KIO 531/17 WYROK dnia 19 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 531/17 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

M. 

W H. T. P. I. L. (…)) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego N. C. B. J. H. O. 

R. P. (…) 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego M. W H. T. P. I. L. (…)  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

 M. 

W H. T. P. I. L. (…) tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 531/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Narodowe  Centrum  B.  J.  O.  R.  P.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  Realizacja 

inwestycji p.n. „Centrum P. i S. R. U. M. – C.; dla N.C. B. J. h O.  R. P.." 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego 

Unii Europejskiej 24 listopada 2016 roku pod numerem 2016/S 227-413178.  

Odwołujący  M.  W  H.  T.  P.  I.  Ltd.  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego 

polegających  w  szczególności  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego

  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  oraz  odrzuceniu  jego 

oferty  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Ustawy,  niezasadnym  i  nieprawidłowym  zatrzymaniu 

wadium  na  podstawie  art.  46  ust.  4a  Ustawy;  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  PZP  w  zw.  z  art.  45  ust.  3  i  art.  45  ust.  6  pkt  3)  PZP, 

względnie,  także  art.  89  ust.  1  pkt  2)  Ustawy,  co  wyklucza  zastosowanie  art.  46  ust,  4a 

Ustawy  oraz  w  konsekwencji,  zaniechaniu  unieważnienia  przez  Zamawiającego 

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 7b Ustawy, zaniechaniu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Ustawy,  pomimo  istnienia 

niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  postaci  braku  zamieszczenia  we  wzorze 

umowy  stanowiącej  załącznik  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych, o których mowa w art. 143 d ust. 1 

pkt 7 PZP. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  46  ust.  4a  PZP  w  zw.  z  art.  24  ust.  1 

pkt. 12 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  odrzucenie  jego  oferty  i  zatrzymanie  wadium,  podczas 

gdy  w  przekonaniu  Odwołującego,  złożona  przezeń  oferta  powinna  zostać  odrzucona  na 

innej podstawie prawnej tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b), względnie art. 89 ust. 1 pkt 2) 

PZP, albowiem Odwołujący wskutek omyłki nie wniósł wymaganego zgodnie z SIWZ wadium 

(względnie,  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy),  poprzez  złożenie  kopii  wadialnej 

gwarancji bankowej, której treść umożliwiała wygaśnięcie zobowiązania banku - gwaranta w 

przypadku  zwrotu  do  tegoż  banku  oryginału  gwarancji,  w  którego  posiadanie  Zamawiający 

nigdy  nie  wszedł,  co  stanowiło  także  o  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia,  która  przewidywała  wymóg  wniesienia  wadium  zabezpieczającego 

ofertę, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b), art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP, art. 46 ust. 1 PZP w zw. z 

art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) PZP w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 

45  ust.  6  pkt  3)  PZP  lub  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  i  w  konsekwencji,  poprzez  zaniechanie 

unieważnienia  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) PZP oraz art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 

3) PZP, mimo tego, iż Odwołujący wskutek omyłki nie wniósł wymaganego zgodnie z SIWZ 

wadium  (względnie,  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy),  poprzez  złożenie  kopii 

wadialnej  gwarancji  bankowej,  której  treść  umożliwiała  wygaśnięcie  zobowiązania  banku  - 

gwaranta  w  przypadku  zwrotu  do  tegoż  banku  oryginału  gwarancji,  w  którego  posiadanie 

Zamawiający  nigdy  nie  wszedł);  wobec  powyższego  oferta  Odwołującego  powinna  zostać 

odrzucona  także  z  uwagi  na  jej  niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  które  przewidywały  obowiązek  wniesienia  wadium  -  wadium  takie  nie  zostało 

zaś przez Odwołującego wniesione, względnie, nie zostało wniesione w sposób prawidłowy, 

bowiem  Zamawiającemu  przedłożona  została  jedynie  kopia  gwarancji  bankowej,  co  było 

niezgodne  z  art.  78  k.c,  w  zw.  z  art.  14  PZP,  które  stanowią,  iż  do  zachowania  formy 

pisemnej  czynności  prawnej  potrzebny  jest  własnoręczny  podpis  na  dokumencie 

obejmującym treść oświadczenia woli wystawiającego, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP 

w zw. z art. 143 d ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 

PZP  w  zw.  z  art.  58  §  1  kc,  poprzez  zaniechanie  unieważnienia  przez  Zamawiającego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt 7  PZP,  pomimo,  że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wadę tę stanowił 

brak zamieszczenia, we wzorze umowy (stanowiącej na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP 

załącznik  do  Specyfikacji  istotnych  Warunków  Zamówienia)  obligatoryjnych  postanowień 

dotyczących  kar  umownych  o  których  mowa  w  art.  143  d  ust.  1  pkt  7  PZP.  Brak  ten  (w 

przypadku  podpisania  takiej  umowy)  skutkowałby  zaś  nieważnością  zawartej  umowy, 

zgodnie  z  brzmieniem  art.  58  §  1  k.c.,  który  na  podstawie  art.  139  ust.  1  PZP  znajduje 

zastosowanie  wprost  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych),  bowiem  umowa  taka 

stanowiłaby czynność prawną sprzeczną z ustawą tj. ustawą Prawo Zamówień Publicznych, 

- naruszenie art. 46 ust. 4a PZP, tj. podjęcia przez Zamawiającego czynności polegającej na 

zatrzymaniu  wadium,  mimo,  iż  Odwołujący  nie  dostarczył  Zamawiającemu  dokumentu 

wymaganego  przezeń  (nie  dotyczącego  jednak  Odwołującego  lecz  podmiotu  trzeciego)  i 

objętego  treścią  wezwania,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  PZP  z  przyczyn  od  siebie 

całkowicie  niezależnych  -  żądany  przez  Zamawiającego  dokument  dotyczył  bowiem 

podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  Odwołujący  powoływał  się  w  celu  spełnienia 

przesłanek  przedmiotowych  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  Zamówienia.  Odwołujący 

nie  był  więc  obiektywnie  w  stanie  dostarczyć  tego  dokumentu  bez  działania  podmiotu 

trzeciego  -  niewykonanie  wezwania,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  PZP,  było  więc 

przez  Odwołującego  w  żaden  sposób  niezawinione  -  Odwołujący  nie  miał  zresztą 

jakiegokolwiek  interesu  w  niewykonywaniu  wezwania,  a  brak  dostarczenia  dokumentu  nie 

przyniósł  również  korzyści  jakiemukolwiek  innemu  uczestnikowi  postępowania  (oferta 

Odwołującego  była  jedyną  w  tym  postępowaniu),  niezasadne  wykluczenie  Odwołującego  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

Ustawy,  odrzucenie  jego  oferty  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Ustawy  i  nieprawidłowe 

zatrzymanie  wadium  na  podstawie  art.  46  ust.  4a  Ustawy,  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust, 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) 

PZP, względnie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP i dokonania na tej podstawie unieważnienia przez 

Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1 

PZP,  co  wyklucza  zastosowanie  art.  46  ust.  4a  Ustawy,  względnie  zaniechanie 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP 

w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP oraz art. 58 § 1 K.c. w zw. z art, 139 ust. 1 PZP , pomimo 

istnienia  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  w  postaci  braku  zamieszczenia 

we  wzorze  umowy  stanowiącej  załącznik  do  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia, 

obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych, o których mowa w art. 143 d ust. 1 

pkt 7 PZP, w każdym zaś przypadku, niezasadne i niezgodne z art. 46 ust. 4a zatrzymanie 

wadium.  

Odwołujący  wniósł  o  rozstrzygnięcie  odwołania  w  zakresie  przedstawionych  zarzutów  i 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  następujących  czynności:  nakazanie  unieważnienia 

czynności  Zamawiającego  z  dnia  09  marca  2017  roku,  polegającej  na  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  PZP  w  związku  z  wykluczeniem 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  i  odrzuceniu  jego 

oferty na podstawie art. 24 ust. 4 PZP, nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego z 

dnia 09 marca 2017 roku  w postaci  z trzymania  wadium na podstawie art. 46 ust. 4a PZP; 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 45 ust. 6 pkt 3) PZP, względnie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1 

PZP  i  -  z  ostrożności  -  nakazanie  Zamawiającemu  zwrócenia  Odwołującemu  wadium  na 

podstawie  art.  46  ust.  1  PZP,  względnie  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP oraz 

art. 58 § 1 K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego tj. 

wobec  obarczenia  postępowania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym wadę 

tą  stanowił  brak  zamieszczenia  -  we  wzorze  umowy  stanowiącej  załącznik  do  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia - obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych 

o których mowa w art. 143 d ust. 1 pkt 7 PZP, który to brak oznaczałby nieważność zawartej 

umowy  zgodnie  z  brzmieniem  art.  58  §  1  kc,  który  na  podstawie  art.  139  ust.  1  PZP 

stosujemy  wprost  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  oraz  z  ostrożności  - 

nakazanie  Zamawiającemu  na  podstawie  art.  46  ust.  1  PZP  zwrot  wadium  na  rzecz 

Odwołującego. 

Zgodnie  z  treścią  wymogów  określonych  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia,

 w Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące 

wadium.  W  Rozdziale  tym  Zamawiający  w  pkt  1  i  2  SIWZ  zobowiązał  Wykonawców  do 

wniesienia  wadium  w  kwocie  1.000.000,00  złotych,  a  w  pkt  3.3  SIWZ  dopuścił  jako  formę 

wniesienia  wadium  złożenie  gwarancji  bankowej  i  zastrzegł  (pkt  6  SIWZ),  że  w  przypadku 

gdy  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  oferta 

Wykonawcy zostanie odrzucona. 

W postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta i była to oferta Odwołującego, do której została 

załączona  kopia  gwarancji  bankowej  wystawionej  przez  C.  oraz  oryginał  aneksu 

przedłużającego  tę  gwarancję  udzieloną  przez  C..  Dokument  gwarancji  został  złożony  w 

kopii, a nie w oryginale, co w przekonaniu Odwołującego, opartym o utrwalone orzecznictwo 

Izby,  nie  stanowi  skutecznego  wniesienia  wadium,  albowiem  pismo  informujące  o 

przedłużeniu  okresu  obowiązywania  gwarancji  nie  jest  samo  w  sobie  wystarczającym 

dokumentem  do  domagania  się  na  tej  podstawie  wypłaty  wadium  przez  Bank.  Oryginał 

dokumentu  gwarancji,  który  pozostał  w  posiadaniu  Odwołującego,  zawierał  klauzulę 

stwierdzającą,  iż  zobowiązanie  banku  -  gwaranta  do  zapłaty  na  podstawie  gwarancji 

wygaśnie  przed  upływem  okresu  ważności  gwarancji,  w  przypadku  zwrotu  do  banku 

oryginału  gwarancji.  Nie  będąc  w  posiadaniu  oryginału  gwarancji.  Zamawiający  nie  mógł 

mieć  pewności,  czy  oferta  Odwołującego  była  lub  pozostaje  zabezpieczona  wadium, 

albowiem  zwrot  oryginału  dokumentu  gwarancji  do  banku  -  w  dowolnym  momencie  - 

skutkowałby wygaśnięciem zobowiązania banku - gwaranta. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  sposób  uznać,  że  gwarancja  wadialna  złożona  przez  niego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  Zamówienia  była  prawnie  skuteczna  i  zgodna  z  wymogami 

ustawy  PZP.  Dla  skuteczności  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  nie  jest 

wystarczające samo udzielenie przez bank takiej gwarancji, ale konieczne jest przedłożenie 

jej  oryginału  wraz  z  ofertą.  W  przeciwnym  bowiem  wypadku,  jeżeli  taki  dokument  albo  w 

ogóle  nie  zostałby  złożony,  albo  zostałby  złożony  jedynie  w  kopii,  nie  byłby  zgodny  z  ww. 

przepisami i nie mógłby być traktowany jako skutecznie wniesienie wadium w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Samo  tylko  ustanowienie  wadium,  potwierdzone 

kserokopią  gwarancji  załączonej  do  oferty  nie  jest  wystarczające  do  uznania,  że  wadium 

zostało  wniesione.  Dla  skuteczności  wniesienia  wadium  niewystarczające  jest  samo 

ustanowienie gwarancji przez bank lub ubezpieczyciela (wystawienie dokumentu gwarancji), 

lecz  także  niezbędne  jest  przekazanie  dokumentu  gwarancji  lub  aneksu  do  niej 

zamawiającemu.  

Odwołujący  wskazywał  także,  że  złożona  przez  niego  kopia  gwarancji  bankowej  została 

przedstawiona w języku obcym, bez jej tłumaczenia na język polski. Złożenie dokumentów w 

języku obcym bez załączenia tłumaczenia tych dokumentów na język polski należy traktować 

na  równi  z  niezłożeniem  dokumentów  lub  złożeniem  dokumentów  zawierających  błędy. 

Zatem  również  z  tego  względu  Odwołujący  powinien  zostać  wykluczony  z  dalszego 

postępowania  już  na  etapie  sprawdzania  ofert.  Uzupełnianie  przez  Odwołującego  -  po 

upływie  terminu  składania  ofert  -  dokumentacji  dotyczącej  wadium  poprzez  złożenie 

tłumaczenia  na  język  polski  złożonej  kopii  gwarancji  byłoby  niedopuszczalne  w  świetle  art. 

26 ust. 3 PZP. 

Odwołujący  zauważył,  że  kopia  gwarancji  złożonej  przez  Odwołującego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  zawierała  klauzulę  stwierdzającą,  iż  zobowiązanie  banku  do  zapłaty 

na  podstawie  tej  gwarancji  wygaśnie  z  chwilą  dostarczenia  do  banku  oryginału  dokumentu 

gwarancji.  Nie  będąc  w  posiadaniu  oryginału  gwarancji,  Zamawiający  nie  miał  więc 

absolutnie  żadnej  pewności  co  do  tego,  czy  oferta  jest  lub  była  zabezpieczona  wadium  - 

Odwołujący  mógł  bowiem  w  każdej  chwili  spowodować  wygaśniecie  zobowiązania  C.  jako 

wystawcy gwarancji, poprzez zwrot oryginału do banku. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do podejmowania którejkolwiek z 

czynności  opisanych  w  art.  26  ust.  1-3  PZP,  albowiem  było  to  bezprzedmiotowe,  wobec 

niepodlegającej  konwalidacji  wadzie  oferty  polegającej  na  braku  prawidłowego  wniesienia 

wadium, zgodnie z art. 45 ust. 1, 3 oraz ust. 6 pkt 3) PZP.  

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  45  ust.  3  i  art.  45  ust.  6  pkt  3)  PZP,  oraz 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  PZP,  co  wykluczałoby 

zastosowanie  art.  46  ust.  4a  PZP.  Także  i  z  tej  przyczyny,  czynność  Zamawiającego 

polegająca  na  zatrzymaniu  wadium  pozbawiona  była  podstawy  prawnej  i  jako  taka  winna 

zostać unieważniona wyrokiem Izby. 

Odwołujący  wskazał, że Zamawiający bezpodstawnie kontynuował czynności oparte na art. 

26  ust.  1  i  ust.  3  Ustawy  oraz  wzywał  Odwołującego  do  składania  dokumentów  w  celu 

potwierdzenia spełnienia wymogów wynikających z SIWZ oraz art. 25 ust. 1 Ustawy. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  złożył  na  wezwanie  Zamawiającego  całość  dokumentów 

dotyczycących Spółki Odwołującego oraz osób wchodzących w skład jej organów. Wszystkie 

dokumenty,  których  pozyskanie  zależało  wyłącznie  od  Odwołującego  i  których  wydanie  lub 

pozyskanie  leżało  pod  jego  wyłączną  kontrolą,  zostały  przez  Odwołującego  pozyskane  i 

przekazane  Zamawiającemu.  Odwołujący  pozyskał  także  i  złożył  Zamawiającemu 

zdecydowaną  większość  dokumentów,  które  pozyskać  mógł  wyłącznie  dzięki  uprzejmości  i 

działaniom  podmiotów  trzecich  -  podmiotów,  na  których  zasoby  się  powoływał  w  celu 

wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 Ustawy -  w tym przypadku - 

Spółki  l.  B.  A.  S.A.  -  mimo,  iż  zobowiązanie  w  tym  zakresie  nie  wynikało  z  pierwszego  z 

wezwań otrzymanych od Zamawiającego w tej sprawie. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wyłączną  przyczynę  podjęcia  przez  Zamawiającego  zaskarżonych 

czynności  stanowił  brak  przekazania  przez  Odwołującego  jednego  tylko  z  obszernej  listy 

wymaganych  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  i  3  PZP  dokumentów  - 

oświadczenia  w przedmiocie niekaralności dotyczącego podmiotu trzeciego - Spółki l. B. A. 

S.A. Odwołujący złożył Zamawiającemu taki dokument - w formie, w jakiej otrzymał go od l. 

B.  A.  S.A.  tj.  w  formie  pisemnej,  nie  zaś  jako  oświadczenie  złożone  przed  notariuszem  lub 

organem sądowym, administracyjnym lub organem samorządu zawodowego. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia czynności polegającej 

na  zatrzymaniu  wadium  Odwołującego  w  trybie  art.  46  ust.  4a  Ustawy.  Cały  przebieg 

postępowania o udzielenie Zamówienia dowodzi staranności Odwołującego i jego dobrej woli 

co  do  wykonywania  wezwań  Zamawiającego.  Brak  dostarczenia  ostatniego  z  dokumentów 

żą

danych  przez  Zamawiającego  nie  wynikał  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Odwołującego 

ani nie był przezeń w żaden sposób zawiniony. Odwołujący wskazywał także, że obowiązek 

zatrzymania  wadium  na  podstawie  art.  46  ust.  4a  PZP  nie  zachodzi  w  przypadku,  gdy 

niezłożenie  przez  wykonawcę  żądanych  przez  zamawiającego  dokumentów,  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  PZP  było  następstwem  okoliczności,  na  które  przy  dochowaniu  należytej 

staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.  

Zamawiający  załączył  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wzór  umowy,  która 

docelowo  miałaby  zostać  podpisana  przez  Zamawiającego  z  wykonawcą,  który  był 

niezgodny  z  przepisami  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych.  Odwołujący  wskazał,  że  w 

zamieszczonym wzorze Umowy brak jest wymaganych ustawą postanowień dotyczących kar 

umownych, o których mowa w art. 143 d ust, 1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 

W ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  brak  jest  przepisu, który  regulowałby  skutki  braku 

ww.  postanowień  w  umowie,  jednakże  w  ocenie  Odwołującego  do  skutków  tych  powinny 

mieć zastosowanie ogólne przepisy kodeksu cywilnego. Art. 139 ust. 1 PZP wskazuje, iż „Do 

umów  w  sprawach  zamówień  publicznych,  zwanych  dalej

  "umowami",  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks  cywilny,

  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej. Z kolei jak wynika z art. 58 § 1 K.c. Czynność prawna sprzeczna z ustawą (...) jest 

nieważna  (...).  Zasadnym  w  ocenie  Odwołującego  jest  twierdzenie,  że  skoro  umowa  nie 

zawiera  obowiązkowych  postanowień  wymienionych  w  art.  143  d  ust.  1  pkt.  7  PZP,  to  tym 

samym jest sprzeczna z ustawą i w konsekwencji tego (z mocy art. 58 § 1 K.c.) nieważna. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  winien  unieważnić  przetarg  w  powodu  niezgodności 

wzoru  umowy  załączonego  do  SIWZ  z  art.  143  d  ust.  1  pkt.  7  PZP,  który  to  brak  stanowi 

niemożliwą  do  usunięcia  wadę  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Zamawiający natomiast unieważnił przetarg opierając się na stwierdzeniu, że Odwołujący nie 

wykonał  nałożonego  na  niego  zobowiązania  we  wskazanym  terminie  i  na  tej  podstawie 

unieważnił  przetarg  i  zatrzymał  wadium.  W  ocenie  Odwołującego  było  to  nieprawidłowe. 

Jego  zdaniem,  Odwołujący  winien  zostać  wykluczony  z  niniejszego  postępowania,  złożona 

przez niego oferta winna zostać odrzucona, a wadium nie powinno podlegać zatrzymaniu. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Izba  oddaliła  odwołanie,  mając  na  uwadze  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  zgodnie  z  którym  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie zamówienia. 

Uznanie  przez  Izbę  konieczności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oznacza,  że  wynik 

postępowania  nie  ulegnie  zmianie.  Brak  wpływu  na  wynik  postępowania  w  niniejszym 

postępowaniu oznacza, że odwołanie podlegało oddaleniu. 

Izba  wbrew  twierdzeniu  Zamawiającego  uznała,  że  Odwołujący  posiadał  interes  we 

wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  może  złożyć 

wykonawca,  uczestnik  konkursu  lub  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Powyższy  przepis 

wprowadza  dwie  przesłanki,  jakie  musi  spełnić  dany  podmiot,  aby  móc  skutecznie  złożyć 

odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wykonawca  posiadać  musi  obecnie  lub  posiadał 

interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  bezspornie  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia. 

Składając  ofertę,  miał  na  celu  zawarcie  umowy  na  wykonanie  zamówienia,  za  wykonanie 

którego przysługiwałoby mu określone wynagrodzenie.  

Oferta  Odwołującego  została  odrzucona,  w  ocenie  Odwołującego,  w  oparciu  o  wadliwą 

podstawę prawną,  z jednoczesnym pominięciem i niezastosowaniem przez Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wskutek  powyższego, 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, opierając się na niewłaściwej podstawie prawnej 

oraz niezasadnie  zatrzymał wadium. Podkreślenia  wymaga fakt, że w orzecznictwie sporna 

jest kwestia, czy zatrzymanie wadium przez Zamawiającego podlega rozpoznaniu Izby, czy 

też  kwestia  ta  należy  do  rozpoznania  przez  sądownictwo  powszechne.  Kwestią  poruszoną 

przez  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu  nie  jest  jednak  problematyka  samego 

zatrzymania  wadium,  ale  także  kwestia,  czy  wadium  to  zostało  wniesione  prawidłowo. 

Prawidłowość wniesienia wadium jak najbardziej podlega rozpoznaniu przez Izbę, podobnie 

jak  kwestia  podstawy  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  w  przypadku  braku  zabezpieczenia 

oferty wadium (przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych). A 

te właśnie okoliczności legły u podstawy wniesionego odwołania.  

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  wymaga  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  na  chwilę 

składania  odwołania,  ale  dopuszcza  możliwość  posiadania  tego  interesu  w  przeszłości,  co 

wynika z  zawartego w tym przepisie stwierdzenia: ma lub miał interes w uzyskaniu danego 

zamówienia.  Odwołujący  na  chwilę  składania  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

Zamówienia posiadał interes w uzyskaniu zamówienia. 

Kolejną  przesłanką,  jaką  wymienia  omawiany  przepis  ustawy,  jest  możliwość  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.

  W  ocenie  Odwołującego,  naruszenie  przepisów  ustawy  przez  Zamawiającego 

doprowadziło  do  zatrzymania  przez  niego  wadium  (a  właściwie  kopii  gwarancji  bankowej), 

przez co Odwołującemu może grozić poniesienie znacznej szkody majątkowej w wysokości 

1.000.000,00  złotych,  stanowiącej  kwotę  wadium,

  w  przypadku  podjęcia  przez 

Zamawiającego  próby  zaspokojenia  się  z  tej  wadliwej  co  do  formy  gwarancji,  jaką  złożył 

Odwołujący. 

Zamawiający  podnosił,  że  składając  odwołanie  Odwołujący  nie  zmierza  do  uzyskania 

zamówienia,  ale  podstawą  odwołania  jest  kwestia  odzyskania  wadium.  W  ocenie  Izby 

jednak,  przesłanki  określone  w  art.  179  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zostały 

określone  jednoznacznie.  W  niniejszym  postępowaniu,  jak  wskazano  powyżej,  Odwołujący 

spełnia  każdą  z  wymienionych  w  tym  przepisie  przesłanek  i  jako  wykonawcy  biorącemu 

udział  w  postępowaniu,  przysługuje  mu  prawo  wniesienia  odwołania.  Tym  bardziej,  że  jak 

wskazano powyżej, odwołanie dotyczy naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i 

oparte jest na zarzutach wynikających z ustawy, rozpoznanie których leży w kognicji Izby.  

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący  w  chwili  wniesienia  odwołania  posiadał  interes  w 

jego rozstrzygnięciu. 

Zgodnie  z  treścią  podstawowego  dokumentu  wadium:  „zobowiązanie  z  tytułu  niniejszego 

wadium  wygasa  w  momencie  zwrócenia  nam  przez  Państwa  lub  stronę  trzecią  oryginału 

niniejszego  wadium  w  celu  jego  zwolnienia,  ale  wygasa  w  każdym  przypadku  najpóźniej  w 

dniu 15 lutego 2017 r. Wszelkie roszczenia o wypłatę spełniające powyższe warunki muszą 

zostać  nam  dostarczone  w  okresie  ważności  niniejszego  wadium.”  Z  treści  tego 

postanowienia,  a  w  szczególności  z  wyrażenia  „zwrócenia  nam  przez  Państwa  lub  stronę 

trzecią  oryginału  niniejszego  wadium”  jednoznacznie  wynika,  że  bank  będący  wystawcą 

wadium  określił,  że  jego  zobowiązanie  wynikające  z  treści  dokumentu  wadium  wygasa  z 

chwilą  przekazania  bankowi  oryginału  wadium.  Oznacza  to,  że  jednym  z  elementów 

niezbędnych  dla  powstania  zobowiązania  banku  z  tytułu  wadium,  było  przekazanie  przez 

bank  oryginału  dokumentu  wadium.  Gdyby  przekazanie  takiego  oryginału  dokumentu 

wadium  nie  było  niezbędne  dla  powstania  zobowiązania  banku,  bezprzedmiotowy  byłby 

zawarty  w  dokumencie  wadium  zapis  o  wygaśnięciu  wadium  na  skutek  zwrotu  oryginału 

dokumentu  wadium.  Tym  samym,  powstanie  zobowiązania  banku  z  tytułu  wadium  jest 

immanentnie  związane  z  przekazaniem  oryginału  wystawionego  przez  bank  dokumentu 

wadium  i  posiadanie  oryginału  tego  dokumentu  daje  pewność,  że  w  okresie  ważności 

wadium bank wykona swoje obowiązki wynikające z faktu wystawienia dokumentu wadium.  

W świetle  powyższych  rozważań,  Izba  zauważa,  że  niesłusznie  wadium  zostało  uznane  za 

wniesione skutecznie przez Odwołującego. 

Izba  ocenia  czynność  Zamawiającego,  polegającą  na  ocenie  ważności,  prawidłowości 

wniesienia  wadium,  na  chwilę  jego  wniesienia.  Wbrew  twierdzeniu  Zamawiającego 

wyrażonemu  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  weryfikacja 

prawidłowości złożonego wadium. 

Na  chwilę  wniesienia  wadium,  Odwołujący  do  swojej  oferty  załączył  dokument  wadium 

jedynie  w  kopii.  Tym  samym,  Zamawiający  nie  mógł  mieć  pewności,  czy  podstawowy 

dokument  wadium  (który  w  oryginale  znajdował  się  w  posiadaniu  Odwołującego)  nie  został 

zwrócony  do  banku  –  wystawcy  gwarancji  bankowej.  Zwrot  tego  dokumentu  do  banku  ma 

podstawowe  znaczenie,  bowiem  w  chwili  zwrotu  oryginału  dokumentu,  wadium  wygasało. 

Brak  oryginału  wadium  powodował,  że  Zamawiający  nie  posiadał  wiedzy,  co  się  dzieje  z 

wadium, a przede wszystkim, czy oferta jest prawidłowo zabezpieczona wadium. Posiadacz 

oryginału  dokumentu  wadium  mógł  bowiem  bez  wiedzy  i  woli  Zamawiającego  doprowadzić 

do wygaśnięcia wadium. Tym samym nieprzekazanie Zamawiającemu oryginału dokumentu 

wadium powodowało brak pewności, że oferta została należycie zabezpieczona wadium.  

Odwołujący kwestionuje prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, a zatem prawidłowość 

wniesienia  wadium.  Należy  rozważyć,  czy  w  świetle  złożonych  dokumentów,  oferta 

Odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium na chwilę jej złożenia. W ocenie Izby 

brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że  oferta  Odwołującego  była  prawidłowo  zabezpieczona 

wadium. Prawidłowe zabezpieczenie wadium polega na istnieniu po stronie Zamawiającego 

pewności,  że  w  przypadkach  określonych  w  ustawie,  kwota  wadium  rzeczywiście  zostanie 

Zamawiającemu  wypłacona.  W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  takiej  pewności  nie 

miał, co wynika nie tylko z faktu, że otrzymał dokument wadium jedynie w kopii, ale także z 

faktu, że Zamawiający nie miał wpływu na to, co będzie się działo z oryginałem wadium i czy 

posiadacz oryginału tego dokumentu nie doprowadzi (poprzez zwrot dokumentu bankowi) do 

wygaśnięcia  wadium.  Co  więcej,  podobne  zdanie  wyraził  Zamawiający  w  treści  odpowiedzi 

na  odwołanie:  „Wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej  wymaga  dostarczenia 

dokumentu  gwarancji  zamawiającemu  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Przekazanie 

kopii  dokumentu  gwarancji  należy  uznać  za  niewystraczające,  gdyż  nie  zabezpiecza 

możliwości skorzystania z gwarancji przez uprawnionego.” 

W  trakcie  rozprawy  Zamawiający  wskazywał,  że  po  dniu  złożenia  odwołania,  uzyskał  w 

banku kwotę wadium. Należy jednak zauważyć, że nie podlega ocenie Izby okoliczność, czy 

Zamawiający  rzeczywiście  uzyskał  z  banku  wypłatę  wadium,  a  więc  na  to,  co 

Zamawiającemu  się  udało  lub  nie  udało,  bo  na  to  mogą  mieć  wpływ  różne  czynniki. 

Podstawą  oceny  jest  okoliczność,  czy  dokumenty  złożone  do  oferty  dały  Zamawiającemu 

absolutną pewność, co do możliwości zabezpieczenia się z kwoty wadium. W tym wypadku 

takiej pewności Zamawiający nie mógł mieć.  

W  konsekwencji  Zamawiający  zobowiązany  był  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Należy dodać, że skoro oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium i jako taka 

powinna  podlegać  odrzuceniu,  to  bezpodstawne  było  wykluczenie  Odwołującego  na 

podstawie art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Odwołujący  sformułował  zarzut  zaniechania  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  143d  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych oraz art. 58 § 1 K.c. w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  pomimo  istnienia  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy  w sprawie zamówienia publicznego, w postaci braku 

zamieszczenia  we  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  do  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia, obligatoryjnych postanowień dotyczących kar umownych, o których 

mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  załączył  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wzór  umowy,  w 

którym brak jest postanowień dotyczących kar umownych, o których mowa w art. 143 d ust. 

1 pkt 7 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.  

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  winien  unieważnić  przetarg  z  powodu  niezgodności 

wzoru  umowy  załączonego  do  SIWZ  z  art.  143d  ust.  1  pkt.  7  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, który to brak stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wszczął  i  prowadził  postępowanie  dla  dostaw.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu,  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  jako  przedmiot 

wskazuje dostawy.  

Zgodnie  z  art.  143d  ust.  1  pkt.  7  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych,  Umowa  o  roboty 

budowlane  zawiera  w  szczególności  postanowienia  dotyczące  wysokości  kar  umownych,  z 

tytułu: 

a)  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom 

lub dalszym podwykonawcom, 

b)  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, 

c)  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  o 

podwykonawstwo lub jej zmiany

d)  braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. 

Z brzmienia powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że dotyczy on wyłącznie umowy o 

roboty budowlane. W sytuacji zatem, gdy podstawę zamówienia stanowią urządzenia, które 

mają zostać dostarczone, to brak jest podstaw do uznania, że konieczne było zastosowanie 

przez  Zamawiającego  powyższego  przepisu.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  kwalifikacji 

zamówienia dokonuje zamawiający.  

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  wskazywał,  że  wartość  robót  budowlanych  i  usług  w 

niniejszym  postępowaniu  wynosi  mniej  więcej  po  50%.  Jest  to  jednak  okoliczność,  której 

Odwołujący nie wykazał. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który w 

swoim  twierdzeniu  upatrywał  naruszenia  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

przez Zamawiającego. Tym samym, wobec niewykazania przez Odwołującego, że podstawą 

niniejszego zamówienia są roboty budowlane i że bezwzględnie konieczne było prowadzenie 

przez  Zamawiającego  procedury  w  sposób  przewidziany  dla  robót  budowlanych,  Izba 

uznała, że powyższy zarzut jest bezpodstawny.  

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający unieważnia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. 

W  niniejszym  postępowaniu  nie  wystąpiła  wada,  która  uniemożliwiłaby  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy.  

Izba miała także na uwadze brzmienie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie z tym przepisem, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania.  

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał  dokonania  przez  Zamawiającego  czynności  z 

naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  okoliczność  braku  ujęcia  przez  Zamawiającego  we  wzorze 

umowy postanowień dotyczących kar umownych, miała lub mogła mieć jakikolwiek wpływ na 

wynik postępowania. 

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że  zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 

pkt 7 w zw. z art. 143d ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 58 § 1 K.c. 

w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………