KIO 565/18 WYROK dnia 17 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 565/18

WYROK

z dnia 17 kwietnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Aleksandra Patyk

Katarzyna Poprawa

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018 r. w

Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez

wykonawcę

Intertrading

Systems

Technology

Spółka

z

ograniczoną

o

dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie

przy udziale wykonawcy

Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie;

2. k

osztami postępowania obciąża odwołującego Intertrading Systems Technology

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Intertrading Systems Technology

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt KIO 565/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Komenda Główna Policji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego

pod nazwą „Modernizacja, optymalizacja infrastruktury sprzętowej, systemowej

i aplikacyjnej

Systemu Wspomagania Obsługi Policji (SWOP)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 26 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 163-335842.

Postępowanie

prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, dalej

„Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.

W dniu 26 marca 2017 r. wykonawca

Intertrading Systems Technology Spółka

z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o., zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy,

zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i zaniechaniu wyboru oferty

Odwołującego

jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący

zarzucił

naruszenie

przez

Zamawiającego:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comparex,

pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

w

zakresie opisanym dalej w uzasadnieniu niniejszego odwołania;

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem

odrzucenia oferty wykonawcy Comparex

pomimo, że treść jego oferty jest niezgodna z

treścią SIWZ, co zgodnie z przepisami Ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do

odrzucenia jego oferty;

3. art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp z uwagi na

niedozwoloną zmianę treści oferty po dniu składania ofert poprzez jej sprecyzowanie na

etapie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz zaniechanie odrzucenia oferty

Comparex, pomimo

niewskazania modeli oferowanych urządzeń w ofercie;

4. art. 8 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odtajnienia treści

wyjaśnień z dnia 14.03.2018 r. złożonych przez Comparex w części dotyczącej zakresu

prac wykonywanych przez nieg

o w zamówieniu realizowanym na rzecz Narodowego

Banku Polskiego pomimo, iż wykonawca ten nie zastrzegł informacji dotyczącej tego

zamówienia jako stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś zaniechanie ich

odtajnienia przez Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom weryfikację badania i

oceny ofert w zakresie, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO

341/18 nakazała Zamawiającemu wezwanie Comparex do złożenia wyjaśnień;

5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comparex

z p

ostępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego przez Zamawiającego w SIWZ w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 2) dotyczącego

zdolności technicznej i zawodowej, z uwagi na to, że wyjaśnienia Comparex złożone

w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.03.2018 r. nie potwierdzają, iż

zakres prac wykonywanych przez Comparex na rzecz

Zamawiającego Narodowego

Banku Polskiego podczas realizacji z

amówienia na dostarczenie oraz instalację platformy

IBM Power oraz

migrację systemów wraz z 3-letnim rozszerzonym serwisem

technicznym,

które, jak wynika z przedłożonego poświadczenia wykonania zamówienia,

Comparex

wykonywał wspólnie w konsorcjum z firmą Cloudware Polska Sp. z o.o.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie

Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty

Comparex, wykluczenia wykonawcy Comparex z postępowania, wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto w związku z brakiem możliwości zapoznania

się przez Odwołującego z wyjaśnieniami złożonymi przez Comparex w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z dnia 12.03.2018 r. z uwagi na ich zastrzeżenie jako tajemnica

przedsiębiorstwa oraz brak ich odtajnienia przez Zamawiającego, Odwołujący wniósł

o

zbadanie przez Krajową Izbę Odwoławczą, czy zakres prac realizowanych przez

Comparex na rzecz Narodowego Banku Polskiego podczas realizacji z

amówienia na

dostarczenie oraz instalację platformy IBM Power oraz migrację systemów wraz z 3-letnim

rozszerzonym serwisem technicznym,

które Comparex wykonywał wspólnie w konsorcjum z

firmą Cloudware Polska Sp. z o.o., jest wystarczający dla uznania iż Comparex samodzielnie

spełnił warunek udziału w Postępowaniu określony w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 2) SIWZ,

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, na rzecz

którego było realizowane zamówienie: Narodowego Banku Polskiego z prośbą o odpowiedź

na pytanie, jaki był dokładny zakres prac wykonywanych przez Comparex i czy zakres prac

realizowanych przez Comparex spełnia warunek udziału w postępowaniu postawiony przez

Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego

rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Uzasadniając zarzut niezgodności z SIWZ serwerów wskazanych w zmienionej po dniu

składnia ofert ofercie Comparex, Odwołujący wskazał m.in., iż z oświadczeń i dokumentów

złożonych przez Comparex na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. wynika, że wykonawca ten

zaoferował następujące modele serwerów: Lenovo System x3650 M5 U08X561, Lenovo

System x3650 MS U08X571, Lenovo System x3650 M5 U08X581, Lenovo System x3650

MS U08X591 oraz Lenovo System x3650

MS U08X5A1. W ocenie Odwołującego wskazuje

na to wypowiedź pełnomocnika Comparex odnosząca się do pisma Lenovo Global

Technology z

dnia 7.03.2018 r., przedłożonego przez Comparex na rozprawie w sprawie o

sygn. akt KIO 341/18, zacytowany w odwołaniu fragment tego pisma, jak również treść

uzasadnienia wyroku KIO z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 341/18.

Odwołujący wskazał, że zaoferowanie 5 modeli serwerów przez Comparex oraz

przedstawienie na rozprawie przed KIO

„Wykazu Oferty Specjalnej” zawierającej ich

konfigurację, należy uznać za nowe okoliczności nieznane wcześniej stronom, zatem

Odwołujący nie mając możliwości zapoznania się z nimi, nie miał również żadnej możliwości

ich kwestionowania. Dokumenty przedstawione na rozprawie przez Comaprex zdaniem

Odwołująceo dowodzą tego, że Comparex zaoferował 5 modeli serwerów, zamiast

wymaganych 3, które Comparex pierwotnie określił jako Typ IA, Typ IB, Typ II zgodnie

z wy

mogiem określonym w Rozdziale 6 Szczegóły realizacji etapów Załącznika Nr 1 do

Umowy przez co potwierdził, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ, jak również o tym, że

oferta Comparex

została zmieniona po dniu składania ofert. Krajowa izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 12 stycznia 2018 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 2739/17, który dotyczył

kwestionowania ustaleń dokonanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu

na skutek pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18.12.2017 r.,

potwierdziła

wagę dokumentu Opis Przedmiotu Zamówienia uznając, iż stanowi on treść oferty, który

pozwala zidentyfikować przedmiot świadczenia po stronie wykonawcy. Comparex

przedstawił na dzień składania ofert Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia

(dalej jako: „Opis oferty"), stanowiący o treści jego oferty (Typ IA, Typ IB, Typ II), a następnie

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Opis oferty został uszczegółowiony o informacje

dotyczące szczegółowej konfiguracji oferowanych urządzeń kolejno dla trzech oferowanych

Typów serwerów (odpowiednie fragmenty ww. dokumentów przedstawiono w odwołaniu).

Odwołujący zwrócił uwagę na wagę dokumentu jakim jest Opis oferty pod kątem oceny

oferty

Comparex i przywołał w tym zakresie treść uzasadnienia wyroku KIO z dnia 12

stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2739/17. W

ocenie Odwołującego jakakolwiek

zmiana parametrów wskazanych w konfiguracjach określonych przez Comparex w treści

Opisu oferty winna zostać potraktowana jako zmiana treści oferty z uwagi na zmianę

elementów, które pozwolą zidentyfikować przedmiot świadczenia po stronie tego

wykonawcy. Wskazanie przez Comparex na rozprawie przed KIO w dniu

8 marca 2018 r., iż

przedmiotem oferty Comparex

jest 5 modeli serwerów: Lenovo System x3650 MS U08X561,

Lenovo System x3650 MS U08X571, Lenovo System x3650 MS U08X581, Lenovo System

x3650 M5U08X591 oraz Lenovo System x3650 M5 U08X5A1,

zdaniem Odwołującego

stanowi

wskazanie modeli oferowanych urządzeń po dniu składania ofert na etapie rozprawy

przed KIO.

Na okoliczność niezgodności działania Comparex z przepisami Ustawy Pzp

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 19 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 3/18 oraz wyrok

KIO z 14 marca 2017 r., sygn. akt KIO 354/17, 379/17.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że wskazane przez Comparex modele

serwerów nie spełniają wymagań SIWZ. Zarówno oferowany przez Comparex Serwer

Lenovo System x3650 U08X561, jak i Serwer Lenovo System x3650 U08X571

nie spełniają

wymagania SIWZ dotyczącego pamięci RAM wymaganej dla serwera Typu I i II. Zgodnie

z informacjami przedstawionymi przez Comparex

na rozprawie w dokumencie „Wykaz oferty

specjalnej",

ww. serwery posiadają jedynie 32 GB RAM, tymczasem z treści Opisu

Przedmiotu Zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, a dokładnie

Uszczegółowienia specyfikacji serwerów Typ I i II (str. 37 i 39 Załącznika Nr 1 do Umowy)

wynika, że wymaganie w zakresie minimalnej pamięci RAM dotyczyło dla serwera Typu I 128

GB RAM, a dla serwera Typu II 265 GB RAM.

Ponadto Odwołujący wskazał, iż zarówno

serwer oznaczony kodem produktu U08X561, jak i serwer oznaczony kodem produktu

U08X571

nie spełniają wymagania z SIWZ w zakresie posiadania wewnętrznego napędu

optycz

nego, tzn. nie posiadają żadnego napędu optycznego DVD, na co wskazuje

zestawienie konfiguracji dla obu serwerów wskazane w pkt. 1.2. lit. c) odwołania. Brak

wewnętrznego napędu DVD wskazuje na niespełnienie wymagania postawionego przez

Zamawiającego w Uszczegółowieniu Specyfikacji Serwerów Typ I i II, str. 38 Załącznika Nr 1

do Umowy dotyczącego posiadania wewnętrznego napędu optycznego DVD. Odwołujący

podniósł również, iż treść zmienionej na rozprawie oferty jednoznacznie obejmuje

następujące modele serwerów: Lenovo System x3650 MS U08X561, Lenovo System x3650

MS U08X571, Lenovo System x3650 M5 U08X581, Lenovo System x3650 MS U08X591

oraz Lenovo System x3650 MS U08X5A1.

Żaden z opisów konfiguracji dla ww. serwerów nie

pozwala potwierdzić zaoferowania konfiguracji zgodnej z SIWZ w zakresie liczby

zastosowanych procesorów, liczby i rodzaju dysków twardych, kart i interfejsów sieciowych.

Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający żądał od Comparex w toku postępowania

przedstawienia szczegółowej konfiguracji oferowanego modelu Lenovo System x3650 M5,

Skoro jednak - zgodnie ze stanowiskiem Comparex - w istocie nie jest to oferowany model,

lecz jedynie „rodzina", a modele zidentyfikowane są poprzez numery wskazane na

rozprawie, to tym bardziej konieczne

zdaniem Odwołującego byłoby wskazanie ich

szczegółowej konfiguracji.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu

i zaniechania odtajnienia wy

jaśnień Comparex z 14 marca 2018 r., w ocenie Odwołującego

Comparex nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, iż

w

celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

powołał się na umowę realizowaną przez konsorcjum firm Comparex Poland sp. z o. o. oraz

Cloudware Polska sp. z o. o. Odwołujący wskazał, iż nie jest mu znana treść wyjaśnień

złożonych przez Comparex na wezwanie z dnia 12 marca 2018 r., jednak zakłada on, że

wyjaśnienia te nie rozwiewają wątpliwości w tym zakresie. Odwołujący stwierdził także, że

treść wyjaśnień została bezzasadnie uznana przez Zamawiającego jako zasługująca na

utajnienie w całości. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa umowa została zawarta przez

konsorcjum z Narodowym Bankiem Polskim

po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, zarówno przedmiot umowy, jak i jej wartość, są więc jawne z mocy

prawa. Podział prac pomiędzy członków konsorcjum trudno uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa, skoro całościowy ich zakres jest znany. W ocenie Odwołującego,

zastrzeżenie wyjaśnień jako tajemnicy, nie ma na celu ochrony jakichkolwiek informacji

posiadających wartość gospodarczą, lecz jedynie uniemożliwienie Odwołującemu dostępu

do danych, których weryfikacja mogłaby doprowadzić do skutecznego skorzystania ze

środków ochrony prawnej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

Ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o

których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.

Na posiedzeniu w dniu 12 kwietnia 2018 r.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia

przystąpienia przez wykonawcę Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wpłynęło

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2018 r., przy czym Zamawiający

informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 27 marca

2018 r., a zatem 3-

dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia został zachowany.

Przystępujący wskazał również stronę, do której przystępuj oraz interes w rozstrzygnięciu

postępowania na korzyść tej strony. Na posiedzeniu Odwołujący i Zamawiający potwierdzili

otrzymanie kopii

pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba

uwzględniła dokumentację postępowania

przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym

w

szczególności ogłoszenie o zamówieniu, Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia

oraz jej modyfikacje,

ofertę Przystępującego, korespondencję prowadzoną pomiędzy

Zamawiającym a Przystępującym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym

kierowane przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów i pisma

Przystępującego złożone w odpowiedzi na te wezwania, informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

Izba włączyła również w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania

odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2739/17 oraz KIO 341/18, których przedmiotem

rozpoznania były odwołania wniesione na czynności Zamawiającego podjęte

w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów załączonych przez Odwołującego do

odwołania oraz złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w toku rozprawy. Przy

rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę również

stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 kwietnia 2018 roku.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem IV.1 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”)

p

rzedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez

Zamawiającego jest modernizacja, optymalizacja infrastruktury sprzętowej, systemowej

i

aplikacyjnej Systemu Wspomagania Obsługi Policji (SWOP). Przedmiot zamówienia został

szczegółowo opisany w Załączniku nr 1 do Projektu Umowy. Projekt Umowy wraz z Opisem

przedmiotu zamówienia stanowił Załącznik nr 2 do SIWZ. Zgodnie z punktem VII.2 SIWZ,

w

brzmieniu zmienionym w dniu 24 października 2017 r., w celu wykazania, że oferowane

dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wymagał on złożenia wraz z ofertą

szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzającego spełnienie

wszystkich wy

magań Zamawiającego określonych w załączniku nr 1 do umowy (opis musi

zawierać: producenta, nazwę i model oferowanego asortymentu w przypadku sprzętu i

licencji oraz nazwę oferowanych szkoleń).

W

punkcie VI.1 ppkt 2) SIWZ Zamawiający wskazał, iż o zamówienie może ubiegać się

wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej

lub zawodowej -

wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwóch

zamówień polegających na dostawie i instalacji sprzętu serwerowego i oprogramowania

wraz ze świadczeniem usługi wsparcia przez okres min. 12 miesięcy, o wartości nie

mniejszej niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) brutto każda. Zgodnie z punktem VII. 1

SIWZ w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w punkcie VI.1 SIWZ

Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą oświadczenia w formie Jednolitego

Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”). Zamawiający wymagał także złożenia

wypełnionego Formularza ofertowego o treści zalecanej załącznikiem nr 1 do SIWZ.

Dodatkowo

w punkcie VII.5.1.2. SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie żądał wykazu wykonanych dostaw,

a w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym

okresie,

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz

których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy

lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których

m

owa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego

dostawy lub usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie

wykonawcy; w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków

o dopuszczenie do ud

ziału w postępowaniu. Zalecana treść wykazu stanowiła załącznik nr 4

do SIWZ.

W postępowaniu wpłynęły oferty czterech wykonawców. Przystępujący wraz z ofertą

złożył m.in. dokument zatytułowany Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia

na

potwierdzenie spełnienia wymagań Zamawiającego określonych w załączniku nr 1 do

umowy,

który został zastrzeżony przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. W

dniu 24 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3

Ustawy Pzp, w związku ze zmianą SIWZ ogłoszoną pismem FZF-11331/17 z dnia 24

października 2017 r., do uzupełnienia szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu

zamówienia, zgodnie z wymaganiem SIWZ. W odpowiedzi Przystępujący w dniu 29 listopada

2017 r. złożył uzupełniony Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, którego

treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 18 grudnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comtegra S.A. z

siedzibą w Warszawie. Na powyższą

czynność odwołanie wniósł wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie.

Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Comtegra S.A. z

siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej w treści

z treścią SIWZ.

W toku powtórnego badania i oceny ofert, pismem z dnia 16 stycznia 2018 r.

Zamawiający poinformował Przystępującego, że dokonuje odtajnienia części oferty w

zakresie S

zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (str. 83-85 oferty) oraz

S

zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia złożonego 29 listopada 2017 r. w odpowiedzi

na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp.

W dniu 1 lutego 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 23 stycznia 2018

r., Przystępujący złożył dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 1 Ustawy Pzp, w tym m.in.

wykaz wykonanych dostaw wraz z dowodami potwierdzającymi, że dostawy zostały

wykonane należycie. W treści wykazu dostaw Przystępujący powołał się na dwie dostawy

realizowane na rzecz Narodowego Banku Polskiego. Dnia

13 lutego 2018 r. Zamawiający

poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Comparex

Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Newind S.A.

z siedzibą we Wrocławiu. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie, w

konsek

wencji którego Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 8 marca 2018 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 341/18

nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 12 marca 2018 r.

Zamawiający poinformował wykonawców, iż zgodnie z ww. wyrokiem Izby dokonuje

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2018 r.

W dniu

12 marca 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust.

4 Ustawy Pzp

do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, jaki był zakres i wartość

działań poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji umowy na rzecz Narodowego

Banku Polskiego.

W dniu 14 marca 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w powyższym

zakresie or

az załączył dowody mające potwierdzić spełnienia warunków udziału

w

postępowaniu. Treść wyjaśnień oraz załączone dowody zostały zastrzeżone przez

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W dniu 16

marca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru

oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba uznała, iż

zarzuty te

nie potwierdziły się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Zamawiającego

i

Przystępującego, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp został

wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba wskazuje, iż odwołanie podlegające

rozpoznaniu w

przedmiotowej sprawie zostało wniesione wobec nowej czynności

Zamawiającego polegającej na ponownym wyborze oferty Przystępującego, o którym

Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 16 marca 2018 r. Odwołujący kwestionował

ww. czynność Zamawiającego podnosząc zarzuty oparte na okolicznościach faktycznych

wynikających z oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego na rozprawie

w

sprawie o sygn. akt KIO 341/18 w dniu 8 marca 2018 r., a konkretniej na wynikających

z

pisma producenta Lenovo oznaczeniach nadanych zaoferowanym przez Przystępującego

serwerom oraz konfiguracji tych

serwerów przedstawionych w dokumencie firmy Lenovo

„Wykaz oferty specjalnej.” Odwołujący koncentrował swoją argumentację wokół kwestii

zgodności konfiguracji serwerów wskazanych w „Wykazie oferty specjalnej” z konfiguracją

wy

maganą przez Zamawiającego w SIWZ, a także wywodził z ww. okoliczności i

dokumentów niedozwoloną zmianę treści oferty Przystępującego po upływie terminu

składania ofert. Okoliczności te nie były Odwołującemu znane w chwili wnoszenia odwołania

na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 lutego 2018 r., a zatem nie miał on

możliwości sformułowania wówczas zarzutów wyartykułowanych obecnie. Ponadto do czasu

otrzyma

nia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie posiadał wiedzy

czy dokumenty przedstawione przez Przystępującego w dniu 8 marca 2018 r. zostaną

poddane ocenie przez Zamawiającego w toku ponownego badania i oceny ofert ani jakie

będę ewentualne konsekwencje tak dokonanej oceny. Zdaniem składu orzekającego Izby

Odwołujący kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego w

dniu 16 marca 2018 r.

po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert był zatem uprawniony

do podniesienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp opartego

na ww. okolicznościach faktycznych, nieznanych Odwołującemu w chwili wniesienia

odwołania

wobec

czynności

Zamawiającego

polegającej

na

wyborze

oferty

najkorzystniejszej z dnia 13 lutego 2018 r.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

Ustawy Pzp i art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp, niemniej zarzuty te

w ocenie składu orzekającego

Izby nie

potwierdziły się.

Izba stwierdziła, że po stronie Przystępującego nie doszło do niedozwolonej zmiany treści

oferty po upływie terminu składania ofert poprzez jej sprecyzowanie na etapie rozprawy

przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 341/18. Wskazać należy, iż

Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wraz z ofertą, a następnie

w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2017 r., przedstawił

Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia na potwierdzenie spełnienia

wymagań wynikających z SIWZ, w którym wskazał proponowane konfiguracje sprzętowe

serwerów określając producenta, nazwę i model odpowiednio dla serwerów Typu I (A i B) i II.

Co istotne, konfiguracje

serwerów zaoferowanych przez Przystępującego wskazane

w

Szczegółowym opisie oferowanego przedmiotu zamówienia nie uległy zmianie w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, a Odwołujący nie kwestionował w rozpoznawanym

odwołaniu zgodności konfiguracji wynikających ze Szczegółowego opisu przedmiotu

zamówienia ze specyfiką serwerów wymaganą przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu

zamówienia.

Okolicznością, z której Odwołujący wywodził niedozwoloną zmianę treści oferty

Przystępującego po upływie terminu składnia ofert, było „wskazanie przez Comparex na

rozprawie

przed KIO w dniu 8 marca 2018 r., iż przedmiotem oferty Comparex jest 5 modeli

serwerów Lenovo System x3650 M5: Lenovo System x3650 M5 UO8X561, Lenovo System

x3650 M5 UO8X571, Lenovo System x3650 M5 UO8X581, Lenovo System x3650 M5

UO8X591, Lenovo System x

3650 M5 UO8X5A1,” co zdaniem Odwołującego świadczyło

o

wskazaniu modeli oferowanych urządzeń już po dniu składania ofert. Niemniej należy

zauważyć, iż jak przesądziła Izba w wyroku z dnia 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 341/18, Przystępujący w chwili ofertowania nie miał możliwości wpisania modelu w inny

sposób niż poprzez wskazanie nazwy x3650 M5. W wyroku tym Izba wyraźnie wskazała, iż

wobec braku określenia przez Zamawiającego na gruncie SIWZ pojęcia modelu

dopuszczalnym było zaoferowanie przez Przystępującego modelu Lenovo System x3650

M5, który mógł być w przyszłości oznaczony dodatkiem wskazującym na konfigurację

dopiero w okresie przedprodukcyjnym. Izba

stwierdziła wówczas, iż w warunkach

nieopisania przez Zamawiającego w SIWZ pojęcia modelu należało uznać, że to producent

sprzętu ustala jaki jest zakres znaczeniowy tego terminu i dokonuje oznaczenia modelu.

Od

wołujący nie wskazał, że przedmiotowe orzeczenie zostało przez niego zaskarżone, a

zatem brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania na obecnym etapie ustaleń

poczynionych przez Izbę w ww. sprawie.

Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż ujawnienie dodatkowych oznaczeń

serwerów dla zaoferowanych przez Przystępującego konfiguracji serwerów Lenovo System

x3650 M5 miałoby świadczyć o zmianie treści oferty Przystępującego. W ocenie Izby samo

nadanie przez produce

nta Lenovo dodatkowych oznaczeń technicznych w stosunku do

oznaczenia modelu wskazanego w

ofercie Przystępującego dla serwerów o konfiguracjach

podanych w Szczegółowym opisie oferowanego przedmiotu zamówienia, nie wpływa na

treść oferty Przystępującego, który zaoferował konkretne serwery o ściśle wymaganych

przez Zamawiającego parametrach i tak oferowany przedmiot zamówienia nie uległ zmianie.

Nie uległ zmianie również wskazany w ofercie model serwerów - zaoferowany został model

Lenovo x3650 M5, a jedynie modelowi temu, skonfigurowanemu dla potrzeb

przedmiotowego zamówienia, producent nadał dodatkowe oznaczenia, które powstały po

terminie złożenia oferty (UO8X561, UO8X571,UO8X581, UO8X591, UO8X5A1). Dlatego

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż wskazanie modeli oferowanych urządzeń

nastąpiło dopiero na etapie rozprawy przed KIO w dniu 8 marca 2018 r., tj. po dniu składania

ofert. Przystępujący w chwili składania oferty wskazał taki model serwerów, jaki był wówczas

używany przez ich producenta i siłą rzeczy nie miał wtedy możliwości wskazania

dodatkowych oznaczeń technicznych nadanych przez producenta później, a jak wskazała

Izba w wyroku z 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 341/18 w warunkach nieopisania

przez Zamawiającego w SIWZ pojęcia modelu należało uznać, że Przystępujący mógł jako

model podać oznaczenie x3650 M5. Z kolei nadanie przez producenta oferowanym

serwerom

dodatkowych oznaczeń nie wpłynęło w żaden sposób na przedmiot świadczenia

Przystępującego, który był możliwy do zidentyfikowania na podstawie oferty i

Szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał zaś, że

na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w ofercie i Szczegółowym

opisie of

erowanego przedmiotu zamówienia zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia nie

było możliwe, a stało się możliwe dopiero po skonkretyzowaniu dodatkowych, unikalnych

oznaczeń technicznych serwerów.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż z dokumentów złożonych przez

Przyst

ępującego na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 341/18, tj.

pisma Lenovo Global Technology Sp. z o.o. z dnia 7 marca 2018 r. i dokumentu „Wykaz

oferty specjalnej” wynika, że przedmiotem oferty Comparex jest 5 modeli serwerów -

UO8X561, UO8X571,UO8X581, UO8X591, UO8X5A1. O przedmiocie zaoferowanego przez

Przystępującego świadczenia przesądza treść oferty i złożonego następnie na wezwanie

Zamawiającego Szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a nie treść

dokumentów złożonych podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przystępujący

w

toku postępowania o udzielenie zamówienia nie składał oświadczeń, wyjaśnień czy

dokumentów, które wskazywałyby na zmianę treści oferty. Co więcej, Przystępujący w toku

rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 341/18, wskazał jedynie, iż w piśmie z dnia 7 marca

2018 r. zostały podane wszystkie numery zaoferowanego modelu w rodzinie X3650, co nie

jest równoznaczne z uznaniem, że zaoferowane zostały serwery o wszystkich wskazanych

tam numerach katalogowych (tj. wszystkie 5 modeli serwerów).

Zważyć także należy, że Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w złożonym na rozprawie

opracowaniu zawierającym zestawienie wymagań Zamawiającego oraz specyfikacji

o

ferowanego przez Przystępującego rozwiązania przyporządkował do serwerów typu I A i I B

trzy modele wskazane w „Wykazie oferty specjalnej” (UO8X571, UO8X581, UO8X591), a do

serwerów typu II dwa modele (UO8X5A1, UO8X561). Taka interpretacja treści dokumentów

producenta Lenovo budzi wątpliwości już chociażby z tego względu, że Przystępujący

zaoferował – jak tego wymagał Zamawiający - tylko trzy typy serwerów (Typ I A, I B, II).

Przystępujący był uprawniony zamówić u producenta pięć różnych konfiguracji serwerów, co

nie świadczy o tym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferował wszystkie te pięć

konfiguracji, z

daniem Izby o faktycznie zaoferowanych konfiguracjach przesądza bowiem

treść oferty i Szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje

także, że dokumenty złożone na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. w sprawie KIO 341/18

stanowiły oświadczenia producenta oferowanych serwerów - firmy Lenovo, nie

Przystępującego. Ponadto mieć należy na uwadze, że dokumenty te zostały złożone przez

Przystępującego celem wykazania innej okoliczności, tj., że zaoferowane modele serwerów

nie są starsze niż 9 miesięcy od dnia złożenia oferty, w tym, że przedmiotem oferty

Przystępującego nie był serwer o oznaczeniu typu 8871, na który powoływał się Odwołujący

we wcześniejszym odwołaniu. Ponadto Przystępujący na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2018

r. przedstawił wyjaśnienie, które modele serwerów wskazanych w „Wykazie oferty specjalnej”

odpowiadają serwerom wskazanym w jego ofercie i które parametry techniczne sprzętu na to

wskazują. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie argumentacji, która poddawałaby w

wątpliwość wyjaśnienia Przystępującego.

W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 84

ust. 1 Ustawy Pzp.

W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 2 Ustawy Pzp dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ

w

zakresie wskazywanych w odwołaniu parametrów serwerów, takich jak pamięć RAM i

napęd DVD. Zarzut ten został przez Odwołującego oparty na błędnym założeniu, że

Przystępujący zaoferował w postępowaniu serwery oznaczone przez producenta Lenovo

jako UO8X561, UO8X571, podczas gdy

jak wskazano powyżej, Odwołujący nie sprostał

ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że serwery o takiej konfiguracji były

przedmiotem oferty Przystępującego. Złożony zaś przez Przystępującego Szczegółowy opis

oferowanego przedmiotu zamówienia opisujący konfiguracje trzech zaoferowanych typów

serwerów potwierdzał spełnienie wymagań Zamawiającego i zgodności tych konfiguracji z

wymaganiami wynikającymi z SIWZ Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym nie kwestionował. Mając na uwadze, iż w postępowaniu o udzielenie

zamówienia nie doszło do niedopuszczalnej zmiany oferty Przystępującego po upływie

terminu składania ofert, niezasadna okazała się również argumentacja Odwołującego, iż

zmieniona treść oferty Przystępującego obejmowała pięć modeli serwerów, a opis

konfiguracji tych pięciu modeli serwerów wskazany w „Wykazie oferty specjalnej” nie

pozwala potwierdzić zaoferowania konfiguracji zgodnej z SIWZ w zakresie liczby

zastosowanych procesorów, liczby i rodzaju dysków twardych, kart i interfejsów sieciowych.

Treść „Wykazu oferty specjalnej” stanowiła oświadczenie producenta serwerów, firmy

Lenovo, a nie oświadczenie Przystępującego i z dokumentu takiego nie sposób wywodzić

dokonania przez Przystępującego zmian w zakresie oferowanych parametrów technicznych

serwerów. Przedmiot świadczenia oferowanego przez Przystępującego - na co Izba

wskazywała już powyżej – ukształtowany został w treści oferty Przystępującego oraz

złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia Szczegółowego opisu

oferowanego przedmiotu zamówienia, a z oświadczeń i dokumentów producenta Lenovo

złożonych w postępowaniu o sygn. akt KIO 341/18 nie sposób wywodzić tak dalekiego

wniosku, jak czyni to Odwołujący, że konfiguracja wynikająca z oferty zdezaktualizowała się

w

momencie, kiedy Przystępujący przedstawił dokumenty wskazujące na nadanie serwerom

skonfigurowanym na potrzeby zamówienia dodatkowych oznaczeń przez ich producenta.

W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 2

Ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odtajnienia treści wyjaśnień Przystępującego z 14 marca

2018 r. w części dotyczącej zakresu prac wykonywanych przez Przystępującego

w

zamówieniu realizowanym na rzecz Narodowego Banku Polskiego. Izba uznała, że

Przystępujący wykazał, jak tego wymaga art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, iż zastrzeżone przez

niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne,

a

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast podstawowym

wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu

o

udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jak wynika z powyższego,

jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest

wykazanie przez

wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony

przepisy Ustawy Pzp w

sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim

momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność

poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych

powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp

ochrony, co z

kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia

nieskutecznie utajnionych informacji.

Izba wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie Przystępujący, jednocześnie ze złożeniem

wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożył szczegółowe

uzasadnienie dla zastrzeżenia treści tych wyjaśnień w poufności. Przedmiotowe wyjaśnienia

zawierały informacje o podziale prac realizowanych w ramach umowy z dnia 6 czerwca 2016

r. z Narodowym Bankiem Polskim pomiędzy członków konsorcjum Comparex Poland Sp.

z o.o. i Cloudware Polska

Sp. z o.o. i opisywały rolę każdego z członków konsorcjum

podczas realizacji ww. umowy. Dodatkowo Przystępujący do wyjaśnień załączył umowę

konsorcjum oraz

inne dokumenty związane z podziałem zadań i realizacją umowy zawartej z

Narodowym Bankiem Polskim, w tym dokumenty o charakterze finansowym.

Przystępujący

przedstawił również uzasadnienie dlaczego zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, wskazując m.in. na odpowiednie postanowienia umowy konsorcjum

nakładające na członków konsorcjum obowiązek zachowania poufności. Przystępujący

wskazał ponadto dlaczego w jego ocenie zastrzeżone informacje posiadają wartość

gospodarczą i które elementy, dane na to wskazują. Wyjaśnił także, że zastrzeżone

informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że podjął niezbędne

działania w celu zachowania tych informacji w poufności, jak również opisał w sposób

szczegółowy stosowane w jego organizacji instrumenty mające na celu zachowanie

bezpieczeństwa informacji.

W ocenie składu orzekającego Izby przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie

dla zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 14 marca 2018 r. oraz

załączone do tego pisma dowody pozwalają na uznanie, iż Przystępujący wykazał że

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym wykazał spełnienie wszystkich

przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 ze zm., dalej jako „u.z.n.k.”),

tj. że określone informacje nie były ujawnione do wiadomości publicznej, że stanowią

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą oraz, że w stosunku do tych informacji Przystępujący

podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie składu orzekającego

Izby

informacje dotyczące określonych relacji handlowych i wynikających z tych relacji

warunków biznesowych współpracy (w tym warunków finansowych), mogą podlegać

ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, o ile spełniają one przesłanki, o których mowa w

art. 11 ust. 4 u.z.n.k., jako,

że tego rodzaju informacje mogą mieć wpływ na konkurencyjność

wykonawcy i jego pozycję rynkową. Izba wskazuje również, że Przystępujący wykazał, że

podjął niezbędne działania w celu zachowania tych informacji w poufności, wyjaśnił

funkcjonujące w jego strukturze organizacyjnej mechanizmy ochrony takich informacji, jak

również powołał się na odpowiednie postanowienia załączonej do wyjaśnień umowy

konsorcjum, zobowiązujące kontrahentów do zachowania warunków umownych w poufności.

W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i

art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy uznając, że

Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania

zdolności technicznej lub zawodowej w postaci legitymowania się co najmniej dwoma

zamówieniami polegającymi na dostawie i instalacji sprzętu serwisowego i oprogramowania

wraz ze świadczeniem usługi wsparcia przez okres min. 12 miesięcy, o wartości nie

mniejszej

niż 4 000 000 zł brutto każda. Zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający – zgodnie z

obowiązkiem nałożonym na niego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 marca

2018 r., sygn. akt KIO 341/18 -

wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie

art. 26 ust. 4

Ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów, jaki był zakres i wartość działań

poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji umowy na rzecz Narodowego Banku

Polskiego.

Odwołujący podnosił, iż złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na to

wezwanie

wyjaśnienia nie potwierdzają, że zakres prac wykonywanych przez

Przystępującego na rzecz Narodowego Banku Polskiego jest wystarczający dla uznania, iż

Przystępujący samodzielnie spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie

VI.1 ppkt 2) SIWZ.

Jednakże w ocenie składu orzekającego Izby analiza treści wyjaśnień

Przystępującego oraz załączonych do nich dowodów potwierdza, iż Przystępujący jest

uprawniony do samodzielnego legitymowania się doświadczeniem pozyskanym podczas

realizacji umowy na rzecz Narodowego Banku Polskiego w przedmiotowym

postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze wytyczne Trybunału Sprawiedliwości UE wskazane w uzasadnieniu

wyroku w sprawie o sygn. akt C-387/14 (Esaprojekt

przeciwko Województwu Łódzkiemu),

Izba zbadała zakres udziału Przystępującego i jego wkład w realizację ww. umowy,

a w

konsekwencji zweryfikowała czy Przystępujący nabył wówczas realne doświadczenie,

którym może on posłużyć się na potrzeby postępowania prowadzonego przez Komendę

Główną Policji. Przystępujący przedstawił w piśmie informacje o podziale prac realizowanych

w ramach umowy z dnia 6 czerwca 2016 r. z Narodowym Bankiem Polskim pomiędzy

członków konsorcjum Comparex Poland Sp. z o.o. i Cloudware Polska Sp. z o.o., jak również

opis

ał rolę każdego z członków konsorcjum podczas realizacji ww. umowy. Przedstawił

również dowody potwierdzające, iż realizował prace na rzecz Narodowego Banku Polskiego

w całym obszarze, w tym złożył dokument (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), z którego

wynikało jaka była rola drugiego z członków konsorcjum, firmy Cloudware Polska Sp. z o.o.,

w jakim wymiarze podmiot ten

realizował umowę i jakie przysługiwało mu z tego tytułu

wynagrodzenie. W tym stanie rzeczy, na podstawie i

nformacji wynikających z treści

wyjaśnień i złożonych dowodów, Izba nie znalazła podstaw do poddania w wątpliwość

możliwości powoływania się na doświadczenie uzyskane przez Przystępującego podczas

realizacji umowy dla Narodowego Banku Polskiego w przedmiot

owym postępowaniu w

sposób samodzielny.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie

§ 3 pkt 1) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1)

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając

w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………