KIO 2479/17 WYROK dnia 11 grudnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2479/17 

WYROK 

z dnia 11 grudnia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Paweł Trojan 

Protokolant:             Edyta Paziewska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  grudnia 

2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  listopada  2017  roku  przez 

wykonawcę  Shadok  AV  P.  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Zabrzu  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  Skarb  Państwa,  Kancelaria  Sejmu,  Biuro 

Inwestycyjno 

– Techniczne Wydział Zamówień Publicznych w Warszawie 

przy 

udziale 

wykonawcy 

Perfect 

Displays 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w  Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawia

jącego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  Shadok  AV  P.  Spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Zabrzu  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł  (słownie: piętnastu  tysięcy  złotych  00/100) 

uisz

czoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 2479/17 

UZASADNIENIE 

24  listopada  2017  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie  art.  180  ust.  1  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.U.  2017,  poz.  1579  ze  zm.,  zwanej  dalej  „ustawa  Pzp”) 

odwołanie  złożył  wykonawca  Shadok  AV  P.  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w Zabrzu 

(dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń systemu 

konferencyjnego  dla 

sal  posiedzeń  komisji  sejmowych”  prowadzi  Zamawiający:  Kancelaria 

Sejmu, 

Biuro 

Inwestycyjno 

–  Techniczne  Wydział  Zamówień  Publicznych  

w Warszawie. 

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 141-289517 w dniu 26 lipca 2017 r. 

O

dwołanie  wniesiono  wobec  czynności  i  zaniedbań  Zamawiającego,  polegających 

na: 

• 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Perfect  Displays 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Perfect Displays” lub „Przystępujący”), 

• 

zaniechanie  dokonan

ia odrzucenia oferty  wykonawców:  Perfect  Displays  Sp.  z  o.  o. 

oraz RGBS Systemy Audiowizualne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „RGBS”), 

• 

zaniechanie  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

art. 8 ust. 1 i 3  ustawy  Pzp  w zw.  z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie 

odtajnienia  części  oferty  Wykonawcy  Perfect  Displays  -  kart  katalogowych,  pomimo,  iż 

zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było zasadne; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  dokonania  odrzucenia  ofert 

Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS; 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  pop

rzez  ich  błędną  wykładnię  oraz  niewłaściwe 

zastosowanie,  prowadzące  do  rażącego  naruszenia  zasady  równego  traktowania  oraz 

zasady  uczciwej  konkurencji  przejawiające  zaniechaniem  odtajnienia  kart  katalogowych 

złożonych  prze  wykonawcę  Perfect  Displays  oraz  zaniechaniem  odrzucenia  ofert 

wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS; 

oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 

• 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

• 

odtajnienie części oferty Wykonawcy Perfect Displays, tj. kart katalogowych, 

• 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert  Wykonawców:  Perfect  Displays  oraz 

RGBS, 

• 

odrzucenie ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS, 

• 

do

konanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  skutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

w  razie  potwierdzenia  podniesionych  zarzutów  oferta  Odwołującego  zostałaby  wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  a  w  konsekwencji  Odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe  zamówienie 

publiczne.  

Odwołujący  powziął  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  do 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej  w  dniu  14  listopada  2017  r.,  kiedy  to  Zamawiający  za 

pomocą  faksu  przesłał  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Odwołanie  zostało 

wniesione w dniu 24 listopada 2017 

r., a zatem Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 

182 ust. 1 ustawy Pzp co do 10 - 

dniowego terminu, w jakim przysługiwało mu takie prawo. 

Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

W 

uzasadnieniu  odwołania  podano,  że  w  dniu  14  listopada  2017  r.  Zamawiający 

poinformował  Odwołującego,  że:  „oferta  złożona  przez  Perfect  Displays  Sp.  z  o.o.  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Wybrana  oferta  spełnia  wymagania  Zamawiającego 

określone  w  SIWZ  oraz  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych.  Wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta otrzymała łącznie 100 pkt 

(...) " 

Odwołujący  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  iż  oferta  wybrana 

sp

ełnia wymagania określone w SIWZ i w ustawie Prawo zamówień publicznych. W dniu 15 

listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie kopii 

protokołu  wraz  z  załącznikami  w  postępowaniu  poprzez  ich  przesłanie  na  wskazany  adres 

mailowy. 

W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający przesłał dokumenty w postaci: 

protokołu postępowania, 

pisma do: SHADOK AV i RGBS z dnia 24.10.2017 r. 

o

dpowiedź RGBS z dnia 26.10.2017 r. 

Pismo Perfect Displays z dnia 28.10.2017 r. - 

przedłużenie terminu związania ofertą. 

W  tym  samym  dniu,  w  rozmowie  telefonicznej,  poinformowano 

Odwołującego,  iż 

dokumenty  dotyczące  Wykonawcy  Perfect  Displays  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do ich przesłania. W dniu 

21  listopada  2017  r.  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  przesłanie 

dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, złożonych przez Przystępującego 

oraz 

przesłanie  uzasadnienia  zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

oraz  wskazanie  daty  dokonania  tej  czynności  przez  Wykonawcę.  Dodatkowo  Odwołujący 

prosił o wskazanie czy Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp ewentualnie w trybie ort. 26 ust. 4 ustawy Pzp.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  powyższe  przesłał  wezwanie  kierowane  do 

Wykonawcy  Perfect  Displays  oraz  złożone  na  wezwanie  dokumenty.  Z  treści  pisma 

przewodniego  wynika,  iż  Wykonawca  utajnił  karty  katalogowe.  W  ocenie  Odwołującego 

Wykonawca nie był uprawniony do dokonania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa 

kart  katalogowych,  zaś  Zamawiający  poprzez  takie  działanie  oraz  zaniechanie  naruszył 

przepisy ustawy wskazane na wstępie odwołania. 

Ad.  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust  4  ustawy  z  dnia  16 kwietnia  1993r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  

Dokonane  przez 

Przystępującego  zastrzeżenie  dokumentów,  o  których  mowa  

w  Rozdziale  VI  pkt  3  ppkt  10  SIWZ,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  bezpodstawne. 

O

bjęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakichkolwiek  informacji  jest  możliwe  jedynie  

w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego  zastrzeżenia,  łącznego 

ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, tj. wyk

azania, że dana informacja: 

ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto, w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W zakresie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy 

organizacyjne  muszą  mieć  wartość  gospodarczą  dla  danego  wykonawcy.  Co  do 

nieujawnienia  do  wiadomości  publicznej  określonych  danych,  przyjmuje  się,  że  informacja 

"nieujawniona do wiadomości publicznej", to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym 

przedsiębiorcom  lub  osobom,  które  ze  względu  na  swój  zawód  są  zainteresowane  jej 

posiadaniem.  Informacja  uj

awniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy 

dany przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności 

wyłączona  jest  możliwość  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacji,  którą  można 

uzyskać w zwykłej drodze. 

Tymczasem  zastrzeżona  część  oferty  Perfect  Displays  dotyczy  dokumentów 

wskazanych w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, takich jak: karty katalogowe oferowanych urządzeń. 

Powyższe dokumenty są na tyle powszechne i  ogólnie dostępne, iż nie sposób przyjąć, by 

ich 

udostępnienie  przez  Zamawiającego  mogło  naruszyć  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy  Perfect  Displays  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Dokumenty  te  oraz  oświadczenia,  nie  posiadają  charakteru  handlowego  czy 

organizacyjne

go, a więc nie mają wartości gospodarczej. Karty katalogowe są znane innym 

przedsiębiorcom  poruszającym  się  na  rynku  usług  czy  dostaw  jak  Wykonawca  Perfect 

Displays. 

Ujawnienie  kart  katalogowych  nie  spowodowałoby  żadnych  negatywnych 

konsekwencji  w  obrocie 

gospodarczym  Wykonawcy  z  wyjątkiem  ewentualnego  odrzucenia 

oferty tego Wykonawcy z postępowania. 

Ponadto  zastrzeżenie  kart  katalogowych  dopiero  w  chwili  ich  złożenia  po  wezwaniu 

Zamawiającego,  jest  działaniem  spóźnionym.  Z  treści  przepisu  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

wynika, iż wykonawca może zastrzec część oferty jak tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże 

nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert.  W  tym  świetle  działanie  Wykonawcy  jest 

spóźnione,  bowiem  z  żadnej  części  jego  oferty  nie  wynika,  iż  zastrzegł  część  dokumentów 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Co  więcej,  utrzymywanie  tego  zastrzeżenia  przez 

Zamawiającego  jest  wątpliwe  także  ze  względu  na  zaniechanie  procedury  wyjaśnienia 

skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  jak  również  oświadczenia  Zamawiającego  złożonego  

w  trakcie  rozprawy  oraz  wyrażonego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt 

2006/17, iż „Odwołujący nie zapoznał się z całością dokumentów przesłanych przez Perfect 

Displays”.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  pomiędzy  stronami  toczył  się  spór,  m.  in.  w  zakresie 

niezgodności  oferty  Perfect  Displays  z  wymaganiami  Zamawiającego  -  sygn.  akt  KIO 

.  W  postępowaniu  tym  Izba  nie  rozpatrywała  jednak  sformułowanych  przez 

Odwołującego  zarzutów,  uznając  je  za  przedwczesne.  Podkreślenia  jednak  wymaga, 

Zamawiający  jak  i  Wykonawca  Perfect  Displays  powzięli  informacje  o  tych  zarzutach  już  

w  dniu  25  września  2017  r.  i  następczo  Wykonawca  utajnił  dokumenty  mogące  wykazać 

zasadność zarzutów.  

Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2015 r., 

sygn.  akt  KIO  568/15,  KIO  570/15,  która  w  podobnym  stanie  faktycznym  wskazała,  że  nie 

jest możliwe zastrzeżenie takich informacji.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  Perfect  Displays  co  do 

zastrzeżenia  były  ogóle  i  lakoniczne.  Wykonawca  nie  wykazał  zasadności  zastrzeżenia 

części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności nie złożył dowodów, które 

uprawniałyby go do dokonania takiej czynności. Bezcelowe jest utajnienie kart katalogowych 

dla  oferowanych  urządzeń,  których  symbole  podano  w  treści  oferty,  co  z  kolei  umożliwia 

dostęp  do  kart  katalogowych  oferowanych  urządzeń.  Karty  katalogowe  to  niejako  folder 

reklamowy.  Dla  standardowych  urządzeń,  a  takimi  są  urządzenia  oferowane  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  karty  te  są  ogólnie  dostępne  dla  każdego 

zainteresowanego.  Gdyby  zamówienie  wymagało  „stworzenia”  urządzeń  czy  systemu 

dedykowanego  na  poczet  konkretnego  postępowania,  to  utajnienie  „nowopowstałych”, 

dedykowanych  kart  katalogowych  mogło  by  uzasadniać  tego  typu  działanie.  

W p

rzedmiotowym postępowaniu nie mamy jednak do czynienia z zamówieniem „na miarę”. 

Tym  bardziej  dziwi  zastrzeżenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  kart  katalogowych  

i oświadczeń producenta sprzętu, gdyż na rozprawce o sygn. akt 2006/17 dokumenty te były 

prz

edstawiane przez Wykonawcę Perfect Displays na okoliczność, iż jego oferta jest zgodna 

z  treścią  specyfikacji.  Skoro  w  czasie  rozprawy  nie  korzystały  one  z  dobrodziejstwa 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  w  dalszym  ciągu  nie  mogą  zachować  tego  przywileju. 

Zas

trzeżenie  kart  katalogowych  dokonane  przez  Perfect  Displays  dowodzi,  iż  oferuje  on 

rozwiązania,  które  nie  są  zgodne  z  wymaganiami  SIWZ,  a  utajnienie  tych  dokumentów 

uniemożliwić  ma  innym  Wykonawcom  możliwość  weryfikacji  oferty.  Należy  wskazać,  że: 

„Jawność  postępowania  jest  naczelną  zasadą  systemu  zamówień  publicznych,  nie  można 

zatem  podchodzić  bezkrytycznie  do  istniejącej  na  rynku  praktyki  nadużywania  instytucji 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  możliwości 

skontrolowania  oceny  ofer

t  dokonanej  przez  zamawiającego”  (tak  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 91/15). 

Na  gruncie  doktryny  i 

orzecznictwa  oraz  rynku  zamówień  publicznych,  nie  znajduje 

uzasadnienia  dla  skutecznego  utajnienia  kart  katalogowych  oferowanego,  standardowego 

sprzętu. 

Ad. naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Zamawiający  zaniechał  dokonania  odrzucenia  ofert  wykonawców  Perfect  Displays 

oraz  RGBS. 

W  ocenie  Odwołującego  oferty  złożone  przez  tych  wykonawców  winny  być 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P

zp.  Oferty  tych  wykonawców  nie 

spełniają wymagań w zakresie oferowanego urządzenia, o którym mowa w pkt nr 1, strona nr 

21  siwz  - 

Szczegółowy  opis  parametrów  technicznych poszczególnych urządzeń  -  tj.  Pulpit 

przewodniczącego  z  ekranem  dotykowym  -  Funkcje  podstawowe  -  dwa  stereofoniczne 

gniazda słuchawkowe typu Jack 3,5 mm. 

W wyroku KIO z dnia 13 września 2016 r., sygn. akt KIO 1608/16 wskazano, że „(…) 

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu 

na  zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp); 

dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz 

zobowiązania  oferowanego  w  ofercie;  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  

i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi 

tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania  co  do  jej  formy,  które  również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także 

możliwe być winno wskazanie i  wykazanie na  czym  konkretnie  niezgodność ta polega  -  co 

konkretnie  w  ofercie  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sp

osób  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ 

(…)”. 

Wykonawca Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS w złożonych ofertach, wskazał 

w  pozycji  1  formularza  „SPECYFIKACJA  TECHNICZNA  URZĄDZEŃ”  Pulpit  multimedialny  

z czytnikiem NFC, BOSCH DCNM- 

MMD2. Pulpit ten nie spełnia parametrów SIWZ, gdyż nie 

zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu Jack 3,5 mm. 

Zgodnie z kartą katalogową producenta, urządzenie Pulpit multimedialny z czytnikiem 

NFC  BOSCH  DCNM-MMD2 

posiada  jedno  stereofoniczne  gniazdo  słuchawkowe  typu  jack 

3,5  mm.  Na  marginesie  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  sprawie  o  sygnaturze  KIO  2006/17, 

wskazywał  właśnie  na  powyższą  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (Izba  uznała 

zarzuty  za  przedwczesne).  W  od

powiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż: 

„oferowane urządzanie spełnia parametry opisane w pkt 1 str. 21 SIWZ - Szczegółowy opis 

parametrów  technicznych  —  Pulpit  przewodniczącego  z  ekranem  dotykowym  -  Funkcje 

podstawowe ~ dwa gniazda słuchawkowe. 

Wym

ogi  SIWZ  zostaną  spełnione  ponieważ  w  ofercie  Perfect  Displays  Sp.  z  o.  o. 

zastosowano modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda 

słuchawkowe, co jest w pełni akceptowane przez Zamawiającego”. 

Tymczasem, co 

Odwołujący stanowczo podkreślał, z żadnej części SIWZ nie wynika, 

iż  Zamawiający  dopuszcza  inne  rozwiązanie  dla  Pulpitu  przewodniczącego  niż  dwa 

stereofoniczne  gniazda  słuchawkowe  typu  jack  3,5  mm.  Co  więcej,  zgodnie  

z  postanowieniami  Rozdziału  III  pkt  6  SIWZ  -  Zamawiający  nie  dopuszcza  składania  ofert 

wariantowych.  Natomiast  z  treści  oferty  Wykonawcy  Perfect  Display  nie  wynika,  iż 

Wykonawca  zastosował  modyfikację  z  użyciem  rozdzielacza  gniazda  słuchawkowego  na 

dwa gniazda słuchawkowe. 

Wykonawca  Perfect  Displays  na  rozprawie 

o  sygnaturze  KIO  2006/17,  złożył 

oświadczenie producenta Bosch, z treści którego wynika, że: 

„pulpit  multimedialny  DICENTIS  typ  DCNM-MMD2  (...)  w  celu  zapewnienia  wymaganej 

funkcjonalności  dwóch  stereofonicznych  gniazd  słuchawkowych  typu  jack  3,5  mm, 

wypos

ażony  zostanie  w  adapter  kablowy  zapewniający  taką  funkcjonalność.  W  załączeniu 

przedstawiamy  kartę  informacyjną  adaptera  kablowego  audio  stereo  z  regulacją  głośności 

marki Manhattan (Part No. 352697)”. 

Odwołujący  wskazał,  iż  „kabel  ze  splitterem  sygnału”  (adapter  kablowego  audio 

stereo  z  regulacją  głośności  marki  Manhattan  (Part  No.  352697)  jest  przejściówką  do 

rozdzielania  sygnału  audio  zmieniającą  parametry  techniczne  zaoferowanego  Pulpitu  

z  ekranem  dotykowym  z  jednego  gniazda  jack  stereo  do  dwóch.  Co  więcej,  Wykonawca 

Perfect  Displays  wpisując  w  tabeli  oferowanego  urządzenia,  okablowanie  do  obsługi 

systemu,  powinien  także  wskazać  (co  jest  tożsame  z  zaoferowaniem)  kabel  ze  splitterem 

sygnału. W związku z tym, że tego nie uczynił, kabel ze splitterem sygnału nie został przez 

Wykonawcę  zaoferowany,  a  parametry  zaoferowanego  Pulpitu  z  ekranem  dotykowym  

(z  jednym  gniazdem  stereo  jack)  są  niezgodne  z  wymaganiami  w  SIWZ.  Złożone  na 

rozprawie  oświadczenie  producenta  Bosch  wskazuje,  iż  w  celu  spełnienia  dodatkowej 

funkcjonalności pulpit multimedialny, wyposażony zostanie w adapter kablowy zapewniający 

taką  funkcjonalność.  Oznacza  to  tyle,  iż  na  dzień  składania  ofert,  pulpit  multimedialny  nie 

posiadał  i  nie  zapewniał  funkcjonalności  dwóch  stereofonicznych  gniazd  słuchawkowych 

typu  jak  3,5  mm.  To  producent,  a  nie  Wykonawca  złożył  oświadczenie  o  dodatkowym 

wyposażeniu  pulpitu.  Ponadto  oświadczenie  to  dotyczy  stanu  przyszłego  i  niepewnego, 

bowiem  z  jego  treści  nie  wynika  na  jakim  etapie  pulpit  zostanie  wyposażony  w  dodatkowe 

funkcjonalności. 

Ponadto z treści pisma Bosch nie wynikało, iż daje on gwarancję należytego działania 

Pulpitu z przejściówką. Oferowany w tym zakresie przedmiot zamówienia nie spełnia zatem 

wymagań określonych przez Zamawiającego. 

Oferowanie  powyższego  kabla  ze  splitterem  obrazu,  dopiero  na  etapie  wyjaśnień, 

uzupełnień (samodzielnych, gdyż Perfect Displays nie był wzywany przez Zamawiającego do 

wyjaśnienia  treści  oferty  czy  uzupełnienia  dokumentów),  wykracza  poza  pierwotny  zakres 

oferowanych  urządzeń  i  prowadzi  do  zmiany  treści  oferty.  Tego  typu  działanie  oraz  jego 

tolerowanie przez Zamawiającego, na gruncie ustawy  Pzp jest niedopuszczalne. Powyższe 

twierdzenie  uzasadnione  jest  także  w  orzecznictwie  (tak  w  wyroku  KIO  z  dnia  7  sierpnia 

2013.r., sygn. akt KIO 1792/13).  

Ponadto  zauważyć  należy,  iż  w  trakcie  postępowania  Zamawiający  odrzucił  ofertę 

Odwołującego,  niesłusznie  twierdząc,  iż  zaoferował  niewystarczającą  ilość  licencji 

(odwołanie zostało uwzględnione przez  KIO,  a  Odwołujący  przywrócony  do  postępowania), 

opierając  swe  twierdzenia  jedynie  na  przypuszczeniach.  Nigdzie  bowiem  w  treści  SIWZ 

Zamawiający  nie  wskazał  ilość  wymaganych  sztuk  licencji.  Tymczasem  w  odniesieniu  do 

Wykonawcy  Perfect  Displays  czy  RGBS  Zamawiający  nie  zauważa  ewidentnych  błędów  

w ofertach tych Wykonawców. 

Podobnie Wykonawca RGBS w złożonej ofercie, zaoferował Pulpit, który nie spełnia 

parametrów  SIWZ,  gdyż  nie  zawiera  dwóch  stereofonicznych  gniazd  słuchawkowych  typu 

jack  3,5 mm. Wykonawca RGBS  dopiero  po  wezwaniu Zamawiającego  zaoferował  adapter 

kablowy do rozdzielacza sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo 

x2).  Wskazanie  na  dodatkowy  element,  powoduje  zmianę  parametrów  wcześniej 

zaoferowanego, niezgodnego z zapisami w SIWZ urządzenia BOSCH DCNM-MMD2. 

O  n

iezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  świadczy  także  fakt,  iż  Wykonawca 

Perfect  Displays  oraz  Wykonawca  RGBS  nie  zaoferowali 

systemów  operacyjnych  dla 

oferowanych serwerów. 

Wykonawca Perfect Displays w dołączonej do oferty SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ 

URZĄDZEŃ, pkt nr 6, zaoferował serwer o nazwie Fujitsu Primergy RX1330 M2. Wykonawca 

RGBS 

zaoferował  natomiast  serwer  o  nazwie  Dell  PowerEdge  R230.  Z  informacji,  które 

Odwołujący posiada od dostawców  wyżej wymienionych serwerów tj. firm Fujitsu oraz Dell, 

jasn

o  wynika,  że  oferowane  przez  te  firmy  serwery  są  sprzedawane  standardowo  bez 

wymaganego w SIWZ oprogramowania systemowego Microsoft Windows. Oprogramowanie 

to jest opcją osobno płatną. 

Z  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygnaturze  KIO  2006/17  wynika,  iż: 

„zaoferowany  serwer  Fujitsu  Primergy  RX  1330  M2  zostanie  dostarczony  z  systemem 

operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R3 64 

– bit”. 

Wykonawcy  byli  zobowiązani  do  zaoferowania,  i  co  jest  z  tym  związane,  wpisania  

w dołączonym do oferty załączniku SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ w punkcie 6 

wymaganego w SIWZ oprogramowania Microsoft Windows. 

W związku z powyższym obie 

oferty  nie  spełniają  wymagań  minimalnych  opisanych  w  Szczegółowym  opisie  parametrów 

technicznych  poszczególnych  urządzeń,  opis  pozycji  6  Jednostka  Centralna  Systemu  

(wraz  z  niezbędnym  sprzętem  komputerowym  do  zarządzania  systemem  konferencyjnym, 

uruchomionym na danej jednostce). 

Z tego względu treść ofert powyższych wykonawców nie 

odpowiadają treści  specyfikacji  i  oferty  te winny  być  odrzucone  na  podstawie art.  89  ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp.  Zaniechanie  odrzucenia  tych  ofert  wskazuje  na  naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy  Pzp w  związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

P

zp.  Gdyby  działania  Zamawiającego  były  prawidłowe  Odwołujący  mógłby  uzyskać,  

a następnie realizować przedmiotowe zamówienia. 

Ad. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP 

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dopuścił się 

naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, za w pełni uzasadnione należy uznać także 

twierdzenie  o  naruszeniu  przez  niego  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  -  poprzez 

niezastosowanie  w  sposób  prawidłowy  powołanych  przepisów  -  dopuścił  się  bowiem 

naruszenia  fundamentalnych  zasad  uczciwej  konkurencji  or

az  równego  traktowania 

wykonawców.  

Mając  na  względzie  przedstawioną  argumentację,  Odwołujący  wywodził,  że 

wniesienie odwołania stało się konieczne i zasadne.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ, 

dokumentację  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO 

jak  również  oświadczenia,  dokumenty  i  stanowiska  Stron  i  Uczestnika 

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił  

i zważył, co następuje:  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.   

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

jako  wniesionego  z  uchybieniem  terminu  na  jego  wniesienie,  ponieważ  Wykonawca  przy 

dochowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących 

podstawę  wniesienia  odwołania  już  w  dacie  20  września  2017  roku  oraz  na  podstawie  

art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

jako  wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony,  który  nie 

posiada  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  i  nie  poniósł  szkody,  ponieważ  nie  przedłużył 

terminu związania ofertą.  

Izba  oddaliła  na  posiedzeniu  wnioski  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  

z  powodu  wniesienia  go  po  terminie  i  przez  podmiot  nieuprawniony 

uznając,  iż  przesłanka 

posiadania  interesu  jest  materialno-

prawną  okolicznością  badaną  merytorycznie  na 

rozprawie.  Stwierdzenie  braku  interesu  po  stronie  Odwołującego  skutkować  może  co 

najwyżej  oddaleniem  odwołania  bez  jego  merytorycznego  rozpoznania,  nie  może  być  zaś 

podstawą odrzucenia środka ochrony prawnej. Co do tajemnicy przedsiębiorstwa uznano, że 

dopiero  od  momentu  ogłoszenia  przez  Zamawiającego  wyniku  postępowania  i  przekazania 

Odwołującemu  części  jawnej  oferty  można  ostatecznie  stwierdzić,  że  Zamawiający  zbadał 

prawidłowość  zastrzeżenia  i  uznał  tę  czynność  za  skutecznie  dokonaną  przez 

Przystępującego.  

Do  postępowania  odwoławczego,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

zgłoszenie  przystąpienia  złożył  wykonawca  Perfect  Displays  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie. 

Izba  uznała  przystąpienie  za  skuteczne.  Przystępujący  wnosił  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Przystępujący  wnosił  o  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  brak  po  stronie 

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia bowiem Odwołujący nie przedłużył terminu 

związania ofertą.  

Izba  w  składzie  rozpoznającym  niniejsze  odwołanie  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał 

przesłanki wynikające z art. 179 ustawy Pzp warunkujące możliwość korzystania ze środków 

ochrony  prawnej,  to  jest  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  możliwość  poniesienia 

szkody.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  między  Zamawiającym  a  Odwołującym  istnieje  spór  

w  przedmiocie  rzeczywistej  daty  przekazania  przez  Odwołującego  oświadczenia  woli,  

z  którego  wynika  zgoda  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Według  oświadczenia 

Odwołującego,  które  poparte  zostało  wydrukiem  z  korespondencji  mailowej  z  konta 

pocztowego  pracownika  Odwołującego  wynika,  że  oświadczenie  zostało  przekazane 

Zamawiającemu  w  dniu  14  listopada  2017  roku  o  godz.  16.02.  Zgodnie  natomiast  

z  oświadczeniem  strony  Zamawiającej  wszelką  korespondencję  w  sprawie  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  otrzymał  on  w  dniu  15  listopada  2017  roku  w  godzinach  15.56, 

16.00, 16.02. Na dowód czego przedstawiono wydruki z konta pocztowego skrzynki mailowej 

Zamawiającego  oraz  zrzuty  z  ekranu  przedmiotowej  skrzynki.  Biorąc  pod  uwagę 

zgromadzony  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że  żadne  z  tych  stanowisk  nie  miało 

charakteru  przesądzającego  na  korzyść  którejkolwiek  ze  Stron.  Wszystkie  przedstawione 

materia

ły były wiarygodne i bez zbadania przebiegu procesu wysyłki wiadomości za pomocą 

dostępu  do  serwerów  pocztowych  obu  stron  potwierdzenie  prawidłowej  daty  złożenia 

oświadczenia  przez  Odwołującego  nie  było  możliwe.  Tym  niemniej  Izba  uznała,  że 

przeprowadzenie  takiego  dowodu  nie 

było  konieczne,  ponieważ  nawet  gdyby  przyjąć,  że 

Zamawiający odebrał wiadomość Odwołującego w dniu 15 listopada 2017 roku, to powyższa 

okoliczność  nie  miała  wpływu  na  wykazanie  przesłanek  z  art.  179  ustawy  Pzp 

umożliwiających  wniesienie  odwołania.  Izba  w  składzie  rozpoznającym  niniejsze  odwołanie 

podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego przedstawioną w piśmie procesowym 

z  6  grudnia  2017  roku.  Zgodnie  z  najnowszym  orzecznictwem  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii  Europejskiej  (dalej 

jako „TSUE”)

wszystkie warunki  i  wymogi  postępowania  w  sposób 

jasny  i  precyzyjny  muszą  wynika  z  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  SIWZ  i  muszą  być  

w  jednakowy  sposób  odnoszone  do  poszczególnych  wykonawców.  Jeżeli  więc  pewien 

obowiązek nie wynikał wprost z SIWZ lub przepisu ustawy, nie jest możliwe wyeliminowanie 

z  postępowania  wykonawcy,  który  nie  dopełnił  tego  obowiązku.  W  ustawie  Pzp  brak  jest 

przepisu,  który  nakazywałby  wprost  obowiązek  samodzielnego  przedłużenia  terminu 

związania ofertą. Natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wynika, że odrzucenie oferty 

następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Przepisu  tego,  jako  regulacji  o  charakterze 

sanacyjnym  nie  można  interpretować  przy  użyciu  wykładni  celowościowej  w  sposób 

rozszerzający.  Gdyby  wolą  ustawodawcy  było,  aby  podstawa  odrzucenia  skorelowana  była  

z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia 

ważności  oferty,  jak  i  w  odpowiedzi  na  zwrócenie  się  o  wyrażenie  zgody,  to  wówczas  

w  art.  87  ust.  1  pkt  7a  nie  zastosowałby  odnośnika  do  wyrażenia  „nie  wyraził  zgody  na 

przedłużenie okresu związania ofertą”, ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu 

związania  ofertą”,  „nie  przedłużyli  okresu  związania  ofertą”  i  tym  podobne.  Ustawodawca 

postanowienie z dnia 13 lipca 2017 roku w sprawie o sygn. C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex 

Sp. z 

o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu 

użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego 

fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp. Co istotne przepis ten 

nie  różni  się  zasadniczo  w  swoje  treści  od  uchylonego  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Posługuje się tą samą konstrukcja gramatyczną referująca do braku zgody na przedłużenie 

okresu/terminu związania ofertą. Różnica wprowadzona nowelizacją zasadza się na tym, że 

brak  zgody  na  przedłużenie  okresu/terminu  związania  ofertą  nie  stanowi  już  przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy,  lecz  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty.  Występujące  

w orzecznictwie Izby oraz orzecznictwie sądów powszechnych rozbieżności w tym zakresie 

są znane  ustawodawcy  od  wielu lat.  Gdyby  zatem  ustawodawca chciał  rozciągnąć  sankcję 

przepisu  również  na  brak  samodzielnego  przedłużenia  związania  ofertą  posłużyły  się 

znacznie  prostszą  konstrukcją  referującą  do  braku  przedłużenia  terminu/okresu  związania 

ofertą.  W  konsekwencji  oferta  Odwołującego  może  być  jeszcze  wybrana  jako 

najkorzystniejsza

.  Jedyna  różnica  jest  taka,  że  z  uwagi  na  upływ  terminu  związania  ofertą 

wykonawca nie ma 

już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium. Stanowisko 

pow

yższe  podziela  także  orzecznictwo  Izby  i  sądów  okręgowych  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  31 

października 2017 r., sygn. akt KIO 2181/17; wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 

151/17; wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).  

Konkludując, Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej 

i możliwość poniesienia szkody.  

Izba ustaliła, że: 

Na  podstawie  nadesłanej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  postępowania,  w  tym 

także  dokumentacji  do  postępowania  odwoławczego  KIO  2006/17  Izba  ustaliła,  że  w  celu 

potwierdzenia,  że  oferowana  dostawa  odpowiada  wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego,  Zamawiający  żądał  przedstawienia  kart  katalogowych  oferowanych 

urządzeń.  Zgodnie  z  SIWZ  (rozdział  VI  pkt  3)  dokumentami,  które  należało  złożyć  na 

wezwanie  Zamawiającego,  co  dotyczyć  miało  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona były karty katalogowe oferowanych urządzeń. 

W  dniu  14 

września  2017  roku  Perfect  Displays  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

złożyła  (zgodnie  z  wezwaniem  Zamawiającego)  dokumenty  przedmiotowe  wraz  

z 

oświadczeniem  o  utajnieniu  części  dokumentów,  wykaz  kart  katalogowych  (tajemnica 

przedsiębiorstwa) oraz pismo od firmy Bosch (tajemnica przedsiębiorstwa). 

Przy  oświadczeniu  o  zastrzeżeniu  informacji  jako  tajemnica  w  przypadku  kart 

katalogowych  oraz  pisma  Bosch  wskazano,  że  zawierają  one  istotną,  merytoryczną  część 

oferty.  Opisują  urządzenia  oferowane  przez  podanie  ich  nazwy,  typu/modelu  oraz 

parametrów  technicznych.  Zestaw  tych  urządzeń,  indywidualnie  dobrany  dla  potrzeb 

Zamawiającego  jest  informacją  techniczną  stanowiącą  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  podkreślił,  że  kontroluje  liczbę  osób  mających  dostęp  do  tego  typu  informacji, 

które nie są udostępniane nawet pracownikom nie zaangażowanym w projekt. Ponadto firma 

stosuje  klauzule  poufności  w  umowach  z  pracownikami  i  osobami  współpracującymi. 

Informacje  z  oferty  mają  szczególną  wartość  gospodarczą  i  handlową,  dotyczą 

organizacyjnych aspektów działania firmy.  

W  toku  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2006/17  Zamawiający  

w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał,  że  zastrzeżenia  zgłoszone  przez  Odwołującego  

w stosunku do pozostałych wykonawców są chybione, gdyż: 

w ofercie Perfect Displays oferowane urządzenie spełnia parametry opisane w pkt 1 

str.  21  SIWZ 

—  Szczegółowy  opis  parametrów  technicznych  —  Pulpit  przewodniczącego  

z  ekranem  dotykowym 

—  Funkcje  podstawowe  dwa  gniazda  słuchawkowe.  Wymogi  SIWZ 

zostaną  spełnione,  ponieważ  w  ofercie  Perfect  Displays.  zastosowano  modyfikację  

z  użyciem  rozdzielacza  gniazda  słuchawkowego  na  dwa  gniazda  słuchawkowe,  co  jest  

w pełni akceptowalne przez Zamawiającego; 

zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX1330 M2 zostanie dostarczony z systemem 

operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R2 64-bit. 

W związku z powyższym oferta Perfect Displays spełnia minimalne wymagania SIWZ w obu 

punktach. 

Przy  pełnej  zgodności  i  poprawności  oferty  Perfect  Displays  oferta  RGBS  —  z  uwagi  na 

zastosowanie  tzw.  „procedury  odwróconej”  -  nie  była  weryfikowana  pod  kątem  obu 

postawionych zarzutów. 

Iz

ba w wyroku wskazała, że z uwagi na niezakończenie przez Zamawiającego etapu 

badania  i  oceny  ofert,  zarzuty  postawione  w  stosunku  do  ofert 

pozostałych  dwóch 

wykonawców należy uznać za przedwczesne.  

W  dniu  24/10/2017  RGBS  zostały  wezwane  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  dp  złożenia 

wyjaśnień w zakresie: 

wskazanie  wersji  systemu  operacyjnego  zainstalowanego  na  jednostce  centralnej 

– 

serwer  Dell  PowerEdge  R230  oraz  komputerze  PC  do  uruchomienia  oprogramowania 

serwerowego  

Wykonawca  nie  uwzględnił  w  specyfikacji  technicznej  urządzeń  opisu  załączonych 

akcesoriów, w tym dla pulpitu przewodniczącego z ekranem dotykowym. 

Wykonawca  RGBS 

odpowiedział,  że  systemy  operacyjne  zostały  uwzględnione  

w cenie  zgodnie z SIWZ. Dla serwera  jest to MS Windows Server  2012R, a dla komputera 

Windows 10 Pro 64 bits. Co do załączonych akcesoriów w przypadku pulpitu zaznaczono, że 

będzie  to  kabel  systemowy  BOSCH  DCNM-CB02B  oraz  adapter  kablowy  do  rozdzielacza 

sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo x 2). 

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  poczynione  na  podstawie  złożonej  dokumentacji, 

Izba uznała, że choć potwierdził się zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  odwołanie  podlegało  oddaleniu  w  całości,  bowiem 

uznanie tego zarzutu p

ozostaje bez wpływu na wynik postępowania.  

Aby  uznać  określoną  informację  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  ona  spełniać 

łącznie 3 cechy: 

mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny; 

informacja taka nie mogła zostać ujawniona do wiadomości publicznej; 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania celem zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje 

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która 

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód 

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci 

ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  

o niej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Odnośnie  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu zachowania poufności)  -  należy  zaznaczyć,  iż  podjęcie niezbędnych działań  

w  cel

u  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie może dotrzeć do  wiadomości  osób trzecich w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w dokumentach przedmiotowych 

złożonych przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 

8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący nie 

wykazał  skutecznie,  że  informacje  posiadają  dla  niego  określoną  wartość  gospodarczą,  

co prowadzić może do konkurencyjności jego oferty. Zastrzeżone karty katalogowe dotyczą 

produktów o ustalonych standardach, powszechnie dostępnych. Nie ma racji  Przystępujący 

twierdząc,  że  nie  są  to  dokumenty  ujawnione  do  wiadomości  publicznej.  W  każdej  z  ofert 

należało wskazać w formularzu ofertowym nazwę urządzenia, jego producenta i symbol. Nie 

wymaga  wiadomości  specjalnych  okoliczność,  że  to  właśnie  dany  symbol  identyfikuje 

konkretny  produkt  danego  producenta,  k

tóry  na  własnych  stronach  internetowych 

przedstawia  specyfikację  techniczną  danego  urządzenia.  Złożone  przez  Przystępującego 

karty katalogowe nie są niczym innym, jak właśnie specyfikacją techniczną poszczególnych 

urządzeń. Już przez samo wymienienie urządzeń w formularzu ofertowym możliwe więc było 

ich  zidentyfikowanie.  Co  więcej,  sam  Przystępujący  podkreślał,  że  należało  zaoferować 

sprzęt  pochodzący  z  produkcji masowej,  a  więc nie były  to  urządzenia stosowane dla tego 

konkretnego  Zamawiającego.  W  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  dostawą  sprzętu,  bez 

konieczności  stosowania  specjalnych  elementów  konfiguracji  dostarczanych  urządzeń. 

Przedłożone  i  zastrzeżone  dokumenty  nie  odnosiły  się  do  źródeł  zaopatrzenia  i  zbytu.  

Nie  określono  w  nich  warunków  handlowej  współpracy  między  Przystępującym  

a  producentem  poszczególnych  urządzeń.  Nie  mogą  mieć  one  zatem  szczególnej  wartości 

gospodarczej,  ponieważ  nie  przywołano  w  nich  uwarunkowań  rynkowych  dostępnych  tylko 

dla  Przystępującego.  Karty  katalogowe  miały  potwierdzać  wymagania  opisane  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  który  był  jawny  i  jednolity  dla  wszystkich  wykonawców. 

Zamawiający  nie  wymagał  dostawy  skomplikowanego  systemu  dedykowanego  tylko  na 

potrzeby  jego  jednostki. 

Podkreśla  się  w  orzecznictwie,  że  wartość  gospodarcza  informacji 

musi  mieć  wymiar  obiektywny,  a  zatem  samo  przekonanie  przedsiębiorcy  o  wartości 

posiadanych  przez  niego  informacji  jest  niewystarczający  (tak  m.in.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). 

Nie  ulega 

także  wątpliwości,  że  dysponentem  informacji  zawartych  w  kartach 

katalogowych  s

ą  podmioty  trzecie,  nie  zaś  sam  wykonawca.  Przystępujący  nie  przedstawił 

żadnych  dokumentów,  z  których  wynikałoby,  że  podmioty  trzecie  nie  wyraziły  zgody  na 

ujawnienie 

informa

cji.  Same  twierdzenia,  że  Przystępujący  prowadząc  własne 

przedsiębiorstwo  stosuje  i  zachowuje  politykę  poufności  informacji,  nie  odnosi  się  do  kart 

katalogowych.  Natomiast  z  tych  dokumentów  nie  płyną  inne  informacje,  na  przykład  

o sposobie pracy zespołu Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić 

t

wierdzeń Przystępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim 

zestawem  urządzeń,  które  zostały  indywidualnie  dobrane  dla  potrzeb  danego 

Zamawiającego.  Zwrócić  uwagę  należy,  że  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty, 

zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności 

rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy, 

ani  w  dokumentach  przedmio

towych  w  postaci  kart  katalogowych.  Nie  wykazano  w  żaden 

sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle 

szczegółowo  sposób  realizacji  zamówienia  przyjęty  przez  wykonawcę,  który  warunkuje 

zaoferowanie konkurencyjnej ceny 

i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.  

Co  więcej  z  uwagi  na  wymienienie  symboli  i  nazw  urządzeń  oraz  ich  producenta, 

każdy  z  wykonawców  mógł  zidentyfikować  w  prosty  sposób  dane  urządzenie,  

co  potwierdzają  zarzuty  odwołania  odnoszące  się  do  niezgodności  treści  oferty 

Przystępującego  z  treścią  SIWZ.  Choć  treść  kart  katalogowych  i  cała  treść  oświadczenia 

producenta  nie  została  ujawniona,  to  Odwołujący  nie  miał  problemu  z  przedstawieniem 

zarzutów. Jednocześnie ta właśnie okoliczność przesądziła o braku wpływu tego zarzutu na 

wynik  całego  postępowania.  Skoro  Odwołujący  bez  szczególnego  wysiłku  i  dostępu  do 

dokumentów  źródłowych  mógł  skonstruować  zarzuty  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  

to odtajnienie dokumentów przez Izbę nie będzie już miało wypływu na wynik postępowania.  

Nie  można  jednak  zgodzić  się  z  twierdzeniami  Odwołującego,  że  zastrzeżenie  kart 

katalogowych  musiało  nastąpić  z  momentem  złożenia  w  postępowaniu  ofert.  Jak  wynika  

z  zapisów  SIWZ,  w  tym  konkretnym  postępowaniu,  Zamawiający,  stosując  procedurę 

odwróconą, zaznaczył, iż dokumentów potwierdzających parametry techniczne żądał będzie 

na  wezwanie,  od  wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona.  Tak  więc 

momentem,  w  którym  należało  złożyć  owe  dokumenty  i  jednocześnie  skutecznie  zastrzec 

dane  informacje,  był  moment  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego.  W  tym  momencie 

wykazać należy dlaczego określone informacje korzystają z ochrony utajnienia.  

Konkludując,  Izba  stwierdza,  iż  na  podstawie  otrzymanych  wyjaśnień  Zamawiający 

niezasad

nie  doszedł  do  wniosku  o  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  przedstawił  merytoryczną  i  obiektywną  argumentację  przemawiającą  za  tym,  

że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  nieprawidłowe.  Choć  Zamawiający  nie 

dochował  należytej  staranności  w  przeprowadzeniu  procesu  badania  skuteczności 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  to  potwierdzenie  się  zarzutu  nie 

skutkowało uwzględnieniem odwołania.  

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutów  dotyczących  niezgodności  w  ofertach 

Przystępującego  oraz  wykonawcy  RGBS,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  procedurze 

odwróconej  Zamawiający  w  pierwszej  kolejności  bada  oferty  w  kontekście  podstaw 

odrzucenia,  następnie  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  ocenia  w  kryteriach  i  dopiero  

w 

dalszej  kolejności  bada  czy  wykonawca,  który  uplasował  się  na  pierwszym  miejscu  

w  rankingu  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  dodatkowo  Zamawiający  określił,  że  dopiero  po  ustaleniu 

rankingu  wyk

onawców  żądał  będzie złożenia dokumentów  przedmiotowych od  wykonawcy, 

którego  oferta  zajęła  pierwsze  miejsce.  Tak  więc  dokumenty  potwierdzające  wymogi 

techniczne  składane  były  dopiero  po  otrzymaniu  przez  konkretnego  wykonawcę  wezwania 

do złożenia odpowiednich dokumentów. Zatem przez złożenie tych dokumentów nie doszło 

do zmiany treści oferty ale do potwierdzenia parametrów technicznych oferowanych według 

specyfikacji cenowej urządzeń.  

Co  do  niespełniania  przez  pulpit  przewodniczącego  wymagania  posiadania  dwóch 

gniazd  stereofonicznych  typu  Jack  3,5  mm,  Izba  uznała,  że  zarzut  nie  potwierdził  się. 

Niewątpliwie  urządzenie  oferowane  przez  Przystępującego  i  RGBS  posiada  jedno  gniazdo  

w  wersji  standardowej.  Jednakże  wraz  ze  złożeniem  dokumentów  przedmiotowych 

Prz

ystępujący  przedstawił  oświadczenie  producenta  pulpitu,  z  którego  wynikało,  

że  wymagana  dodatkowa funkcjonalność  osiągnięta  zostanie  przez  zastosowanie  adaptera 

kablowego  marki  Manhattan.  Dodatkowo  w  momencie  wniesienia  odwołania  w  sprawie  

o  sygn.  akt  KI

O  2006/17,  producent  potwierdził,  że  wyposażenie  w  dodatkowe  złącze  nie 

wpływa  w  żaden  sposób  na  gwarancję  urządzenia  podstawowego  oraz  że  udzielona 

zostanie gwarancja na złącze zgodna z gwarancją urządzenia. Podobnie wykonawca RGBS 

złożył wyjaśnienia, że zastosował tożsame rozwiązanie techniczne.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Przystępujący  i  RGBS  spełnili  wymogi  SIWZ  

w zakresie spornego wymagania. Specyfikacja, jak też odpowiedzi na pytania wykonawców, 

nie  zabraniały  zastosowania  takiego  rozwiązania.  Dodatkowo  producent  urządzenia 

głównego  zagwarantował  prawidłowość  działania  elementu  dodatkowego  z  jego 

urządzeniem. Z tej też perspektywy złożone przez Odwołującego oświadczenie oficjalnego, 

głównego  przedstawiciela  marki  Manhattan  w  Polsce  nie  wnosiło  nic  do  postępowania 

dowodowego.  Niewątpliwie  bowiem  to  nie  producent  kabla  może  zagwarantować  jego 

poprawne działanie z urządzeniem ale właśnie producent urządzenia.  

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  owo  złącze  powinno  być  ujęte  

w formularzu cen

owym, to zauważyć należy, iż nie przedstawiono żadnych dowodów, że tak 

nie  jest.  Po  pierwsze  różnica  cenowa  między  poszczególnymi  ofertami  jest  niewielka.  

Tak  więc  bardzo  prawdopodobne jest,  że  złącze,  jako  element  dodatkowego  wyposażenia, 

mo

że być ujęte w pozycji samego urządzenia. Stosowne oświadczenie zawarte w formularzu 

cenowym, w ocenie Izby nie ma tak ogólnego charakteru, jak oceniał to Odwołujący i odnosi 

się  także  do  takiego  rodzaju  elementu  dodatkowego  wyposażenia.  Po  drugie  Zamawiający 

nie  wymag

ał,  aby  formularz  cenowy  i  ofertowy  wymieniały  wszystkie  elementy  wchodzące  

w skład wyposażenia urządzenia.  

W przypadku twierdzeń Odwołującego, że w ofercie Przystępującego i RGBS brakuje 

systemów  operacyjnych  dla  oferowanych  serwerów,  to  z  dokumentów  przedmiotowych 

złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego  przez  Przystępującego  wynika  jaki  rodzaj 

oprogramowania  został  zastosowany.  Przystępujący  złożył  dwa  dokumenty,  pierwszy 

opisujący  parametry  samego  serwera,  ze  wskazaniem  jakiego  rodzaju  oprogramowanie 

może  być  z  nim  stosowane  oraz  drugi  dokument,  z  którego  wynikało  konkretne  podane  

z nazwy i symbolu oprogramowanie. 

Producenci tego typu urządzeń w kartach katalogowych 

wymieniają  zazwyczaj  pełne  spectrum  oprogramowania,  które  może  zostać  zainstalowane  

w  dany

m  urządzeniu i  może z  nim  współpracować.  Dostawcy  zaś konstruując  swoją ofertę 

niejako „wyjmują” oprogramowania nadmiarowe pozostawiając tylko to, które jest konieczne 

ze  względu  na  przeznaczenie  i  ostateczną  konfigurację  urządzeń.  Jest  to  typowa  praktyka 

handlowa,  która została również  zastosowana w  niniejszym  przypadku.  Wykonawca  RGBS 

wyjaśnił  bowiem,  że  systemy  operacyjne  zostały  uwzględnione  w  cenie,  zgodnie  z  SIWZ. 

Wskazał, że dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera Windows 10 

Pro  64  bits. 

Żaden też z wykonawców, ani Zamawiający nie kwestionowali okoliczności, że 

proponowane  serwery  marek  Fujitsu  oraz  Dell  są  sprzedawane  bez  oprogramowania 

systemowego  oraz  że  taka  opcja  jest  dodatkowo  płatna  (co  wynika  z  oświadczenia  firmy 

Senetic, 

złożonego  przez  Odwołującego  na  rozprawie).  To  jednak  rolą  Odwołującego  było 

wykazanie,  że  odpowiedniego,  wymaganego  w  SIWZ  oprogramowania  nie  zaoferowano  

w  ofertach. 

Okoliczności  tej  nie  potwierdza  wspomniane  oświadczenie  firmy  Senetic.  

W  przypadku  Przy

stępującego  zaoferowanie  oprogramowania  potwierdza  złożona  na 

wezwanie Specyfikacja techniczna serwera, zaś w przypadku wykonawcy RGBS  – złożone 

wyjaśnienia.  Choć  oprogramowania  nie  wymieniono  z  nazwy  w  formularzu  ofertowym,  nie 

może  być  to  jedyny  dowód  potwierdzający  zarzuty  odwołania.  Specyfikacja  techniczna  

w  SIWZ  dla  serwerów  zawierała  szereg  elementów,  które  nie  zostały  potem  oddzielnie 

wyodrębnione  w  formularzu  cenowym.  Każdy  też  z  wykonawcy  położył  akcent  na  inne 

informacje  w  formularzu  ofertowym  sp

ecyfikując  właściwości  serwerów.  Istotnym  jest 

natomiast, że w przypadku oferty najkorzystniejszej oświadczenie wykonawcy, że zaoferował 

on 

urządzenia  nowe,  nieużywane,  kompletne,  pochodzące  z  produkcji  seryjnej  

i  autoryzowanej  dystrybucji.  Wykonawca  oświadczył  także,  że  wszystkie  akcesoria  i  kable 

niezbędne do montażu i uruchomienia urządzeń wchodzą w skład dostawy, co  potwierdziły 

dokumenty przedmiotowe 

złożone na wezwanie Zamawiającego.  

Z tych powodów odwołanie nie zostało uwzględnione.  

O  kosztach  p

ostępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wy

sokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący:       

………………………….. 

Członkowie: 

…………………………… 

……………………………