KIO 2473/17 WYROK dnia 7 grudnia 2017 r.

Sygn. akt KIO 2473/17 

WYROK 

  z dnia 7 grudnia 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Anna Packo 

Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:   

Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  listopada  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe 

„DROGPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe 

„LARIX”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublińcu,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Saferoad  Grawil 

Sp. 

z o.o. z siedzibą we Włocławku oraz J. O. prowadzącego działalność gospodarczą 

Usługi 

Transportowo-Drogowo-Mostowe 

J. 

O. 

z 

siedzibą  

w Chełmie Śląskim zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwz

ględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:  

a)   

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  Części  2 

zamówienia,  

b)  

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  Części  2  zamówienia,  w  tym 

odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Saferoad Grawil  Sp.  z o.o.  z  siedzibą we Włocławku  oraz  J. O.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  Usługi  Transportowo-Drogowo-Mostowe  J.  O.  z 

siedzibą 

w 

Chełmie 

Śląskim 

na 

podstawie 

art. 

ust. 

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad Oddział w Katowicach i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających 

się 

o 

zamówienie 

Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe 

„DROGPOL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poraju  oraz  Przedsiębiorstwo  Usługowo-

Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Katowicach  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „DROGPOL”  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Poraju oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z 

siedzibą  w  Lublińcu  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu  od  odwołania  w  kwocie  15 000  zł  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zamawiającego w kwocie 3 600 zł.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  poźn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ……………………….. 

……………………….. 

………………………… 

Sygn. akt KIO 2473/17 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Katowicach,  dalej: 

„Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  Zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych  przez 

GDDKiA,  Oddział  w  Katowicach  z  podziałem  na  części,  nr  referencyjny:  

O.KA.D-

3.2413.45.2017,  Część  2:  Zimowe  utrzymanie  dróg  krajowych  administrowanych 

przez  Rejon w Lublińcu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  t.j.  z  2017  r.  poz.  1579  

ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej (2017/S 146-301827) w dniu 2 sierpnia 2017 r. 

W  dniu  24  listopada  2017  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Handlowe  „DROGPOL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poraju  

oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu, dalej: 

„Odwołujący”, wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2,  art.  22a  ust.  2  i  ust.  3,  

art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie 

polegające  na  niewykluczeniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  tj.  SAFEROAD  Grawil  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Włocławku  i  J.  O. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Drogowo - 

Mostowe  J.  O. 

z  siedzibą  w  Chełmie  Śląskim,  dalej:  „Konsorcjum”,  pomimo  iż  nie 

wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  

na  niewykluczeniu  Konsorcjum,  pomimo 

iż  złożyło  nieprawdziwe  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania; 

3.  art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15, art. 24 ust. 4, art. 24 ust. 5 

pkt  8  oraz  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  

i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty

, pomimo iż nie wykazało, że na dzień 

składania  ofert  członek  Konsorcjum,  tj.  J.  O.  nie  podlega  wykluczeniu  

w  zakresie  podstaw  wykluczenia,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  15  

oraz w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowa

nie  polegające  

na  nieodrzuceniu  oferty  Konsorcjum,  pomimo 

iż  nie  odpowiadała  ona  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ”; 

5.   art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczania  nieuczciwej  konkurencji

, dalej: „znk”, poprzez jego 

niezastosowanie  polegające  na  nieodrzuceniu  oferty  Konsorcjum,  pomimo  iż  jej 

złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  znk,  stypizowany  

w art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. art. 3 ust. 1 znk; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  postaci  uprzywilejowanego 

potraktowania  Konsorcjum  i  dokonania  wyboru  jego  oferty  w 

części  2  zamówienia 

jako najkorzystniejszej, pomimo iż nie wykazało, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny; 

7.  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

przez  błędną  ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  złożonych  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wyjaśnień  

i niezasadne utajnienie 

tego dokumentu w całości; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  na  prowadzeniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

9.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie 

w  zakresie części  2  zamówienia  wyboru 

oferty  Konsorcjum

,  podlegającego  wykluczeniu,  jako  najkorzystniejszej  i  przez 

niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w zakresie części 2 zamówienia, 

nakazanie  Zamawiającemu  wykonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  

w postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia, 

3.  nakazanie 

Zam

awiającemu  wykonanie  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  

w zakresie części 2 zamówienia, 

ewentualnie 

4.  na

kazanie  Zamawiającemu  wykonanie  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  

w zakresie części 2 zamówienia, 

przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 

obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, co następuje: 

I. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 2 i ust. 

3,  art.  25  ust.  1  pkt  1  i  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  poprzez  ich  niezastosowanie 

(zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z uwagi na niewykazanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  potencjału 

technicznego),  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  (zaniechanie  wykluczenia 

Konsorcjum z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd 

zamawiającego mających wpływ  lub mogących mieć wpływ  na wynik postępowania), 

zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie 

(zaniechanie  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  

ze względu na okoliczność, że nie odpowiada ona treści SIWZ) 

Według  Odwołującego  Konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z  udziału  

w 

postępowaniu,  gdyż  nie  wykazało,  że  dysponuje  wymaganym  przez  Zamawiającego 

potencjałem  technicznym.  Zgodnie  z  pkt  7.2.3b  SIWZ  Zamawiający  żądał,  aby  wykonawca 

dysponował  w  zakresie  części  2  zamówienia  następującym  sprzętem:  nośnikiem  z  solarką  

i  pługiem  wykonawcy  -  10  sztuk,  nośnikiem  wykonawcy  z  pługiem  wykonawcy  -  5  sztuk, 

ładowarką z obsługą wytwórni solanki - 2 sztuki. 

Konsorcju

m celem wykazania spełnienia ww. warunku przedłożyło wykaz jednostek 

sprzętowych zawierający  nazwę jednostki  sprzętowej,  liczbę  oraz  podstawę dysponowania. 

J

ako podstawę dysponowania w wykazie Konsorcjum w przeważającej mierze,  tj. w pozycji 

1,  2,  4,  5,  6,  7  wskazało  umowy  dzierżawy  oraz  umowy  użyczenia  przy  jednoczesnym 

oświadczeniu w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, dalej: „JEDZ”, składanym 

wraz z ofertą, iż nie polega na zdolnościach innych podmiotów.   

Odwołujący  zauważał,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  najem  czy  użyczenie  sprzętu 

przez  Konsorcjum  jest  związane  wyłącznie  z  realizacją  tego  konkretnego  zamówienia 

publicznego  i  wyłącznie  na  okres  niezbędny  do  jego  wykonania.  Powyższe  wprost 

potwierdza  oświadczenie  Konsorcjum  złożone  w  piśmie  z  dnia  8  listopada  2017  r.,  

iż  wszystkie  umowy,  będące  podstawą  dysponowania  sprzętem  wchodzą  w  życie  

w  momencie  podpisania  przez  Wykonawcę  umowy  z  Zamawiającym,  objętej  niniejszym 

postępowaniem  i  mają  obowiązywać  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia.  W  sytuacji 

gdyby  wskazane 

umowy  dzierżawy  czy  użyczenia  zostały  zawarte  wcześniej  przez 

Konsorcjum  i  korzystałoby  ono  z  nośników  w  różnych  innych  celach,  a  następnie 

postanowiłoby,  że  zostaną  one  przeznaczone  do  realizacji  niniejszego  zamówienia, 

wtenczas możemy mówić o dysponowaniu tym sprzętem. Natomiast umowy zostały zawarte 

wyłącznie w celu wykonywania niniejszego zamówienia i wyłącznie na okres jego realizacji, 

co jednoznaczn

ie przesądza, iż Konsorcjum stosownie do art. 22a ust. 1 ustawy Pzp polega 

na potencjale podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  na  podstawie  wyżej  wskazanych  okoliczności  wprost 

wynika,  iż  Konsorcjum  polega  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  a  zatem  nie  wykazało,  

że  dysponuje  samodzielnie  wymaganym  potencjałem  technicznym.  Powyższe  przesądza,  

iż Konsorcjum winno zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp oraz  z pkt 10.2 SIWZ udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponowało niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  oraz  stosownie  

do  pkt  10.7  SIWZ  przedstawić  brak  istnienia  podstaw  do  ich  wykluczenia  oraz  spełniania  

w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu poprzez 

złożenie JEDZa, dotyczącego tych podmiotów. W ocenie Odwołującego Konsorcjum pomimo 

oczywistego polegania na zdolnościach innych podmiotów nie udowodniło Zamawiającemu, 

że  będzie  dysponowało  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  nie  przedstawiając  na  tę 

okoliczność  żadnego  wymaganego  dokumentu,  czym  uniemożliwiło  dokonanie  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp  oceny  tych  zdolności  i  tym  samym 

wykazanie potwierdzenia spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. 

Zd

aniem  Odwołującego  złożenie  niepolegającego  na  prawdzie  oświadczenia  

przez Konsorcjum, 

że nie będzie polegało na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów ma 

znaczący wpływ na wynik postępowania, a co najmniej mogło mieć taki wpływ. Konsorcjum 

w piśmie z dnia 8 listopada 2017 r. wskazało na zawarcie w dniu 1 września 2017 r. 6 umów 

wchodzących w życie w momencie podpisania przez Wykonawcę umowy z Zamawiającym - 

brak  było  podstaw  do  niewykazania  na  etapie  składania  oferty  na  potencjale  których 

podmiotów  będzie  polegało,  gdyż  umowy  te  zostały  zawarte  przed  datą  złożenia  oferty,  

tj. przed 11 września 2017 r. Nadto, brak było również podstaw do nieprzedstawienia owych 

umów,  gdyż  w  dacie  składania  oferty  były  one  już  zawarte.  Zamawiający  nie  był  zatem 

uprawniony d

o uznania, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu odnoszący 

się  do  obowiązku  dysponowania  wymaganym  potencjałem  technicznym,  a  jego  oferta  jest 

zgodna z wymogami SIZW, albowiem jak 

wynika ze złożonego oświadczenia Konsorcjum nie 

dysponuje  samodzielnym  potencjałem  technicznym,  a  w  rzeczywistości  dysponuje 

potencjałem technicznym podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  w  pkt  7.2.3b  SIWZ  zastrzegł,  iż  jeżeli 

wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, musi wykazać sprzęt dla każdej części 

osobno, tj. nie dopuszcza się wykazania tej samej jednostki sprzętowej w  więcej niż jednej 

części  zamówienia.  Konsorcjum  (występując  w  różnej  konfiguracji  jako  Lider  i  Partner) 

składało  ofertę  na  wszystkie  6  części,  z  uwagi  natomiast  na  niemożliwość  dublowania 

sprzętu  na  różnych  częściach  -  winno  dysponować  następującym  sprzętem:  104  sztuk 

solarek, w tym 10 dużych do zestawu autostradowego, 165 sztuk nośników pod pługosolarkę 

i pług, w tym 10 sztuk do zestawu autostradowego, 165 sztuk pługów, w tym 10 sztuk pługów 

do  zestawu  autostradowego,  15  sztuk  ładowarek,  3  sztuk  UNIMOG  z  osprzętem.  Zgodnie  

z wymaganiami SIWZ Konsorcjum winno wykazać w wykazie sprzętu, iż jest to różny sprzęt 

od  tego,  który  przedstawiło  w  swoich  ofertach  ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia  

w pozostałych 5 częściach. 

Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  skoro  w  SIWZ  istnieje  wyraźny  wymóg 

wykazania odmienności sprzętu, oznacza to, iż sprzęt winien być indywidualnie oznaczony, 

aby  móc  go  przypisać  do  każdej  z  6  części  zamówienia,  o  której  udzielenie  starało  się 

Korsorcjum.  Konsorcjum  natomiast 

wskazało  w  ofercie,  jak  i  w  wykazie  jednostek 

sprzętowych, iż dysponuje następującym sprzętem: nośnik z solarką i pługiem Wykonawcy - 

4  sztuki,  nośnik  z  solarką  i  pługiem  Wykonawcy  —  1  sztuka,  nośnik  z  solarką  i  pługiem 

Wykonawcy  - 

3 sztuki, nośnik  z  solarką  i  pługiem Wykonawcy  -  1 sztuka,  nośnik  z  solarką  

i  pługiem  Wykonawcy  -  1  sztuka,  nośnik  Wykonawcy  z  pługiem  Wykonawcy  -  1  sztuka, 

ładowarki z obsługą wytwórni solanki. Przy czym Konsorcjum w żaden sposób nie wykazało, 

iż  jest  to  inny  sprzęt  od  tego,  który  przedstawiło  w  ofercie  ubiegając  się  o  udzielenie 

Zamówienia w pozostałych 5 częściach. 

W

edług  Odwołującego  wykaz  jednostek  sprzętowych  z  uwagi  na  złożenie  

przez  Konsorcjum  ofert  w  pozostałych  pięciu  częściach  zamówienia  -  jest  niezgodny  

z  wymaganiami  SIWZ.  Konsorcjum  winno  w  nazwie  jednostki  sprzętowej  dokonać  jej 

indywidualizacji  (wskazać  numer  rejestracyjny,  czy  też  numer  VIN),  aby  umożliwić 

Zamawiającemu  możliwość  weryfikacji  czy  ta  sama  jednostka  sprzętowa  nie  została 

wykazana  w  więcej  niż  jednej  części  zamówienia.  Pomimo  jednoznacznego  wymogu 

Zamawiającego  brak  jest  jednak  jakiejkolwiek  informacji  indywidualizujących  poszczególne 

jednostki  sprzętowe  przez  Konsorcjum.  Tym  samym  nie  jest  możliwe  ustalenie  

czy  Konsorcjum  faktycznie  spełniło  ten  warunek  i  przedstawione  w  ofercie  jednostki 

sprzętowe  nie  pokrywają  się  z  jednostkami  przedstawionymi  w  ofertach  w  pozostałych 

częściach zamówienia. 

II. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 

pkt  2  i  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  (zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  z  uwa

gi  na  niewskazanie  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia) 

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z  udziału  

w  postępowaniu  także  ze  względu  na  niewykazanie  wymaganego  przez  Zamawiającego 

doświadczenia. Zgodnie z pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający żądał spełnienia przez wykonawców 

warunku posiadania doświadczenia w postaci realizacji minimum jednej usługi (zamówienia) 

polegającej  na  zimowym  utrzymaniu  dróg  krajowych  przy  pomocy  zmechanizowanych 

jednostek  spr

zętowych  o  wartości  co  najmniej  4.000,000  zł  brutto  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  udokumentowanego  zgodnie  z  pkt  9.7.1a  SIWZ 

stosownymi  poświadczeniami.  Udokumentowanie  zaś  spełniania  ww.  warunku 

oświadczeniem  wykonawcy  mogło  nastąpić  wyłącznie  w  sytuacji  gdy  z  uzasadnionych 

przyczyn  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  takiego 

poświadczenia (pkt 9.7.1a SIWZ). 

Konsorcjum  przedłożyło  wykaz  wykonywanych  usług  wraz  z  referencjami,  z  których 

nie  wynika

,  że  dotyczą  one  usług  zimowego  utrzymania  dróg  krajowych  realizowanych  

przy  pomocy  zmechanizowanych  jednostek  sprzętowych,  jak  wymagał  tego  Zamawiający. 

Przedstawione  referencje  są,  zdaniem  Odwołującego,  zbyt  ogólne;  w  żaden  sposób  

nie wykazują, iż usługi zimowego utrzymania dróg krajowych były realizowane przy pomocy 

zmechanizowanych jednostek 

sprzętowych. 

Odwołujący podnosił, że z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż w wymaganym 

okresie,  a  to 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (2012-2016)  wartość 

zamówienia  w  zakresie  usług  zimowego  utrzymania  dróg  krajowych  realizowanych  

przy pomocy  zmechanizowanych jednostek sprzętowych  wynosiła żądaną kwotę, ponieważ 

wskazana  jest  całość  kwoty  na  jaką  opiewała  umowa,  22  029  124,00  zł  brutto  w  okresie 

01.01.2011  r.  - 

31.10.2014  r.  Przedstawione  referencje  są  ogólne  i  zawierają  wartość 

podpisanej umowy, a nie 

wartość zrealizowanych robót. 

Zdaniem  Odwołującego  w  świetle  pkt.  9.7.1a  SIWZ  referencja  nie  może  zostać 

uznane  za  wystarczająca  dla  potwierdzenia  posiadania  wymaganego  doświadczenia, 

albowiem  jest  zbyt  ogólna.  Wystarczającego  dowodu  nie  stanowi  również  oświadczenie 

Kon

sorcjum  w  tym  zakresie,  gdyż  nie  zachodziły  jakiekolwiek  obiektywne  przesłanki 

uniemożliwiające uzyskanie poświadczenia potwierdzającego ww. okoliczności, a zwłaszcza 

okoliczność  realizacji  usługi  przy  pomocy  zmechanizowanych  jednostek  sprzętowych. 

Zamawiający nie był zatem uprawniony do uznania, że Konsorcjum spełniło warunek udziału 

w 

postępowaniu 

odnoszący 

się 

do 

obowiązku 

posiadania 

wymaganego  

przez  Zamawiającego  doświadczenia,  albowiem  przedstawione  referencje  z  uwagi  na  ich 

ogólność  nie  są  w  stanie  potwierdzić  żądanych  okoliczności,  a  samo  oświadczenie 

Konsorcjum u

znać należy za niewystarczające. 

III.  zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  15,  

art.  24  ust.  5  pkt  8  oraz  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp 

(zaniechanie  przez  Zamawiającego 

wykluczenia  Konsorcjum  z  uwagi  na  n

iewykazanie  przez  Konsorcjum  na  dzień 

składania  ofert  braku  podstaw  do  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  15  

oraz 24 ust. 5 pkt 8) 

Zgodnie  z  SIWZ  w  postępowaniu  mogli  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  dotyczące  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  okolicznościach,  o  których 

mowa w art. 24 ust. 1, stanowi

ące obligatoryjne przesłanki wykluczenia oraz art. 24 ust. 5 pkt 

1-5 oraz pkt 8 ustawy Pzp

, stanowiące fakultatywne przesłanki wykluczenia. Wykonawca był 

zobowiązany  dołączyć  oświadczenie  stanowiące  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  

nie  podlega  wyklucze

niu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, następnie zamawiający 

prz

ed  udzieleniem  zamówienia  wzywał  Wykonawcę,  którego  oferta  została  oceniona 

najwyżej  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  

lub dokumentów, potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie z procedurą przewidzianą w SIWZ, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp pismem z dnia 16 pa

ździernika 2017 r. wezwał Konsorcjum do przedłożenia oświadczeń 

i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

Konsorcjum  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  przedłożyło  stosowne 

dokumenty,  przy  czym  przedstawione  zaświadczenie  Naczelnika  Urzędu  Skarbowego  

w  Tychach  o  niezaleganiu  w  podatk

ach  oraz  zaświadczenie  z  ZUS  o  niezaleganiu  

w  opłacaniu  składek  dotyczące  członka  Konsorcjum  J.  O.  pochodzą  kolejno  z  dnia  28 

września 2017 r. i 27 września 2017 r. i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia 

owego  zaświadczenia,  przypadającego  po  dacie  złożenia  ofert.  Odwołujący  zauważył,  

że  zgodnie  z  §  5  ust.  2  i  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  dalej:  „rozporządzenie”,  zaświadczenie 

właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  potwierdzające,  że  wykonawca  nie  zalega  

z  opłacaniem  podatków  oraz  zaświadczenie  z  terenowej  jednostki  organizacyjnej  ZUS 

potwierdzające,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne winno zostać wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed datą składania ofert. 

W

edług  Odwołującego  zaświadczenia  te  winny  potwierdzić  w  swojej  treści  spełnienie 

warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty przez Konsorcjum, tj. 11 wrzesień 2017 

r.

,  natomiast  dokumenty  dotyczące  członka  Konsorcjum  potwierdzają  stan  na  dzień  

27 i 28 września 2017 r. Powyższe uniemożliwia wykazanie braku podstaw do wykluczenia 

Konsorcjum na dzień składania ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz 24 ust. 5 pkt 8 

ustawy Pzp. 

Z

aświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego w Tychach przedstawione 

przez Konsorcjum potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według stanu na dzień, 

w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Konsorcjum informacja o niezaleganiu 

w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne dotycząca 

Członka Konsorcjum nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy spełnienia 

warunku,  bowiem  potwierdza  ona  ww.  informacje  na 

dzień  27  i  28  września  2017  r.,  

tj.  po  terminie  składania  ofert.  Możliwa  jest  zatem  sytuacja,  w  której  pomiędzy  terminem 

składania  ofert,  a  datą  wydania  informacji  podmiot  ten  będzie  posiadał  zaległości 

publicznoprawne  i  dojdzie  dopiero  do  ich  s

płaty, co wobec braku ukazania  takiej  informacji 

danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym dokumencie. 

Odwołujący  wskazywał,  że  również  oświadczenia  Konsorcjum  o  niewydaniu 

prawomocnego  wyroku  sądu  lub  ostatecznej  decyzji  administracyjnej  o  zaleganiu  

z  uiszczaniem  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne, 

niewydaniu  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne,  niezaleganiu  z  opłacaniem 

podatków i opłat lokalnych, nieprzynależeniu do tej samej grupy kapitałowej zostały złożone 

na 

dzień 26 października 2017 r., przez co nie są w stanie potwierdzić stosownych informacji 

na  dzień  składania  oferty.  Zgodnie  z  pkt  9.3.  SIWZ  wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia 

zamieszczenia  przez  Zamawiającego  na  stronie  internetowej  informacji,  o  której  mowa  

w  art.  86  ust.  5  ustawy  Pzp

,  przekazuje  zamawiającemu  oświadczenie  o  przynależności  

lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 

23  ustawy  Pz

p.  Powyższa  informacja  została  zamieszczona  na  stronie  internetowej  przez 

Zamawiającego w dniu 11 września 2017 r., a Konsorcjum powyższe oświadczenia złożyło 

d

opiero  26  października  2017  r.,  przez  co  nie  są  one  w  stanie  wykazać  braku  podstaw  

do  wykluczenia  Konsorcjum  (zgodnie  z  wymogami  zamieszczonymi  w  SIWZ),  co  winno 

skutkować wykluczeniem Konsorcjum. 

IV. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy  Pzp poprzez ich 

niezastosowanie (zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum z uwagi 

na  niepotwierdzenie  przez  Konsorcjum 

na  dzień  składania  ofert  warunków  udziału  

w postępowaniu) 

Odwołujący  podnosił,  że  Konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  na  podstawie  

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp,  gdyż  nie  potwierdziło  warunków  udziału  w  postępowaniu  

na  dzień  składania  ofert.  Konsorcjum  przedstawiło  oświadczenia  i  dokumenty  mające 

potwierdzić  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  to  m.in.  wykaz  osób,  wykaz 

usług,  wykaz  jednostek  sprzętowych,  które  w  przeważającej  mierze  datowane  są  na  dzień  

26 października 2017 r., a więc po dacie złożenia ofert. Zaświadczenia te winny potwierdzić 

w  swojej  treści  spełnienie  warunku  przez  Konsorcjum  najpóźniej  na  dzień  złożenia  oferty,  

tj. 11 wrzesień 2017 r., natomiast dokumenty te potwierdzają stan na dzień 26 października 

2017 r. Tym samym z

łożone przez Konsorcjum dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają 

według  Odwołującego  w  sposób  prawidłowy  spełniania  warunków  na  dzień  udzielenia 

zamówienia, a potwierdzają żądane okoliczności na dzień przypadający po dacie składania 

ofert,  co  zdaniem  Odwo

łującego  winno  skutkować  wykluczeniem  Konsorcjum  stosownie  

do  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp, 

wobec  niepotwierdzenia  przez  Konsorcjum  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

V. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 

ust.  1  znk  (nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum

,  pomimo,  iż  jej  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  tj. 

przedmiot  zamówienia  będzie  wykonany  za  cenę  poniżej 

kosztów jego świadczenia) 

Zdaniem 

Odwołującego  oferta  Konsorcjum  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 znk

, gdyż w ocenie Odwołującego 

jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  znk,  stypizowany  

w  art.  15  ust.  1  pkt  1  znk. 

Według  Odwołującego  uwzględniając  zaoferowaną  przez 

Konsorcjum  cenę  świadczone  przez  Konsorcjum  usługi  polegające  na  utrzymaniu  dróg 

krajowych,  chodników,  ścieżek  rowerowych,  kładek  dla  pieszych  na  terenie  Rejonu  

w Lublińcu wraz z ustawieniem, utrzymaniem i demontażem zasłon przeciwśnieżnych będą 

sprzedane poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

W 

ocenie Odwołującego  niemożliwym  jest  wykonanie usług  objętych przedmiotem 

zamówienia  po  cenie  wskazanej  przez  Konsorcjum  w  treści  oferty.  Zakres  usług  będących 

przedmiotem  zamówienia,  jak  również  obszar  i  okres  ich  wykonywania,  nie  przystaje  

do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Konsorcjum. 

Odwołujący  podnosił,  iż  w  jego  ocenie  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  

ich  świadczenia  ma  na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców,  gdyż  specyfika  usług 

świadczonych  zarówno  przez  Konsorcjum,  jak  i  Odwołującego  polega  na  tym,  iż  w  dużej 

mierze  są  one  nabywane  na  rynku  na  podstawie  przetargów  organizowanych  w  trybie 

ustawy  Pzp,  jak  również  w  przetargach  organizowanych  poza  ww.  ustawą,  gdzie 

podstawowym,  a  nie  rzadko  wyłącznym  kryterium  decydującym  o  wyborze  oferty  danego 

wykonawcy jest cena.  

Wskazywał,  że  Konsorcjum  podało  jako  cenę  jednostkową  za  „nośnik  z  pługiem 

Wykonawcy” kwotę 500,00 zł, podczas gdy średnia arytmetyczna ze wszystkich ofert na tą 

pozycję  wynosi:  3  972,70.  Kalkulacje  Odwołującego  wskazują,  iż  cena  ta  jest  znacznie 

zaniżona. Odwołujący uwzględniając wszystkie koszty i wymogi zawarte w SIWZ oszacował 

cenę  za  nośnik  z  pługiem  na  poziomie  2.200,00  zł,  podczas  gdy  najwyższą  ceną  

w przedmiotowym postępowaniu była kwota 10.000,00 zł w ww. pozycji. 

Zdaniem  Odwołującego  minimalna  cena,  za  jaką  Konsorcjum,  czy  tez  każdy  inny 

Wykonawca  mogłoby  wykonać  usługę  objętą  przedmiotem  zamówienia  stanowi  kwota  

co  n

ajmniej 7 335 489,60 zł wynikająca z urealnienia ceny jednostkowej nośnika z pługiem 

Wykonawcy  przy  założeniu  wykorzystania  sprzętu  w  zakresie  10%  w  skali  miesiąca;  

co jest skrajnie minimalnym założeniem. 

Odwołujący  podnosił,  iż  zastosowanie  przez  Konsorcjum  ceny,  która  stanowi  cenę 

poniżej  kosztów  świadczenia  usług  objętych  zamówieniem,  równocześnie  będącą  ceną 

rażąco niską, a nadto utajnienie przez Konsorcjum wyliczeń, na podstawie których dokonano 

kalkulacji c

eny oferty, pomimo, iż zdaniem Odwołującego brak było przesłanek do utajnienia, 

a  nadto  wobec  braku  rzetelności  kalkulacji  cen  przedstawionych  w  ofercie,  których  wynik 

stanowi  ceny  zaniżone,  niewątpliwie  są  działaniami  sprzecznymi  z  dobrymi  obyczajami,  

a  w  przedmiotowym  przypadku  naruszają  i  zagrażają  naruszeniem  interesów  zarówno 

przedsiębiorcy — Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający.  

W  ocenie  O

dwołującego  przedstawiona  przez  Konsorcjum  oferta  jest  oderwana  

od  rzeczywistych  kosztów  wykonywania  usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  

zaś  zachowanie  to  ukierunkowane  jest  na  nieuprawnione  obniżenie  ceny  oferty. 

S

kalkulowanie  ceny  oferty  poniżej  kosztów  świadczenia  usług  stanowi  bezpośrednie 

zagrożenie  dla  Zamawiającego,  którego  obowiązkiem  jest  zapewnienie  zimowego 

utrzymania dróg krajowych, chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych na terenie 

Rejonu  w  Lublińcu  wraz  z  ustawieniem,  utrzymaniem  i  demontażem  zasłon 

przeciwśnieżnych.  Zaś  otrzymanie  przedstawionej  przez  Konsorcjum  w  ofercie  ceny  

za zamówione usługi nie pozwoli na sprostanie wymogom Zamawiającego. 

VI. 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 

ust.  3  ustawy  Pzp  (uprzywilejowane  potraktowanie  Konsorcjum  i  dokonanie  wyboru 

jego 

oferty w części 2 zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten 

nie wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny) 

Odwołujący  podkreślał,  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum  cena  jest  rażąco  niska  

w  sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jest  o  30,22%  niższa  w  stosunku  do  średniej 

arytmetyc

znej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  co  odzwierciedla  obecne  na  rynku  usług 

objętych  zamówieniem  tendencje.  Cena  zaoferowana  przez  Konsorcjum  odbiega  więc  

od  cen  rynkowych.  Tym  samym  Zamawiający  mając  na  względzie  charakter  przedmiotu 

zamówienia i wskazane przez wykonawców ceny wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

Konsorcjum  do  udzielenia  w  określonym  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  przez  nich  ceny.  Zaniechanie  przez 

Zamawiającego  dokonania  udostępnienia  ww.  wyjaśnień,  przez  uznanie,  iż  wyjaśnienia  te 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  Odwołujący  uznaje  za  niezgodne  z  prawem, 

doprowadziło do okoliczności, iż nie zostało udowodnione w przedmiotowym postępowaniu, 

czy  zaoferowana  przez  Konsorcjum  cena  ni

e  jest  rażąco  niska.  Zdaniem  Odwołującego, 

którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 954.806,40 zł,  to jego oferta była 

najkorzystniejszą,  przy  uwzględnieniu  okoliczności,  iż  nie  oferuje  on  w  żadnym  wypadku 

ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług stanowiących przedmiot zamówienia. 

Wskazał,  iż  oferowanie  „nośnika  z  pługiem  Wykonawcy”  w  cenie  500,00  zł  jest 

oferowaniem  go  za  cenę  co  najmniej  symboliczną,  co  najmniej  czterokrotnie  mniejszą  

od  rynkowych  cen  dla  tego  rodzaju  usług.  Zdaniem  Odwołującego  minimalna  jednostkowa 

cena  pracy  nośnika  z  pługiem  Wykonawcy  to  kwota  1082,00  zł  albowiem  wynika  ona  

z następujących założeń: 



Zamawiający wymaga dyspozycyjności od godz. 0.00 dnia poprzedniego do godz. 0.00 

dnia następnego czyli 24 h. 



Przyjęto  30  dni/miesiąc  daje  30  x  24h=  720  h/miesiąc,  a  zatem  przy  wykorzystaniu 

nośnika z pługiem w zakresie tylko 10% z 720h wynosi 72 h /miesiąc pomnożone przez 

stawkę  godzinową  netto  najniższego  wynagrodzenia,  tj.  8,30  zł  (wyliczona  

przy założeniu średniej 176h w miesiącu), to sama robocizna daje 597,60 zł. Remonty 

bieżące  nośnika  i  pługu  przyjęte  w  kwocie  200,00  zł  (sama  wymiana  lemieszy 

gumowych  4xl00,00 

zł  przynajmniej  raz  na  sezon  daje  80,00  zł/miesiąc  plus  koszty 

remontów bieżących nośnika), koszty pośrednie 40% oraz zysk 5%. W sumie stawka 

jednostkowa przy założeniu tak niskich stawek wynosi 1082,00 zł za 1 komplet sprzętu 

nośnik z pługiem Wykonawcy. 

VII. zarzut naruszenia 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk oraz w zw. z art. 8 

ust.  1  ustawy  Pzp 

(błędna  ocena  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp wyjaśnień i niezasadne utajnienie tego dokumentu w całości) 

Zamawiający  pismem  z  dnia  26  września  2017  r.  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia 

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum wyjaśnienia złożyła zastrzegając je 

w  całości,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  złożył  wniosek  o  udostępnienie 

dokumentów  stanowiących  korespondencję  po  otwarciu  ofert  dotyczących  części  2 

zamówienia. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał jedynie pozostałą korespondencję, a także 

informację,  iż  „  (...)wyjaśnienia  konsorcjum  dot.  rażąco  niskiej  ceny  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i nie podlegają odtajnieniu. ” 

Mając  na  uwadze  powyższe  wskazać  należy,  że  zastrzeżenie  Konsorcjum  zostało 

przez  Zamawiającego  uznane  za  skuteczne,  bowiem  nie  udostępnił  żadnej  informacji 

związanej  z  ww.  wyjaśnieniami.  Zaniechanie  przez  Zamawiającego  udostępnienia 

Odwołującemu  wyjaśnień  Konsorcjum  jest  niezgodne  z  obowiązującym  prawem,  gdyż 

Konsorcjum  nie  wykazało  w  sposób  prawidłowy,  że  zastrzegane  przez  niego  informacje 

spełniają wymogi wynikające z art. 11 ust. 4 znk.  

Odwołującemu  nie  przedstawiono  żadnej  informacji  w  przedmiocie  uzasadnienia 

zastrzeżenia przedstawionych przez Konsorcjum wyjaśniań jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

nie można zatem uznać, za „wykazania” spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 znk względem 

konkretnych,  zastrzeganych  przez  Konsorcjum  w  przedmi

otowym  postępowaniu  informacji. 

Co więcej, nie został też spełniony wymóg podjęcia przez wykonawcę odpowiednich kroków 

ku  temu,  by  zachować  zastrzegane  informacje  w  tajemnicy,  bowiem  co  do  tego  wymogu 

również nie przedstawiono żadnych wyjaśnień, więc nie wykazano zasadności zastosowania 

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Niezależnie  od  powyższego  w  tym  miejscu  wskazać  także  należy,  że  nawet  gdyby 

uznać,  iż  zasadnym  było  uznanie  przedstawionych  przez  Konsorcjum  wyjaśnień  w  trybie  

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

za tajemnicę przedsiębiorstwa, to w żadnym wypadku nie można 

mówić  o  zasadności  uznania  wszystkich  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  informacji  

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Dane,  takie  jak  koszty  pośrednie,  koszty  stałe,  czy  kwota 

zysku,  same  w  sobie,  jako  pojedyncze  informacje,  bez  uzupełniającego  je  opisu,  

nie  stanowią  istotnej  wartości  gospodarczej,  wobec  czego  nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  winny  zostać  udostępnione.  Na  marginesie  warto  podkreślić,  

że  wyjaśnienia  mają  charakter  wtórny  wobec  treści  oferty  wykonawcy,  która  jest  w  całości 

jawna.  W  szczególności  zaś  jawna  jest  specyfikacja  sprzętu  jaki  ma  być  dostarczony  

w  ramach  niniejszego  postępowania.  Trudno  zatem  wyjaśnić  dlaczego  np.  informacje  

czy Kons

orcjum uwzględniło w cenie oferty wszystkie wymagania zamawiającego określone 

w  SIWZ  oraz  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności 

zapewnienie  odpowiedniej  ilości  sprzętu  i  osób  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji 

przedmiotowej 

usługi,  miałyby  być  poufne  skoro  stanowią  one  element  niezbędny 

zakwalifikowania  Konsorcjum  do  przystąpienia  do  postępowania  o  udzielenie 

prze

dmiotowego zamówienia w ogóle.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o zamówienie Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku 

oraz  J.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Usługi  Transportowo-Drogowo-

Mostowe  J.  O. 

z  siedzibą  w  Chełmie  Śląskim,  dalej  również:  „Przystępujący”,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Przystępujący  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  przedłożył  pismo 

procesowe 

wskazując, co następuje. 

Zarzut  dotyczący  dysponowania  wymaganym  przez  Zamawiającego  potencjałem 

technicznym 

W  ofercie  Przystępującego  nie  doszło  do  żadnej  rozbieżności  w  odniesieniu  

do  oświadczeń  składanych  w  JEDZ  oraz  w  ofercie.  Przystępujący  czyniąc  zadość 

wymaganiom  Zamawiającego  postawionym  w  SIWZ  wskazał  w  ofercie,  że  dysponuje 

wymaganym  potencjałem  technicznym  przedstawiając  stosowny  wykaz  jednostek 

sprzętowych.  Czyniąc  zadość  ww.  wymaganiom  Przystępujący  zawarł  stosowne  umowy 

dzierżawy  czy  użyczenia  sprzętu  (wymaganych  jednostek  sprzętowych)  i  informację  taką 

zawarł w ofercie, jednocześnie wskazując w JEDZ, że nie będzie korzystał z jakiegokolwiek 

potencjału  podmiotów  trzecich.  Użyczony  czy  wydzierżawiony  sprzęt  będzie  pozostawał 

bowiem  już  od  momentu  zawarcia  stosownych  umów  w  pełnej  i  bezpośredniej  dyspozycji 

Przystępującego. 

Wskazywał,  że  ani  przepisy  ustawy  Pzp,  ani  przepisy  wykonawcze  do  tej  ustawy,  

w szczególności rozporządzenie nie nakazują aby wykonawcy posiadali na własność zasoby 

niezbędne do realizacji zamówienia. Kluczowe jest dysponowanie daną jednostką sprzętową 

na  etapie  realizacji  zamówienia,  tzw.  realne  dysponowanie  daną  rzeczą,  z  którym  to 

dysponowaniem nie można automatycznie utożsamiać instytucję powoływania się na zasoby 

podmiotów trzecich. 

Przystępujący poprzez zawarte umowy dzierżawy, czy użyczenia jest bezpośrednim 

dysponentem  wymaganego  przez  Zamawiającego  sprzętu  i  może  nim  samodzielnie 

dysponować, tj. używać go w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. 

W  żaden  więc  sposób  Przystępujący  nie  wprowadził,  a  także  nie  zamierzał 

wprowadzać  Zamawiającego  w  błąd  odnośnie  faktu  (podstawy  prawnej)  dysponowania 

wymaganym 

potencjałem 

technicznym. 

Wezwanie 

Zamawiającego 

skierowane  

do Przystępującego upewniło Zamawiającego, że już w momencie złożenia oferty i złożenia 

stosownych  oświadczeń  Przystępujący  w  pełni  dysponuje  wymaganymi  jednostkami 

sprzętowymi  i  to  dysponowanie  jest  zagwarantowane  stosownymi  umowami,  które 

pozwalają  Przystępującemu  bezpośrednio  używać  rzeczy  bez  jakiegokolwiek  udziału 

podmiotu  użyczającego,  czy  też  wynajmującego  —  co  byłoby  niezbędne  w  przypadku 

udostępnienia  tych  zasobów  (potencjału  technicznego)  z  wykorzystaniem  podmiotu 

trzeciego. 

Zamawiający był uprawniony do uznania, że Przystępujący dysponuje odpowiednim 

potencjałem  technicznym  i  tym  samym  spełnia  postawiony  przez  Zamawiającego  warunek 

udziału  w  Postępowaniu.  Przystępujący  składając  wiążącą  ofertę  zadbał,  aby  już  

w momencie jej składania zagwarantować sobie możliwość bezpośredniego dysponowania 

odpowiedni  potencjałem  technicznym  na  etapie  realizacji  umowy  poprzez  zawarte  umowy, 

chociaż  wymogiem  Zamawiającego  było  „dysponowanie  nim  na  etapie  realizacji 

zamówienia”. 

Zamawiający  nie  przewidywał  dokładnej  weryfikacji  danej  jednostki  sprzętowej,  

co przejawia się także w wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Przystępującego z dnia 

16.10.2017  r.  przed  wyborem  jego  oferty  jako  najkorzyst

niejszej, w którym to Zamawiający 

wskazał  wprost,  jakich  informacji  oczekuje  w  odniesieniu  do  wymaganego  potencjału 

technicznego.  Zamawiający  nie  oczekiwał  takich  informacji,  jak  np.  numer  rejestracyjny,  

czy  numer  VIN

.  Nie  można  zatem  czynić  zarzutów  Przystępującemu,  że  uczynił  zadość 

wezwaniu  Zamawiającego  i  przedstawił  takie  informacje,  jakich  oczekiwał  Zamawiający. 

Gdyby  Zamawiający  oczekiwał  bardziej  szczegółowych  informacji,  jak  marka,  typ,  numer 

rejes

tracyjny, rok produkcji etc., dałby temu wyraz w odpowiednich formularzach. 

Zarzut dotyczący braku wykazania odpowiedniego doświadczenia przez Przystępującego 

Przystępujący  podkreślał,  że  referencje  nie  służą  potwierdzaniu  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Zgodnie  z  rozporządzeniem  fakt  ten  potwierdza  sam  wykonawca  

w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie 

należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Zatem badanie doświadczenia na podstawie 

składanych  referencji  jest  nieuprawnione.  Ponadto,  referencje  nie  są  wystawiane  

na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny.  

N

ie  sposób  twierdzić,  że  w  świetle  obowiązujących  przepisów,  poświadczenia  

(czyli  np.  referencje)  nie  służą  powtórnemu  udowodnieniu  danych  i  okoliczności 

wskazanych  w  złożonym  wykazie,  lecz  jedynie  udowodnieniu  należytego  wykonania 

podanych  usług.  Do  takiego  wniosku  prowadzi  bowiem  zarówno  wykładnia  językowa,  

jak i wykładnia celowościowa. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  nieuprawnionym  jest  wymaganie,  aby  wykonawcy 

ubiegający się o zamówienie każdorazowo na potrzeby konkretnego przetargu pozyskiwali 

nowe  referencje,  które  stopniem  szczegółowości  odpowiadałyby  sformułowaniom 

Zamawiającego określonym w SIWZ. 

Zarzut dotyczący braku wykazania na dzień składania ofert braku podstaw o wykluczenia 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  1  ustawy 

Pzp  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia 

oświadczeń 

lub 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunków 

udziału  

w  postępowaniu,  przy  czym  dokumenty  i  oświadczenia  mają  być  aktualne  na  dzień  ich 

złożenia. Z ustawy Pzp wynika więc obowiązek składania przez wykonawców dokumentów 

i  oświadczeń  „aktualnych”,  a  więc takich, które niezależnie od  daty  ich wystawienia nadal 

odzwierciedlają  zgodny  z  prawdą  stan  faktyczny.  Dokumenty  aktualne  na  dzień  złożenia,  

to zatem takie, k

tóre mimo upływu czasu od ich wystawienia nadal odzwierciedlają aktualną 

sytuację wykonawcy. Wymagania, aby przedkładane dokumenty wykazywały (potwierdzały) 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert są nieuprawnione. 

4.  Zarzut  dot

yczący  czynu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

Przystępującego 

S

am  fakt,  że  dana  cena  za  wykonanie  określonych  usług,  czy  zaangażowania 

sprzętu  jest  niższa  od  średniej  ceny  rynkowej  nie  dowodzi  tego,  że  wykonanie  usług  

za wskazaną cenę  przez  danego  wykonawcę nie jest możliwe,  w  szczególności  wówczas 

gdy  wykonawca  dysponuje  korzystniejszymi  niż  przeciętny  wykonawca  w  danej  branży 

warunkami  realizacji  zamówienia,  a  przede  wszystkim  posiada  już  doświadczenie  

w  realizacji  takich  usług,  a  więc  kalkulując  daną  cenę  oferty  opiera  się  na  swoich 

doświadczeniach  i  założeniach.  W  niniejszej  sprawie  Przystępujący  wykazał,  

że 

skalkulował 

ceny 

w 

sposób 

realny, 

umożliwiający 

wykonanie 

usług,  

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Przystępujący  przedstawił  Zamawiającemu  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  które 

uwiarygodniły  zaoferowane  ceny  jednostkowe  i  cenę  oferty  jako  cenę  realną,  wiarygodną 

wystarczającą  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ. 

Wyjaśnienia  Przystępującego  zostały  dodatkowo  poparte  dowodami,  które  potwierdzają 

rzetelność wyjaśnień i przedstawionych Zamawiającemu kalkulacji. W tych okolicznościach 

należy  uznać,  że  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  złożone  wyjaśnienia.  Nieuprawnione  są 

zatem  twierdzenia  Odwołującego  o  rażąco  niskiej  cenie  bez  próby  jakiegokolwiek 

podważenia  ceny  oferty  Przystępującego.  Zaprezentowane  lakoniczne  wyliczenia 

dotyczące  tylko  zaangażowania  nośnika  z  pługiem  są  tylko  wyliczeniami  własnymi 

Odwołującego na potrzeby jak się zdaje tylko sformułowania zarzutu. Nie zostały w żaden 

sposób  udowodnione,  poprzez  przedstawienie  dokumentów,  z  których  wynikałyby 

prezentowane założenia. 

Stawiając zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 znk należy udowodnić konkurentowi 

sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych,  poniesionych przez  sprawcę czynu,  a więc sprzedaż 

ze  stratą.  W  tym  stanie  faktycznym,  jak  wynika  z  treści  wyjaśnień  Przystępującego, 

wykonawca  ten  nie  zaoferował  realizacji  świadczenia  poniżej  kosztów  jego  wytworzenia. 

Wycena  oferty  Przystępującego,  stanowi  opłacalność  jej  realizacji.  Nawet,  gdyby 

teoretycznie i hipotetycznie przyjąć, że Przystępujący dopuścił się manipulacji swoją ceną 

oferty, co w niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie nie występuje, to koniecznym byłoby 

wykazanie  przez  Odwołującego,  że  Przystępujący  poprzez  zaoferowanie  ceny  

na określonym poziomie, działał w celu eliminacji innego przedsiębiorcy.  

Koniecznym  byłoby  więc  udowodnienie,  że  sprzedaż  przedmiotowej  usługi  

za  oferowaną  cenę  byłaby  przyczyną  negatywnego  wyniku  działalności  każdego  

z  przedsiębiorców  działających  w  określonej  branży.  Odwołujący  w  żaden  sposób  się  

do tego nie odniósł i nie próbował nawet udowodnić tych okoliczności, co wobec brzmienia 

przepisu  art.  15  ust.  1  pkt.  1 

znk  jest  niezbędne.    Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów na dopuszczenie się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Zarzut  dotyczący  błędnej  oceny  skuteczności  zastrzeżeń  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego 

Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego odnoszące się do ceny oferty, kalkulacji 

tej  ceny  podlegały  zastrzeżeniu  jako  jeden  z  istotnych  elementów  składanych  wyjaśnień, 

które  posiadają  znaczną  wartość  gospodarczą.  Ujawnienie  tych  informacji  mogłoby 

negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. 

Złożone  przez  Przystępującego  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  pełni  wyczerpuje  przesłanki  określone  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  wobec  czego  Zamawiający 

miał  obowiązek  zachowania  poufności  informacji  objętych  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  przedłożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  

o oddalenie w całości odwołania i wskazując, co następuje. 

W  ocenie  Zamawiającego  powoływanie  się  na  umowę  dzierżawy  czy  też  użyczenia 

nie  oznacza  automatycznie  powoływania  się  na  zasoby  innych  podmiotów.  Z  żadnego  

z  dokumentów  przedłożonych  przez  Konsorcjum  w  postępowaniu  nie  wynika,  że  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Konsorcjum  polega  

na zdolnościach innych podmiotów. Odwołujący oparł zarzut na błędnym założeniu, że skoro 

Konsorcjum  wskazało  jako  podstawę  dysponowania  umowę  dzierżawy  czy  też  użyczenia,  

to jest to równoznaczne z powoływaniem się na zasoby innych podmiotów. Takie stanowisko 

pozostawałoby  w  oczywistej  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  w  zamówieniach 

publicznych, gdyż w oczywisty sposób prowadziłoby do utrudnienia tej konkurencji. Przyjęcie 

argumentacji  Odwołującego  musiałoby  prowadzić  do  stwierdzenia,  że  z  udostępnieniem 

potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy jedynie do czynienia w przypadku wykazania 

przez Konsorcjum prawa 

własności wymaganego sprzętu. 

W  ocenie  Zamawiającego  umowa  dzierżawy  czy  też  użyczenia  zapewnia 

wystarczający  tytuł  do  dysponowania  jednostkami  sprzętowym.  Wobec  bezpośredniego 

uprawnienia  Konsorcjum  do  dysponowania  wskazanym  sprzętem  (co  zresztą  Konsorcjum 

potwierdziło  w  złożonych  przez  siebie  dokumentach)  brak  jest  podstaw  do  uznania,  

że  sprzęt  ten  stanowi  potencjał  innego  podmiotu  w  rozumieniu  art.  22a  ustawy  Pzp,  

w  konsekwencji  czego  Konsorcjum  nie  było  zobowiązane  do  złożenia  zobowiązania  tych 

podmi

otów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  wraz  z  dokumentami 

wskazanymi w SIWZ w odniesieniu do tych podmiotów. 

Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że wykonawcy nie będąc właścicielami 

rzeczy  dysponują  nimi  np.,  jako  użytkownicy,  najemcy,  dzierżawcy  czy  leasingobiorcy.  

W  ocenie  Zamawiającego  istnienie  takiego  stosunku  zobowiązaniowego,  który  uprawnia 

wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem  

i bezpośredniego używania jej w sposób realny nie jest równoznaczne z powoływaniem się 

na  potencjał  podmiotu  trzeciego.  Podkreślić  należy,  że  Konsorcjum  złożyło  oświadczenie  

z treści, którego wynika, że jest to dysponowanie bezpośrednie. W ocenie Zamawiającego 

nie ma podstaw, aby kwestionować wiarygodność tego oświadczenia. 

Odwołujący  oparł  zarzut  na  błędnym  założeniu,  że  złożone  przez  Konsorcjum  

wraz  z  wykazem  usług  poświadczenie  powinno  opisywać  dokładnie  zakres  przedmiotu 

zamówienia  w  odniesieniu  do  którego  zostało  wystawione.  Brak  jest  jednak  podstawy 

prawnej,  aby  z  dokumentów  sporządzanych  przez  osoby  trzecie  (na  przykład  referencji  

czy  poświadczeń)  wynikało  coś  więcej  poza  potwierdzeniem,  że  dane  zamówienie  zostało 

wykonane  należycie.  Szczegółowe  informacje  mają  wynikać  z  oświadczenia  wykonawcy, 

kt

órym  jest  stosowny  wykaz  i  zawarte  w  nim  informacje.  Referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, mogą mieć charakter 

ogólny i powinny potwierdzać przede wszystkim należyte wykonanie zamówienia. Szczegóły 

polegające  na  wskazaniu  terminu  realizacji,  zakresu  zamówienia  i  jego  wartości  musi 

potwierdzać  składany  przez  wykonawcę  wykaz,  nie  zaś  referencja/poświadczenie,  

której celem jest wykazanie należytego wykonania zamówienia. 

O  tym  jaki  zakres  informacji  p

owinien  być  zawarty  w  wykazie  usług,  

a  jaki  - 

w  referencjach  bądź  innych  dokumentach  wystawionych  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego usługi były wykonywane, stanowi §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust. 

4  pkt  2  rozporządzenia  z  treści  wykazu  usług  przedkładanego  przez  wykonawcę  

w postępowaniu powinny wynikać takie informacje, jak: wartości, przedmiot, daty wykonania 

i nazwy podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane. Z kolei załącznikiem do tego 

dokumentu są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego 

usługi  były  wykonywane,  których  rolą  jest  jedynie  potwierdzenie,  że  zamówienie,  na  które 

powołuje się wykonawca, zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie.  

Z  uwagi  na  fakt,  że  ww.  dokumenty  w  przeciwieństwie  do  wykazu  nie  są 

dokumentami  pochodzącymi  od  wykonawcy,  który  się  na  nie  powołuje,  a  ich  szczegółowa 

treść zasadniczo (poza wspomnianą powyżej okolicznością) nie wynika z przepisów prawa, 

nie sposób twierdzić, że winny mieć określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż 

należyte wykonanie (wykonywanie) zamówienia. 

Dodatkowo  należy  w  tym  miejscu  wskazać,  że  pomiędzy  treścią  poświadczenia  

a  wykazem  usług  złożonym  przez  Konsorcjum  w  postępowaniu  nie  występuje  żadna 

sprzeczność  lub  inne  informacje,  które  mogłyby  budzić  wątpliwości.  Dokumenty  złożone 

przez  Konsorcjum  w  tym  zakresie  są  spójne.  Zamawiający  nie  znalazł  podstaw,  

aby  kwestionować  prawdziwość  oświadczenia  Konsorcjum  i  dokumentu  potwierdzającego 

należyte wykonanie usługi. 

Ponadto,  Zam

awiający  nie  zamieścił  w  SIWZ  ani  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

dodatkowych  wymagań  związanych  z  koniecznością  wykazywania  przez  wykonawców,  

w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  numerów 

rejestracyjnych danej jednostki sprzętowej. 

W  znowelizowanych  przepisach  nie  chodzi  o  zbadanie  wykonawcy  na  konkretny 

dzień,  ale  o  takie  zbadanie  wykonawcy,  aby  zminimalizować  możliwość  udzielenia 

zamówienia  podmiotowi,  który  powinien  zostać  wykluczony.  Nawet  jeżeli  podstawa  

do wykluczenia zaistn

iała już po upływie terminu składania ofert. 

Wykonawca wezwany do złożenia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 

ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp  może  złożyć  dokument  wystawiony  nie  wcześniej  niż  wynika  

to  z  odpowiedniego  przepisu  rozporządzenia,  przy  czym  może  on  być  wystawiony  także  

po  upływie  terminu  składania  ofert.  Wykonawca  składając  każde  oświadczenie  (w  tym 

również JEDZ wraz ofertą) jednocześnie oświadcza, iż nadal odzwierciedla on obowiązujący 

stan faktyczny.  

W  niniejszym  postępowaniu  termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  11 

września 2017 r. W dniu 16 października 2017 r. Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 

1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  wskazanym  w  SIWZ.  Termin  na  złożenie  ww.  dokumentów 

z

ostał  wyznaczony  do  dnia:  27  października  2017  r.  Konsorcjum  przedłożyło  dokumenty  

w terminie. 

Z

a  aktualne  należy  zatem  uznać  dokumenty  złożone  w  niniejszym  postępowaniu 

przez  Konsorcjum,  w  tym  również  m.in.:  zaświadczenie  z  Urzędu  Skarbowego  z  dnia  

28  września  2017  r.  oraz  zaświadczenie  z  Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  z  dnia  

27 września 2017 r, dotyczące członka Konsorcjum, a także przedłożony przez Konsorcjum 

wykaz osób oraz wykaz usług. 

W  toku  postępowania  Zamawiający  dokonał  analizy  ofert  złożonych  przez 

Wykonawców  w  celu  ustalenia  czy  zachodzą  podstawy  do  zastosowania  art.  90  ust.  1  

i ust. 1a ustawy Pzp. Dokonując analizy wszystkich cen ofertowych brano pod uwagę takie 

kryteria jak: 

a.  Kryterium  arytmetyczne,  gdzie  punktem  odniesienia  jest  ustalona  przez 

Zamawiającego  z  należytą  starannością  szacunkowa  wartość  zamówienia, 

powiększona  o  podatek  od  towarów  i  usług.  Szacunkowa  wartość  zamówienia 

podstawowego netto plus podatek VAT to kwota: 8 300 785,97 zł brutto. 

b. 

Kryterium  cen  ofert,  w  którym  punktem  odniesienia  jest  średnia  arytmetyczna  cen 

wszystkich złożonych ofert w odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia arytmetyczna 

cen wszys

tkich złożonych ofert wynosi: 10 421 793,09 zł.  

W  wyniku  ww.  analizy  ustalono,  że  zachodzi  konieczność  uruchomienia  procedury,  

o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  oferty  nr  4  złożonej  

przez  Konsorcjum.  Cena  oferty  ww.  wykon

awcy  okazała się niższa ok. 30,22% od średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się 

do  Konsorcjum  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  wyliczenia 

ceny  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  celu  ustalenia  czy  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  czy  uwzględnia  wszystkie 

wymagania zawarte w SIWZ. 

W  niniejszej  sprawie  wyjaśnienia  udzielone  przez  Konsorcjum  w  piśmie  z  dnia  

2 października 2017 r., jak również pozostałe załącznik do ww. pisma zostały zastrzeżone, 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie  Zamawiający,  na  podstawie  analizy  tych 

wyjaśnień  i  przedstawionych  dowodów,  ustalił  że  cena  oferty  Konsorcjum  została 

skalkulowana rzetelnie i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Konsorcjum, złożyło obszerne 

wyjaśnienia,  które  w  sposób  jasny  i  przejrzysty  uzasadniają  to  że  oferta  została 

skalkulowana racjonalnie i prawidłowo. 

Konsorcjum  przedstaw

iło  szczegółową  kalkulację  ceny  uwzględniającą  elementy  

i  okoliczności  o  charakterze  finansowym  mające  wpływ  na  wycenę  (w  tym  m.in.:  koszty 

wynagrodzeń,  nakłady  remontowe,  robociznę,  zysk).  Przedstawiło  również  kalkulację 

kosztów  dotyczących  m.in.  nośnika  z  solarką  Wykonawcy  i  pługiem  Wykonawcy,  nośnika  

z pługiem Wykonawcy, ładowarki wraz z obsługą wytwórni solanki, koszty związane z pracą 

sprzętu  przy  zimowy  utrzymaniu,  odśnieżaniu  i  zwalczaniu  gołoledzi,  chodników,  ścieżek 

rowerowych, kładek dla pieszych. 

Z  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  wynika,  że  przy  kalkulacji  ceny  brano  

pod  uwagę  specyfikę  realizacji  usług  tego  rodzaju  i  przeprowadzono  rozpoznanie  cenowe 

lokalnego  rynku,  co  pozwoliło  na  przyjęcie  realnych  stawek  i  racjonalnego  wynagrodzenia 

c

zynności  wykonywanych  przez  operatorów  sprzętu  zimowego  utrzymania  i  odpowiednie 

wykorzystanie osób zatrudnionych na stanowiskach kierowców. Oferta została sporządzona 

przez  Konsorcjum  z  uwzględnieniem  wieloletniego  doświadczenia  uczestników  konsorcjum 

w r

ealizacji usług zimowego utrzymania dróg. 

Informacje o kalkulacji ceny oferty zawierające odpowiedź na pytania Zamawiającego 

zawarte  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  nie  pozostawiają  wątpliwości  Zamawiającego,  

co  do  możliwości  realizacji  zamówienia  za  cenę  ofertową  w  sposób  staranny,  

z  uwzględnieniem  wszystkich  elementów  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  jego 

realizacji określonych w SIWZ. 

W  świetle  złożonych  przez  Konsorcjum  wyjaśnień,  należy  stwierdzić,  że  są  one 

obszerne  i  poparte  wyliczeniami,  zawierają  kalkulacje  cenowe  dla  usługi  będącej 

przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, aby kwestionować ich 

wiarygodność. 

Z 

analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego dotyczącej cen ofertowych wynika, 

że  Wykonawcy  wyceniali  indywidualnie  poszczególne  pozycje  Formularza  cenowego  

z  uwzględnieniem  specyfiki  realizowanych  usług  w  oparciu  o  posiadane  doświadczenie  

w  wykonywaniu  podobnych  usług  oraz  przewidywane  warunki  terenowe  i  klimatyczne 

wpływające na zaangażowanie w dostosowaniu do nich odpowiednich sił i środków. Należy 

podkreślić,  że  w  odniesieniu  do  usług,  które  są  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  

nie obowiązują żadne oficjalne katalogi cenowe, które mogłyby stanowić punkt odniesienia  

w  tym  zakresie,  a  kalkulacje  poszczególnych  wykonawców  mają  charakter  indywidualny  

z  uwzględnieniem  obiektywnych  czynników  wpływających  na  oferowaną  cenę. 

Uwzględniając  powyższe  bezzasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  oferta  ta  zawiera 

rażąco niską cenę i Zamawiający powinien ją odrzucić. 

Najkorzystnie

jsza  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  nie  ma  więc  mowy  o  naruszeniu  w  ramach  postępowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wybór  najkorzystniejszej  oferty  odbył  się 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz wymogami SIWZ, 

a twierdzenie, że złożenie tej oferty 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji jest bezzasadne. 

C

ena ofertowa Konsorcjum jest jedynie tylko w niewielkim stopniu niższa od średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Co więcej fakt, że cena ofertowa Konsorcjum 

jest niższa ok. 30,22% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, aktualizuje 

„jedynie”  obowiązek  zamawiającego  do  zwrócenia  się  do  takiego  wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływa  

na wysokość ceny, o czym przesądza przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.  

Informacje  zawarte  w 

piśmie Konsorcjum z dnia 2 października  2017 r. są w ocenie 

Zamawiającego  wiarygodne,  obszerne  i  wskazują  na  realną  możliwość  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą oraz wymogami zawartymi w SIWZ. 

Czynność  badania  skuteczności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  dokumentów  

i informacji, jak

o tajemnicy przedsiębiorstwa, została przeprowadzona przez Zamawiającego 

ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia. W ocenie 

Zamawiającego,  Konsorcjum  wykazało,  że  zastrzeżone  informacje  należą  do  kategorii 

informacji  pod

legających  ochronie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  ponieważ  mają  

dla Konsorcjum wartość gospodarczą, a ich ujawnienie może przynieść Konsorcjum szkodę. 

Należy  mieć  na  względzie,  że  to,  czy  dane  informacje  można  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich 

treści  i  znaczenia,  a także,  z  przyczyn formalnych,  czy  taka  tajemnica została zastrzeżona  

i czy została zastrzeżona prawidłowo. 

W 

ocenie 

Zamawiającego 

złożone 

przez 

Konsorcjum 

wyjaśnienia,  

co do zaoferowanej ceny nie mają ogólnego charakteru. Stanowią szczegółowe zestawienie 

informacji na temat okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę, w tym uzasadnienie 

wysokości  cen  jednostkowych  oraz  ich  kalkulacje  i  uwzględniając  powyższe,  w  ocenie 

Zamawiającego uprawnione było zastrzeżenie poufności informacji. 

Informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  spełniają  przesłanki  niezbędne  

do  uznania  ich  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  zawierają  informacje  dotyczące 

rozwiązań  organizacyjnych  oraz  kalkulację  ceny  i  nie  sposób  uznać,  aby  informacje  

w  zakresie  przyjętych  rozwiązań  przez  Konsorcjum  były  udostępnione  publicznie.  

W  tym  zakresie  Konsorcjum  podjęło  działania  mające  na  celu  zachowanie  poufności  tych 

informacji. 

Należy  stwierdzić,  że  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie 

precyzują dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice 

przedsiębiorstwa  (informacje  nieujawnione),  aby  można  było  traktować  je  jako  poufne. 

Wskazuje  się  jedynie,  że  działania  te  muszą  być  „odpowiednie",  „rozsądne  w  danych 

okolicznościach",  zaś  ocena  określonych  działań  jako  odpowiednich,  czy  też  rozsądnych  

w  rozumieniu  powołanych  przepisów,  może  przedstawiać  się  różnie  w  zależności  

od okoliczności konkretnego przypadku. 

Konsorcjum  w  treści  swoich  wyjaśnień,  według  Zamawiającego,  przedstawiło  jakie 

kroki podjęło celem zachowania poufności przedmiotowych informacji, stąd też Zamawiający 

dokonał  prawidłowej  weryfikacji  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

przez Konsorcjum. 

W  wyniku  tej  oceny,  zdaniem  Zamawiającego,  brak  było  uzasadnionych  podstaw  

do  zakwestionowania  zasadności  zastrzeżenia  przez  Konsorcjum  klauzuli  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, wobec czego informacje te nie podlegają odtajnieniu. 

Jednocześnie  Zamawiający,  z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej,  wskazuje,  

że  nawet  gdyby  uznać,  że  wyjaśnienia  Konsorcjum  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa, 

powinny podlegać odtajnieniu, to w świetle złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień brak jest 

podstaw  do  stwierd

zenia,  iż  cena  oferty  nosi  znamiona  rażąco  niskiej  ceny  i  podlega 

odrzuceniu. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne,  w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  oferty  złożonej  przez  przystępującego,  informacji  zamawiającego  o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  jak  również  dowody  z  dokumentów  złożonych  przez  strony  

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  toku  rozprawy  w dniu 6 grudnia  2017  r. 

oraz załączone do pisma procesowego Przystępującego.  

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi 

Zamawiającego  na odwołanie,  piśmie  procesowym  złożonym  przez  Przystępującego,  

a t

akże oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 grudnia 2017 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia w zakresie części 2 jest zimowe utrzymanie dróg krajowych 

administrowanych przez Rejon w Lublińcu. Zakres zamówienia obejmuje zimowe utrzymanie 

dróg  krajowych,  chodników,  ścieżek  rowerowych,  kładek  dla  pieszych  na  terenie  Rejonu  

w  Lublińcu  wraz  z  ustawieniem,  utrzymaniem  i  demontażem  zasłon  przeciwśnieżnych. 

Zimowe utrzymanie będzie odbywać się przy pomocy: 

a) 

nośnika z solarką i pługiem Wykonawcy w ilości  -10 szt. 

b) 

nośnika Wykonawcy z pługiem Wykonawcy w ilości - 5 szt. 

c) 

ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości - 2 szt. 

Umowa zo

stanie zawarta na czas określony i będzie obowiązywać do dnia 30.04.2021 r. 

Zgodnie  z  pkt  7.1  SIWZ 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy, 

którzy spełniają warunki udziału dotyczące : 

kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej,  

o ile wynika to z odrębnych przepisów : 

Zamawiający nie określa żadnych warunku w w/w zakresie. 

2)  sytuacji ekonomicznej i finansowej: 

Zamawiający nie określa żadnych warunków w w/w zakresie. 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

a) Wykonawcy: 

Zamawiający uzna, iż Wykonawca zdolny do należytego wykonania zamówienia to taki, który 

wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  

lub  wykonuj

e  1  zamówienie  obejmujące  swym  zakresem  lub  polegające  na  zimowym 

utrzymaniu  dróg  krajowych  przy  pomocy  zmechanizowanych  jednostek  sprzętowych,  

o wartości zamówienia co najmniej 4.000.000,00 PLN brutto. (…) 

b) Potencjału technicznego: 

Wykonawca musi dyspo

nować na etapie realizacji zamówienia wskazanym poniżej sprzętem 

(oddzielnie  dla  każdej  z  części)  i  gwarantującym  wykonanie  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami opisanymi w SIWZ. (..) 

Dla Część 2: 

a) 

nośnika z solarką i pługiem Wykonawcy w ilości 10 szt. 

b) 

nośnika Wykonawcy z pługiem Wykonawcy w ilości 5 szt. 

c) 

ładowarki z obsługą wytwórni solanki w ilości 2 szt. 

Uwaga!  Jeżeli  Wykonawca  składa  ofertę  na  więcej  niż  jedną  część,  musi  wykazać  sprzęt  

dla  każdej  części  osobno,  tj.  nie  dopuszcza  się  wykazania  tej  samej  jednostki  sprzętowej  

w więcej niż jednej części zamówienia. 

Termin składania ofert wyznaczono na dzień 11 września 2017 r. 

W  dniu  26  września  2017  r.  Zamawiający  skierował  do  Konsorcjum  wezwanie  

w  trybie  art.  90  ust.  1a  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  ud

zielenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny.  Konsorcjum  w  wymaganym  terminie  złożyło  wyjaśnienia  

wra

z z załącznikami, zastrzegając wszystko (w tym uzasadnienie utajnienia) jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

W  dniu  16 

października  2017  r.  Zamawiający  skierował  do  Konsorcjum  wezwanie  

w  trybie art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp do  przedłożenia wymaganych dokumentów.  Konsorcjum  

w wyznaczonym terminie przedstawiło Zamawiającemu żądane dokumenty.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  3  listopada  2017  r.  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  podstawy  dysponowania  jednostkami  oraz  okresu  na  jaki  umowy 

zostały zawarte. W odpowiedzi pismem z dnia 8 listopada 2017 r. Konsorcjum oświadczyło, 

iż  spełnia  ww.  warunek,  gdyż  dysponowanie  winno  być  rozumiane  jako  realna  możliwość 

skorzystania  z  rzeczy, 

wskazując  że  wszystkie  umowy,  będące  podstawą  dysponowania 

sprzętem  wchodzą  w  życie  w  momencie  podpisania  przez  Wykonawcę  umowy  

z  Zamawiającym,  objętej  niniejszym  postępowaniem  i  mają  obowiązywać  przez  cały  okres 

realizacji z

amówienia 

W dniu 15 listopada 2017 r. Zama

wiający poinformował wykonawców o  wyborze jako 

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. 

Odwołujący  złożył  wniosek  o  udostępnienie  dokumentów  stanowiących 

korespondencję  po  otwarciu  ofert  dotyczących  części  2  zamówienia.  W  odpowiedzi 

Odwołujący  otrzymał  korespondencję,  a  także  informację,  że  wyjaśnienia  konsorcjum  dot. 

rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają odtajnieniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  

przy  procedur

ze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Potwierdził  się  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  

na podstawie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

90 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 

wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  znaczeniu  również  innych  dokumentów  

składających  się  na  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  określających  sposób 

realizacji  zamówienia  (zwłaszcza  mających  wpływ  na  jego  wycenę),  jak  projekt  umowy. 

Ustawa  Pzp  nie  definiuje  rażąco  niskiej  ceny,  niemniej  punktem  odniesienia  winien  być 

przedmiot  zamówienia.  Zatem  należy  przyjąć,  że  rażąco  niska  cena  to  taka,  która  jest 

nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, 

aby  cena  zasadniczo  odbiegała  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

pozostałych  ofert  złożonych  w postępowaniu.  Istotne,  aby  była  to  cena  taka,  

że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby 

nieopłacalne.  Musi  to  być  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  konkretnego  przedmiotu 

zamówienia,  uwzględniającego  specyfikę  rynku,  w  tym  przypadku  specyfikę  świadczenia 

zimowego 

utrzymania dróg.  

Ponadto badanie 

ofert pod kątem rażąco niskiej ceny należy odnieść również do cen 

jednostkowych,  czy  istotnych  pojedynczych  elementów  kształtujących  cenę  oferty.    Zatem  

o  rażąco  niskiej  cenie  można  również  mówić,  gdy  rażąco  niskie  okażą  się  jedynie  pewne 

ceny  jednostkowe,  czy  pewne  ceny  za  poszczególne  pojedyncze  prace,  niezależnie  

czy  przekładają  się  na  rażąco  niską  cenę  w  odniesieniu  do  całego  zamówienia.  Istotne,  

aby  badanie cen jednostkowych,  dotyczyło  wartości, które  stanowią samodzielną  podstawę 

rozliczania  wynagrodzenia 

za  wykonanie  poszczególnych  elementów,  składających  się  

na zamówienie. 

W 

okolicznościach 

niniejszej 

sprawy 

Izba 

ustaliła, 

że 

przedstawione  

przez  Przystępującego  wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  cena  oferty  została  skalkulowana 

prawidłowo. Nie są one spójne i przekonujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

Co  więcej,  wyjaśnienia  te wskazują,  że  kwota  stała  za  prace  nośnika  z  pługiem  została 

dodana  do  ryczałtu  miesięcznego  dla  innej  pozycji  jako  płatnej  przez  Zamawiającego 

niezależnie  od  warunków  pogodowych.  W  żadnym  miejscu  Przystępujący  nie  udowodnił,  

że  zaproponowana  cena  500  zł  nie  jest  rażąco  niska,  co  więcej  sam  potwierdził,  

że  nie  pokrywa  nawet  kosztów  amortyzacji  sprzętu,  a  sposób  jego  wyceny  na  tak  niskim 

poziomie  ma  na  celu  obejście  postanowień  przyszłej  umowy.  Izba  doszła  do  przekonania,  

że taki sposób wyceny nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. 

Zgodnie z pkt 15 SIWZ cenę oferty należało wyliczyć w oparciu o Formularz cenowy, 

dalej:  „Formularz”,  wraz  z  tabelą  wartości  elementów  scalonych.  Wykonawca  zobowiązany 

był  określić  wartości  netto  dla  wszystkich  wymienionych  pozycji,  a  obliczając  cenę  oferty 

musiał  uwzględnić  wszystkie  pozycje  opisane  w  Formularzu.  Cena  musiała  uwzględniać 

wszystkie  wy

magania  Zamawiającego  określone  w  SIWZ  oraz  obejmować  wszelkie  koszty 

związane  z  realizacją  zamówienia.  Ponadto,  zgodnie  z  §4  wzoru  umowy  podstawą  

do rozliczenia wykonanej usługi miały być ceny jednostkowe zawarte m.in. w przedłożonych 

do  oferty kosztorys

ach ofertowych. Przyjęto, że wykonawca  powinien uwzględnić w cenach 

jednostkowych  wszystkie  koszty  wynikające  z  wymagań  umowy,  a  niezbędne  do  realizacji 

przedmiotu  umowy,  w  tym  ryzyko  wykonawcy  z  tytułu  oszacowana  wszelkich  kosztów 

związanych z realizacją przedmiotu umowy. 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  oczekiwał  określenia  ekwiwalentu  za  świadczenie,  

za 

pewnego rodzaju usługi, które mogą stanowić odrębny przedmiot zamówienia. Natomiast 

sam 

Przystępujący  przyznał,  że  w  istocie  nie  dokonał  pełnej  wyceny  tego  świadczenia, 

wskazując jednocześnie, że dodał cenę do innej pozycji Formularza. Próżno szukać takiego 

postanowienia  SIWZ,  które  umożliwiałoby  przeniesienie  wyceny  z  jednej  pozycji  do  drugiej 

Formularza. Niezależnie od tego, powyższe nie mieściłoby się w granicach prawa. Oceniając 

zaś wyjaśnienia Przystępującego należy wskazać, że potwierdziły one, że zaoferowana cena 

nie ma charakteru realistycznego.  

Wymaga podkreślenia, że nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia winien 

zostać  prawidłowo  wyceniony,  w  sposób  ściśle  określony  przez  Zamawiającego,  a  zgoda  

na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SIWZ jest niezgodna 

z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). 

Tym samym wykonawcy

, którzy przerzuciliby koszty jednej pozycji do drugiej w Formularzu, 

byliby  w  lepszej  sytuacji,  gdyż,  jak  przyznał  sam  Przystępujący,  pewną  część  kosztów 

należałoby  uwzględnić  w  pozycji,  która  nie jest  obarczona  ryzykiem  zmniejszenia  wpływów 

wykonawcy. 

Z 

uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  że  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej 

przez  Przystępującego.  Tym  samym  potwierdził  się  także  zarzut  naruszenia  art. 7 ust.  1 

ustawy  Pzp,  bowiem 

zastosowana  inżynieria  cenowa  nie  znajduje  żadnego  uzasadnienia  

w  treści  SIWZ,  a  ponadto  prowadzi  do  zaburzenia  uczciwej  konkurencji  i  nierównego 

traktowania  wykonawców,  faworyzując  sposób  kalkulacji  ceny  Konsorcjum.  Zatem 

Zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  dokonał  oceny  wyjaśnień  Przystępującego 

faworyzując  tego  wykonawcę,  co  potwierdza  naruszenie  przez  niego  art.  7  ust.  1  

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  z uwagi  na  to,  

że jej  złożenie stanowiło  czyn nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  opisanym  w  odwołaniu  – 

Izba uznała, że jest on bezzasadny.   

Wyjaśnienia  ceny  oferty,  złożone  przez  Przystępującego,  które  nie  powinny  zostać 

uwzględnione przez Zamawiającego, nie oznaczają jeszcze same przez się, że wykonawca 

ten  utrudniał  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  w  tym  przez  sprzedaż  usług  poniżej 

kosztów  ich świadczenia,  właśnie  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Odwołujący  

w  żaden  sposób  nie  wykazał  okoliczności,  które  przesądzałyby  o popełnieniu  przez 

Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej.  

Ponadto,  czyn  ten  musi  być  popełniony  świadomie  i  z  winy  umyślnej.  Odwołujący 

stawiając  ten  zarzut  powinien  był  więc  udowodnić,  że  czyn  został  dokonany  celowo  

i  z  zamiarem  wyeliminowania  innych  przedsiębiorców  z  rynku.  Izba  uznała,  że  Odwołujący 

nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty 

przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w ocenie Izby, 

zarzut naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.   

W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny

,  szczegółowej  kalkulacji,  załączników  do  niej,  a  także  samego  uzasadnienia 

zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajności 

wyjaśnień  Przystępujący  ograniczył  się  w  zasadzie  do  przywołania  przesłanek  określonych  

w  art.  11  ust. 4  znk 

oraz orzecznictwa sądów okręgowych, a także do wskazania ogólnych 

twierdzeń dotyczących zasadności uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.  Takie 

ogólnikowe  stwierdzenia  to  zbyt  mało,  aby  chociaż  uprawdopodobnić  uznanie  danej 

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Nie uzasadniono 

również na czym polega wartość gospodarcza informacji zawartych 

w  szczegółowej  kalkulacji  i  kolejnych  załącznikach,  czy  to  w  odniesieniu  

do informacji o kosztach, czy też możliwym do osiągnięcia zysku. Przystępujący nie wykazał 

istnienia  ustawowych  przesłanek  wyłączenia  jawności.  Jedynie  w  stosunku  do  kilku 

dokumentów  można  mówić  o  zasadności  ich  utajnienia,  jak  chociażby  faktur  VAT 

p

odwykonawców zawierających ceny za poszczególne usługi (załącznik nr 11 do wyjaśnień), 

czy  też  zarządzenia  w  sprawie  ochrony  bezpieczeństwa  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  spółce  Grawil  Sp.  z  o.o  (załącznik  nr  2  do  wyjaśnień).  Natomiast  

na 

pewno takiego przymiotu nie mają informacje z postępowań publicznych organizowanych 

przez inne podmioty

, wykaz wyciągów z ofert z postępowań prowadzonych w trybie ustawy 

Pzp 

czy korespondencja z zamawiającym publicznym.  

Ogólne 

deklaracje, 

że 

wyjaśnienia 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorcy  

są  niewystarczające,  aby  uznać  zastrzeżenie  za  skuteczne  w świetle  art.  11  ust.  4  ustawy  

z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  To  na  wykonawcy 

żądającym  wyłączenia  jawności  poszczególnych  informacji  ciąży  obowiązek  wykazania 

istnienia  wszystkich  przesłanek  uzasadniających  takie  wyłączenie.  W niniejszej  sprawie 

Przystępujący tych przesłanek nie wykazał. 

Niemniej 

w stanie obecnym sprawy nakazanie przez Izbę odtajnienia i udostępnienia 

ww.  informacji, które  nie  mają  charakteru  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nie  wpłynie  na  wynik 

postępowania, 

zważywszy 

na 

konieczność 

odrzucenia 

oferty 

Przystępującego  

(art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). 

W  zakresie  zaś  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postepowaniu 

dotyczącego dysponowania określonym  sprzętem  należy  wskazać,  co  następuje. W ocenie 

Izby przedłożone na rozprawie umowy dzierżawy sprzętu zostały przez Konsorcjum zawarte 

wyłącznie w celu wykonywania niniejszego zamówienia i wyłącznie na okres jego realizacji, 

co  jednoznacznie  przesądza,  iż  Konsorcjum  stosownie  do  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp 

polega

ło  na  potencjale  podmiotu  trzeciego.  Wskazuje  na  to  jednoznacznie  treść 

przedstawionych  umów  dzierżawy,  z  których  wynika,  że  zostały  zawarte  w  związku  

z  przetargiem  na  część  2  zamówienia  oraz  na  okres  od  1.09.2017  r.  do  30.04.2021  r.  

(czyli przewidywany okres realizacji umowy). 

Ponadto, zgodnie z §3 ww. umów w przypadku 

nie  pozyskania  przez  dzierżawcę  umowy  z  Zamawiającym  lub  przedterminowego 

rozwiązania  tejże  umowy,  umowy  dzierżawy  zostają  rozwiązane  ze  skutkiem  na  chwilę 

rozwiązania  umowy  pomiędzy  Zamawiającym  a  dzierżawcą,  bądź  zawarcia  umowy  między 

Zamawiającym  a  innym  wykonawcą  w  przypadku  niekorzystnego  dla  dzierżawcy 

rozstrzygnięcia  postępowania  przetargowego.  Jest  to  więc  typowe  dysponowanie  zasobem 

innego podmiotu w rozumieniu art. 22a ustawy Pzp. 

Należy  zauważyć,  że  Konsorcjum  nie  było  wzywane  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp 

do  uzupełnienia  dokumentów.  Gdyby  oferta  Przystępującego  nie  podlegała 

odrzuceniu, 

Zamawiający  byłby  zobowiązany  wezwać  Przystępującego  do  uzupełnienia 

wykazu  sprzętu  zgodnie  z  deklaracją  zawartą  w  JEDZ  w  zakresie  korzystania  jedynie  

z  własnych  zasobów  poprzez  wskazanie  własnych  jednostek  sprzętowych,  które  mogłyby 

zostać  wykorzystane  przy  realizacji  zamówienia  w  tej  części.  Niemniej,  skoro  oferta 

Konsorcjum  podlega  odrzuceniu,  wezwanie 

takie  staje  się  bezprzedmiotowe.  Zgodnie 

bowiem  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w 

art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wska

zanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Stan  faktyczny  sprawy 

nie  potwierdził  jednak  twierdzenia,  aby  Odwołujący  złożył 

informacje nieprawdziwe czy 

wprowadzające Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenia 

Przystępującego  są  jasne  i  pokazują  istniejący  stan  faktyczny  (dzierżawę  sprzętu). 

Natomiast  wynika  z  nich,  że  Przystępujący  nieprawidłowo  przypisał  stan  faktyczny  

do obow

iązujących przepisów prawa (jako sprzęt własny). 

Irrelewantne  dla  niniejszego  rozstrzygnięcia  pozostają  rozważania  Odwołującego  

w  zakresie  wykazania,  iż  oferowany  w  części  2.  zamówienia  sprzęt  jest  inny  

od  przedstawionego  w  pozostałych  5  częściach.  Pomimo  iż  Zamawiający  nie  dopuszczał 

wykazania  tej  samej  jednostki  sprzętowej  w  więcej  niż  jednej  części  zamówienia,  

nie sprecyzował w jaki sposób będzie ww. wymóg weryfikować. Żadne postanowienie SIWZ 

nie  zawierało  obowiązku  dokonania  stosownej  indywidualizacji  sprzętu  poprzez  wskazanie, 

tak jak życzyłby sobie Odwołujący, numeru rejestracyjnego czy też numeru VIN. Zatem, brak 

było  podstaw  do  uznania,  że  z  uwagi  na  powyższe,  oferta  Konsorcjum  winna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Skład orzekający nie dopatrzył się również naruszenia przez Zamawiającego ustawy 

Pzp mającego się wyrażać zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi 

na  niewykazanie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

zawodowej. 

Okoliczności  sprawy  wskazują,  że  Odwołujący  błędnie  zakłada,  że  z  załączonego 

poświadczenia  wykonania  usługi  winna  wynikać  wartość  zimowego  utrzymania  dróg  

oraz  charakterystyka  zrealizowanych  prac.  Ocena  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy,  

w  zakresie  zdoln

ości  zawodowej,  dokonywana  jest  na  podstawie  wykazu  usług.  Załączane 

do  niego  referencje  winny  potwierdzać  jednie  należyte  wykonanie  zamówienia,  na  które 

wykonawca 

powołuje  się  w  składanym  wykazie.  Zatem  z  treści  przedstawionych  referencji 

nie  można  wyprowadzać  wniosku  o  niespełnianiu  warunku  udziału  w  postępowaniu.  

Nie  przemawia  również  za  istnieniem  podstaw  do  wykluczenia  Konsorcjum  okoliczność,  

że  wykaz  wykonywanych  usług  zawiera  jedynie  informacje  powielone  z  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  określonego  w  pkt  7.2.3  SIWZ.  Jakkolwiek  za  nieprawidłową  praktykę 

wykonawców należy uznać kopiowanie do wykazu usług (w kolumnie dotyczącej przedmiotu 

usługi) tylko i wyłącznie treści warunku udziału w postępowaniu, bez podania szczegółowych 

konkretnych  informacji 

pozwalających  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  wskazywana  usługa 

wymogi  warunku  spełnia,  czy  też  nie.  Niemniej  nie  można  stwierdzić,  iż  Przystępujący 

powinien  z  tego  powodu 

zostać  wykluczony  z  postępowania,  wykaz  ten  bowiem  również 

podlegałby ewentualnemu uzupełnieniu.  

W zakresie zaniechania wykluczenia Konsorcjum na podstawie przesłanki określonej 

w  art.  24  ust.  1  pkt  12,  art.  24  ust.  1  pkt  15  oraz  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  Pzp  s

kład 

orzekający  uznał,  że  posłużenie  się  przez  Przystępującego  zaświadczeniami  z  ZUS  i  US 

oraz innymi oświadczeniami (oświadczeniami o braku wydania prawomocnego wyroku sądu 

lub  ostatecznej  decyzji  administracyjnej  o  zaleganiu  z  uiszczaniem  podatków,  opłat  

lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, braku wydaniu zakazu ubiegania się  

o  zamówienia  publiczne,  niezaleganiu  z  opłacaniem  podatków  i  opłat  lokalnych, 

nieprzynależeniu  do  tej  samej  grupy  kapitałowej),  a  także  wykazem  usług,  sprzętu  czy  też 

osób,  wystawionymi  po  terminie  składania  ofert,  było  wystarczające.  Wynika  

to jednoznacznie  z  treści  art.  26  ust.  1 ustawy  Pzp,  który  mówi  o dokumentach  aktualnych  

na  dzień  ich  złożenia.  Jest  to  słuszne  założenie  ustawodawcy,  gdyż  nie  wymusza  

na  wykonawcach  antydatowania  dokumentów.  Zgodnie  z  obecną  procedurą  Przystępujący 

w

raz  z  ofertą  złożył  JEDZ  stanowiący  wstępne  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania,  którą  to  okoliczność 

następnie  potwierdził  przedstawiając  stosowne  dokumenty,  w  tym  m.in.  zaświadczenia 

Zak

ładu Ubezpieczeń Społecznych i urzędu skarbowego.  

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że samo niedochowanie terminu, określonego 

w  art.  24  ust.  11  ustawy  Pzp,  na  złożenie  oświadczenia  o  nieprzynależeniu  do  tej  samej 

grupy  kapitałowej,  nie  powinno  skutkować  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania.  

W przypadku braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę ww. oświadczenia zamawiający 

winien  wezwać  wykonawcę  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  takiego 

dokumentu,  wyznaczając  odpowiedni  termin  na  dokonanie  takiej  czynności.  Dopiero  brak 

uzupełnienia  na  wezwanie  zamawiającego  takiego  dokumentu  winien  skutkować 

wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  motywem  85  dyrektywy  klasycznej  istotne  jest,  by  decyzje  instytucji 

zamawiających  opierały  się  na  aktualnych  informacjach,  w  szczególności  jeśli  chodzi  

o  podstawy  wykluczenia,  z  uwagi  na  to,  że  ważne  zmiany  mogą  zachodzić  dość  szybko,  

np.  w  przypadku  trudności  finansowych,  które  sprawiałyby,  że  dany  wykonawca  staje  się 

nieodpowiedni,  lub,  przeciwnie,  z  racji  spłacenia  w  międzyczasie  zaległych  zobowiązań  

z  tytułu  składek  na  ubezpieczenia  społeczne.  Koncepcja  ta  odpowiada  również  intencjom 

ustawodawcy  krajowego,  który  w  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  wskazał,  że  Zamawiający  

przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone 

w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8,  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta 

została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie 

aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  

o  których  mowa  w art.  25  ust.  1.  Oświadczenia  lub  dokumenty  aktualne  na  dzień  złożenia  

to  te,  które  umożliwiają  ocenę  podmiotu  na  podstawie  możliwie  najnowszych  informacji. 

Jeżeli natomiast Odwołujący powziął informacje, iż pomimo przedstawienia ww. oświadczeń  

i  dokumentów,  między  terminem  składania  ofert,  a  datą  wydania  informacji,  Konsorcjum 

posiadało  jakiekolwiek  zaległości  publicznoprawne,  powinien  podjąć  działania  zmierzające 

do ich udowodnienia, czego nie uczynił. 

Izba  podzieliła  w  tym  miejscu  stanowisko  Zamawiającego,  iż  oświadczenia  

lub 

dokumenty  aktualne  na  dzień  złożenia  to  te,  które  niezależnie  od  daty  wystawienia,  

nadal  odzwiercied

lają  zgodny  z  prawdą  stan  faktyczny.  Zatem,  zarzut  wykluczenia 

Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 

ustawy Pzp nie potwierdził się.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosz

tach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobi

erania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………….