Sygn. akt KIO 354/17
Sygn. akt KIO 379/17
WYROK
z dnia 14 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Marek Koleśnikow
Protokolant:
Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 marca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 24 lutego 2017 r. przez
wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żyw-
cu, ul. ks. pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec,
B) w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usłu-
gowo-Handlowe „Wolimex” E. W., ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa
w postępowaniu prowadzonym przez
Związek Międzygminny ds. Ekologii, ul. ks. pr.
Stanisława Słonki 22, 34-300 Żywiec
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., Al. Józefa
Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 354/17 po stronie
zamawiającego
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„Wolimex” E. W., ul. Tarnowska 33, 34-600 Limanowa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 354/17 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 354/17.
1.2. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 379/17 i nakazuje:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy MZUM.PL;
2) powtórzenia badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z
siedzibą w Żywcu, ul. ks. pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec oraz Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W., ul. Tarnowska 33, 34-600
Limanowa
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, ul. ks. pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W., ul.
Tarnowska 33, 34-600 Limanowa tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od wykonawcy
WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, ul. ks. pr. St.
Słonki 24, 34-300 Żywiec na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny ds.
Ekologii, ul. ks. pr. Stanisława Słonki 22, 34-300 Żywiec kwotę 363,6 zł 00 gr
(słownie: trzysta sześćdziesiąt trzy złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu i noclegu
pełnomocnika;
2.3) zasądza od zamawiającego
Związek Międzygminny ds. Ekologii, ul. ks. pr.
Stanisława Słonki 22, 34-300 Żywiec na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Wolimex” E. W., ul. Tarnowska 33, 34-600
Limanowa kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1579) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 354/17
Sygn. akt KIO 379/17
U z a s a d n i e n i e
Ad sygn. akt KIO 354/17
Ad sygn. akt KIO 379/17
Zamawiający Związek Międzygminny ds. Ekologii, ul. ks. pr. Stanisława Słonki 22, 34-
300 Żywiec wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej z przyłączami w gminie Jeleśnia (Mutne,
Sopotnia Mała, Pewel Wielka) kontrakt 18a«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 04.11.2016 r. pod nrem 2016/S 213-387451.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 17.02.2017 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL
S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Zagłębie Dąbrowskiego 15, 41-303
Dąbrowa Górnicza;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, ul. Ks. Pr. St.
Słonki 24, 34-300 Żywiec, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ad sygn. akt KIO 354/17
Wykonawca WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300
Ż
ywiec, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.02.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie
na odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty:
1. Dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., Aleja Józefa Piłsudskiego 74, 41-
303 Dąbrowa Górnicza, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w związku z
pozostałymi zarzutami odwołania oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
2. Dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego, co powoduje naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
3. Zaniechanie czynności wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w
zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród złożonych i niepodlegających
odrzuceniu ofert, co powoduje naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z pozostałymi
zarzutami odwołania.
4. Nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania
podczas badania złożonych ofert, w szczególności przy dokonywaniu oceny zgodności
treści oferty z treścią SIWZ, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
pozostałymi zarzutami odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL
S.A., Aleja Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza;
3) nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
nieodrzuconych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że przestawiona przez odwołującego oferta nie przedstawia
odmiennego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, jest zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ oraz z wymogami zamawiającego w zakresie sposobu
konkretyzacji oświadczenia woli przez wykonawców.
Podstawą oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu – była cena.
Zgodnie z postanowieniami pkt 14 SIWZ całkowita cena ofertowa za zrealizowanie
zamówienia miałaby stanowić sumę cen za poszczególne roboty.
Cyt. »SIWZ l4 Opis sposobu obliczenia ceny:
1. Wykonawca poda w Ofercie, cenę za wykonanie zamówienia. Podana
w ofercie cena stanowić będzie sumę cen za poszczególne roboty, obliczoną
uwzględniając informacje oraz wskazówki ujęte w przedmiarze.
2. Podana cena musi obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także od towarów i usług).
3. Cenę należy podać w złotych polskich, z dokładnością do 2 miejsc po
przecinku«.
Z tego wynika, że wykonawca miał podać w ofercie całkowitą cenę za wycenione roboty
na podstawie przedmiaru robót, obliczoną przy uwzględnieniu informacji oraz wskazówek
ujętych w przedmiarze robót.
Zdaniem odwołującego z SIWZ nie wynika fakt, że wyceniony przedmiar miał być
załączony do oferty, w tym z § 12 Opis sposobu przygotowania ofert ust. 8 i 11 regulującego
szczegółowo, co ma złożyć wykonawca w ofercie.
Zamawiający kierował się kryteriami oceny ofert wynikającymi z § 15 SIWZ – oferta
odwołującego oceniona na podstawie tak określonych kryteriów jest najkorzystniejsza,
została zweryfikowana pozytywnie pod kątem rażąco niskiej ceny, sprawdzona pod kątem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego weryfikacja ceny ofertowej odwołującego w oparciu o art. 90 ust.
1 Pzp potwierdziła, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ocena dokumentów i oświadczeń odwołującego, w tym przy zastosowaniu wezwania na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdziła, że odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp
brzmiało:
„Działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. przepisu stanowiącego, że
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, odrzuca w przedmiotowym postępowaniu ofertę
wykonawcy: Wodpol Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec.
Oferta złożona przez wykonawcę Wodpol nie zawierała wypełnionego Przedmiaru
Robót, stanowiącego część oferty oraz podstawę obliczenia ceny ofertowej. Podana w
ofercie cena stanowi, zgodnie z postanowieniami SIWZ, sumę cen za poszczególne roboty,
obliczoną uwzględniając informacje oraz wskazówki ujęte w Przedmiarze Robót. Wykonawca
[Wodpol] nie wycenił Przedmiaru Robót, a więc nie przygotował oferty zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Zamawiający zamieścił wzór Przedmiaru Robót wraz ze
szczegółową instrukcją jego wypełnienia. Niekompletne wypełnienie Przedmiaru Robót było
określone jako powód odrzucenia oferty, pomimo to, wykonawca nie dostosował się do
wymogów SIWZ i nie wycenił żadnej pozycji Przedmiaru Robót. Zamawiający wskazał w
SIWZ, że podstawą płatności będzie faktyczna ilość wykonanej pracy, tak jak zostanie ona
obmierzona przez wykonawcę i sprawdzona przez Inżyniera oraz wyceniona po stawkach i
cenach podanych w wycenionym Przedmiarze Robót. W związku więc z ustanowieniem
wynagrodzenia kosztorysowego oraz wskazania Przedmiaru Robót jako załącznika do
Umowy, nie wypełnienie tego istotnego elementu oferty stanowi podstawę do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Odnosząc się szczegółowo do tego uzasadnia odwołujący kwestionuje stanowczo jego
zasadność i tak:
Zamawiający napisał: Oferta złożona przez wykonawcę w postępowaniu nie zawierała
wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowiącego część oferty oraz podstawę obliczenia ceny
ofertowej. Podana w ofercie cena stanowi, zgodnie z postanowieniami SIWZ, sumę cen za
poszczególne roboty, obliczoną uwzględniając informacje oraz wskazówki ujęte w
Przedmiarze Robót.
1. Tymczasem z żadnego postanowienia kompletnej dokumentacji przetargowej nie
wynika konieczność załączenia wycenionego przedmiaru do oferty.
2. Wyceniony przedmiar miał być załącznikiem do umowy, wymieniony jest jako koleiny
załącznik do umowy osobno, a nie wraz z oferta, ponieważ ofertę wymieniono jako osobny
załącznik do umowy – to wyceniony przedmiar nie miał być jej treścią.
3. Także w SIWZ nie określono wymogu, żeby wzór umowy z załącznikami był
załącznikiem do oferty.
We wzorze umowy (strona 2 i 3) zamawiający osobno potraktował ofertę i wyceniony
Przedmiar Robót:
„Następujące dokumenty będą uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna
część o Kontraktu, według następującego pierwszeństwa:
a) Akt Umowy;
b) Warunki Szczególne Kontraktu;
c) Warunki Ogólne Kontraktu;
d) Gwarancja Jakości;
e) Dokumentacja projektowa;
f) Instrukcja dla wykonawców;
g) Dane Kontraktowe;
h) wyceniony Przedmiar Robót (po korekcie arytmetycznej);
i) Oferta;
j) inne dokumenty będące częścią Kontraktu”.
4. W związku z tym analiza definicji „oferty” zawarta na stronie 9 wzoru umowy (Klauzulę
1.1.1.8) „Oferta” oznacza Formularz Oferty i wszystkie inne dokumenty, które wykonawca
dostarczył wraz z Formularzem Oferty i złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ogłoszonego przez zamawiającego na realizację przedmiotu Kontraktu, a
włączone do Kontraktu. Gdziekolwiek w Warunkach Kontraktu występuje określenie
„Dokumenty Ofertowe” należy je zastąpić określeniem „Oferta” i wszelkie odniesienia do
„Dokumentów Ofertowych” w Warunkach oznaczać będą odniesienie do „Oferty”.
W oparciu o tę definicję „Oferty” określoną przez zamawiającego, przyjmując, że
odrzucenie oferty odwołującego jest zasadne „Oferta” powinna zawierać wyceniony
przedmiar robót, skoro „Oferta” oznacza Formularz Oferty i wszystkie inne dokumenty i dalej
jak powyżej.
Zamawiający wyraźnie oddzielił ofertę od wycenionego Przedmiaru Robót w rozdziale II
ust. 2 umowy (str.2-3) – jak zacytowano powyżej: załącznikiem do umowy jest osobno oferta
i osobno wyceniony Przedmiar Robót (po korekcie arytmetycznej) – co można interpretować
tylko tak, że jest on załącznikiem oddzielnym do umowy, załączonym przed jej podpisaniem,
w dodatku zweryfikowanym ew. rachunkowo. I zdaniem odwołującego trudno to intepretować
poprawniej – przy takiej definicji oferty i pozostałych wymogach, postanowieniach SIWZ, co
do złożenia oferty, gdzie nie znajduje się nigdzie wymóg załączenia wycenionego
Przedmiaru Robót do oferty.
5. Wbrew twierdzeniu zamawiającego nie było żadnych postanowień SIWZ, że
wyceniony przedmiar ma być treścią oferty.
6. Postanowienie, które jako jedyne zapewne miał na myśli zamawiający, pisząc w
uzasadnieniu odrzucenia: „Niekompletne wypełnienie Przedmiaru Robót było określone jako
powód odrzucenia oferty; pomimo to, wykonawca nie dostosował się do wymogów SIWZ i
nie wycenił żadnej pozycji Przedmiaru Robót” – to zawarty w dokumencie przetargowym o
nazwie pliku Preambuła – Rv11: „Uważa się, że Rachunki stanowią część Przedmiaru
Robót. Stosowne Ceny czy Ceny Jednostkowe muszą być podane dla każdej pozycji w
Rachunkach; niekompletne wypełnienie Rachunku (ów) może być wystarczającym powodem
dla odrzucenia oferty” – nie potwierdza wymogu załączenia wycenionego przedmiaru robót.
Treść tego postanowienia nie przesądza o tym, że wyceniony Przedmiar Robót miał być
załącznikiem do oferty. Zamawiający napisał: „niekompletne wypełnienie Rachunku (ów)
może być wystarczającym powodem dla odrzucenia oferty”.
W związku z powyższym postanowieniem nie można wywieść, że ta rekomendacja
zamawiającego dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przesłanek odrzucenia ofert wyspecyfikowanych w art. 89 Pzp jest więcej, zamawiający
ogólnie stwierdził, że oferta może być odrzucona – można to postanowienie równie dobrze
interpretować w taki sposób, że jeżeli wykonawca nie wypełni tj. nie uwzględni, nie skalkuluje
wszystkiego zgodnie z instrukcją wypełnienia Przedmiaru Robót – to niewłaściwie
skalkulowana cena będzie podlegała weryfikacji na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp – co może
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
7. Dalej w uzasadnieniu zamawiający pisze:
„Wykonawca nie wycenił Przedmiaru Robót; a więc nie przygotował oferty zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Zamawiający zamieścił wzór Przedmiaru Robót wraz ze
szczegółową instrukcją jego wypełnienia”.
Odwołujący stwierdził, że nie miał wątpliwości, że ma wycenić przedmiar robót, ale
wyceniony przedmiar ma być załącznikiem do umowy, nie miał wątpliwości, że na jego
podstawie ma być skalkulowana całkowita cena ofertowa – dlatego z taką skrupulatnością
dociekał prawidłowej kalkulacji całkowitej do końca etapu weryfikacji SIWZ – zadając pytanie
zamawiającemu 27.12.2016 r. – w konsekwencji którego dokonano zmiany SIWZ w
kwestionowanym przez odwołującego zakresie – pytanie odwołującego, zmiana SIWZ w
załączeniu.
8. Natomiast instrukcja wypełnienia przedmiaru przywołana przez zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia z dokumentu przetargowego o nazwie pliku Preambuła – Rv11
część III opis przedmiotu zamówienia w ust. 6 na stronie 7 dotyczyła nie tylko wypełnienia
wycenionego przedmiaru, który miał być załącznikiem do umowy i podstawą do określenia
całkowitej ceny ofertowej, ale obligowała także do zastosowania do obmiaru skończonych
Robót: „Sposób obmiaru przyjęty dla sporządzenia Przedmiaru Robót powinien zostać
zastosowany również do obmiaru skończonych Robót”.
Dlatego tego rodzaju odwołanie się do instrukcji wypełnienia przedmiaru nie jest żadnym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty odwołującego, nie przeczy wcale interpretacji
odwołującego, że wyceniony przedmiar miał być załącznikiem do umowy a nie treścią oferty.
Istotne jest to, że z cała pewnością w tym postępowaniu nie wynika z żadnej instrukcji
przygotowania oferty, w tym z ogłoszenia, że wyceniony przedmiar miał być częścią oferty.
Na podstawie analizy postanowień ogłoszenia, SIWZ, zmian i wyjaśnień SIWZ: Żadne
postanowienie SIWZ, zmian i wyjaśnień SIWZ – nie daje podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ze względu na niezałączenie na etapie
składania oferty wycenionego Przedmiaru Robót.
Z punktu widzenia prawidłowości oceny treści oferty w odniesieniu do treści SIWZ
istotne znaczenie ma jednoznaczność i precyzja w określeniu wymagań przez
zamawiającego, postanowień SIWZ.
przedmiotowym postępowaniu niewystarczające byłoby nawet stwierdzenie, że treść
wymagania wycenionego przedmiaru budziła wątpliwości wykonawców, bo takiego wymogu
w żadnym z dokumentów przetargowych w ogóle nie dookreślono.
Z tego względu sam zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie podał żadnych
konkretnych postanowień SIWZ stojących w sprzeczności z treścią oferty odwołującego:
1. Jak najbardziej przyjęty przez odwołującego (i nie tylko przez odwołującego) sposób
interpretacji SIWZ umożliwiał, przy przyjętej formie wynagrodzenia – i przy założeniu, że
wyceniony przedmiar będzie załączony do umowy (co wynikało z SIWZ, a w szczególności
ze wzoru umowy) – właściwą realizację umowy zgodną z opisem i z przyjętym we wzorze
umowy sposobem rozliczenia wynagrodzenia. Z tego względu oferta odwołującego była jak
najbardziej zgodna z SIWZ.
2. Faktem jest, że część wykonawców załączyło wyceniony przedmiar robót, ale
stanowczo należy podkreślić, chociaż zamawiający nie kwalifikował od razu przy ocenie
oferty odwołującego braku wycenionego przedmiaru jak skutkującego odrzuceniem oferty.
Odwołujący był bowiem wzywany (13.02.2017 r.) do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – a ta podstawa wiąże się z pozytywną oceną merytoryczną
oferty, w tym pod kątem zgodności jej treści z treścią SIWZ.
Zamawiający zatem najpierw zakwalifikował ofertę odwołującego jako niepodlegającą
odrzuceniu, a potem zmienił zdanie. Wniosek z tego jest taki, że dla niego także
postanowienia SIWZ nie dawały podstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Niezrozumiałe jest zatem ostateczne rozstrzygnięcie zamawiającego – skoro wymóg
załączenia na etapie składania ofert wycenionego przedmiaru był tak oczywisty (a w
przypadku odrzucenia powinien być oczywisty) – to nie ulegało wątpliwości, że oferta
odwołującego od razu powinna być odrzucona bez oceny podmiotowej, zwłaszcza w
kontekście informacji zawartej w SIWZ, że w przedmiotowym postępowaniu zostanie
zastosowana procedura, o której mowa w art. 24aa Pzp (§ 8 ust. 5 SIWZ).
Zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwiają się temu, aby
zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu wyłącznie na podstawie własnego
przekonania lub prawdopodobne tego co złożyli nadgorliwie w ofercie inni wykonawcy, gdyż
prowadzi to do arbitralności rozstrzygnięć.
Zasady pisemności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
składające się na transparentność procedury o udzielenie zamówienia wymagają tego, aby
czynności zamawiającego miały jasne oparcie w dokumentach postępowania.
Niejednoznaczne postanowienia SIWZ, brak dostatecznego wyrażenia przez
zamawiającego swoich wymagań nie mogą być wiec wykładane z pokrzywdzeniem
wykonawców.
Ciężar dowodu w przypadku odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym, zatem
zamawiający powinien mieć pewność, że oferta, którą zamierza odrzucić, nie odpowiada
jego wymaganiom. Takiej pewności zamawiający nie miał w tym postępowaniu, skoro
zastosował instytucję wezwania do uzupełnienia dokumentów, pomimo, że obowiązuje ona
zamawiającego tylko i wyłącznie w stosunku do tych ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Jest oczywiste, że w takim stanie faktycznym – stwierdzenia o zasadności odrzucenia
oferty odwołującego – wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, są tylko
przyjętą przez zamawiającego strategią o charakterze polemicznym, nie mającą
jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SIWZ.
Zamawiający obarczył negatywnymi konsekwencjami niejednoznacznych postanowień
SIWZ dwóch wykonawców i odrzucił ich oferty z powodu nie załączenia wycenionego
Przedmiaru Robót.
Z informacji skierowanej do odwołującego na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp wynika, że
wykonawca Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11 41-200 Sosnowiec
tak samo zinterpretował postanowienia SIWZ jak odwołujący.
W ocenie odwołującego w kontekście postanowień SIWZ była to jedynie słuszna
interpretacja.
Przy takich postanowieniach SIWZ wykonawcy mogli tak zinterpretować jej
postanowienia, żeby uznać, że wyceniony przedmiar ma być załączony do umowy.
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, bo w
sposób wadliwy odrzucił ofertę odwołującego. Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano w
oparciu o błędną ocenę stanu faktycznego, co do podstaw prawnych i faktycznych podstaw
odrzucenia odwołującego się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Naruszono w związku z tak wadliwą oceną ofert zasady wymienione w ww. przepisie, w
tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców, oceniając pozytywnie tylko
tych wykonawców, którzy nadgorliwie, fakultatywnie załączyli wyceniony przedmiar już na
etapie oferty bez określonego wymogu w SIWZ.
Zamawiający nie uzasadnił faktycznie na czym polegała niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, z jakim konkretnie wymogiem zapisanym w SIWZ koresponduje. Przywołane
postanowienia SIWZ w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia – wcale nie świadczą, że
wyceniony przedmiar miał być treścią oferty, wynika z nich tylko tyle, że wycena miała być
dokonana w określony sposób, i że przedmiar ma być załącznikiem do umowy.
Zaś przesłanki ew. odrzucenia oferty nie zostały skonkretyzowane w żadnym
postanowieniu SIWZ, w tym wyjaśnieniach, jej zmianach i nie ma żadnych podstaw, żeby
ogólną informację o ew. możliwości odrzucenia oferty – intepretować tak jak zrobił to
zamawiający.
Oferta niewłaściwie wyceniona, na postawie niewypełnionych (nieskalkulowanych
elementów opisu) w tym wypadku przedmiaru – też może być odrzucona, w związku z tym
nie ma podstaw, żeby taką ogólną uwagę zamawiającego odnosić wyłącznie do art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, zwłaszcza w kontekście braku wymogu załączenia wycenionego przedmiaru do
oferty.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp – zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższą argumentacją oraz wadliwym
rozstrzygnięciem w przedmiotowym postępowaniu doszło do wyboru oferty niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp – odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji przez
nadinterpretację postanowień SIWZ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.01.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.02.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.02.2017 r. wykonawca E. W. złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
27.02.2017 r. wykonawca MZUM.PL złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 8.03.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez odwołującego potwierdzenie, że obecny
odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz wcześniej na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp.
W ocenie Izby, zarzut postawiony jako drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut odwołującego oparty został na dwóch przesłankach: po pierwsze, że w SIWZ nie
było wymagania, aby do oferty dołączyć przedmiar robót, a po drugie, że zamawiający
wezwał obecnego odwołującego do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
czym wskazał, że oferta nie podlega odrzuceniu.
Podczas rozprawy zamawiający wykazał, że w treści SIWZ – Część 3. OPZ, Tom 3.2.
Dokumentacja projektowa, Tom 3.2.3. Przedmiar robót, I. Preambuła, A. Zasady wyceny i
wypełniania, 2. Zagadnienia ogólne, ust. 5 znajduje się postanowienie cyt. »Uważa się, że
Rachunki stanowią część Przedmiaru Robót. Stosowne Ceny czy Ceny Jednostkowe muszą
być podane dla każdej pozycji w Rachunkach: niekompletne wypełnienie Rachunku (ów)
może być wystarczającym powodem dla odrzucenia oferty«. Z tego postanowienia, zdaniem
Izby, należy jednoznacznie wywieść, że zamawiający zagroził wykonawcom, że nawet
niekompletne wypełnienie rachunków stanowiących część Przedmiaru Robót może być
powodem odrzucenia oferty, a tym bardziej ich niezłożenie wraz ofertą i Przedmiarem Robót.
Dlatego zamawiający słusznie wywodził, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
Przedmiaru Robót i Rachunków wraz z ofertą, zgodnie ze sposobem wnioskowania
»argumentum a minori ad maius«, czyli: jeśli komuś zakazane jest czynić mniej, temu
zakazane jest czynić więcej, a więc, jeżeli wykonawcy już za pominięcie w ofercie rachunków
grozi odrzucenie oferty, to tym bardziej wykonawcy będzie groziło odrzucenie oferty, jeżeli
wykonawca nie złoży z ofertą Przedmiarów Robót, których Rachunki są częścią.
Natomiast – na podstawie zasady równego traktowania wykonawców, zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty wszystkich wykonawców, którzy nie złożyli ofert zgodnych z
treścią SIWZ i to nie tylko jakiś wybranych fragmentów tego dokumentu, ale zgodnie z
każdym z postanowień SIWZ, a w tym zgodnie z przytoczonym ust. 5 (Część 3. OPZ, Tom
3.2. Dokumentacja projektowa, Tom 3.2.3. Przedmiar robót, I. Preambuła, A. Zasady wyceny
i wypełniania, 2. Zagadnienia ogólne, ust. 5).
Izba musi również stwierdzić, że »oferta« w znaczeniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych to nie tylko »oferta«, o której mowa w art. 66 § 1 Kc
»Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy«, ale oferta zgodna z treścią SIWZ, co jest pośrednio unormowane
w art. 2 pkt 6 Pzp, który odnosi ofertę częściową do treści SIWZ. Przepis art. 2 pkt 6 Pzp
brzmi »Ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie częściowej […] należy przez to rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie
części zamówienia publicznego«. Analogicznie do »normalnej« oferty, nie tylko częściowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych należy do
»oferty« odnosić postanowienia SIWZ, a w związku z brakiem wskazania które elementy
SIWZ należy uwypuklić, do oferty należy odnieść na równi wszystkie postanowienia SIWZ, a
w rozpoznawanym postępowaniu formułując ofertę należało także brać pod uwagę
przytaczany ust. 5 OPZ.
Ponadto odwołujący oparł swój zarzut na fakcie wezwania odwołującego do złożenia
uzupełnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, twierdząc, że wezwanie do
uzupełnień na podstawie tego przepisu wiąże się z pozytywną oceną merytoryczną oferty
(str. 10 wiersz 14 od góry odwołania). Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Izba stwierdza, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp jest wyjątkiem od reguły niezmienności
oferty po upływie terminu składania ofert, o czym stanowi a contrario art. 84 ust. 1 Pzp, który
brzmi »Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać
ofertę« i z tego wynika, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa zmiana oferty.
Ale z jednym wyjątkiem właśnie określonym w przytaczanym art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak
wyjątku nie można interpretować rozszerzająco, co określa ogólnie przyjęta paremia
»Exceptiones non sunt extendendae«. Podobnie z tego wyjątkowego przepisu art. 26 ust. 3
Pzp nie można wysnuć reguły, że w przypadku wezwania wykonawcy do uzupełnień na
podstawie przytoczonego przepisu, to już zamawiający nie może zmienić zdania i nie może
odrzucić takiej oferty. Otóż Izba stoi na stanowisku, że w ustawie nie ma przepisów
zabraniających zamawiającemu zmiany zdania aż do momentu wyboru najkorzystniejszej
oferty, a nawet – w szczególnych – przypadkach aż do podpisania umowy.
Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp – przez dokonanie wadliwej czynności odrzucenia oferty odwołującego – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie Izby, pozostałe zarzuty:
1) zarzut postawiony jako trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie
czynności wyboru oferty odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w zakresie
ustanowionych kryteriów oceny ofert spośród złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert
oraz
2) zarzut postawiony jako pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w związku z art. 91
ust. 1 Pzp – przez dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL, S.A. ul. Aleja Józefa Piłsudskiego
74, 41-303 D, a także
3) zarzut postawiony jako czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez nierówne
traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego postępowania podczas
badania złożonych ofert, w szczególności przy dokonywaniu oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ
– nie zostały wykazane przez odwołującego.
Izba stoi na stanowisku, że skoro zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o czym wyżej, to zamawiający nie mógł
naruszyć art. 91 ust. 1 Pzp nie wybierając oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, bo
w momencie dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej – oferta odwołującego była już
odrzucona i nie była już oceniana. Również zaniechanie wyboru oferty tego wykonawcy nie
mogło stanowić naruszenia art. 7 ust. 1 lub 3 Pzp, a właśnie było wykazaniem stosowania
się zamawiającego do przepisów, a zwłaszcza do zasad zamówień publicznych.
Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Art. 7 ust. 3 Pzp brzmi »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy«.
Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem pełnomocnika zamawiającego na wyznaczoną rozprawę Izby w kwocie 363,60 zł
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47). Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający przedstawił swoje
rachunki w kwocie 727,20 zł dotyczące kosztów dojazdu i noclegu na dwie rozprawy
odbywające się w tym samym dniu, a więc na każdą z tych rozpraw przypada połowa kwot
wykazanej przez zamawiającego.
Ad sygn. akt KIO 379/17
Zamawiający zawiadomił 17.02.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Al. Zagłębie
Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza.
Wykonawca E. W. – prowadzący działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo Handlowe „WOLIMEX”, ul. Tarnowska 33 34-600 Limanowa, zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.02.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i nie
wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwa Miejskiego MZUM.PL S.A. . z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, Al. Zagłębie Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza
(dalej wykonawca MUZUM.PL) jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za
odrzuconą;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MZUM.PL pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL
pomimo, że dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna
potwierdzać, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4) art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione
zastrzeżenie przez wykonawcę MZUM.PL wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
6) art. 91 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MZUM.PL, która
w przypadku prawidłowej oceny oferty nie mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą;
7) naruszenie innych przepisów powołanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy MZUM.PL;
2) powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji:
a) wykluczenia wykonawcy MZUM.PL,
b) odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL,
c) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nadto odwołujący wnosi o:
1) merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
2) uwzględnienie odwołania;
3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
zamówieniowego;
4) zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania od
zamawiającego na rzecz odwołującego.
Argumentacja odwołującego
17.02.2017 r. odwołujący pocztą elektroniczną otrzymał od zamawiającego pismo, z
którego treści wynikało, że zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MZUM.PL na wykonawcę zamówienia publicznego,
która to oferta otrzymała 100 pkt jako suma 60 pkt przyznanych za cenę oraz 40 pkt
przyznanych za kryterium gwarancja.
W związku z powyższym, w pierwszej kolejności odwołujący zarzuca zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i
niewykluczenie wykonawcy MZUM.PL jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu i nieuznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą.
Zgodnie z § 6 SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu):
»1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają niżej
wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający nie określa żadnych warunków w tym zakresie.
2) sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.:
2.1) posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż
4 000 000 zł (cztery miliony zł);
2.2) w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, osiągnęli minimalny roczny obrót w
wysokości 8 000 000 zł (osiem milionów zł);
2.3) posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co
najmniej 8 000 000 zł«.
Wykonawca MZUM.PL w swoim oświadczeniu (formularz JEDZ) potwierdził wymagania
zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. oświadczył, że
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 8 000 000 zł.
Następnie wykonawca MZUM.PL złożył ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej nr
6Ka 0319 0001, które nie opiewało na wymaganą przez zamawiającego kwotę gwarancyjną.
Wykonawca jednak załączył aneks, w którym PZU S.A. potwierdziła, że zmienia sumę
gwarancyjną odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej w umowie z 5 000 000 zł
do 8 000 000 zł z zastrzeżeniem, że podwyższona suma gwarancyjna dotyczy tylko i
wyłącznie postępowania przetargowego na wykonanie zadania „Budowa sieci kanalizacyjnej
i wodociągowej z przyłączami w Gminie Jeleśnia (Mutne, Sopotnia Mała, Pewel Wielka) –
kontrakt 18a”.
Nie jest to zgodne z wymaganiem zamawiającego, aby wykonawcy posiadali
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Nie sposób bowiem uznać, że przedmiotem działalności
wykonawcy jest złożenie oferty i branie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co
więcej, składka wynikająca z powyższego aneksu miała zostać zgodnie z przedmiotowym
dokumentem opłacona do 10.01.2017 r., tj. 6 dni po terminie składania ofert. Zatem polisa
nie była ważna w dniu składania ofert. Tym bardziej trudno będzie uznać, za spełnienie
wymogu w sytuacji, w której polisa nie została w ogóle zapłacona lub zapłacona z
opóźnieniem w stosunku do terminu płatności, powodując wygaśniecie zobowiązania
gwaranta.
Odwołujący wskazuje również na fakt, że polisa nie była podpisana przez wykonawcę.
Dołączony za pismem przewodnim z 7.02.2017 r. dokument polisy zawiera podpisy
pełnomocników ubezpieczyciela natomiast po drugiej stronie nie jest podpisany przez osoby
działające w imieniu ubezpieczającego, jak też nie jest opatrzony stosowną pieczęcią. Nie
został też dołączony żaden dokument potwierdzający uiszczenie opłaty polisy. Uchybienie to
nie może być konwalidowane przez późniejsze opatrzenie pieczęcią za zgodność z
oryginałem i podpisanie przez przedstawicieli ubezpieczonego.
Odwołujący wskazuje również na fakt, że okres obowiązywania aneksu datowany jest na
28.12.2016 r. – 26.02.2017 r.
Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo że oferta wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszenie art. 90
ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo że
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna potwierdzać, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W piśmie z 16.02.2017 r. zamawiający podaje, że działając na podstawie art. 90 ust. 3
Pzp, tj. przepisu stanowiącego, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzuca
w przedmiotowym postępowaniu oferty innych wykonawców.
Odwołujący wskazuje, że wykluczeni wykonawcy (z cenami: 5 841 190,67 zł i
6 641 320,18 zł) podali ceny wyższe od ceny wykonawcy MZUM.PL (cena 5 659 432,83 zł),
a pomimo tego zostali z postępowania wykluczeni.
Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrzeżenie przez wykonawcę MZUM.PL
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie
powyższych wyjaśnień jest nieuprawnione i uniemożliwia pozostałym wykonawcom rzetelną
ocenę złożonej przez wykonawcę oferty (podobnie wyrok KIO 242/17, w którym Izba
podziela wyrok KIO 110/17).
W przedmiotowej sprawie inni wykonawcy są pozbawieni możliwości weryfikacji, czy
wykonawca MZUM.PL wykazał skutecznie konieczności utajnienia wyjaśnień w świetle
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Taka sytuacja powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.02.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.02.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.02.2017 r. wykonawca MZUM.PL złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu
pierwszego, piątego i szóstego, a w zakresie pozostałych zarzutów drugiego, trzeciego i
czwartego odwołujący nie wykazał zasadności, a ponadto odwołujący wycofał na rozprawie
zarzut siódmy naruszenie innych przepisów powołanych w uzasadnieniu.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4
Pzp – przez ich niezastosowanie i nie wykluczenie wykonawcy MZUM.PL jako wykonawcy,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie uznanie oferty tego
wykonawcy za odrzuconą oraz zarzut szósty naruszenia art. 91 Pzp przez wybór, jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy MZUM.PL, która w przypadku prawidłowej oceny oferty
nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą – zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający w § 6 ust. 2 pkt 2.3 Instrukcji dla Wykonawców będącej
częścią I SIWZ wskazywał, że cyt. »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące […] posiadają
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 8 000 000 złotych«.
Przystępujący wykonawca MZUM.PL w swoim oświadczeniu (formularz JEDZ)
potwierdził wymagania zamawiającego w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu tj. oświadczył, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną co najmniej 8 000 000 zł. Następnie wykonawca złożył ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej nr 6Ka 0319 0001, które nie opiewało na wymaganą przez
zamawiającego kwotę gwarancyjną (5 000 000 zł). Wykonawca jednak załączył aneks, w
którym ubezpieczyciel PZU cyt. »potwierdza zmianę sumy gwarancyjnej odpowiedzialności
cywilnej deliktowej i kontraktowej w umowie ubezpieczenia potwierdzoną polisą jak wyżej z
5 000 000 zł do 8 000 000 zł z zastrzeżeniem, że podwyższona suma gwarancyjna dotyczy
tylko i wyłącznie postępowania przetargowego na wykonanie zadania „Budowa sieci
kanalizacyjnej i wodociągowej z przyłączami w Gminie Jeleśnia (Mutne, Sopotnia Mała,
Pewel Wielka) – kontrakt 18a”«.
Izba stwierdza, że podstawą do żądania przez zamawiającego potwierdzenia posiadania
takiego ubezpieczenia przez wykonawcę jest art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, a w szczególności
przepis § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) »W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji
ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać następujących dokumentów […]
potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego«. Przepis art. 22 ust. 1b Pzp brzmi »Warunki
udziału w postępowaniu mogą dotyczyć […] sytuacji ekonomicznej lub finansowej«.
Z zacytowanego postanowienia specyfikacji nie wynika, aby zamawiający żądał
przedstawienia polisy z jakimikolwiek zastrzeżeniami. Co więcej z zacytowanych przepisów
nie wynika, aby zamawiający mógł sformułować takie zastrzeżenie. W związku z tym
wykonawcy powinni złożyć potwierdzenie spełnienia tego warunku posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na całą sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, czyli na co najmniej
8 000 000 zł.
Ze względu na brak złożenia takiego dokumentu przez przystępującego MZUM.PL,
zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty tego wykonawcy, ale powinien zastosować się
do art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania«. W związku z tym należy uznać czynność wyboru tego wykonawcy jako
niezgodną z przepisami i należy unieważnić czynność badania i oceny ofert oraz czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MZUM.PL oraz nakazać powtórzenie czynności
badania i oceny ofert.
Zamawiający powinien również wyjaśnić kwestię braku podpisu wykonawcy pod
aneksem, ale ze względu na zastrzeżenie dyskwalifikujące ten aneks nie jest to istotne w
sprawie.
W związku z tym również zarzut piąty naruszenia – art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
zasługuje na uwzględnienie.
Izba zajmuje stanowisko, że odwołujący nie wykazał pozostałych zarzutów.
W ocenie Izby: zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 i 3
Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo że dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna potwierdzać, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut czwarty naruszenia
art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrzeżenie
przez wykonawcę MZUM.PL wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa – nie zasługują na uwzględnienie.
U zamawiającego zrodziły się wątpliwości dotyczące wysokości zaoferowanej ceny
przez wykonawcę MZUM.PL. W związku z tym zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia
czy cena nie jest rażąco niska. W sprawie istotne jest, zdaniem Izby, że wykonawca
MZUM.PL zastrzegł wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Ponadto, zdaniem Izby, zamawiający właściwie uznał, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne.
Odwołujący w piśmie procesowym wskazał na 7 elementów kosztorysowych, które –
zdaniem odwołującego zostały zaniżone przez wykonawcę MZUM.PL. Jednak odwołujący
nie wziął pod uwagę, że zamawiający uzyskał odpowiednie wyjaśnienia zaoferowanych cen
przez przystępującego MZUM.PL. Izba stwierdza, że wyjaśnienia te są wystarczające do
tego, aby zamawiający uznał, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską i aby oferta
wykonawcy MZUM.PL nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który
to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Należy też stwierdzić, że w zakresie rażąco
niskiej ceny to zamawiający każdorazowo ocenia wyjaśnienia każdego wykonawcy
indywidualnie. Zależnie od konkretnej argumentacji zamawiający może uznać ofertę droższą
za zawierającą rażąco niską cenę.
Ponadto Izba stwierdza, że odwołujący nie uzasadnił naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w
kontekście zarzutu nieuprawnionego zastrzeżenia przez wykonawcę MZUM.PL jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z tym Izba stwierdza, że nie może uznać za uzasadnione zarzutów drugiego i
trzeciego naruszenia – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL oraz zarzut czwartego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrzeżenie przez wykonawcę
MZUM.PL wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny jako tajemnica przedsiębiorstwa – nie
zasługują na uwzględnienie.
Z powyższych względów Izba uwzględniła zarzuty pierwszy, piąty i szósty odwołania, jak
w sentencji, a Izba nie może uwzględnić zarzutów drugiego, trzeciego i czwartego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"