztorysu
przygotowanym przez Zamawiającego" i dopiero wówczas dokonał wyboru. Odwołujący
wskazał, że zaakceptowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą dokonanego przez
Zamawiającego wyboru prowadzić będzie do sytuacji, w której rozliczenie części
wykonanych robót -na etapie realizacji zamówienia - dokonane zostanie nie na podstawie
oferty, lecz w oparciu o ceny podane samodzie
lnie przez Wykonawcę po terminie składania
ofert. Powyższe przesądziło o konieczności wniesienia niniejszego odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i uczestnika postepowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk Stron
i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 listopada 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co potwierdziły Strony i uczestnik
postepowania odwoławczego na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba nie uwzględniła wniosku zgłoszonego przez uczestnika postepowania odwoławczego
oraz
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy,
bowiem
– co znalazło wyraz z orzeczeniu z dnia 13 czerwca 2017 roku sygn. akt KIO
Izba wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych
dla siedzib Zamawiających, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór
instancyjny nad orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba uwzględniła stan znany
Izbie z urzędu odnośnie wydanych przez Sądy Okręgowe orzeczeń uwzględniających skargi
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w świetle wyniku kontroli instancyjnej Izba
podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez Sądy Okręgowe, że pojęcie wyboru
oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań
Zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem
materialnym tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania
i oferty niepodlegającej odrzuceniu. Jedocześnie należy wskazać, że uchwałą z dnia 17
listopada 2017 roku Sąd Najwyższy, w sprawie o sygnaturze akt III CZP 58/17, wskazał, że
zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
wybraną przez Zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać
odrzuceniu.
Izba nie uwzględniła także wniosku uczestnika postępowania odwoławczego – zgłoszonego
we wniesionym zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, o odrzucenie
odwołania z powodu złożenia odwołania podpisanego przez osobę, umocowaną do
reprezentacji w innym postępowaniu niż zaskarżona czynność zamawiającego, a co w
ocenie uczestnika postępowania odwoławczego znalazło uzasadnienie w treści
pełnomocnictwa załączonego do odwołania. W ocenie Izby złożone pełnomocnictwo z dnia
10 listopada 2017 roku wystawione dla
r. pr. Katarzyny Polańskiej, r.pr Martwy Witwickiej-
Dżugan, r.pr. Anny Ryś w sposób jednoznaczny identyfikowało podmiot wystawiający
pełnomocnictwo jak również osoby działające w imieniu tego podmiotu, a co za tym idzie
podanie w ostatnim punkcie pełnomocnictwa „Konsorcjum” nie zmienia faktu, że umocowane
osoby działały w imieniu B.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R.
wskazanego
na
wstępie
pełnomocnictwa.
Podkreślenia
wymaga
również,
że umocowanie zawarte w ostatnim punkcie pełnomocnictwa odnosiło się do reprezentacji
Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą, czyli nie miało znaczenia na etapie
składania odwołania. Odnośnie podanej w pełnomocnictwie nazwy Izba wskazuje,
po pierwsze, że podana nazwa zgodna jest z zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15
września 2017 roku nazwą projektu lub programu, co potwierdził sam Odwołujący w trakcie
posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Po drugie –
w pełnomocnictwie został podany numer, znak sprawy TI.271.11.2017 identyfikujący
jednoznacznie prowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia;
po trzecie
– w treści pełnomocnictwa została podana data czynności Zamawiającego, która
stanowi podstawę wniesienia odwołania tj. 8 listopada 2017 roku. Złożone wraz z
odwołaniem pełnomocnictwo, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny identyfikuje zarówno
podmiot je udzielający, osoby umocowane oraz zakres umocowania do określonego
działania w określonej jednoznacznie sprawie skonkretyzowanego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje również, że Odwołujący pominął fakt,
że w przypadku, gdy odwołanie zawiera braki formalne - a takim byłby brak załączonego
pełnomocnictwa – Odwołujący jest wzywany do usunięcia braków formalnych odwołania pod
rygorem zwrotu odwołania.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy,
Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy
ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twier
dzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie
na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
art. 7 ust. 1
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
art. 87 ust. 1 ustawy
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
– Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
–
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zas
trzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,
6) zawiera
błąd w obliczeniu ceny lub kosztu
art. 91 ust. 1 ustawy
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
VI.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego – opracowanie własne,
tabela „Porównanie wartości wybranych pozycji kosztorysowych ofert złożonych w przetargu
pn.: Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa dworca autobusowego na dworzec multimodalny
przy ul. Lipińskiego w Sanoku”.
VII.
W zakresie poszc
zególnych zarzutów odwołania:
Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania odzwierciedla czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, jak również odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa
zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.
N
iezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu
do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył
oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone
przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ)
wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08), a
o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co
do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia oferta. Jednakże złożona w postępowaniu oferta może być niezgodna
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może
być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego,
musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty
z postępowania.
Należy mieć również na uwadze, że dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającego posiada uprawnienia wynikające
z poszczególnych przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca –
jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu
prawa.
Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy, gdzie ustawodawca przyznał
Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1
ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny
ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udz
ielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji
Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego
z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia
oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że
Zamawi
ający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez
wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste
,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informa
cji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy, gdy ma
wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może skorzystać
w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był poprawny oraz by
dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.
W rozpoznawanej
sprawie, co wynika z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
oraz co podnosił Odwołujący, Zamawiający pismem z dnia 20 października 2017 roku
w
ezwał K.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. (dalej: K.B.) do
złożenia wyjaśnień: „w celu ustalenia rzeczywistej treści oferty, prosimy o złożenie
wyjaśnień, że wykonawca pomimo braku następujących pozycji - tu podane pozycje 11 i 115
z przedmiaru
– w kosztorysie ofertowym w zakresie instalacji elektrycznych, względnił ich
wartość w cenie oferty, w określonych pozycjach kosztorysu ofertowego”. Zamawiający żądał
podania szczegółowych informacji „w których pozycjach kosztorysu ofertowego, koszty
wykonania pominiętej pozycji nr 11 i 115 zostały uwzględnione wraz ze szczegółowym
podaniem kalkulacji kosztowej tych pozycji”. Zamawiający zaznaczył również, że „koszt
oferty nie może ulec zmianie”. Wykonawca K.B. złożył wyjawienia. W ocenie Izby należy na
wstępie zaznaczyć w tym miejscu, że zakresie uprawnienia Zamawiającego nie mieści się
prowadzenie żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu,
a także dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków
uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym i
znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia
treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą
jedynie do wskazania spo
sobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający
nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w
treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) i przyjmować - tak
jak to jest w ro
zpoznawanym przypadku, że oświadczenie co do części przedmiotu
zamówienia, który miał zostać wskazanych w kosztorysie ofertowym (pozycja 11 i 115), a
czego wymagał sam Zamawiający w wyniku modyfikacji SWIZ w dniu 29 września 2017 roku
– że oświadczenie w tym zakresie znajduje się w innych pozycjach kosztorysu ofertowego.
Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie,
nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09). Podkreślić
należy, że nie stanowi sposobu rozumienia złożonej oferty wskazanie, że przedmiot
zamówienia
nieujęty
w kosztorysie ofertowym, a który był określony w pozycjach 11 i 115 przedmiaru został ujęty
w innych pozycjach kosztorysów ofertowych, z których to pozycji podanych w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty (odpowiednio: w pozycji 154 „Dostawa i zabudowa wind 2
przystanowych, zewnętrznych przy rampie wraz z zabezpieczeniem przeciw wandalizmowi 3
szt.” kosztorysu ofertowego architektura + konstrukcja oraz w pozycji 1”Kalkulacja własna –
prefabrykacja rozdzielni RG kpl 1” kosztorysu ofertowego – Instalacje elektryczne), nie
wynika,
że te oferowane przedmioty zamówienia się tam znajdują.
Złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia uczestnika postępowania odwoławczego
stanowią w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę – choć nie uległa
zmianie globalna cena oferty, co zastrzegł Zamawiający w wezwaniu, zmianie uległa oferta
wykonawcy złożona w postępowaniu, ponieważ w pozycjach dotychczasowych złożonych
w ofercie, z których treści nie wynika objecie przedmiotem dodatkowych, innych,
wskazanych w innych pozycjach kosztorysu inwestorskiego elementów wprowadzone
zostały zmiany przez wprowadzenie nieujawnionych tam pozycji kosztorysowych.
Odwoływanie się w argumentacji, że we wcześniej prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający nie wydzielił pozycji kalkulacja własna – prefabrykacja tablic
TRW1, TRW2, TRW3 szt.
3 oraz dostawa baterii kondensatorów kpl. 1 nie stanowi
uzasadnienia dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
niezgodnej z wymaganiami Zama
wiającego. Izba podkreśla w tym miejscu, że sam uczestnik
postępowania odwoławczego wskazał, że jego kosztorys ofertowy jest zgodny z tym z dnia
ogłoszenia postępowania, czyli nie uwzględniał zmian wprowadzonych przez
Zamawiającego, co oznacza, że w kosztorysie ofertowym nie zostały zawarte dwie pozycje
przedmiotowe i nie zostały wycenione przez wykonawcę. Nienaruszalność treści złożonej
oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz
dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w
art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy.
Jak uzasadnił Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest
nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V
GA 40/2009)”. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienie z przypadkiem, w którym
wykonawca nie wykazał konkretnych danych wymaganych przez Zamawiającego, czyli
w ofercie jest zupełny brak danych odnoszących się do pozycji 11 i 115 (wprowadzonych
zmianą SWIZ z 29 września 2017 roku). Skoro w ofercie brak było tych danych, to zgodnie
z wykładnią art. 87 ust 1 ustawy Zamawiający nie mógł w sposób skuteczny żądać
wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Podkreślić należy, na co również wskazał Sąd
Okręgowy, że treści oferty, które Zamawiający poddaje pod wyjaśnienie muszą być
wyrażone w tej ofercie. Tym samym brak wyrażenia danej treści w ofercie implikuje brak
możliwości skutecznego zastosowania procedury wyjaśnienia treści oferty – nie sposób
bowiem wyjaśniać coś czego nie ma. Jedynie co Zamawiający był w stanie uzyskać
w wyniku takiego wyjaśnienia, i co uzyskał od wykonawcy, to potwierdzenie, że w treści
oferty brak jest oświadczenia, którego złożenia wymagał Zamawiający. Twierdzenie
na etapie po złożeniu ofert, że jakaś wymagana przez Zamawiającego treść znajduje się
w innych pozycjach kosztorysów ofertowych różnych branżowych nie znajduje
odzwierciedlenia w treści oferty, po prostu z oferty to nie wynika. Przyjęcie takiego sposobu
oceny oferty uczestnika dokonanej po terminie składania ofert Izba uznała za nieprawidłowe i
niezasadne, nie znajdujące umocowania w obowiązujących przepisach a w konsekwencji
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zasadzie działanie
Zamawiającego sprowadziło się do nieuprawnionych negocjacji złożonej oferty polegających
na pozyskaniu nowego oświadczenia co do przedstawionych w ofercie informacji, które
zawierałoby w swej treści oświadczenie o tych elementach kosztorysu inwestorskiego, które
nie były zawarte w kosztorysie ofertowym. Niezgodność treści oferty K.B. z SWIZ nie
podlega konwalidacji przez zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy, nie można bowiem
skutecznie i zgodnie z przepisami
dokonać poprawy czegoś czego nie ma w ofercie,
a o czym wiedzę uzyskał Zamawiający w wyniku złożonych wyjaśnień. Izba podkreśla, że
takie działanie musiałoby prowadzić do zmiany oferty w zakresie brakujących pozycji 11 i
ale również do dokonania zmian w pozycji 154 kosztorysu ofertowego architektura +
konstrukcja oraz w pozycji 1 kosztorysu ofertowego
– instalacje elektryczne przez podanie
innych, niewykazanych w ofercie cen jednostkowych
opisanych w tych pozycjach robót.
Dodatkowo należy mieć również na uwadze, że wynagrodzenie w tym postępowaniu stanowi
wynagrodzenie kosztorysowe, co potwierdził sam Zamawiający na rozprawie.
W efekcie oferta K.B.
powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna
z treścią SWIZ, natomiast wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym przypadku
stanowiło w efekcie podjętej przez Zamawiającego czynności nieuprawnione negocjacje
oferty po terminie jej złożenia. Iza podkreśla, że w rozpoznaniu przedmiotowej sprawy nie
dokonuje oceny rzetelności wykonawcy K.B., Izba dokonała oceny oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy
Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Zamawiający poprawia oczywiste omyłki pisarskie –
oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna prima face,
rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność.
Oczywistość takiej omyłki wraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez
konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej
poprawienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający zobowiązany jest do
poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które
polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie
powodują istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że
jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to
czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Na uwagę zasługuje fakt, iż
uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję
zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej przepisu możliwa jest ingerencja w
oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku
dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i
danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek
wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga
). Niewątpliwie treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie
umowa czyli w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale
oczywiście katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.
W
piśmie z dnia 20 października 2017 roku Zamawiający zawarł informację, że w pozycji 11
złożonego kosztorysu ofertowego - instalacje elektryczne w kolumnie ilość wykonawca
podał 8, a powinno być zgodnie z kosztorysem inwestorskim 11 co Zamawiający poprawił
uznając to za niezamierzoną omyłkę pisarską, a w konsekwencji wyliczył koszt pozycji
kosztorysu ofertowego na podstawie cen jednostkowych.
Działanie Zamawiającego
polegające na poprawie omyłki było prawidłowe. Omyłkę tą, polegającą na niezgodności
treści oferty z SWIZ Zamawiający zidentyfikował oraz miał możliwość dokonania
samodzielnie jej poprawy. Działanie Zamawiającego było ingerencją w treść oświadczenia
wykonawcy jakim jest złożona oferta i spowodowało zmianę oferty w zakresie ilości
oferowanych rozdzielni skrzynkowych i ich montowania, a w k
onsekwencji cenę oferty.
Jednakże w ocenie Izby taka poprawa innej omyłki, a nie omyłki pisarskiej jak wskazał
Zamawiający
, której istotą jest to, że w wyniku jej poprawienia nie zmienia się treść oferty
rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy
, w
tym postępowaniu była prawidłowa –
co prowadzi do wniosku, że w tym zakresie Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1 i ust 2 pkt
3 ustawy
. Aczkolwiek biorąc pod uwagę, że treść oferty nie była zgodna z treścią SWIZ – co
zostało wykazane powyżej, poprawa tej inne omyłki była bezprzedmiotowa.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
postępowania w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W obliczu tego
choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być
formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia
umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł
postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do
wyboru
w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że przestrzeganie obowiązujących regulacji daje
gwarancję wszystkim uczestnikom rynku zamówień publicznych niezależnie od pozycji w
jakiej się znajdują. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje
mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
pos
tępowania, zgodnego z postanowieniami SWIZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu
udzielania zamówień publicznych. Każdy z wykonawców składających ofertę w
postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to
wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę. Naruszenie zasad
określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Izba wskazuje,
że konsekwencją w stwierdzeniu niezgodności treści oferty z SWIZ w rozpoznawanej
sprawie jest błąd w obliczeniu ceny tej oferty, tym samym zarzut podniesiony przez
Odwołującego był zasadny. Zgodnie z treścią ww. przepisu oferta podlegać winna
odrzuceniu, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć
jednocześnie, że ustawa nie definiuje pojęcia "błąd w obliczeniu ceny", niemniej przyjmuje
się, że błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do
jej obliczenia
, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w
obliczeniu ceny oferty będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie
wyceni wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich
pozycji kosztorysowych
– czyli tak jak w rozpoznawanym przypadku.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdziła dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w Specyfikacji Istotnych
W
arunków Zamówienia kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Prze
wodniczący:
……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"