KIO 565/18 WYROK dnia 17 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 565/18 

WYROK 

z dnia 17 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Aleksandra Patyk 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia  2018  r.  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego            do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę 

Intertrading 

Systems 

Technology 

Spółka 

z 

ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Comparex  Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Intertrading  Systems  Technology 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego  Intertrading Systems Technology 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 565/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego 

pod nazwą  „Modernizacja, optymalizacja infrastruktury sprzętowej, systemowej 

i aplikacyjnej 

Systemu Wspomagania Obsługi Policji (SWOP)”.  

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  26  sierpnia  2017  r.  pod  numerem  2017/S  163-335842. 

Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  dalej 

„Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. 

W  dniu  26  marca  2017  r.  wykonawca 

Intertrading  Systems  Technology  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty 

wykonawcy  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy, 

zaniechaniu  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania  i  zaniechaniu  wyboru  oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący 

zarzucił 

naruszenie 

przez 

Zamawiającego: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Comparex, 

pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

w 

zakresie opisanym dalej w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 

2.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie 

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  w  związku  z  zaniechaniem 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Comparex 

pomimo,  że  treść  jego  oferty  jest  niezgodna  z 

treścią  SIWZ,  co  zgodnie  z  przepisami  Ustawy  Pzp  obliguje  Zamawiającego  do 

odrzucenia jego oferty; 

3.  art.  84  ust.  1  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

niedozwoloną zmianę treści oferty po dniu składania ofert poprzez jej sprecyzowanie na 

etapie  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Comparex, pomimo 

niewskazania modeli oferowanych urządzeń w ofercie; 

4.  art. 8 ust. 1 i 2 oraz  art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie odtajnienia treści 

wyjaśnień z dnia 14.03.2018 r. złożonych przez Comparex w części dotyczącej zakresu 

prac  wykonywanych  przez  nieg

o  w  zamówieniu  realizowanym  na  rzecz  Narodowego 

Banku  Polskiego  pomimo,  iż  wykonawca  ten  nie  zastrzegł  informacji  dotyczącej  tego 

zamówienia  jako  stanowiących  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zaś  zaniechanie  ich 

odtajnienia  przez  Zamawiającego  uniemożliwia  wykonawcom  weryfikację  badania  i 

oceny ofert w zakresie, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 

341/18 nakazała Zamawiającemu wezwanie Comparex do złożenia wyjaśnień; 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Comparex 

z p

ostępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  w  Rozdziale  VI  ust.  1  pkt.  2)  dotyczącego 

zdolności  technicznej  i  zawodowej,  z  uwagi  na  to,  że  wyjaśnienia  Comparex  złożone 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  12.03.2018  r.  nie  potwierdzają,  iż 

zakres  prac  wykonywanych  przez  Comparex  na  rzecz 

Zamawiającego  Narodowego 

Banku Polskiego podczas realizacji z

amówienia na dostarczenie oraz instalację platformy 

IBM  Power  oraz 

migrację  systemów  wraz  z  3-letnim  rozszerzonym  serwisem 

technicznym, 

które, jak wynika z przedłożonego poświadczenia wykonania zamówienia, 

Comparex 

wykonywał wspólnie w konsorcjum z firmą Cloudware Polska Sp. z o.o. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie 

Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty 

Comparex,  wykluczenia  wykonawcy  Comparex  z  postępowania,  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto w związku z brakiem możliwości zapoznania 

się  przez  Odwołującego  z wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Comparex  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego  z  dnia 12.03.2018 r. z  uwagi  na  ich  zastrzeżenie jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  oraz  brak  ich  odtajnienia  przez  Zamawiającego,  Odwołujący  wniósł 

o 

zbadanie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  czy  zakres  prac  realizowanych  przez 

Comparex  na  rzecz  Narodowego  Banku  Polskiego  podczas  realizacji  z

amówienia  na 

dostarczenie  oraz  instalację  platformy  IBM  Power  oraz  migrację  systemów  wraz  z  3-letnim 

rozszerzonym serwisem technicznym, 

które Comparex wykonywał wspólnie w konsorcjum z 

firmą Cloudware Polska Sp. z o.o., jest wystarczający dla uznania iż Comparex samodzielnie 

spełnił  warunek  udziału  w  Postępowaniu  określony  w Rozdziale  VI  ust.  1  pkt.  2)  SIWZ, 

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz 

którego było realizowane zamówienie: Narodowego Banku Polskiego z prośbą o odpowiedź 

na pytanie, jaki był dokładny zakres prac wykonywanych przez Comparex i czy zakres prac 

realizowanych przez  Comparex  spełnia warunek udziału  w postępowaniu  postawiony  przez 

Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego 

rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Uzasadniając  zarzut  niezgodności  z  SIWZ  serwerów  wskazanych  w  zmienionej  po  dniu 

składnia ofert ofercie Comparex, Odwołujący  wskazał m.in., iż z oświadczeń i dokumentów 

złożonych przez Comparex na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. wynika, że wykonawca ten 

zaoferował  następujące  modele  serwerów:  Lenovo  System  x3650  M5  U08X561,  Lenovo 

System  x3650  MS  U08X571,  Lenovo  System  x3650  M5  U08X581,  Lenovo  System  x3650 

MS U08X591 oraz Lenovo System x3650 

MS U08X5A1. W ocenie Odwołującego wskazuje 

na  to  wypowiedź  pełnomocnika  Comparex  odnosząca  się  do  pisma  Lenovo  Global 

Technology  z 

dnia 7.03.2018  r.,  przedłożonego przez  Comparex  na  rozprawie  w  sprawie o 

sygn.  akt  KIO  341/18,  zacytowany  w  odwołaniu  fragment  tego  pisma,  jak  również  treść 

uzasadnienia wyroku KIO z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 341/18.  

Odwołujący  wskazał,  że  zaoferowanie  5  modeli  serwerów  przez  Comparex  oraz 

przedstawienie  na  rozprawie  przed  KIO 

„Wykazu  Oferty  Specjalnej”  zawierającej  ich 

konfigurację,  należy  uznać  za  nowe  okoliczności  nieznane  wcześniej  stronom,  zatem 

Odwołujący nie mając możliwości zapoznania się z nimi, nie miał również żadnej możliwości 

ich  kwestionowania.  Dokumenty  przedstawione  na  rozprawie  przez  Comaprex  zdaniem 

Odwołująceo  dowodzą  tego,  że  Comparex  zaoferował  5  modeli  serwerów,  zamiast 

wymaganych  3,  które  Comparex  pierwotnie  określił  jako  Typ  IA,  Typ  IB,  Typ  II  zgodnie 

z wy

mogiem  określonym  w  Rozdziale  6  Szczegóły  realizacji  etapów  Załącznika  Nr  1  do 

Umowy  przez  co  potwierdził,  że  jego  oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ,  jak  również  o  tym,  że 

oferta  Comparex 

została  zmieniona  po  dniu  składania  ofert.  Krajowa  izba  Odwoławcza  w 

wyroku  z dnia  12  stycznia  2018  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  2739/17,  który  dotyczył 

kwestionowania ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu 

na  skutek  pierwszego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  18.12.2017  r., 

potwierdziła 

wagę  dokumentu  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  uznając,  iż  stanowi  on  treść  oferty,  który 

pozwala  zidentyfikować  przedmiot  świadczenia  po  stronie  wykonawcy.  Comparex 

przedstawił na dzień składania ofert Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia 

(dalej jako: „Opis oferty"), stanowiący o treści jego oferty (Typ IA, Typ IB, Typ II), a następnie 

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Opis oferty został uszczegółowiony o informacje 

dotyczące szczegółowej konfiguracji oferowanych urządzeń kolejno dla  trzech oferowanych 

Typów serwerów (odpowiednie fragmenty ww. dokumentów przedstawiono w odwołaniu). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wagę  dokumentu  jakim  jest  Opis  oferty  pod  kątem  oceny 

oferty 

Comparex  i  przywołał  w  tym  zakresie  treść  uzasadnienia  wyroku  KIO  z  dnia  12 

stycznia  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2739/17.  W 

ocenie  Odwołującego  jakakolwiek 

zmiana  parametrów  wskazanych  w  konfiguracjach  określonych  przez  Comparex  w  treści 

Opisu  oferty  winna  zostać  potraktowana  jako  zmiana  treści  oferty  z  uwagi  na  zmianę 

elementów,  które  pozwolą  zidentyfikować  przedmiot  świadczenia  po  stronie  tego 

wykonawcy. Wskazanie przez Comparex na rozprawie przed KIO w dniu 

8 marca 2018 r., iż 

przedmiotem oferty Comparex 

jest 5 modeli serwerów: Lenovo System x3650 MS U08X561, 

Lenovo System  x3650  MS U08X571,  Lenovo  System  x3650  MS U08X581,  Lenovo  System 

x3650  M5U08X591  oraz  Lenovo  System  x3650  M5  U08X5A1, 

zdaniem  Odwołującego 

stanowi 

wskazanie modeli oferowanych urządzeń po dniu składania ofert na etapie rozprawy 

przed  KIO. 

Na  okoliczność  niezgodności  działania  Comparex  z  przepisami  Ustawy  Pzp 

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 19 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 3/18 oraz wyrok 

KIO z 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 354/17, 379/17. 

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że wskazane przez Comparex modele 

serwerów  nie  spełniają  wymagań  SIWZ.  Zarówno  oferowany  przez  Comparex  Serwer 

Lenovo System x3650 U08X561, jak i Serwer Lenovo System x3650 U08X571 

nie spełniają 

wymagania  SIWZ  dotyczącego  pamięci  RAM  wymaganej  dla  serwera  Typu  I  i  II.  Zgodnie 

z informacjami przedstawionymi przez Comparex 

na rozprawie w dokumencie „Wykaz oferty 

specjalnej", 

ww.  serwery  posiadają  jedynie  32  GB  RAM,  tymczasem  z  treści  Opisu 

Przedmiotu  Zamówienia  wskazanego  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  a  dokładnie 

Uszczegółowienia specyfikacji serwerów  Typ I  i II (str.  37  i  39  Załącznika  Nr  1 do  Umowy) 

wynika, że wymaganie w zakresie minimalnej pamięci RAM dotyczyło dla serwera Typu I 128 

GB  RAM,  a  dla  serwera  Typu  II  265  GB  RAM. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  zarówno 

serwer  oznaczony  kodem  produktu  U08X561,  jak  i  serwer  oznaczony  kodem  produktu 

U08X571 

nie  spełniają  wymagania  z  SIWZ  w  zakresie  posiadania  wewnętrznego  napędu 

optycz

nego,  tzn.  nie  posiadają  żadnego  napędu  optycznego  DVD,  na  co  wskazuje 

zestawienie  konfiguracji  dla  obu  serwerów  wskazane  w  pkt.  1.2.  lit.  c)  odwołania.  Brak 

wewnętrznego  napędu  DVD  wskazuje  na  niespełnienie  wymagania  postawionego  przez 

Zamawiającego w Uszczegółowieniu Specyfikacji Serwerów Typ I i II, str. 38 Załącznika Nr 1 

do  Umowy  dotyczącego  posiadania  wewnętrznego  napędu  optycznego  DVD.  Odwołujący 

podniósł  również,  iż  treść  zmienionej  na  rozprawie  oferty  jednoznacznie  obejmuje 

następujące modele serwerów: Lenovo System x3650 MS U08X561, Lenovo System x3650 

MS  U08X571,  Lenovo  System  x3650  M5  U08X581,  Lenovo  System  x3650  MS  U08X591 

oraz Lenovo System x3650 MS U08X5A1. 

Żaden z opisów konfiguracji dla ww. serwerów nie 

pozwala  potwierdzić  zaoferowania  konfiguracji  zgodnej  z  SIWZ  w  zakresie  liczby 

zastosowanych procesorów, liczby i rodzaju dysków twardych, kart i interfejsów sieciowych. 

Odwołujący  zauważył  przy  tym,  że  Zamawiający  żądał  od  Comparex  w  toku  postępowania 

przedstawienia  szczegółowej  konfiguracji  oferowanego  modelu  Lenovo  System  x3650  M5, 

Skoro jednak - zgodnie ze stanowiskiem Comparex - w istocie nie jest to oferowany model, 

lecz  jedynie  „rodzina",  a modele  zidentyfikowane  są  poprzez  numery  wskazane  na 

rozprawie,  to  tym  bardziej  konieczne 

zdaniem  Odwołującego  byłoby  wskazanie  ich 

szczegółowej konfiguracji. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

i zaniechania odtajnienia wy

jaśnień Comparex z 14 marca 2018 r., w ocenie Odwołującego 

Comparex  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  z  uwagi  na  fakt,  iż 

w 

celu  wykazania  spełnienia  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

powołał się na umowę realizowaną przez konsorcjum firm Comparex Poland sp. z o. o. oraz 

Cloudware  Polska  sp.  z  o.  o.  Odwołujący  wskazał,  iż  nie  jest  mu  znana  treść  wyjaśnień 

złożonych  przez  Comparex  na  wezwanie  z  dnia  12  marca  2018  r.,  jednak  zakłada  on,  że 

wyjaśnienia  te  nie  rozwiewają  wątpliwości  w  tym  zakresie.  Odwołujący  stwierdził  także,  że 

treść  wyjaśnień  została  bezzasadnie  uznana  przez  Zamawiającego  jako  zasługująca  na 

utajnienie w całości. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa umowa została zawarta przez 

konsorcjum z Narodowym Bankiem Polskim 

po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, zarówno przedmiot umowy, jak i jej wartość, są więc jawne z mocy 

prawa.  Podział  prac  pomiędzy  członków  konsorcjum  trudno  uznać  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  skoro  całościowy  ich  zakres  jest  znany.  W  ocenie  Odwołującego, 

zastrzeżenie  wyjaśnień  jako  tajemnicy,  nie  ma  na  celu  ochrony  jakichkolwiek  informacji 

posiadających  wartość  gospodarczą,  lecz  jedynie  uniemożliwienie  Odwołującemu  dostępu 

do  danych,  których  weryfikacja  mogłaby  doprowadzić  do  skutecznego  skorzystania  ze 

środków ochrony prawnej. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

Ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.  

Na  posiedzeniu  w  dniu  12  kwietnia  2018  r. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszenia 

przystąpienia przez wykonawcę Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Przystępujący”)  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  marca  2018  r.,  przy  czym  Zamawiający 

informację  o  wpłynięciu  odwołania  w  tej  sprawie  przekazał  wykonawcom  w  dniu  27  marca 

2018  r.,  a  zatem  3-

dniowy  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  został  zachowany. 

Przystępujący  wskazał  również  stronę,  do  której  przystępuj  oraz  interes  w  rozstrzygnięciu 

postępowania na korzyść tej strony. Na posiedzeniu  Odwołujący i Zamawiający potwierdzili 

otrzymanie kopii 

pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia. 

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba 

uwzględniła dokumentację postępowania 

przekazaną  przez  Zamawiającego  i potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym 

w 

szczególności  ogłoszenie  o  zamówieniu,  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

oraz  jej  modyfikacje, 

ofertę  Przystępującego,  korespondencję  prowadzoną  pomiędzy 

Zamawiającym  a Przystępującym  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym 

kierowane  przez  Zamawiającego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  i  pisma 

Przystępującego  złożone  w  odpowiedzi  na  te  wezwania,  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  

Izba  włączyła  również  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  postępowania 

odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2739/17 oraz KIO 341/18, których przedmiotem 

rozpoznania  były  odwołania  wniesione  na  czynności  Zamawiającego  podjęte 

w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Izba  dopuściła  ponadto  dowody  z  dokumentów  załączonych  przez  Odwołującego  do 

odwołania  oraz  złożonych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  w toku  rozprawy.  Przy 

rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 kwietnia 2018 roku. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  punktem  IV.1  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”) 

p

rzedmiotem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  jest  modernizacja,  optymalizacja  infrastruktury  sprzętowej,  systemowej 

i 

aplikacyjnej Systemu Wspomagania Obsługi Policji (SWOP). Przedmiot zamówienia został 

szczegółowo opisany w Załączniku nr 1 do Projektu Umowy. Projekt Umowy wraz z Opisem 

przedmiotu  zamówienia  stanowił  Załącznik  nr  2  do  SIWZ.  Zgodnie  z  punktem  VII.2  SIWZ, 

w 

brzmieniu  zmienionym  w  dniu  24  października  2017  r.,  w celu  wykazania,  że  oferowane 

dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego  wymagał  on  złożenia  wraz  z  ofertą 

szczegółowego  opisu  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  potwierdzającego  spełnienie 

wszystkich  wy

magań  Zamawiającego  określonych  w  załączniku  nr  1  do  umowy  (opis  musi 

zawierać:  producenta,  nazwę  i  model  oferowanego  asortymentu  w przypadku  sprzętu  i 

licencji oraz nazwę oferowanych szkoleń). 

W 

punkcie VI.1  ppkt  2) SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  o zamówienie może ubiegać się 

wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej 

lub  zawodowej  - 

wykonania  w  okresie  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  to  w  tym  okresie,  co  najmniej  dwóch 

zamówień  polegających  na  dostawie  i  instalacji  sprzętu  serwerowego  i  oprogramowania 

wraz  ze  świadczeniem  usługi  wsparcia  przez  okres  min.  12  miesięcy,  o  wartości  nie 

mniejszej niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) brutto każda. Zgodnie z punktem VII. 1 

SIWZ  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków,  o  których  mowa  w  punkcie  VI.1  SIWZ 

Zamawiający  zażądał  złożenia  wraz  z  ofertą  oświadczenia  w  formie  Jednolitego 

Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  („JEDZ”).  Zamawiający  wymagał  także  złożenia 

wypełnionego  Formularza  ofertowego  o  treści  zalecanej  załącznikiem  nr  1  do  SIWZ. 

Dodatkowo 

w  punkcie  VII.5.1.2.  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia  warunków  udziału  w postępowaniu  będzie  żądał  wykazu  wykonanych  dostaw, 

a w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  to  w  tym 

okresie, 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i podmiotów,  na  rzecz 

których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy 

lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których 

m

owa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie 

wykonawcy;  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych 

referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być 

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków 

o dopuszczenie do ud

ziału w postępowaniu. Zalecana treść wykazu stanowiła załącznik nr 4 

do SIWZ.  

W  postępowaniu  wpłynęły  oferty  czterech  wykonawców.  Przystępujący  wraz  z  ofertą 

złożył m.in. dokument zatytułowany Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia 

na 

potwierdzenie  spełnienia  wymagań  Zamawiającego  określonych  w  załączniku  nr  1  do 

umowy, 

który został zastrzeżony przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W 

dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 

Ustawy  Pzp,  w  związku  ze  zmianą  SIWZ  ogłoszoną  pismem  FZF-11331/17  z  dnia  24 

października  2017  r.,  do  uzupełnienia  szczegółowego  opisu  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia, zgodnie z wymaganiem SIWZ. W odpowiedzi Przystępujący w dniu 29 listopada 

2017 r. złożył uzupełniony Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, którego 

treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  dniu  18  grudnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Comtegra  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie. Na powyższą 

czynność  odwołanie  wniósł  wykonawca  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie. 

Wyrokiem  z  dnia  12  stycznia  2018  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie 

czynności  badania  i oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Comtegra  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej w treści 

z treścią SIWZ. 

W  toku  powtórnego  badania  i  oceny  ofert,  pismem  z  dnia  16  stycznia  2018  r. 

Zamawiający  poinformował  Przystępującego,  że  dokonuje  odtajnienia  części  oferty  w 

zakresie  S

zczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  (str.  83-85  oferty)  oraz 

S

zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia złożonego 29 listopada 2017 r. w odpowiedzi 

na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.  

W dniu 1 lutego 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 23 stycznia 2018 

r., Przystępujący złożył dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 1 Ustawy Pzp, w tym m.in. 

wykaz  wykonanych  dostaw  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi,  że  dostawy  zostały 

wykonane  należycie.  W  treści  wykazu  dostaw  Przystępujący  powołał  się  na  dwie  dostawy 

realizowane  na  rzecz  Narodowego  Banku  Polskiego.  Dnia 

13  lutego  2018  r.  Zamawiający 

poinformował  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Comparex 

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Newind S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Na  powyższą  czynność  Odwołujący  wniósł  odwołanie,  w 

konsek

wencji  którego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  8 marca  2018  r.  w  sprawie  o 

sygn.  akt  KIO  341/18 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 12 marca 2018 r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  iż  zgodnie  z  ww.  wyrokiem  Izby  dokonuje 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2018 r.  

W dniu 

12 marca 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 

4  Ustawy  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  jaki  był  zakres  i  wartość 

działań  poszczególnych  członków  konsorcjum  przy  realizacji  umowy  na  rzecz  Narodowego 

Banku Polskiego. 

W dniu 14 marca 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w powyższym 

zakresie  or

az  załączył  dowody  mające  potwierdzić  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Treść  wyjaśnień  oraz  załączone  dowody  zostały  zastrzeżone  przez 

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  dniu  16 

marca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o dokonaniu  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  złożonej  przez  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  uznała,  iż 

zarzuty te 

nie potwierdziły się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  nie  podzieliła  argumentacji  Zamawiającego 

i 

Przystępującego, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp został 

wniesiony  z uchybieniem  ustawowego  terminu. 

Izba  wskazuje,  iż  odwołanie  podlegające 

rozpoznaniu  w 

przedmiotowej  sprawie  zostało  wniesione  wobec  nowej  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  ponownym  wyborze  oferty  Przystępującego,  o  którym 

Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 16 marca 2018 r. Odwołujący kwestionował 

ww.  czynność  Zamawiającego  podnosząc  zarzuty  oparte  na  okolicznościach  faktycznych 

wynikających  z  oświadczeń  i  dokumentów  złożonych  przez  Przystępującego  na  rozprawie 

w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  341/18  w  dniu  8  marca  2018  r.,  a  konkretniej  na  wynikających 

z 

pisma producenta Lenovo oznaczeniach  nadanych zaoferowanym  przez  Przystępującego 

serwerom  oraz  konfiguracji  tych 

serwerów  przedstawionych  w  dokumencie  firmy  Lenovo 

„Wykaz  oferty  specjalnej.”  Odwołujący  koncentrował  swoją  argumentację  wokół  kwestii 

zgodności  konfiguracji  serwerów  wskazanych  w  „Wykazie  oferty  specjalnej”  z  konfiguracją 

wy

maganą  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  a  także  wywodził  z  ww.  okoliczności  i 

dokumentów  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty  Przystępującego  po  upływie  terminu 

składania ofert. Okoliczności te nie były Odwołującemu znane w chwili wnoszenia odwołania 

na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 lutego 2018 r., a zatem nie miał on 

możliwości sformułowania wówczas zarzutów wyartykułowanych obecnie. Ponadto do czasu 

otrzyma

nia  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  Odwołujący  nie  posiadał  wiedzy 

czy  dokumenty  przedstawione  przez  Przystępującego  w  dniu  8  marca  2018  r.  zostaną 

poddane  ocenie  przez  Zamawiającego  w  toku  ponownego  badania  i  oceny  ofert  ani  jakie 

będę  ewentualne  konsekwencje  tak  dokonanej  oceny.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

Odwołujący kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego w 

dniu 16 marca 2018 r. 

po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert był zatem uprawniony 

do podniesienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp opartego 

na  ww.  okolicznościach  faktycznych,  nieznanych  Odwołującemu  w  chwili  wniesienia 

odwołania 

wobec 

czynności 

Zamawiającego 

polegającej 

na 

wyborze 

oferty 

najkorzystniejszej z dnia 13 lutego 2018 r. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  rozpoznała  zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Ustawy  Pzp  i  art.  84  ust.  1  Ustawy  Pzp,  niemniej  zarzuty  te 

w ocenie składu orzekającego 

Izby nie 

potwierdziły się.  

Izba stwierdziła, że po stronie Przystępującego nie doszło do niedozwolonej zmiany treści 

oferty  po  upływie  terminu  składania  ofert  poprzez  jej  sprecyzowanie  na  etapie  rozprawy 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  341/18.  Wskazać  należy,  iż 

Przystępujący  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wraz  z  ofertą,  a  następnie 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  24  listopada  2017  r.,  przedstawił 

Szczegółowy  opis  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  na  potwierdzenie  spełnienia 

wymagań  wynikających  z  SIWZ,  w  którym  wskazał  proponowane  konfiguracje  sprzętowe 

serwerów określając producenta, nazwę i model odpowiednio dla serwerów Typu I (A i B) i II. 

Co  istotne,  konfiguracje 

serwerów  zaoferowanych  przez  Przystępującego  wskazane 

w 

Szczegółowym  opisie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  nie  uległy  zmianie  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a Odwołujący  nie kwestionował  w  rozpoznawanym 

odwołaniu  zgodności  konfiguracji  wynikających  ze  Szczegółowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  ze  specyfiką  serwerów  wymaganą  przez  Zamawiającego  w  Opisie  przedmiotu 

zamówienia.   

Okolicznością,  z  której  Odwołujący  wywodził  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty 

Przystępującego  po  upływie  terminu  składnia  ofert,  było  „wskazanie  przez  Comparex  na 

rozprawie 

przed KIO w dniu 8 marca 2018 r., iż przedmiotem oferty Comparex jest 5 modeli 

serwerów Lenovo System x3650 M5: Lenovo System x3650 M5 UO8X561, Lenovo System 

x3650  M5  UO8X571,  Lenovo  System  x3650  M5  UO8X581,  Lenovo  System  x3650  M5 

UO8X591,  Lenovo  System  x

3650  M5  UO8X5A1,”  co  zdaniem  Odwołującego  świadczyło 

o 

wskazaniu  modeli  oferowanych  urządzeń  już  po  dniu  składania  ofert.  Niemniej  należy 

zauważyć,  iż  jak  przesądziła  Izba  w  wyroku  z  dnia  8 marca  2018  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 341/18, Przystępujący w chwili ofertowania nie miał możliwości wpisania modelu w inny 

sposób niż poprzez wskazanie nazwy x3650 M5. W wyroku tym Izba wyraźnie wskazała, iż 

wobec  braku  określenia  przez  Zamawiającego  na  gruncie  SIWZ  pojęcia  modelu 

dopuszczalnym  było  zaoferowanie  przez  Przystępującego  modelu  Lenovo  System  x3650 

M5,  który  mógł  być  w przyszłości  oznaczony  dodatkiem  wskazującym  na  konfigurację 

dopiero  w okresie  przedprodukcyjnym.  Izba 

stwierdziła  wówczas,  iż  w  warunkach 

nieopisania przez Zamawiającego w SIWZ pojęcia modelu należało uznać, że to producent 

sprzętu  ustala  jaki  jest  zakres  znaczeniowy  tego  terminu  i  dokonuje  oznaczenia  modelu. 

Od

wołujący  nie  wskazał,  że  przedmiotowe  orzeczenie  zostało  przez  niego  zaskarżone,  a 

zatem  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  kwestionowania  na  obecnym  etapie  ustaleń 

poczynionych przez Izbę w ww. sprawie.  

Nie  sposób  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  ujawnienie  dodatkowych  oznaczeń 

serwerów  dla  zaoferowanych przez  Przystępującego konfiguracji  serwerów  Lenovo System 

x3650 M5 miałoby świadczyć o zmianie treści oferty Przystępującego. W ocenie Izby samo 

nadanie  przez  produce

nta  Lenovo  dodatkowych  oznaczeń  technicznych  w  stosunku  do 

oznaczenia  modelu  wskazanego  w 

ofercie  Przystępującego  dla  serwerów  o  konfiguracjach 

podanych  w  Szczegółowym  opisie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  nie  wpływa  na 

treść  oferty  Przystępującego,  który  zaoferował  konkretne  serwery  o  ściśle  wymaganych 

przez Zamawiającego parametrach i tak oferowany przedmiot zamówienia nie uległ zmianie. 

Nie uległ zmianie również wskazany w ofercie model serwerów - zaoferowany został model 

Lenovo  x3650  M5,  a  jedynie  modelowi  temu,  skonfigurowanemu  dla  potrzeb 

przedmiotowego  zamówienia,  producent  nadał  dodatkowe  oznaczenia,  które  powstały  po 

terminie  złożenia  oferty  (UO8X561,  UO8X571,UO8X581,  UO8X591,  UO8X5A1).  Dlatego 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  iż  wskazanie  modeli  oferowanych  urządzeń 

nastąpiło dopiero na etapie rozprawy przed KIO w dniu 8 marca 2018 r., tj. po dniu składania 

ofert. Przystępujący w chwili składania oferty wskazał taki model serwerów, jaki był wówczas 

używany  przez  ich  producenta  i  siłą  rzeczy  nie  miał  wtedy  możliwości  wskazania 

dodatkowych  oznaczeń  technicznych  nadanych  przez  producenta  później,  a  jak  wskazała 

Izba w wyroku z 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 341/18 w warunkach nieopisania 

przez  Zamawiającego  w SIWZ pojęcia modelu należało uznać,  że Przystępujący  mógł jako 

model  podać  oznaczenie  x3650  M5.  Z  kolei  nadanie  przez  producenta  oferowanym 

serwerom 

dodatkowych  oznaczeń  nie  wpłynęło w  żaden  sposób  na  przedmiot  świadczenia 

Przystępującego,  który  był  możliwy  do  zidentyfikowania  na  podstawie  oferty  i 

Szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał zaś, że 

na  podstawie informacji przedstawionych przez  Przystępującego  w  ofercie i  Szczegółowym 

opisie  of

erowanego  przedmiotu  zamówienia  zidentyfikowanie  przedmiotu  świadczenia  nie 

było  możliwe,  a  stało  się  możliwe  dopiero  po  skonkretyzowaniu  dodatkowych,  unikalnych 

oznaczeń technicznych serwerów.  

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż z dokumentów złożonych przez 

Przyst

ępującego na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 341/18, tj. 

pisma  Lenovo  Global  Technology  Sp.  z  o.o.  z  dnia  7  marca  2018  r.  i  dokumentu  „Wykaz 

oferty  specjalnej”  wynika,  że  przedmiotem  oferty  Comparex  jest  5  modeli  serwerów  - 

UO8X561, UO8X571,UO8X581, UO8X591, UO8X5A1. O przedmiocie zaoferowanego przez 

Przystępującego  świadczenia  przesądza  treść  oferty  i  złożonego  następnie  na  wezwanie 

Zamawiającego  Szczegółowego  opisu  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  treść 

dokumentów  złożonych  podczas  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Przystępujący 

w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  składał  oświadczeń,  wyjaśnień  czy 

dokumentów, które wskazywałyby na zmianę treści oferty. Co więcej, Przystępujący w toku 

rozprawy  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  341/18,  wskazał  jedynie,  iż  w  piśmie  z  dnia  7  marca 

2018 r. zostały podane wszystkie numery zaoferowanego modelu w rodzinie X3650, co nie 

jest  równoznaczne  z  uznaniem,  że  zaoferowane  zostały  serwery  o  wszystkich  wskazanych 

tam numerach katalogowych (tj. wszystkie 5 modeli serwerów).  

Zważyć  także  należy,  że  Odwołujący  nie  wyjaśnił  dlaczego  w  złożonym  na  rozprawie 

opracowaniu  zawierającym  zestawienie  wymagań  Zamawiającego  oraz  specyfikacji 

o

ferowanego przez Przystępującego rozwiązania przyporządkował do serwerów typu I A i I B 

trzy modele wskazane w „Wykazie oferty specjalnej” (UO8X571, UO8X581, UO8X591), a do 

serwerów typu II dwa modele (UO8X5A1, UO8X561). Taka interpretacja treści dokumentów 

producenta  Lenovo  budzi  wątpliwości  już  chociażby  z  tego  względu,  że  Przystępujący 

zaoferował  –  jak  tego  wymagał  Zamawiający  -  tylko  trzy  typy  serwerów  (Typ  I  A,  I  B,  II). 

Przystępujący był uprawniony zamówić u producenta pięć różnych konfiguracji serwerów, co 

nie świadczy o tym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferował wszystkie te pięć 

konfiguracji,  z

daniem  Izby  o  faktycznie  zaoferowanych  konfiguracjach  przesądza  bowiem 

treść  oferty  i  Szczegółowego  opisu  oferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Izba  wskazuje 

także,  że  dokumenty  złożone  na  rozprawie  w  dniu  8  marca  2018  r.  w  sprawie  KIO  341/18 

stanowiły  oświadczenia  producenta  oferowanych  serwerów  -  firmy  Lenovo,  nie 

Przystępującego.  Ponadto mieć  należy  na  uwadze,  że dokumenty te zostały  złożone przez 

Przystępującego celem wykazania innej okoliczności, tj., że zaoferowane modele serwerów 

nie  są  starsze  niż  9  miesięcy  od  dnia  złożenia  oferty,  w tym,  że  przedmiotem  oferty 

Przystępującego nie był serwer o oznaczeniu typu 8871, na który powoływał się Odwołujący 

we wcześniejszym odwołaniu. Ponadto Przystępujący na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 

r. przedstawił wyjaśnienie, które modele serwerów wskazanych w „Wykazie oferty specjalnej” 

odpowiadają serwerom wskazanym w jego ofercie i które parametry techniczne sprzętu na to 

wskazują.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  tym  zakresie  argumentacji,  która  poddawałaby  w 

wątpliwość wyjaśnienia Przystępującego.  

W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 84 

ust. 1 Ustawy Pzp. 

W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  2  Ustawy  Pzp  dotyczący  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ 

w 

zakresie  wskazywanych  w  odwołaniu  parametrów  serwerów,  takich  jak  pamięć  RAM  i 

napęd  DVD.  Zarzut  ten  został  przez  Odwołującego  oparty  na  błędnym  założeniu,  że 

Przystępujący  zaoferował  w  postępowaniu  serwery  oznaczone  przez  producenta  Lenovo 

jako  UO8X561,  UO8X571,  podczas  gdy 

jak  wskazano  powyżej,  Odwołujący  nie  sprostał 

ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania,  że  serwery  o  takiej  konfiguracji  były 

przedmiotem oferty Przystępującego. Złożony zaś przez Przystępującego Szczegółowy opis 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  opisujący  konfiguracje  trzech  zaoferowanych  typów 

serwerów  potwierdzał  spełnienie  wymagań  Zamawiającego  i  zgodności  tych  konfiguracji  z 

wymaganiami  wynikającymi  z  SIWZ  Odwołujący  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym  nie  kwestionował.  Mając  na  uwadze,  iż  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  nie  doszło  do  niedopuszczalnej  zmiany  oferty  Przystępującego  po  upływie 

terminu  składania  ofert,  niezasadna  okazała  się  również  argumentacja  Odwołującego,  iż 

zmieniona  treść  oferty  Przystępującego  obejmowała  pięć  modeli  serwerów,  a  opis 

konfiguracji  tych  pięciu  modeli  serwerów  wskazany  w  „Wykazie  oferty  specjalnej”  nie 

pozwala  potwierdzić  zaoferowania  konfiguracji  zgodnej  z  SIWZ  w  zakresie  liczby 

zastosowanych procesorów, liczby i rodzaju dysków twardych, kart i interfejsów sieciowych. 

Treść  „Wykazu  oferty  specjalnej”  stanowiła  oświadczenie  producenta  serwerów,  firmy 

Lenovo,  a  nie  oświadczenie  Przystępującego  i z dokumentu  takiego  nie  sposób  wywodzić 

dokonania przez Przystępującego zmian w zakresie oferowanych parametrów technicznych 

serwerów.  Przedmiot  świadczenia  oferowanego  przez  Przystępującego  -  na  co  Izba 

wskazywała  już  powyżej  –    ukształtowany  został  w  treści  oferty  Przystępującego  oraz 

złożonego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  Szczegółowego  opisu 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  z  oświadczeń  i dokumentów  producenta  Lenovo 

złożonych  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  341/18  nie  sposób  wywodzić  tak  dalekiego 

wniosku, jak czyni to Odwołujący, że konfiguracja wynikająca z oferty zdezaktualizowała się 

w 

momencie, kiedy Przystępujący przedstawił dokumenty wskazujące na nadanie serwerom 

skonfigurowanym na potrzeby zamówienia dodatkowych oznaczeń przez ich producenta. 

W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 2 

Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia  treści  wyjaśnień  Przystępującego  z  14  marca 

2018  r.  w  części  dotyczącej  zakresu  prac  wykonywanych  przez  Przystępującego 

w 

zamówieniu  realizowanym  na  rzecz  Narodowego  Banku  Polskiego.  Izba  uznała,  że 

Przystępujący  wykazał,  jak  tego  wymaga  art.  8  ust.  3  Ustawy  Pzp,  iż  zastrzeżone  przez 

niego 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, 

a 

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast podstawowym 

wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.

Jak  wynika  z  powyższego, 

jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest 

wykazanie  przez 

wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowią.    Ciężar  wykazania  konieczności  udzielenia  takiej  ochrony 

przepisy  Ustawy  Pzp  w 

sposób  wyraźny  nałożyły  na  wykonawcę,  który  w  odpowiednim 

momencie  postępowania  winien,  bez  wezwania,  udowodnić  zamawiającemu  zasadność 

poczynionego  zastrzeżenia.  Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych 

powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp 

ochrony,  co  z 

kolei  aktualizuje  po  stronie  Zamawiającemu obowiązek  ujawnienia 

nieskutecznie utajnionych informacji.  

Izba  wskazuje,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  Przystępujący,  jednocześnie  ze  złożeniem 

wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  złożył  szczegółowe 

uzasadnienie dla zastrzeżenia treści tych wyjaśnień w poufności. Przedmiotowe wyjaśnienia 

zawierały informacje o podziale prac realizowanych w ramach umowy z dnia 6 czerwca 2016 

r.  z  Narodowym  Bankiem  Polskim  pomiędzy  członków  konsorcjum  Comparex  Poland  Sp. 

z o.o.  i  Cloudware  Polska 

Sp.  z  o.o.  i  opisywały  rolę  każdego  z  członków  konsorcjum 

podczas  realizacji  ww.  umowy.  Dodatkowo  Przystępujący  do  wyjaśnień  załączył  umowę 

konsorcjum oraz 

inne dokumenty związane z podziałem zadań i realizacją umowy zawartej z 

Narodowym Bankiem Polskim, w tym dokumenty o charakterze finansowym.  

Przystępujący 

przedstawił  również  uzasadnienie  dlaczego  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  wskazując  m.in.  na  odpowiednie  postanowienia  umowy  konsorcjum 

nakładające  na  członków  konsorcjum  obowiązek  zachowania  poufności.  Przystępujący 

wskazał  ponadto  dlaczego  w jego  ocenie  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą  i  które  elementy,  dane  na  to  wskazują.  Wyjaśnił  także,  że  zastrzeżone 

informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  oraz,  że  podjął  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  tych  informacji  w  poufności,  jak  również  opisał  w  sposób 

szczegółowy  stosowane  w  jego  organizacji  instrumenty  mające  na  celu  zachowanie 

bezpieczeństwa informacji.  

W  ocenie  składu  orzekającego Izby  przedstawione  przez  Przystępującego  uzasadnienie 

dla  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  z  dnia  14  marca  2018  r.  oraz 

załączone  do  tego  pisma  dowody  pozwalają  na  uznanie,  iż  Przystępujący  wykazał  że 

informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  tym  wykazał  spełnienie  wszystkich 

przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”), 

tj.  że  określone  informacje  nie  były  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  że  stanowią 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą  oraz,  że  w  stosunku  do  tych  informacji  Przystępujący 

podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie składu orzekającego 

Izby 

informacje  dotyczące  określonych  relacji  handlowych  i  wynikających  z  tych  relacji 

warunków  biznesowych  współpracy  (w  tym  warunków  finansowych),  mogą  podlegać 

ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile spełniają one przesłanki, o których mowa w 

art. 11 ust. 4 u.z.n.k., jako, 

że tego rodzaju informacje mogą mieć wpływ na konkurencyjność 

wykonawcy  i  jego  pozycję  rynkową.  Izba  wskazuje  również,  że  Przystępujący  wykazał,  że 

podjął  niezbędne  działania  w celu  zachowania  tych  informacji  w  poufności,  wyjaśnił 

funkcjonujące  w  jego  strukturze  organizacyjnej  mechanizmy  ochrony  takich  informacji,  jak 

również  powołał  się  na  odpowiednie  postanowienia  załączonej  do  wyjaśnień  umowy 

konsorcjum, zobowiązujące kontrahentów do zachowania warunków umownych w poufności. 

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i 

art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp.  

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy uznając, że 

Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  postaci  legitymowania  się  co  najmniej  dwoma 

zamówieniami polegającymi na dostawie i instalacji sprzętu serwisowego i oprogramowania 

wraz  ze  świadczeniem  usługi  wsparcia  przez  okres  min.  12  miesięcy,  o  wartości  nie 

mniejszej 

niż 4 000 000 zł brutto każda. Zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający – zgodnie z 

obowiązkiem nałożonym na niego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 marca 

2018 r., sygn. akt KIO 341/18 - 

wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie 

art.  26  ust.  4 

Ustawy  Pzp,  w  tym  złożenia  dowodów,  jaki  był  zakres  i  wartość  działań 

poszczególnych  członków  konsorcjum  przy  realizacji  umowy  na  rzecz  Narodowego  Banku 

Polskiego. 

Odwołujący  podnosił,  iż  złożone  przez  Przystępującego  w odpowiedzi  na  to 

wezwanie 

wyjaśnienia  nie  potwierdzają,  że  zakres  prac  wykonywanych  przez 

Przystępującego  na rzecz  Narodowego Banku Polskiego jest  wystarczający  dla uznania,  iż 

Przystępujący  samodzielnie  spełnił  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  punkcie 

VI.1  ppkt  2)  SIWZ. 

Jednakże  w ocenie  składu  orzekającego  Izby  analiza  treści  wyjaśnień 

Przystępującego  oraz  załączonych  do  nich  dowodów  potwierdza,  iż  Przystępujący  jest 

uprawniony  do  samodzielnego  legitymowania  się  doświadczeniem  pozyskanym  podczas 

realizacji umowy na rzecz Narodowego Banku Polskiego w przedmiotowym 

postępowaniu o 

udzielenie zamówienia.  

Mając  na  uwadze  wytyczne  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  wskazane  w uzasadnieniu 

wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt  C-387/14  (Esaprojekt 

przeciwko  Województwu  Łódzkiemu), 

Izba  zbadała  zakres  udziału  Przystępującego  i  jego  wkład  w realizację  ww.  umowy, 

a w 

konsekwencji  zweryfikowała  czy  Przystępujący  nabył  wówczas  realne  doświadczenie, 

którym  może  on  posłużyć  się  na  potrzeby  postępowania  prowadzonego  przez  Komendę 

Główną Policji. Przystępujący przedstawił w piśmie informacje o podziale prac realizowanych 

w  ramach  umowy  z  dnia  6  czerwca  2016  r.  z  Narodowym  Bankiem  Polskim  pomiędzy 

członków konsorcjum Comparex Poland Sp. z o.o. i Cloudware Polska Sp. z o.o., jak również 

opis

ał  rolę  każdego  z  członków  konsorcjum  podczas  realizacji  ww.  umowy.  Przedstawił 

również dowody potwierdzające, iż realizował prace na rzecz Narodowego Banku Polskiego 

w  całym  obszarze,  w  tym  złożył  dokument  (objęty  tajemnicą  przedsiębiorstwa),  z którego 

wynikało jaka była rola drugiego z członków konsorcjum, firmy Cloudware Polska Sp. z o.o., 

w  jakim  wymiarze  podmiot  ten 

realizował  umowę  i  jakie  przysługiwało  mu  z  tego  tytułu 

wynagrodzenie.  W  tym  stanie  rzeczy,  na  podstawie  i

nformacji  wynikających  z treści 

wyjaśnień  i  złożonych  dowodów,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  poddania  w  wątpliwość 

możliwości  powoływania  się  na  doświadczenie  uzyskane  przez  Przystępującego  podczas 

realizacji  umowy  dla  Narodowego  Banku  Polskiego  w przedmiot

owym  postępowaniu  w 

sposób samodzielny.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie 

§ 3 pkt 1) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn.  zm.),  zaliczając 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………