KIO 2479/17 WYROK dnia 11 grudnia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 2479/17

WYROK

z dnia 11 grudnia 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie:

Ryszard Tetzlaff

Paweł Trojan

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia

2017 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2017 roku przez

wykonawcę Shadok AV P. Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu

prowadzonym przez

Zamawiającego – Skarb Państwa, Kancelaria Sejmu, Biuro

Inwestycyjno

– Techniczne Wydział Zamówień Publicznych w Warszawie

przy

udziale

wykonawcy

Perfect

Displays

Sp.

z

o.o.

z

siedzibą

w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawia

jącego

orzeka:

oddala odwołanie

kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Shadok AV P. Spółka

komandytowa z siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100)

uisz

czoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie:

……………………………

……………………………

Sygn. akt KIO 2479/17

UZASADNIENIE

24 listopada 2017 roku do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz.U. 2017, poz. 1579 ze zm., zwanej dalej „ustawa Pzp”)

odwołanie złożył wykonawca Shadok AV P. Spółka komandytowa z siedzibą

w Zabrzu

(dalej jako „Odwołujący”).

Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń systemu

konferencyjnego dla

sal posiedzeń komisji sejmowych” prowadzi Zamawiający: Kancelaria

Sejmu,

Biuro

Inwestycyjno

– Techniczne Wydział Zamówień Publicznych

w Warszawie.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 141-289517 w dniu 26 lipca 2017 r.

O

dwołanie wniesiono wobec czynności i zaniedbań Zamawiającego, polegających

na:

•

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Perfect Displays

Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Perfect Displays” lub „Przystępujący”),

•

zaniechanie dokonan

ia odrzucenia oferty wykonawców: Perfect Displays Sp. z o. o.

oraz RGBS Systemy Audiowizualne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „RGBS”),

•

zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie

odtajnienia części oferty Wykonawcy Perfect Displays - kart katalogowych, pomimo, iż

zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie było zasadne;

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia ofert

Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS;

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp pop

rzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe

zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz

zasady uczciwej konkurencji przejawiające zaniechaniem odtajnienia kart katalogowych

złożonych prze wykonawcę Perfect Displays oraz zaniechaniem odrzucenia ofert

wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS;

oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:

•

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

•

odtajnienie części oferty Wykonawcy Perfect Displays, tj. kart katalogowych,

•

dokonanie ponownego badania i oceny ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz

RGBS,

•

odrzucenie ofert Wykonawców: Perfect Displays oraz RGBS,

•

do

konanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podkreślił, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp

w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów oferta Odwołującego zostałaby wybrana

jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie

publiczne.

Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do

wniesienia środka ochrony prawnej w dniu 14 listopada 2017 r., kiedy to Zamawiający za

pomocą faksu przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie zostało

wniesione w dniu 24 listopada 2017

r., a zatem Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art.

182 ust. 1 ustawy Pzp co do 10 -

dniowego terminu, w jakim przysługiwało mu takie prawo.

Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

W

uzasadnieniu odwołania podano, że w dniu 14 listopada 2017 r. Zamawiający

poinformował Odwołującego, że: „oferta złożona przez Perfect Displays Sp. z o.o. została

oceniona jako najkorzystniejsza. Wybrana oferta spełnia wymagania Zamawiającego

określone w SIWZ oraz ustawie Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oferta otrzymała łącznie 100 pkt

(...) "

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż oferta wybrana

sp

ełnia wymagania określone w SIWZ i w ustawie Prawo zamówień publicznych. W dniu 15

listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie kopii

protokołu wraz z załącznikami w postępowaniu poprzez ich przesłanie na wskazany adres

mailowy.

W dniu 17 listopada 2017 r. Zamawiający przesłał dokumenty w postaci:

protokołu postępowania,

pisma do: SHADOK AV i RGBS z dnia 24.10.2017 r.

o

dpowiedź RGBS z dnia 26.10.2017 r.

Pismo Perfect Displays z dnia 28.10.2017 r. -

przedłużenie terminu związania ofertą.

W tym samym dniu, w rozmowie telefonicznej, poinformowano

Odwołującego, iż

dokumenty dotyczące Wykonawcy Perfect Displays zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie jest uprawniony do ich przesłania. W dniu

21 listopada 2017 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesłanie

dokumentów, o których mowa w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, złożonych przez Przystępującego

oraz

przesłanie uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa

oraz wskazanie daty dokonania tej czynności przez Wykonawcę. Dodatkowo Odwołujący

prosił o wskazanie czy Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art.

87 ust. 1 ustawy Pzp ewentualnie w trybie ort. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na powyższe przesłał wezwanie kierowane do

Wykonawcy Perfect Displays oraz złożone na wezwanie dokumenty. Z treści pisma

przewodniego wynika, iż Wykonawca utajnił karty katalogowe. W ocenie Odwołującego

Wykonawca nie był uprawniony do dokonania zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa

kart katalogowych, zaś Zamawiający poprzez takie działanie oraz zaniechanie naruszył

przepisy ustawy wskazane na wstępie odwołania.

Ad. naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Dokonane przez

Przystępującego zastrzeżenie dokumentów, o których mowa

w Rozdziale VI pkt 3 ppkt 10 SIWZ, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest bezpodstawne.

O

bjęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie

w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego

ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, tj. wyk

azania, że dana informacja:

ma

charakter

techniczny,

technologiczny,

handlowy

lub

organizacyjny

przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą,

nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

podjęto, w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W zakresie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy

organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Co do

nieujawnienia do wiadomości publicznej określonych danych, przyjmuje się, że informacja

"nieujawniona do wiadomości publicznej", to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym

przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej

posiadaniem. Informacja uj

awniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy

dany przedsiębiorca może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności

wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, którą można

uzyskać w zwykłej drodze.

Tymczasem zastrzeżona część oferty Perfect Displays dotyczy dokumentów

wskazanych w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ, takich jak: karty katalogowe oferowanych urządzeń.

Powyższe dokumenty są na tyle powszechne i ogólnie dostępne, iż nie sposób przyjąć, by

ich

udostępnienie przez Zamawiającego mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa

Wykonawcy Perfect Displays w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Dokumenty te oraz oświadczenia, nie posiadają charakteru handlowego czy

organizacyjne

go, a więc nie mają wartości gospodarczej. Karty katalogowe są znane innym

przedsiębiorcom poruszającym się na rynku usług czy dostaw jak Wykonawca Perfect

Displays.

Ujawnienie kart katalogowych nie spowodowałoby żadnych negatywnych

konsekwencji w obrocie

gospodarczym Wykonawcy z wyjątkiem ewentualnego odrzucenia

oferty tego Wykonawcy z postępowania.

Ponadto zastrzeżenie kart katalogowych dopiero w chwili ich złożenia po wezwaniu

Zamawiającego, jest działaniem spóźnionym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

wynika, iż wykonawca może zastrzec część oferty jak tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże

nie później niż w terminie składania ofert. W tym świetle działanie Wykonawcy jest

spóźnione, bowiem z żadnej części jego oferty nie wynika, iż zastrzegł część dokumentów

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej, utrzymywanie tego zastrzeżenia przez

Zamawiającego jest wątpliwe także ze względu na zaniechanie procedury wyjaśnienia

skuteczności takiego zastrzeżenia, jak również oświadczenia Zamawiającego złożonego

w trakcie rozprawy oraz wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt

2006/17, iż „Odwołujący nie zapoznał się z całością dokumentów przesłanych przez Perfect

Displays”. Odwołujący wyjaśnił, iż pomiędzy stronami toczył się spór, m. in. w zakresie

niezgodności oferty Perfect Displays z wymaganiami Zamawiającego - sygn. akt KIO

. W postępowaniu tym Izba nie rozpatrywała jednak sformułowanych przez

Odwołującego zarzutów, uznając je za przedwczesne. Podkreślenia jednak wymaga,

Zamawiający jak i Wykonawca Perfect Displays powzięli informacje o tych zarzutach już

w dniu 25 września 2017 r. i następczo Wykonawca utajnił dokumenty mogące wykazać

zasadność zarzutów.

Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2015 r.,

sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15, która w podobnym stanie faktycznym wskazała, że nie

jest możliwe zastrzeżenie takich informacji.

Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienia Wykonawcy Perfect Displays co do

zastrzeżenia były ogóle i lakoniczne. Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia

części oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a w szczególności nie złożył dowodów, które

uprawniałyby go do dokonania takiej czynności. Bezcelowe jest utajnienie kart katalogowych

dla oferowanych urządzeń, których symbole podano w treści oferty, co z kolei umożliwia

dostęp do kart katalogowych oferowanych urządzeń. Karty katalogowe to niejako folder

reklamowy. Dla standardowych urządzeń, a takimi są urządzenia oferowane

w przedmiotowym postępowaniu, karty te są ogólnie dostępne dla każdego

zainteresowanego. Gdyby zamówienie wymagało „stworzenia” urządzeń czy systemu

dedykowanego na poczet konkretnego postępowania, to utajnienie „nowopowstałych”,

dedykowanych kart katalogowych mogło by uzasadniać tego typu działanie.

W p

rzedmiotowym postępowaniu nie mamy jednak do czynienia z zamówieniem „na miarę”.

Tym bardziej dziwi zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kart katalogowych

i oświadczeń producenta sprzętu, gdyż na rozprawce o sygn. akt 2006/17 dokumenty te były

prz

edstawiane przez Wykonawcę Perfect Displays na okoliczność, iż jego oferta jest zgodna

z treścią specyfikacji. Skoro w czasie rozprawy nie korzystały one z dobrodziejstwa

tajemnicy przedsiębiorstwa, to w dalszym ciągu nie mogą zachować tego przywileju.

Zas

trzeżenie kart katalogowych dokonane przez Perfect Displays dowodzi, iż oferuje on

rozwiązania, które nie są zgodne z wymaganiami SIWZ, a utajnienie tych dokumentów

uniemożliwić ma innym Wykonawcom możliwość weryfikacji oferty. Należy wskazać, że:

„Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu zamówień publicznych, nie można

zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji

tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości

skontrolowania oceny ofer

t dokonanej przez zamawiającego” (tak w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 91/15).

Na gruncie doktryny i

orzecznictwa oraz rynku zamówień publicznych, nie znajduje

uzasadnienia dla skutecznego utajnienia kart katalogowych oferowanego, standardowego

sprzętu.

Ad. naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Zamawiający zaniechał dokonania odrzucenia ofert wykonawców Perfect Displays

oraz RGBS.

W ocenie Odwołującego oferty złożone przez tych wykonawców winny być

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P

zp. Oferty tych wykonawców nie

spełniają wymagań w zakresie oferowanego urządzenia, o którym mowa w pkt nr 1, strona nr

21 siwz -

Szczegółowy opis parametrów technicznych poszczególnych urządzeń - tj. Pulpit

przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje podstawowe - dwa stereofoniczne

gniazda słuchawkowe typu Jack 3,5 mm.

W wyroku KIO z dnia 13 września 2016 r., sygn. akt KIO 1608/16 wskazano, że „(…)

niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu

na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);

dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu

i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi

tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także

możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co

konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sp

osób z konkretnie wskazanymi,

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ

(…)”.

Wykonawca Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS w złożonych ofertach, wskazał

w pozycji 1 formularza „SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ” Pulpit multimedialny

z czytnikiem NFC, BOSCH DCNM-

MMD2. Pulpit ten nie spełnia parametrów SIWZ, gdyż nie

zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu Jack 3,5 mm.

Zgodnie z kartą katalogową producenta, urządzenie Pulpit multimedialny z czytnikiem

NFC BOSCH DCNM-MMD2

posiada jedno stereofoniczne gniazdo słuchawkowe typu jack

3,5 mm. Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że w sprawie o sygnaturze KIO 2006/17,

wskazywał właśnie na powyższą niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (Izba uznała

zarzuty za przedwczesne). W od

powiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż:

„oferowane urządzanie spełnia parametry opisane w pkt 1 str. 21 SIWZ - Szczegółowy opis

parametrów technicznych — Pulpit przewodniczącego z ekranem dotykowym - Funkcje

podstawowe ~ dwa gniazda słuchawkowe.

Wym

ogi SIWZ zostaną spełnione ponieważ w ofercie Perfect Displays Sp. z o. o.

zastosowano modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda

słuchawkowe, co jest w pełni akceptowane przez Zamawiającego”.

Tymczasem, co

Odwołujący stanowczo podkreślał, z żadnej części SIWZ nie wynika,

iż Zamawiający dopuszcza inne rozwiązanie dla Pulpitu przewodniczącego niż dwa

stereofoniczne gniazda słuchawkowe typu jack 3,5 mm. Co więcej, zgodnie

z postanowieniami Rozdziału III pkt 6 SIWZ - Zamawiający nie dopuszcza składania ofert

wariantowych. Natomiast z treści oferty Wykonawcy Perfect Display nie wynika, iż

Wykonawca zastosował modyfikację z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na

dwa gniazda słuchawkowe.

Wykonawca Perfect Displays na rozprawie

o sygnaturze KIO 2006/17, złożył

oświadczenie producenta Bosch, z treści którego wynika, że:

„pulpit multimedialny DICENTIS typ DCNM-MMD2 (...) w celu zapewnienia wymaganej

funkcjonalności dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu jack 3,5 mm,

wypos

ażony zostanie w adapter kablowy zapewniający taką funkcjonalność. W załączeniu

przedstawiamy kartę informacyjną adaptera kablowego audio stereo z regulacją głośności

marki Manhattan (Part No. 352697)”.

Odwołujący wskazał, iż „kabel ze splitterem sygnału” (adapter kablowego audio

stereo z regulacją głośności marki Manhattan (Part No. 352697) jest przejściówką do

rozdzielania sygnału audio zmieniającą parametry techniczne zaoferowanego Pulpitu

z ekranem dotykowym z jednego gniazda jack stereo do dwóch. Co więcej, Wykonawca

Perfect Displays wpisując w tabeli oferowanego urządzenia, okablowanie do obsługi

systemu, powinien także wskazać (co jest tożsame z zaoferowaniem) kabel ze splitterem

sygnału. W związku z tym, że tego nie uczynił, kabel ze splitterem sygnału nie został przez

Wykonawcę zaoferowany, a parametry zaoferowanego Pulpitu z ekranem dotykowym

(z jednym gniazdem stereo jack) są niezgodne z wymaganiami w SIWZ. Złożone na

rozprawie oświadczenie producenta Bosch wskazuje, iż w celu spełnienia dodatkowej

funkcjonalności pulpit multimedialny, wyposażony zostanie w adapter kablowy zapewniający

taką funkcjonalność. Oznacza to tyle, iż na dzień składania ofert, pulpit multimedialny nie

posiadał i nie zapewniał funkcjonalności dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych

typu jak 3,5 mm. To producent, a nie Wykonawca złożył oświadczenie o dodatkowym

wyposażeniu pulpitu. Ponadto oświadczenie to dotyczy stanu przyszłego i niepewnego,

bowiem z jego treści nie wynika na jakim etapie pulpit zostanie wyposażony w dodatkowe

funkcjonalności.

Ponadto z treści pisma Bosch nie wynikało, iż daje on gwarancję należytego działania

Pulpitu z przejściówką. Oferowany w tym zakresie przedmiot zamówienia nie spełnia zatem

wymagań określonych przez Zamawiającego.

Oferowanie powyższego kabla ze splitterem obrazu, dopiero na etapie wyjaśnień,

uzupełnień (samodzielnych, gdyż Perfect Displays nie był wzywany przez Zamawiającego do

wyjaśnienia treści oferty czy uzupełnienia dokumentów), wykracza poza pierwotny zakres

oferowanych urządzeń i prowadzi do zmiany treści oferty. Tego typu działanie oraz jego

tolerowanie przez Zamawiającego, na gruncie ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Powyższe

twierdzenie uzasadnione jest także w orzecznictwie (tak w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia

2013.r., sygn. akt KIO 1792/13).

Ponadto zauważyć należy, iż w trakcie postępowania Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego, niesłusznie twierdząc, iż zaoferował niewystarczającą ilość licencji

(odwołanie zostało uwzględnione przez KIO, a Odwołujący przywrócony do postępowania),

opierając swe twierdzenia jedynie na przypuszczeniach. Nigdzie bowiem w treści SIWZ

Zamawiający nie wskazał ilość wymaganych sztuk licencji. Tymczasem w odniesieniu do

Wykonawcy Perfect Displays czy RGBS Zamawiający nie zauważa ewidentnych błędów

w ofertach tych Wykonawców.

Podobnie Wykonawca RGBS w złożonej ofercie, zaoferował Pulpit, który nie spełnia

parametrów SIWZ, gdyż nie zawiera dwóch stereofonicznych gniazd słuchawkowych typu

jack 3,5 mm. Wykonawca RGBS dopiero po wezwaniu Zamawiającego zaoferował adapter

kablowy do rozdzielacza sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo

x2). Wskazanie na dodatkowy element, powoduje zmianę parametrów wcześniej

zaoferowanego, niezgodnego z zapisami w SIWZ urządzenia BOSCH DCNM-MMD2.

O n

iezgodności treści oferty z treścią SIWZ, świadczy także fakt, iż Wykonawca

Perfect Displays oraz Wykonawca RGBS nie zaoferowali

systemów operacyjnych dla

oferowanych serwerów.

Wykonawca Perfect Displays w dołączonej do oferty SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ

URZĄDZEŃ, pkt nr 6, zaoferował serwer o nazwie Fujitsu Primergy RX1330 M2. Wykonawca

RGBS

zaoferował natomiast serwer o nazwie Dell PowerEdge R230. Z informacji, które

Odwołujący posiada od dostawców wyżej wymienionych serwerów tj. firm Fujitsu oraz Dell,

jasn

o wynika, że oferowane przez te firmy serwery są sprzedawane standardowo bez

wymaganego w SIWZ oprogramowania systemowego Microsoft Windows. Oprogramowanie

to jest opcją osobno płatną.

Z treści odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 2006/17 wynika, iż:

„zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX 1330 M2 zostanie dostarczony z systemem

operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R3 64

– bit”.

Wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania, i co jest z tym związane, wpisania

w dołączonym do oferty załączniku SPECYFIKACJA TECHNICZNA URZĄDZEŃ w punkcie 6

wymaganego w SIWZ oprogramowania Microsoft Windows.

W związku z powyższym obie

oferty nie spełniają wymagań minimalnych opisanych w Szczegółowym opisie parametrów

technicznych poszczególnych urządzeń, opis pozycji 6 Jednostka Centralna Systemu

(wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym do zarządzania systemem konferencyjnym,

uruchomionym na danej jednostce).

Z tego względu treść ofert powyższych wykonawców nie

odpowiadają treści specyfikacji i oferty te winny być odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia tych ofert wskazuje na naruszenie przez

Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

P

zp. Gdyby działania Zamawiającego były prawidłowe Odwołujący mógłby uzyskać,

a następnie realizować przedmiotowe zamówienia.

Ad. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dopuścił się

naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, za w pełni uzasadnione należy uznać także

twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający - poprzez

niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem

naruszenia fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji or

az równego traktowania

wykonawców.

Mając na względzie przedstawioną argumentację, Odwołujący wywodził, że

wniesienie odwołania stało się konieczne i zasadne.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz

postanowienia SIWZ,

dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

jak również oświadczenia, dokumenty i stanowiska Stron i Uczestnika

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy

jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie, ponieważ Wykonawca przy

dochowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących

podstawę wniesienia odwołania już w dacie 20 września 2017 roku oraz na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, który nie

posiada interesu w uzyskaniu zamówienia i nie poniósł szkody, ponieważ nie przedłużył

terminu związania ofertą.

Izba oddaliła na posiedzeniu wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania

z powodu wniesienia go po terminie i przez podmiot nieuprawniony

uznając, iż przesłanka

posiadania interesu jest materialno-

prawną okolicznością badaną merytorycznie na

rozprawie. Stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego skutkować może co

najwyżej oddaleniem odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania, nie może być zaś

podstawą odrzucenia środka ochrony prawnej. Co do tajemnicy przedsiębiorstwa uznano, że

dopiero od momentu ogłoszenia przez Zamawiającego wyniku postępowania i przekazania

Odwołującemu części jawnej oferty można ostatecznie stwierdzić, że Zamawiający zbadał

prawidłowość zastrzeżenia i uznał tę czynność za skutecznie dokonaną przez

Przystępującego.

Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,

zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie.

Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na brak po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia bowiem Odwołujący nie przedłużył terminu

związania ofertą.

Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie uznała, iż Odwołujący wykazał

przesłanki wynikające z art. 179 ustawy Pzp warunkujące możliwość korzystania ze środków

ochrony prawnej, to jest wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia

szkody.

Nie ulega wątpliwości, że między Zamawiającym a Odwołującym istnieje spór

w przedmiocie rzeczywistej daty przekazania przez Odwołującego oświadczenia woli,

z którego wynika zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Według oświadczenia

Odwołującego, które poparte zostało wydrukiem z korespondencji mailowej z konta

pocztowego pracownika Odwołującego wynika, że oświadczenie zostało przekazane

Zamawiającemu w dniu 14 listopada 2017 roku o godz. 16.02. Zgodnie natomiast

z oświadczeniem strony Zamawiającej wszelką korespondencję w sprawie przedłużenia

terminu związania ofertą otrzymał on w dniu 15 listopada 2017 roku w godzinach 15.56,

16.00, 16.02. Na dowód czego przedstawiono wydruki z konta pocztowego skrzynki mailowej

Zamawiającego oraz zrzuty z ekranu przedmiotowej skrzynki. Biorąc pod uwagę

zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, że żadne z tych stanowisk nie miało

charakteru przesądzającego na korzyść którejkolwiek ze Stron. Wszystkie przedstawione

materia

ły były wiarygodne i bez zbadania przebiegu procesu wysyłki wiadomości za pomocą

dostępu do serwerów pocztowych obu stron potwierdzenie prawidłowej daty złożenia

oświadczenia przez Odwołującego nie było możliwe. Tym niemniej Izba uznała, że

przeprowadzenie takiego dowodu nie

było konieczne, ponieważ nawet gdyby przyjąć, że

Zamawiający odebrał wiadomość Odwołującego w dniu 15 listopada 2017 roku, to powyższa

okoliczność nie miała wpływu na wykazanie przesłanek z art. 179 ustawy Pzp

umożliwiających wniesienie odwołania. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie

podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego przedstawioną w piśmie procesowym

z 6 grudnia 2017 roku. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej (dalej

jako „TSUE”)

wszystkie warunki i wymogi postępowania w sposób

jasny i precyzyjny muszą wynika z ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ i muszą być

w jednakowy sposób odnoszone do poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc pewien

obowiązek nie wynikał wprost z SIWZ lub przepisu ustawy, nie jest możliwe wyeliminowanie

z postępowania wykonawcy, który nie dopełnił tego obowiązku. W ustawie Pzp brak jest

przepisu, który nakazywałby wprost obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu

związania ofertą. Natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wynika, że odrzucenie oferty

następuje, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na

przedłużenie terminu związania ofertą. Przepisu tego, jako regulacji o charakterze

sanacyjnym nie można interpretować przy użyciu wykładni celowościowej w sposób

rozszerzający. Gdyby wolą ustawodawcy było, aby podstawa odrzucenia skorelowana była

z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia

ważności oferty, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas

w art. 87 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na

przedłużenie okresu związania ofertą”, ale określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu

związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca

postanowienie z dnia 13 lipca 2017 roku w sprawie o sygn. C-35/17 Saferoad Grawil Sp. z o.o. i Saferoad Kabex

Sp. z

o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu

użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego

fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp. Co istotne przepis ten

nie różni się zasadniczo w swoje treści od uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Posługuje się tą samą konstrukcja gramatyczną referująca do braku zgody na przedłużenie

okresu/terminu związania ofertą. Różnica wprowadzona nowelizacją zasadza się na tym, że

brak zgody na przedłużenie okresu/terminu związania ofertą nie stanowi już przesłanki

wykluczenia wykonawcy, lecz odrzucenia złożonej przez niego oferty. Występujące

w orzecznictwie Izby oraz orzecznictwie sądów powszechnych rozbieżności w tym zakresie

są znane ustawodawcy od wielu lat. Gdyby zatem ustawodawca chciał rozciągnąć sankcję

przepisu również na brak samodzielnego przedłużenia związania ofertą posłużyły się

znacznie prostszą konstrukcją referującą do braku przedłużenia terminu/okresu związania

ofertą. W konsekwencji oferta Odwołującego może być jeszcze wybrana jako

najkorzystniejsza

. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą

wykonawca nie ma

już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium. Stanowisko

pow

yższe podziela także orzecznictwo Izby i sądów okręgowych (tak wyrok KIO z dnia 31

października 2017 r., sygn. akt KIO 2181/17; wyrok KIO z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt KIO

151/17; wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17).

Konkludując, Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej

i możliwość poniesienia szkody.

Izba ustaliła, że:

Na podstawie nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, w tym

także dokumentacji do postępowania odwoławczego KIO 2006/17 Izba ustaliła, że w celu

potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez

Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia kart katalogowych oferowanych

urządzeń. Zgodnie z SIWZ (rozdział VI pkt 3) dokumentami, które należało złożyć na

wezwanie Zamawiającego, co dotyczyć miało wykonawcy, którego oferta została najwyżej

oceniona były karty katalogowe oferowanych urządzeń.

W dniu 14

września 2017 roku Perfect Displays Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

złożyła (zgodnie z wezwaniem Zamawiającego) dokumenty przedmiotowe wraz

z

oświadczeniem o utajnieniu części dokumentów, wykaz kart katalogowych (tajemnica

przedsiębiorstwa) oraz pismo od firmy Bosch (tajemnica przedsiębiorstwa).

Przy oświadczeniu o zastrzeżeniu informacji jako tajemnica w przypadku kart

katalogowych oraz pisma Bosch wskazano, że zawierają one istotną, merytoryczną część

oferty. Opisują urządzenia oferowane przez podanie ich nazwy, typu/modelu oraz

parametrów technicznych. Zestaw tych urządzeń, indywidualnie dobrany dla potrzeb

Zamawiającego jest informacją techniczną stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca podkreślił, że kontroluje liczbę osób mających dostęp do tego typu informacji,

które nie są udostępniane nawet pracownikom nie zaangażowanym w projekt. Ponadto firma

stosuje klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi.

Informacje z oferty mają szczególną wartość gospodarczą i handlową, dotyczą

organizacyjnych aspektów działania firmy.

W toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2006/17 Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego

w stosunku do pozostałych wykonawców są chybione, gdyż:

w ofercie Perfect Displays oferowane urządzenie spełnia parametry opisane w pkt 1

str. 21 SIWZ

— Szczegółowy opis parametrów technicznych — Pulpit przewodniczącego

z ekranem dotykowym

— Funkcje podstawowe dwa gniazda słuchawkowe. Wymogi SIWZ

zostaną spełnione, ponieważ w ofercie Perfect Displays. zastosowano modyfikację

z użyciem rozdzielacza gniazda słuchawkowego na dwa gniazda słuchawkowe, co jest

w pełni akceptowalne przez Zamawiającego;

zaoferowany serwer Fujitsu Primergy RX1330 M2 zostanie dostarczony z systemem

operacyjnym Microsoft Windows Server 2012 R2 64-bit.

W związku z powyższym oferta Perfect Displays spełnia minimalne wymagania SIWZ w obu

punktach.

Przy pełnej zgodności i poprawności oferty Perfect Displays oferta RGBS — z uwagi na

zastosowanie tzw. „procedury odwróconej” - nie była weryfikowana pod kątem obu

postawionych zarzutów.

Iz

ba w wyroku wskazała, że z uwagi na niezakończenie przez Zamawiającego etapu

badania i oceny ofert, zarzuty postawione w stosunku do ofert

pozostałych dwóch

wykonawców należy uznać za przedwczesne.

W dniu 24/10/2017 RGBS zostały wezwane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dp złożenia

wyjaśnień w zakresie:

wskazanie wersji systemu operacyjnego zainstalowanego na jednostce centralnej

–

serwer Dell PowerEdge R230 oraz komputerze PC do uruchomienia oprogramowania

serwerowego

Wykonawca nie uwzględnił w specyfikacji technicznej urządzeń opisu załączonych

akcesoriów, w tym dla pulpitu przewodniczącego z ekranem dotykowym.

Wykonawca RGBS

odpowiedział, że systemy operacyjne zostały uwzględnione

w cenie zgodnie z SIWZ. Dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera

Windows 10 Pro 64 bits. Co do załączonych akcesoriów w przypadku pulpitu zaznaczono, że

będzie to kabel systemowy BOSCH DCNM-CB02B oraz adapter kablowy do rozdzielacza

sygnału słuchawkowego na 2 pary słuchawek (3,5 mm Jack Stereo x 2).

Biorąc pod uwagę ustalenia poczynione na podstawie złożonej dokumentacji,

Izba uznała, że choć potwierdził się zarzut niezasadnego zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa, to odwołanie podlegało oddaleniu w całości, bowiem

uznanie tego zarzutu p

ozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa musi ona spełniać

łącznie 3 cechy:

mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny;

informacja taka nie mogła zostać ujawniona do wiadomości publicznej;

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania celem zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej

drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie

odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która

nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci

ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się

o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych

działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań

w cel

u zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona

informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez

żadnych specjalnych starań z ich strony.

W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w dokumentach przedmiotowych

złożonych przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art.

8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący nie

wykazał skutecznie, że informacje posiadają dla niego określoną wartość gospodarczą,

co prowadzić może do konkurencyjności jego oferty. Zastrzeżone karty katalogowe dotyczą

produktów o ustalonych standardach, powszechnie dostępnych. Nie ma racji Przystępujący

twierdząc, że nie są to dokumenty ujawnione do wiadomości publicznej. W każdej z ofert

należało wskazać w formularzu ofertowym nazwę urządzenia, jego producenta i symbol. Nie

wymaga wiadomości specjalnych okoliczność, że to właśnie dany symbol identyfikuje

konkretny produkt danego producenta, k

tóry na własnych stronach internetowych

przedstawia specyfikację techniczną danego urządzenia. Złożone przez Przystępującego

karty katalogowe nie są niczym innym, jak właśnie specyfikacją techniczną poszczególnych

urządzeń. Już przez samo wymienienie urządzeń w formularzu ofertowym możliwe więc było

ich zidentyfikowanie. Co więcej, sam Przystępujący podkreślał, że należało zaoferować

sprzęt pochodzący z produkcji masowej, a więc nie były to urządzenia stosowane dla tego

konkretnego Zamawiającego. W postępowaniu mamy do czynienia z dostawą sprzętu, bez

konieczności stosowania specjalnych elementów konfiguracji dostarczanych urządzeń.

Przedłożone i zastrzeżone dokumenty nie odnosiły się do źródeł zaopatrzenia i zbytu.

Nie określono w nich warunków handlowej współpracy między Przystępującym

a producentem poszczególnych urządzeń. Nie mogą mieć one zatem szczególnej wartości

gospodarczej, ponieważ nie przywołano w nich uwarunkowań rynkowych dostępnych tylko

dla Przystępującego. Karty katalogowe miały potwierdzać wymagania opisane w opisie

przedmiotu zamówienia, który był jawny i jednolity dla wszystkich wykonawców.

Zamawiający nie wymagał dostawy skomplikowanego systemu dedykowanego tylko na

potrzeby jego jednostki.

Podkreśla się w orzecznictwie, że wartość gospodarcza informacji

musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości

posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14).

Nie ulega

także wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w kartach

katalogowych s

ą podmioty trzecie, nie zaś sam wykonawca. Przystępujący nie przedstawił

żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że podmioty trzecie nie wyraziły zgody na

ujawnienie

informa

cji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne

przedsiębiorstwo stosuje i zachowuje politykę poufności informacji, nie odnosi się do kart

katalogowych. Natomiast z tych dokumentów nie płyną inne informacje, na przykład

o sposobie pracy zespołu Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić

t

wierdzeń Przystępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim

zestawem urządzeń, które zostały indywidualnie dobrane dla potrzeb danego

Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty,

zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności

rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy,

ani w dokumentach przedmio

towych w postaci kart katalogowych. Nie wykazano w żaden

sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle

szczegółowo sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje

zaoferowanie konkurencyjnej ceny

i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.

Co więcej z uwagi na wymienienie symboli i nazw urządzeń oraz ich producenta,

każdy z wykonawców mógł zidentyfikować w prosty sposób dane urządzenie,

co potwierdzają zarzuty odwołania odnoszące się do niezgodności treści oferty

Przystępującego z treścią SIWZ. Choć treść kart katalogowych i cała treść oświadczenia

producenta nie została ujawniona, to Odwołujący nie miał problemu z przedstawieniem

zarzutów. Jednocześnie ta właśnie okoliczność przesądziła o braku wpływu tego zarzutu na

wynik całego postępowania. Skoro Odwołujący bez szczególnego wysiłku i dostępu do

dokumentów źródłowych mógł skonstruować zarzuty niezgodności oferty z SIWZ,

to odtajnienie dokumentów przez Izbę nie będzie już miało wypływu na wynik postępowania.

Nie można jednak zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że zastrzeżenie kart

katalogowych musiało nastąpić z momentem złożenia w postępowaniu ofert. Jak wynika

z zapisów SIWZ, w tym konkretnym postępowaniu, Zamawiający, stosując procedurę

odwróconą, zaznaczył, iż dokumentów potwierdzających parametry techniczne żądał będzie

na wezwanie, od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Tak więc

momentem, w którym należało złożyć owe dokumenty i jednocześnie skutecznie zastrzec

dane informacje, był moment odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W tym momencie

wykazać należy dlaczego określone informacje korzystają z ochrony utajnienia.

Konkludując, Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający

niezasad

nie doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący przedstawił merytoryczną i obiektywną argumentację przemawiającą za tym,

że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe. Choć Zamawiający nie

dochował należytej staranności w przeprowadzeniu procesu badania skuteczności

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, to potwierdzenie się zarzutu nie

skutkowało uwzględnieniem odwołania.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów dotyczących niezgodności w ofertach

Przystępującego oraz wykonawcy RGBS, dostrzeżenia wymaga, iż w procedurze

odwróconej Zamawiający w pierwszej kolejności bada oferty w kontekście podstaw

odrzucenia, następnie oferty niepodlegające odrzuceniu ocenia w kryteriach i dopiero

w

dalszej kolejności bada czy wykonawca, który uplasował się na pierwszym miejscu

w rankingu spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.

W przedmiotowym postępowaniu dodatkowo Zamawiający określił, że dopiero po ustaleniu

rankingu wyk

onawców żądał będzie złożenia dokumentów przedmiotowych od wykonawcy,

którego oferta zajęła pierwsze miejsce. Tak więc dokumenty potwierdzające wymogi

techniczne składane były dopiero po otrzymaniu przez konkretnego wykonawcę wezwania

do złożenia odpowiednich dokumentów. Zatem przez złożenie tych dokumentów nie doszło

do zmiany treści oferty ale do potwierdzenia parametrów technicznych oferowanych według

specyfikacji cenowej urządzeń.

Co do niespełniania przez pulpit przewodniczącego wymagania posiadania dwóch

gniazd stereofonicznych typu Jack 3,5 mm, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.

Niewątpliwie urządzenie oferowane przez Przystępującego i RGBS posiada jedno gniazdo

w wersji standardowej. Jednakże wraz ze złożeniem dokumentów przedmiotowych

Prz

ystępujący przedstawił oświadczenie producenta pulpitu, z którego wynikało,

że wymagana dodatkowa funkcjonalność osiągnięta zostanie przez zastosowanie adaptera

kablowego marki Manhattan. Dodatkowo w momencie wniesienia odwołania w sprawie

o sygn. akt KI

O 2006/17, producent potwierdził, że wyposażenie w dodatkowe złącze nie

wpływa w żaden sposób na gwarancję urządzenia podstawowego oraz że udzielona

zostanie gwarancja na złącze zgodna z gwarancją urządzenia. Podobnie wykonawca RGBS

złożył wyjaśnienia, że zastosował tożsame rozwiązanie techniczne.

W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący i RGBS spełnili wymogi SIWZ

w zakresie spornego wymagania. Specyfikacja, jak też odpowiedzi na pytania wykonawców,

nie zabraniały zastosowania takiego rozwiązania. Dodatkowo producent urządzenia

głównego zagwarantował prawidłowość działania elementu dodatkowego z jego

urządzeniem. Z tej też perspektywy złożone przez Odwołującego oświadczenie oficjalnego,

głównego przedstawiciela marki Manhattan w Polsce nie wnosiło nic do postępowania

dowodowego. Niewątpliwie bowiem to nie producent kabla może zagwarantować jego

poprawne działanie z urządzeniem ale właśnie producent urządzenia.

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że owo złącze powinno być ujęte

w formularzu cen

owym, to zauważyć należy, iż nie przedstawiono żadnych dowodów, że tak

nie jest. Po pierwsze różnica cenowa między poszczególnymi ofertami jest niewielka.

Tak więc bardzo prawdopodobne jest, że złącze, jako element dodatkowego wyposażenia,

mo

że być ujęte w pozycji samego urządzenia. Stosowne oświadczenie zawarte w formularzu

cenowym, w ocenie Izby nie ma tak ogólnego charakteru, jak oceniał to Odwołujący i odnosi

się także do takiego rodzaju elementu dodatkowego wyposażenia. Po drugie Zamawiający

nie wymag

ał, aby formularz cenowy i ofertowy wymieniały wszystkie elementy wchodzące

w skład wyposażenia urządzenia.

W przypadku twierdzeń Odwołującego, że w ofercie Przystępującego i RGBS brakuje

systemów operacyjnych dla oferowanych serwerów, to z dokumentów przedmiotowych

złożonych na wezwanie Zamawiającego przez Przystępującego wynika jaki rodzaj

oprogramowania został zastosowany. Przystępujący złożył dwa dokumenty, pierwszy

opisujący parametry samego serwera, ze wskazaniem jakiego rodzaju oprogramowanie

może być z nim stosowane oraz drugi dokument, z którego wynikało konkretne podane

z nazwy i symbolu oprogramowanie.

Producenci tego typu urządzeń w kartach katalogowych

wymieniają zazwyczaj pełne spectrum oprogramowania, które może zostać zainstalowane

w dany

m urządzeniu i może z nim współpracować. Dostawcy zaś konstruując swoją ofertę

niejako „wyjmują” oprogramowania nadmiarowe pozostawiając tylko to, które jest konieczne

ze względu na przeznaczenie i ostateczną konfigurację urządzeń. Jest to typowa praktyka

handlowa, która została również zastosowana w niniejszym przypadku. Wykonawca RGBS

wyjaśnił bowiem, że systemy operacyjne zostały uwzględnione w cenie, zgodnie z SIWZ.

Wskazał, że dla serwera jest to MS Windows Server 2012R, a dla komputera Windows 10

Pro 64 bits.

Żaden też z wykonawców, ani Zamawiający nie kwestionowali okoliczności, że

proponowane serwery marek Fujitsu oraz Dell są sprzedawane bez oprogramowania

systemowego oraz że taka opcja jest dodatkowo płatna (co wynika z oświadczenia firmy

Senetic,

złożonego przez Odwołującego na rozprawie). To jednak rolą Odwołującego było

wykazanie, że odpowiedniego, wymaganego w SIWZ oprogramowania nie zaoferowano

w ofertach.

Okoliczności tej nie potwierdza wspomniane oświadczenie firmy Senetic.

W przypadku Przy

stępującego zaoferowanie oprogramowania potwierdza złożona na

wezwanie Specyfikacja techniczna serwera, zaś w przypadku wykonawcy RGBS – złożone

wyjaśnienia. Choć oprogramowania nie wymieniono z nazwy w formularzu ofertowym, nie

może być to jedyny dowód potwierdzający zarzuty odwołania. Specyfikacja techniczna

w SIWZ dla serwerów zawierała szereg elementów, które nie zostały potem oddzielnie

wyodrębnione w formularzu cenowym. Każdy też z wykonawcy położył akcent na inne

informacje w formularzu ofertowym sp

ecyfikując właściwości serwerów. Istotnym jest

natomiast, że w przypadku oferty najkorzystniejszej oświadczenie wykonawcy, że zaoferował

on

urządzenia nowe, nieużywane, kompletne, pochodzące z produkcji seryjnej

i autoryzowanej dystrybucji. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie akcesoria i kable

niezbędne do montażu i uruchomienia urządzeń wchodzą w skład dostawy, co potwierdziły

dokumenty przedmiotowe

złożone na wezwanie Zamawiającego.

Z tych powodów odwołanie nie zostało uwzględnione.

O kosztach p

ostępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wy

sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie:

……………………………

……………………………