KIO 1815/18 WYROK dnia 2 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1815/18 

WYROK 

z dnia 2

4 września 2018 r. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 

września 2018 r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  września  2018  r.  przez  wykonawcę 

Badawczo - 

Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki 

„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Firm:  Matic  S.A.  oraz  ConnectPoint  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Badawczo  -  Rozwojową  Spółdzielnię 

Pracy  Mikroprocesorowych  Systemów  Automatyki  „MIKRONIKA”  z  siedzibą 

w Poznaniu i 

2.1. Zalicza w 

poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Badawczo - Rozwojowa 

Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA” 

z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  wykonawcy  Badawczo  -  Rozwojowej  Spółdzielni  Pracy 

Mikroprocesorowych  Systemów  Automatyki  „MIKRONIKA”  z  siedzibą 

w Poznaniu  na  rzecz 

zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  poniesionych  kosztów  zastępstwa 

prawnego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt KIO 1815/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.  z  siedzibą 

w 

Bełchatowie  -  prowadzi  w trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  sektorowego,  którego  przedmiotem  jest  Dostawa  i  wdrożenie  Systemu 

Monitorowania  Produkcji  w  PGE  GiEK  S.A.-  sprawa  nr  GEK/PMR-CSS/08757/2015. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia 

3  października  2015  r.  za  numerem  2015/S  192-348814.  Szacunkowa 

wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej 

„ustawą pzp”). 

W  dniu  10 

września  2018  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Badawczo  -  Rozwojowa 

Spółdzielnia  Pracy  Mikroprocesorowych  Systemów  Automatyki  „MIKRONIKA”  z  siedzibą 

w Poznaniu 

– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  w  dniu  31  sierpnia  2018  r.  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum firm: Matic S.A. 

z siedzibą w Warszawie oraz Connect Point Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie (zwane dalej Konsorcjum Matic i Connect Point). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  pzp,  poprzez 

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum Matic i Connect Point, mimo 

iż  wykonawca  ten  nie  złożył  wymaganego  wadium,  co  powinno  skutkować  wykluczeniem 

wykonawcy z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą; 

2.  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp, 

poprzez  uznanie  za  najkorzystniejszą  oferty 

wykonawcy Konsorcjum Matic i Connect Point, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, 

a jego oferta odrzuceniu; 

3.  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp, 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezgodny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

w 

szczególności  przez  brak  wykluczenia  wykonawcy  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point, 

a 

następnie uznania jego oferty za odrzuconą. 

Odwołujący zaznaczył, że w odwołaniu powołał przepisy ustawy pzp w zakresie i brzmieniu 

obowiązującym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

w 

postępowaniu oferty wykonawcy Konsorcjum Matic i Connect Point, 

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point 

i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, 

obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. 

Jednocześnie  Odwołujący  wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji 

przetargowej  celem  wykazania  podnoszonych  w  odwołaniu  twierdzeń  i  okoliczności, 

w 

szczególności  na  okoliczność  niezłożenia  przez  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point 

zabezpieczenia swojej oferty w sposób prawidłowy. 

Od

wołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

albowiem posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację 

zamówienia,  co  potwierdza  okoliczność,  iż  spełnił  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  został 

zaproszony  przez  Zamawiającego  do  złożenia  oferty  wstępnej,  a  następnie  oferty.  Decyzja 

Zamawiającego  powoduje  utratę  możliwości  udzielenia  zamówienia  Odwołującemu, 

sklasyfikowanemu na pozycji drugiej. 

Odwołujący spełnia również drugą przesłankę statuującą 

jego  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania,  albowiem  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego wskazanych na wstępie przepisów ustawy pzp poniesie szkodę, wyrażającą 

się w szczególności w utraceniu możności uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia 

oraz u

traceniu możności uzyskania referencji. 

Uzasadniając  zarzut  1  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  uznał  za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu  ofertę  wykonawcy  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point. 

Tymczasem w ocenie Odwołującego Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania 

na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  pzp

,  a  tym  samym  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp. Oferta Konsorcjum Matic i Connect Point 

nie  została  bowiem  zabezpieczona  wymaganym  wadium.  Odwołujący  wskazał  na  treść  pkt 

18.4 lit. d) Rozdziału I SIWZ i podkreślił, że w niniejszym postępowaniu należy mieć na uwadze 

treść  przepisów  ustawy  pzp  w  brzmieniu  z  dnia  ogłoszenia  niniejszego  postępowania. 

Wprowadz

ona przez ustawodawcę zmiana ustawy pzp, w tym art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz 

art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy pzp, dokonana na podstawie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 

r. o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2016 

poz.1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. (zwanej dalej „ustawą zmieniającą”), 

a 

zatem w toku trwania przedmiotowego postępowania, nie dotyczy postępowań o udzielenie 

za

mówień  publicznych  wszczętych  i niezakończonych  przed  wejściem  w  życie  ustawy 

zmieni

ającej (art. 16 ust. 1 ustawy zmieniającej z dnia 22 czerwca 2016 r.). Wadium w formie 

niepieniężnej w niniejszym postępowaniu winno być w ocenie Odwołującego zgodne z treścią 

pkt 18.4 lit. d) Rozdziału I SIWZ oraz art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 ustawy pzp w brzmieniu 

obowiązującym  w  dniu  ogłoszenia  niniejszego  postępowania,  a  zatem  sprzed  zmiany 

dokonanej n

owelą z dnia 22 czerwca 2016 r. Tymczasem przesłanki powstania roszczenia o 

wypłatę  przez  gwaranta kwoty  wadium  na  rzecz  Zamawiającego zawarte w  kopii  gwarancji 

bankowej z

ałączonej do oferty Konsorcjum Matic i Connect Point nie są tożsame z zawartymi 

w  t

reści  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp  (w  brzmieniu  obowiązującym  w  dniu  wszczęcia 

przedmiotowego postępowania) i potwierdzonymi w SIWZ w punkcie 18.4 lit. e) Rozdziału I 

SIWZ.  W 

szczególności  kopia  gwarancji  bankowej  załączonej  do  oferty  Konsorcjum  Matic 

i 

Connect  Point  nie  przewiduje  wypłaty  Zamawiającemu  wadium  w  przypadku  niezłożenia 

przez wykonawcę listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa 

w art. 

24 ust. 2 pkt 5 PZP lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. W kopii 

gwarancji  bankowej  załączonej  do  oferty  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point  zacytowano 

bowiem 

treść art. 46 ust. 4a ustawy pzp obowiązującą w późniejszym stanie prawnym (który 

w  niniejszym  postępowaniu  nie  znajduje  zastosowania),  nie  uwzględniającym  wskazanej 

wyżej przesłanki. Co więcej, jednocześnie zmienił się również zakres i treść przepisów (w tym 

art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy pzp), do kt

órych odsyła art. 46 ust. 4a ustawy pzp i treść 

kopii gwarancji bankowej załączonej przez Konsorcjum Matic i Connect Point. Wprowadzona 

w  2016  r.  nowelizacja  dotyczyła  bowiem  istotnych  zmian  w  procedurze  przetargowej 

i 

odmiennego  podejścia  ustawodawcy  do  zasad  uzupełniania  dokumentów  przez 

wykonawców,  zachodzą  również  odmienności  w  wymaganych  dokumentach  i  ich  formie. 

Mamy zatem do czynienia z 

odmiennymi przesłankami wypłaty wadium. Przepisy regulujące 

przesłanki zatrzymania wadium przez Zamawiającego mają charakter bezwzględnie wiążący. 

Gwarancja  wadialna  powinna  uwzględniać  wszystkie  podstawy  zatrzymania  wadium 

wskazane w ustawie pzp, 

gdyż tylko w takim przypadku może dojść do pełnego i skutecznego 

zabezpieczenia interesu  Zamawiającego.  Powołał  się na  wyrok Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia 11 marca 2016 r.,  sygn.  akt: KIO 293/16, z dnia 

18 września 2017 r., sygn. akt: KIO 

1824/17).  C

ałkowicie  bezpodstawne  byłoby  założenie,  że  gwarant  obejmie  swoją 

odpowiedzialnością również sytuacje nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art. 

46 ust. 4a i 5 ustawy pzp

, tym bardziej nie sposób uznać, aby odpowiedzialnością gwaranta 

objęte były sytuacje nie wskazane w treści gwarancji i nie objęte aktualną regulacją art. 46 ust. 

4a i 5 ustawy pzp, ale jej poprzednim brzmieniem. Kopia 

gwarancji bankowej załączona do 

oferty  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point  nie  uwzględnia  zatem  wszystkich  podstaw 

zatrzymania  wadium  wskazanych  w  ustawie  pzp 

w  brzmieniu  obowiązującym  w  dniu 

wszczęcia  niniejszego  postępowania,  a  tym  samym  nie  zabezpiecza  w  pełni  i  skutecznie 

interesu  Zamawiającego.  Odwołujący  podkreślił,  że  ewentualna  decyzja  Zamawiającego 

uzasadniająca podstawy do wypłaty wadium zostałaby podjęta w oparciu o inny stan prawny 

niż  przewidziany  przedmiotową  gwarancją  bankową,  co  dałoby  gwarantowi  podstawę  do 

odmowy jej wypłaty z racji nieziszczenia się okoliczności powodujących jego odpowiedzialność 

(bank  oczekiwałby  oświadczenia  według  nowego  stanu  prawnego,  czego  Zamawiający  nie 

byłby  w  stanie  spełnić  będąc  zobowiązanym  do  stosowania  przepisów  obowiązujących  na 

dzień  wszczęcia  postępowania).  Przedmiotowa  gwarancja  nie  ma  wiec  charakteru 

bezwarunkowego.  Specyfika  przedłożonej  przez  Konsorcjum  gwarancji  polega  bowiem  na 

tym,  że  choć  jest  ona  nazwana  „bezwarunkową”  to  zawiera  jednak  w swej  treści  warunki, 

w 

szczególności  warunek  złożenia  oświadczenia  o  niezłożeniu  oświadczeń  i  dokumentów 

okr

eślonych przepisami ustawy pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania gwarancji. 

Tymczasem  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  oparciu  o przepisy  ustawy  pzp 

obowiązujące  na  dzień  wszczęcia  postępowania  (tj.  ogłoszenia).  W postępowaniu  tym 

Zamawiający  nie  ustala  warunków  spełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  według  reguł 

określonych zmienionymi przepisami (ale przepisami w dotychczasowym brzmieniu), przez co 

Zama

wiający nie może złożyć oświadczenia w oczekiwanej treści. Podsumowując wskazał, że 

podstawy  wypłaty  przez  gwaranta  wadium,  oparte  na  przesłankach  zmienionych  przez 

ustawodawcę już po wszczęciu niniejszego postępowania, nie mogą stanowić wymaganego 

przez u

stawę pzp zabezpieczenia Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Oznacza to, iż 

gwarancję  bankową  nie  obejmującą  wszystkich  podstaw  stanowiących  przesłankę 

zatrzymania wadium, w oparciu o art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp 

w brzmieniu obowiązującym 

w niniejsz

ym  postępowaniu,  należało  uznać  za  wadliwą.  Wiąże  się  to  z  koniecznością 

przyjęcia w takim przypadku braku wniesienia wadium w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy 

pzp 

(w  brzmieniu  obowiązującym  w  dniu  wszczęcia  postępowania),  skutkującym 

koniecznością  wykluczenia  wykonawcy.  Brak  bowiem  możliwości  konwalidacji  czynności 

wniesienia  wadium,  w  szczególności  nie  podlega  ono  uzupełnieniu  ani  nie  może  być 

przedmiotem wyjaśnień (tak: wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. KIO 23/16. wyrok 

KIO dnia 13 styczn

ia 2016 r. sygn. KIO 2847/15, jak również cytowany wyżej wyrok KIO z dnia 

11 marca 2016 r., sygn. KIO 293/16). 

Ponadto O

dwołujący z ostrożności wskazał, iż w niniejszej sprawie nieuzasadnionym 

byłoby powoływanie się na okoliczność, iż z racji trybu postępowania warunki udziału w nim 

zostały ocenione na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i tym samym 

nie  zajdą  już  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp  (obowiązującego 

w 

dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania), a tym samym brak zabezpieczenia przez 

gwaranta niemożliwych już do zaistnienia sytuacji pozostaje irrelewantny dla zabezpieczenia 

interesów  zamawiającego.  Zamawiający  jest  bowiem  uprawiony  aż  do  momentu  zawarcia 

umowy  korygować  swoje  błędne  czynności  i  zaniechania,  w  tym  wykluczyć  wykonawcę 

z 

postępowania,  co  do  którego  ujawnił  ziszczenie  się  przesłanek  wykluczenia  dopiero  po 

wysłaniu  zaproszenia  do  składania  ofert.  Ma  to  pełen  wymiar  praktyczny  i  sprawia,  że 

konieczne jest, aby również na etapie składania ofert wadium składane przez wykonawców 

spełniało  całość  wymogów  określonych  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp  (w  brzmieniu 

obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania), zwłaszcza w sytuacji, gdy 

postępowanie - tak jak w niniejszym przypadku - trwa wiele lat, w trakcie których może dojść 

do  zmiany  sytuacji  prawnej  lub  faktycznej  danego  wykonawcy  (w  tym  w  zakresie  np.  jego 

przynależności  do  grupy  kapitałowej).  Takie  rozumowanie  mogłoby  również  prowadzić 

w 

dalszej  mierze  do  absurdalnej  sytuacji,  w  której  uznano  by  niezłożenie  wadium  za 

dopuszczalne  z  racji  braku  możliwości  wystąpienia  sytuacji  uprawniających  do  jego 

wykorzystania. 

Dopuszczenie  możliwości  składania  zabezpieczeń  nie  uwzględniających 

wszystkich  przesłanek  zatrzymania  wadium  byłoby  również  sprzeczne  z  zasadą  równego 

traktowania  wykonawców,  gdyż  pozwalałoby  tym  oferentom  na  ponoszenie  mniejszych 

kosztów uzyskania wadium niż ponieśli ich konkurenci (zakres gwarancji bankowej ma bowiem 

ewidentny  wpływ  na  jej  koszt),  czego  nie  sposób  zaakceptować.  Nadto  Odwołujący 

d

odatkowo, z ostrożności, podniósł, iż w dokumentacji przedmiotowego postępowania (w tym 

w  szczególności  w  ofercie  wykonawcy  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point,  protokole 

postępowania  oraz  jego  załącznikach)  przedstawionych  do  wglądu  przedstawicielowi 

Odwołującego  w  dniu  7  września  2018  r.  nie  znajduje  się  potwierdzenie  złożenia  przez 

Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point  oryginału  gwarancji  bankowej  przed  upływem  terminu 

składania ofert. Protokół z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia prowadzi się na 

bieżąco  i  tylko  w  oparciu  o  wskazane  tam  dokumenty  możliwe  jest  dokonywanie  przez 

Zamawiającego czynności w postępowaniu oraz ich weryfikacja. W związku z powyższym oraz 

w świetle art. 9 ust. 1 ustawy pzp-, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  obowiązuje  zasada  pisemności,  należy  przyjąć,  że  czynność  złożenia  przez 

Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point  oryginału  gwarancji  bankowej  przed  upływem  terminu 

składania ofert nie miała miejsca. Wskazał również, że powyższe mogłoby powodować zarzut 

braku  czynności  oceny  wadium,  który  w  tym  miejscu  Odwołujący  z  ostrożności  podnosił. 

Wymóg  złożenia  dokumentu  wadium  w  oryginale  został  dodatkowo  podkreślony  przez 

Zamawiającego w treści SIWZ. Obowiązek przedłożenia wraz z oferta oryginału dokumentu 

wadium  jest  zresztą  przyjęty  powszechnie  zarówno  w  doktrynie,  jak  i  w  orzecznictwie. 

Jednocześnie jednoznacznie przyjmuje się, że brak oryginału gwarancji bankowej nie podlega 

uzupełnieniom  w  trybie art.  26  ust.  3  ustawy  pzp,  z  czym  należy  się w  zupełności  zgodzić. 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 października 2015 r.. sygn. akt: KIO 2166/15, z dnia 23 

września  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1883/14,  z  dnia  18  października  2011  r.,  sygn.  akt:  KIO 

W  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  w  ofercie  Konsorcjum  Matic 

i 

Connect  Point  znajduje  się  jedynie  kopia  gwarancji  poświadczona  „za  zgodność 

z 

oryginałem” przez przedstawiciela konsorcjum, co należy w ocenie Odwołującego, uznać za 

brak  wnie

sienia  wadium  przez  wykonawcę  i  podstawę  do  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, a tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 

24 ust. 4 ustawy pzp. 

W tym przypadku ma to dodatkowe uzasadnienie ze względu na treść 

zawartą  w  przedstawionej  w ofercie  kopii  gwarancji  bankowej,  z  której  wprost  wynika  brak 

zabezpieczenia  zamawiającego  w  przypadku  nieposiadania  jej  oryginału,  a  dotyczy  to 

fragmentu: 

Niniejsza  gwarancja  wygasa  automatycznie  i  całkowicie  w  przypadku:  (...)  4) 

zwrócenia  do  Banku  oryginału  niniejszej  gwarancji  przed  upływem  Terminu  ważności 

gwarancji

. Wskazane postanowienie oznacza, iż wobec nieposiadania przez Zamawiającego 

oryginału gwarancji bankowej, podmiot posiadający jej oryginał może go zwrócić Gwarantowi 

bez wiedzy i zgody Zamawiającego, doprowadzając do wygaśnięcia gwarancji, a tym samym 

pozbawić Zamawiającego ochrony. W tej sytuacji nie sposób uznać, iż interes Zamawiającego 

jest zabezpieczony w sposób pewny i zgodny z wymaganiami, a więc w istocie nie może być 

mowy w niniejszej sprawie o wniesieniu przez Konsorcjum Matic i Connect Point wymaganego 

wadium. 

Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 531/17. W świetle 

powyższego Odwołujący wskazał, że uznanie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Matic 

i  Connect  Point  za  najk

orzystniejszą  nastąpiło  w  sposób  bezpodstawny,  z  rażącym 

naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  2  odwołania  Odwołujący  zaznaczył,  że  wobec  faktu,  iż 

wykonawca  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point 

winien  zostać  wykluczony  z  niniejszego 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  pzp,  a  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy pzp

, nie było podstaw do uznania jego oferty za 

najkorzystniejszą.  Dokonując  takiego  wyboru  Zamawiający  naruszył  zatem  art.  91  ust.  1 

ustawy pzp. 

Przechodząc  do  zarzutu  3  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  poprzez  uznanie  za 

najkorzystniejszą oferty wykonawcy Konsorcjum Matic i Connect Point - który to wykonawca 

podlegał  wykluczeniu,  a  jego  oferta  odrzuceniu  -  Zamawiający  naruszył  zatem  art.  7  ust.  1 

ustawy pzp. 

W  dniu  20 

września  2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł 

o 

oddalenie  odwołania.  W  odpowiedzi  jak  również  w trakcie  rozprawy  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Zamawiający  wskazał,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  Wykonawca:  Konsorcjum 

Matic  i  Connect  Point,  w  celu  zabezpieczenia  złożonej  oferty,  przedłożył  wadium  w  formie 

gwarancji bankowej wystawionej w dniu 16 maja 2018r. Jak wynika z p

kt 2 złożonej gwarancji, 

bank określił przesłanki płatności wadium na rzecz Zamawiającego w oparciu o brzmienie art. 

46 ust. 4a  ustawy pzp 

z dnia wystawienia gwarancji, a nie z dnia wszczęcia postępowania. 

Ten błąd formalny banku nie miał jednak w ocenie Zamawiającego żadnego wpływu na zakres 

odpowiedzialności gwaranta względem Zamawiającego w odniesieniu do zakresu żądanego 

przez Zamawiającego w SIWZ, a więc opartego na przesłankach art. 46 ust. 4a ustawy pzp 

w brzmieniu  sprzed  jej  nowelizacji.  Gwarancja  t

a  w  takim  samym  stopniu  zabezpieczała 

interesy  Zamawiającego  na  gruncie  prowadzonego  postępowania  jak  i  gwarancja,  która 

zostałaby oparta o przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy pzp w brzmieniu sprzed jej nowelizacji. 

Zamawiający podniósł, iż czym innym jest naruszenie procedury postępowania przez samego 

Zamawiającego  polegającej  na  niezastosowaniu  właściwych  przepisów  do  czynności 

podejmowanych  w  toku  postępowania,  w  szczególności  powodujących  naruszenie  praw 

Wykonawców,  czy  zasad  rządzących  postępowaniem  w  sprawie  zamówień  publicznych, 

a czym innym sytuacja wskazania w gwarancji udzielonej przez podmiot trzeci jakim jest bank 

obowiązującego  przepisu  ustawy  pzp,  zamiast  przepisu  sprzed  nowelizacji  ustawy,  co  było 

najprawdopodobniej uzasadnione niewiedzą gwaranta, że do przedmiotowego postępowania 

mają zastosowanie nieobowiązujące już przepisy oraz stosowanymi powszechnie przez banki 

wzorami gwarancji opracowanymi na podstawie aktualnych przepisów prawa. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że

interes 

Zamawiającego  nie  byłby  w  pełni  zabezpieczony  w  wyniku  przyjęcia  wskazanej  gwarancji, 

które  nie  znajduje  uzasadnienia  na  gruncie  przedmiotowego  postępowania  oraz  oparcia 

w przepisach ustawy pzp

, zarówno sprzed jak i po jej nowelizacji. Podkreślił, iż brak wyraźnego 

wskazania w złożonej przez Konsorcjum Matic i Connect Point gwarancji podstawy do żądania 

zapłaty wadium w przypadku niezłożenia przez Wykonawcę listy podmiotów należących do tej 

samej grupy kapitałowej lub informacji o braku przynależności do takiej grupy, ze względu na 

etap postepowania, w którym gwarancja została złożona, było całkowicie pozbawione wpływu 

na  jego  przebieg.  Przedmiotowe  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  negocjacji 

z 

ogłoszeniem,  w  którym,  już  na  jego  początkowym  etapie  składania  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  wykonawcy  podlegają  weryfikacji  podmiotowej 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, składając m.in. listy podmiotów należących do 

tej  samej  grupy  kapitałowej  bądź  informacje  o  braku  przynależności  do  takiej  grupy. 

W 

postępowaniach  kilkuetapowych  do  których  należą  negocjacje  z  ogłoszeniem,  składanie 

wadium 

następuje wraz z ofertą, a więc w terminie po weryfikacji podmiotowej wykonawców, 

której  zwieńczeniem  jest  zaproszenie  do  składania  ofert  wstępnych.  Na  tym  etapie 

postępowania  de  facto  jedynymi  adekwatnymi  przesłankami  zatrzymania  wadium  są  te 

związane  z  odmową  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie, niewniesieniem  wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy  lub  doprowadzeniem  do  sytuacji,  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 

ustawy pzp). 

Zamawiający posiadał więc w/w informacje pozwalające mu na weryfikację, czy 

fakt  ewentualnej  przynależności  Wykonawców  do  grup  kapitałowych  może  wpłynąć  na 

prowadzenie  postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji. Wykonawca,  który 

nie przedłożył wymaganych list czy informacji w zakresie przynależności do grupy kapitałowej 

albo nie wykazał, że pomimo złożenia wniosków przez Wykonawców należących do tej samej 

grupy  kapitałowej  nie  dochodzi  do  naruszenia  konkurencji,  nie  mógł  zostać  zaproszony  do 

złożenia ofert. Sankcja związana z wykluczeniem z postępowania i brakiem zaproszenia do 

składania ofert jest sankcją najdotkliwszą i z tego powodu wystarczającą dla zabezpieczenia 

interesów  Zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie  zapewnieniem  prawidłowego  przebiegu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  Lider  konsorcjum  Matic  S.A.  przedłożył  listę  podmiotów 

należących do tej samej grupy kapitałowej, z której wynikało, że żaden podmiot ze wskazanej 

grupy,  oprócz  Matic  S.A.,  nie  złożył  wniosku  ani  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

ConnectPoint  Sp.  z  o.o.  przedłożył  natomiast  informację,  iż  nie  należy  do  żadnej  grupy 

kapitałowej.  Nie  zachodziły  więc  przesłanki  do  wykluczenia  z  postępowania  wskazanych 

Wykonawców na podstawie okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. Jeżeli 

na  dzień  składania  ofert  przedstawione  informacje  dotyczące  przynależności  do  grupy 

kapitałowej  uległyby  zmianie,  to  na  Wykonawcach  spoczywał  obowiązek  poinformowania 

o 

nich  Zamawiającego,  co  w  prowadzonym  postępowaniu  nie  miało  miejsca,  stąd 

Zamawiający przyjął aktualność złożonych oświadczeń i dokumentów. Skoro więc Wykonawcy 

w  prowadzonym  postępowaniu  złożyli  wymagane  dokumenty  oraz  informacje  dotyczące 

przynależności do grupy kapitałowej, nie zachodziła sytuacja niezłożenia przez nich wskazanej 

listy bądź informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 46 ust. 

4a  ustawy  pzp 

w  brzmieniu  z  dnia  ogłoszenia  postępowania,  a  tym  samym  przesłanka 

stanowiąca  podstawę  do  zatrzymania  wadium  w  przypadku  braku  przedmiotowych 

dokumentów czy informacji. Zamawiający więc na dzień badania przedstawionych gwarancji 

wadialnych  zabezpieczających  złożone  oferty,  nie  mógł  zarzucić,  iż  gwarancja  nie 

zabezpiecza  jego  interesów,  nie  przewidując  możliwości  zatrzymania  wadium  z  powodu 

nieprzedłożenia list, czy informacji o przynależności do grupy kapitałowej, które zostały mu już 

przedłożone. Stąd też uznanie, że gwarancja jest wadliwa poprzez niezabezpieczenie interesu 

Zamawiającego na wypadek zaistnienia sytuacji, która jest niemożliwa do zaistnienia, byłoby 

niezgodne  z  prawdą  i  prowadziło  do  nieuzasadnionego  i  irracjonalnego  wykluczenia 

z 

postępowania Wykonawcy z przyczyn nie mających znaczenia w postępowaniu. 

Abstrahując od powyższych okoliczności, jakimi są tryb prowadzonego postępowania, 

jego  stadium  oraz,  co  się  z  tym  wiąże,  brak  możliwości  zaistnienia  wskazanej  przesłanki 

zatrzymania  wadium  na  gruncie  przedmiotowego  postępowania,  Zamawiający  wskazał,  iż 

niezłożenie przez Wykonawcę listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej bądź 

informacji  o  braku  przynależności  do  takiej  grupy  i  tak  teoretycznie  pozwoliłoby 

Zamawiającemu  na  żądanie  zapłaty  wadium  na  podstawie  przedłożonej  przez  Konsorcjum 

Matic  i  Connect  Point  gwarancji  wadialnej.  Niedostarczenie  przedmiotowych  list  przez 

Wykonawców,  pomimo  wezwania  przez  Zamawiającego  do  ich  złożenia,  skutkowałoby 

bowiem  zaistnieniem  wskazanej  w  gwarancji  przesłanki  do  zatrzymania  wadium,  o  której 

mowa  w  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp 

w jej aktualnym brzmieniu, w postaci niezłożenia przez 

wykonawcę  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa 

w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. W art. 25 ust. 1 ustawy pzp 

jest mowa o możliwości żądania przez 

zamawiającego  od  wykonawców  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania  potwierdzających  m.in.  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy.  Jeżeli  więc  Wykonawca 

wezwany  do  dostarczenia  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  nie 

złożyłby wskazanej listy, wówczas, na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy pzp w brzmieniu z dnia 

wszczęcia  postępowania,  zachodziłyby  podstawy  do  jego  wykluczenia  z  postepowania. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  Zamawiający  wyklucza  z  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia  wykonawcę,  który  nie  złożył  wyjaśnień  oraz  wykonawcę,  który  nie  złożył  listy, 

o 

której mowa w art. 26 ust. 2 d. Zamawiający mógłby więc skutecznie wykazać, na podstawie 

obecnie  obowiązującego  przepisu  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp,  że  zachodziły  przesłanki  do 

zatrzymania wadium, w postaci nieprzedłożenia przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów 

na potwierdzenie braku podstaw do jego wykluczenia z postepowania. 

Zamawiający  wskazał  również,  iż  nowelizacja  przepisów  ustawy  pzp,  która  weszła 

w 

życie w dniu 28 lipca 2016 r. nie złagodziła wymogów dotyczących przedstawiania informacji 

w zakresie przynależności wykonawców do grup kapitałowych w rozumieniu ustawy o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów.  W  obecnym  brzmieniu  ustawy  przedkładane  listy  zostały 

zastąpione oświadczeniami wykonawców o braku bądź przynależności do grup kapitałowych 

i ich ewentualnym wpływie na zakłócenia konkurencji z tego powodu (art. 24 ust. 11 ustawy 

pzp). 

Nadal  niewykazanie  okoliczności  dotyczących  przynależności  do  grupy  kapitałowej 

wykonawcy,  jako  niewykazanie  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy,  stanowi 

przesłankę do jego wykluczenia z postępowania na podstawie obowiązującego art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  pzp

,  zgodnie  z  treścią  którego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia. 

Nadal  zapewniona  jest  ochrona  Zamawiającego  w  postaci 

możliwości  żądania  zatrzymania  wadium,  w  przypadku  niezłożenia  oświadczenia  w  tym 

zakresie. Tak jak  na gruncie  poprzedniej  regulacji  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp

, Zamawiający 

miał prawo zatrzymania wadium w przypadku niezłożenia przez wykonawcę listy podmiotów 

należących do tej samej grupy kapitałowej, czy informacji o braku przynależności do grupy, 

tak  i  obecnie  na gruncie  aktualnego  brzmienia  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp 

Zamawiający ma 

takie  samo  uprawnienie  do  zatrzymania  wadium  w  przyp

adku  niezłożenia  oświadczenia 

w zakre

sie przynależności do grupy kapitałowej, które obecnie mieści się w treści art. 25 ust. 

1  ustawy  pzp 

pod  postacią  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania.  Zamawiający  podkreślił,  iż  wskazana  nowelizacja  rozszerzyła  katalog 

prze

słanek pozwalających Zamawiającemu na zatrzymanie wadium, zwiększając tym samym 

zakres  zabezpieczenia  jego  interesów.  Zgodnie  z  poprzednim  brzmieniem  art.  46  ust.  4a 

ustawy pzp 

Zamawiający mógł zatrzymać wadium jeżeli Wykonawca nie złożył dokumentów 

lub oświadczeń, o których była mowa w art. 25 ust. 1 (do których należały oświadczenia lub 

dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz że oferowane 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego), 

pełnomocnictw, list podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, 

że nie należy do grupy kapitałowej lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa 

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp

. Obecnie Zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca 

nie złożył  dokumentów  lub  oświadczeń  potwierdzających okoliczności,  o których jest  mowa 

w art.  25  ust.  1  (

do  których  należą  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, 

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw 

wykluczenia wykonawcy)

, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (do którego należą 

informacje  stano

wiące  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu, 

spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 

51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3)

, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie 

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Ze wskazanego porównania wynika 

wyraźnie, że obecny zakres ochrony Zamawiającego uległ rozszerzeniu, a nie zawężeniu. 

Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 

r., sygn. akt: KIO 350/17, 

uchwałę 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r., 

sygn. akt III CZP 16/93, wyrok Krajow

ej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2016r., sygn. 

akt  1744/16,  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  listopada  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO 

Analizując przyczyny z jakich najprawdopodobniej wystawca gwarancji wskazał w jej 

treści  aktualne  brzmienie  art.  46  ust.  4a  ustawy  pzp  Zamawiający  stwierdził,  iż  w  SIWZ, 

określając  warunki  przedłożenia  wadium  w  formie  niepieniężnej,  nie  zacytował  treści 

wskazanego przepisu. 

Bank prawdopodobnie nie analizował stanu prawnego, w oparciu o jaki 

prowadzone  jest  postępowanie,  zakładając,  że  chodzi  o  aktualnie  obowiązujące  brzmienie 

wskazanego przepisu, którego treść przytoczył w gwarancji. Podobnie na wstępie gwarancji 

bank 

wskazał,  iż  udziela  gwarancji  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Państwo  na  podstawie 

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2017r. poz. 1579) zamówieniem sektorowym 

w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  p.n.:  „Dostawa  i  wdrożenie  Systemu  Monitorowania 

Produkcji w PGE GiEK S.A. (...).  

Odmowa uwzględnienia przez Zamawiającego przedłożonej przez Konsorcjum Matic 

i 

ConnectPoint  gwarancji  tylko  z  tego  powodu,  że  nie  spełniała  ona  wszystkich  wymogów 

formalnych, nie mających znaczenia na tle stanu faktycznego postępowania oraz wpływu na 

zakres uprawnień Zamawiającego, dawałaby zdaniem Zamawiającego, prymat nadmiernemu 

i nieuzasadnionemu formalizmowi w postępowaniu, dyskwalifikując prawidłowo złożoną ofertę 

z ceną niższą o ok. 4 mln. zł. od oferty Odwołującego. Celem zaś gwarancji jest rzeczywiste 

zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego,  nie  zaś  wierne  uwzględnienie  wymogów 

formalnych  nieznajdujących  zastosowania  w  rzeczywistości.  Powołał  się  na  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07). 

Zamawiający  wskazał  również,  że  za  całkowicie  nieuprawniony  należy  uznać 

zgłoszony  przez  Odwołującego  z  ostrożności  procesowej  zarzut  faktyczny  w  postaci  braku 

złożenia  w  terminie  składania  ofert  oryginału  gwarancji  bankowej  przez  Konsorcjum  Matic 

i Connect  Point.  Zarzut  ten  jest 

w  ocenie  Zamawiającego  całkowicie  gołosłowny  i  oparty 

jedynie  na  spekulacjach  Odwołującego,  który  na  tej  samej  zasadzie  mógłby  zarzucić  brak 

złożenia przez Konsorcjum oferty w terminie składania ofert, czy brak złożenia jej oryginału 

w terminie. 

Nie budzi wątpliwości, że zgodnie z pkt 18.4 lit. e) Rozdziału I SIWZ Wykonawca 

był  zobowiązany złożyć  oryginał dokumentu wadium. Leży to przede  wszystkim w interesie 

Zamawiającego, który, w przypadku przyjęcia jedynie kserokopii gwarancji, nie mógłby na jej 

podstawie  zrealizować  przysługujących  mu  uprawnień  z  niej  wynikających.  Gwarancja 

wadialna  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point  została  złożona  wraz  z  ofertą  w  dniu  17  maja 

2018r.  o  godz.  11.0

0,  czyli  w  terminie  składania  ofert.  Możliwość  złożenia  gwarancji  wraz 

z 

ofertą  Zamawiający  wyraźnie  dopuścił  w  pkt  18.4  lit.  a)  Rozdziału  I  SIWZ.  Zamawiający 

zgodn

ie  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  pzp  regulującymi  zasady  sporządzania 

protokołów z postępowań jak również rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 

r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016r., 

poz. 1128), nie ma obowiązku wskazywania w protokole wszystkich dokumentów składanych 

przez  wy

konawców  w  postępowaniu  wraz  z  ofertą,  w  szczególności  ze  wskazaniem  czy 

zostały one złożone w oryginałach czy potwierdzone za zgodność z oryginałem, stąd zarzut 

braku  wskazania  w  protokole,  czy  złożona  gwarancja  została  wniesiona  w  oryginale  jest 

całkowicie  nieuzasadniony.  Zamawiający  wskazał,  iż  otwarcie  ofert  jest  jawne  i  każdy 

z 

wykonawców  mógł  być  na  nim  obecny.  Skoro  Odwołujący  miał  wątpliwości  co  do 

prawidłowości działań podejmowanych przez Zmawiającego w toku postępowania, mógł wziąć 

udział w czynności otwarcia ofert, które miało miejsce w dniu upływu terminu składania ofert. 

Istotność  oryginału  gwarancji  wadialnej  przesądzającej  o  zakresie  uprawnień  finansowych 

Zamawiającego,  powoduje  to,  że  jest  ona  przechowywana  odrębnie  w  depozycie 

Departamentu  S

karbu  Zamawiającego  i  nieudostępniana  wykonawcom  wraz  z  ofertą, 

a 

jedynie okazywana do wglądu na ich żądanie. Po otwarciu ofert oraz dokonaniu ich analizy 

przez  komisję  przetargową  Zamawiającego,  otrzymany  wraz  z  ofertą  dokument  gwarancji 

został zdeponowany w depozycie Zamawiającego, na dowód czego komórka organizacyjna 

Zamawiającego  prowadząca  depozyt  wystawiła  deklarację  depozytową  przyjęcia  gwarancji 

bankowej nr 05 

1020 1026 0000 1596 0120 3736. W dniu 7 września 2018r. oferta Konsorcjum 

Matic  i  Connect 

Point  została  udostępniona  pełnomocnikowi  Odwołującego,  z  powyżej 

wskazanych przyczyn, bez oryginału gwarancji wadialnej, która została okazana mu do wglądu 

przez  Zamawiającego  po  pobraniu  jej  z  depozytu.  Pełnomocnik  Odwołującego  udał  się  we 

wskazanym dniu z przedstawicielem  komisji przetargowej do depozytu, celem  okazania mu 

oryginału  gwarancji,  z  której  sporządził  dokumentację  fotograficzną.  Tym  bardziej  na  tle 

wskazanego  stanu  faktycznego  sprawy,  w  którym  pełnomocnik  Odwołującego  miał 

przedstawiony orygi

nał gwarancji wadialnej Konsorcjum Matic i Connect Point, niezrozumienie 

budzi zarzut braku złożenia oryginału przedmiotowego dokumentu. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Firm:  Matic  S.A.  oraz  ConnectPoint  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie.  Na 

rozprawie  przedstawili  uzasadnienie  faktyczne  i prawne  swego  stanowiska  i 

wnieśli 

o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  podstawie  stanu  prawnego  obowiązującego  przed  wejściem 

w 

życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do treści art. 16 ust. 

1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych 

i 

niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg 

do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. Izba 

ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  inte

resu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu 

zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  przypadku  uwzględnienia 

odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący 

może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zgłoszone  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Matic S.A. oraz ConnectPoint Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie 

spełniało  wymogi  formalne  określone  w art.  185  ust.  2  ustawy  pzp,  zaś 

Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba 

postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Firm:  Matic  S.A.  oraz  ConnectPoint  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  odwołanie 

wraz  z 

załącznikami,  odpowiedź  na  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  zgłoszenie 

przystąpienia wraz z załącznikami. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlegało oddaleniu. 

W 

zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  pkt  18.4 

Rozdziału  I  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że

wadium  w  formie  niepieniężnej:  a) 

oryginał  dokumentu  wystawiony  na  rzecz  Zamawiającego  należy  złożyć  w  siedzibie 

Zamawiającego

  […] 

c)  kopia  dokumentu  wadium  powinna  być  dołączona  do  oferty;

d) 

powinno  zawierać  zobowiązanie  instytucji  gwarantującej  do  nieodwołalnej  i  bezwarunkowej 

zapłaty  Zamawiającemu  kwoty  wadium  na  pierwsze  pisemne  żądanie  (bez  konieczności 

akceptacji roszczeń Zamawiającego przez Wykonawcę) stwierdzające, że występuje jedna lub 

więcej  okoliczności  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  lub  art.  46  ust.  5  Ustawy;  e)  gwarancja 

bankowa lub ubezpieczeniowa musi być nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze 

żądanie. Wykonawca jest zobowiązany złożyć oryginał dokumentu wadium. 

W myśl pkt 18.9 i 18.10 Rozdziału I SIWZ  zgodnie z art. 46 ust. 4a Ustawy  - Zamawiający 

zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  Wykonawca,  w  odpowiedzi  na  wezwanie, 

o 

którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  Ustawy,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw, listy 

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 lub 

informacji  o  ty

m,  że  nie należy  do  grupy  kapitałowej,  lub  nie wyraził  zgody  na  poprawienie 

omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty 

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszą. 18.10  Zamawiający  zatrzymuje  wadium 

wra

z z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania 

umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,

b) nie wniósł 

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) podpisanie umowy w sprawie 

zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. 

Ustal

ono, że Matic Sp. z o.o. złożył listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej 

co wykonawca, a Connect Point S

p. z o.o. oświadczył, że nie należy do grupy kapitałowej. 

Ustalono  również,  że  Konsorcjum  Matic  i  Connect  Point  złożyło  gwarancję  bankową 

przetargową z  dnia 16  maja 2018 r.,  z  której  wynika,  że  PKO  BP  S.A. oświadczył  m.in.,  iż 

gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na rzecz Zamawiającego (Beneficjenta 

gwarancji) płatności wskazanej kwoty 200.000 zł po złożeniu oświadczenia, iż Wykonawca: 1) 

nie zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego Oferty za najkorzystniejszą: a) 

nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  lub  b)  odmówił 

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie 

lub c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy lub 2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 

ust. 3 i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, oświadczenia, o którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1  PZP,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki, 

o 

której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Niniejsza  gwarancja  wygasa 

automatycznie  i  całkowicie  w  przypadku:  (...)  4)  zwrócenia  do  Banku  oryginału  niniejszej 

gwarancji przed upływem Terminu ważności gwarancji. 

Artykuł  7  ust.  1  ustawy  pzp  stanowi,  że  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konku

rencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się również wykonawców, którzy:

nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na 

przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie 

zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

W myśl art. 46 ust. 4a ustawy pzp sprzed nowelizacji Zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z 

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, 

z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa 

w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, 

o 

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, 

lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co 

powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. 

Artykuł 46 ust. 4a ustawy pzp po nowelizacji stanowi Zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z 

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 

i 

3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa 

w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa 

w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

wyk

onawcę jako najkorzystniejszej. 

Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  sprzed  nowelizacji 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. 

W myśl art. 25 ust. 1 po nowelizacji w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające:  […]  3)  brak 

podstaw wykluczenia 

[…]. 

Zamaw

iający  zaprasza  wykonawców,  z  którymi  prowadził  negocjacje,  do  składania  ofert. 

Przepisy art. 45 i 46 stosuje się. (art. 60 ust. 1 ustawy pzp). 

Artykuł 24 ust. 2 pkt 5 stanowi z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również 

wykonawców, którzy: należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 

lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), 

złożyli  odrębne  oferty  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  tym  samym  postępowaniu, 

chyba 

że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej 

konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Wykonawca,  wraz  z  wnioskiem  lub  ofertą,  składa  listę  podmiotów  należących  do  tej  samej 

grupy kapit

ałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do 

grupy kapitałowej. Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się. (art. 26 ust. 2d ustawy pzp). 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  niemożliwości  zaspokojenia  Zamawiającego  z  dokumentu 

gwarancji  złożonego  w  postępowaniu  przez  Przystępującego  w  zakresie  listy  podmiotów 

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji 

o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, w pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że 

bezsporna  była  pomiędzy  Stronami  okoliczność,  że  dokument  wadialny  przedłożony  przez 

Przystępującego  zawierał  przesłanki  zatrzymania  wadium  sformułowane  według  przepisów 

znowelizowanej ustawy  pzp. Przedmiotem rozstrzygania Izby było więc ustalenie, czy treść 

dokumentu  gwarancji  bankowej  pozwalałaby  Zamawiającemu  zaspokoić  roszczenie 

zatrzymania  wadium  w  następstwie  wystąpienia  okoliczności  niezłożenia  przez 

P

rzystępującego  oświadczeń  dotyczących  grupy  kapitałowej,  mając  na  względzie  iż 

w 

postępowaniu  obowiązywały  przepisy  ustawy  pzp  sprzed  nowelizacji  z  dnia  22  czerwca 

2016 r. 

Wskazać należy, że Zamawiający opisując w SIWZ warunki dotyczące wadium nie zaznaczył, 

że  wadium  w  formie  niepieniężnej  musi  uwzględniać  przepisy  ustawy  sprzed  nowelizacji. 

Zamawiający wymienił jednak przesłanki zatrzymania wadium wynikające z art. 46 ust. 4a oraz 

art.  46  ust.  5  według  przepisów  obowiązujących  w  dacie  wszczęcia  postępowania.  Należy 

zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  przedstawienia  takiego 

dokumentu,  który  zabezpiecza  zamawiającego  w  całym  spektrum  przesłanek  ustawowych 

zatrzymania  wadium. 

Co  istotne  zatem,  dokument  wadium  ma  umożliwiać  zaspokojenie 

roszczeń  zamawiającego  nieodwołanie  i  bezwarunkowo  i  jak  każde  oświadczenie  woli 

wymaga interpretacji. B

rak jest wymagania, aby treść dokumentu wadium stanowiła dokładne 

odzwierciedlenie  brzmienia  prze

pisów  ustawy.  Podkreślenia  wymaga,  że  celem  formalizmu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przestrzeganie zasad wynikających 

z  ustawy  pzp,  formalizm 

nie  może  jednak  prowadzić  do  nieracjonalnego  działania 

Zamawiającego. Izba podziela w całości argumentację przedstawioną w wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  3  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1744/16. Wykładnia  dokumentu 

gwarancji  bankowej  przedstawionej  przez  Przystępującego  prowadzi  do  wniosku,  że 

zabezpiecza  Zamawiającego  również  w  zakresie  informacji  dotyczących  przynależności  do 

g

rupy kapitałowej. Analizując treść art. 46 ust. 4a sprzed jak i po nowelizacji zauważyć należy, 

że obejmuje on przesłankę zatrzymania wadium, gdy wykonawca z przyczyn leżących po jego 

stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, czyli m.in. 

oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Bez wątpienia oświadczeniem 

takim jest lista 

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 

ust.  2  pkt  5,  lub  informacja 

o  tym,  że  wykonawca  nie  należy  do  grupy  kapitałowej,  gdyż 

oświadczenie  to  potwierdza,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu.  Zarówno  zatem 

w 

świetle  przepisów  sprzed  nowelizacji  jak  i  przepisów  w  brzmieniu  znowelizowanym 

interpretacja  dokumentu  wadium  pozwala  twierdzić,  że  Zamawiający  mógłby  zaspokoić 

roszczenie  zatrzymania  wadium  także  w  przypadku  niezłożenia  przez  Przystępującego 

wskazanego  oświadczenia.  Co  więcej,  jak  słusznie  podnosił  Zamawiający,  stosowne 

oświadczenia  zostały  już  przez  Przystępującego  złożone  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania,  a  Odwołujący  nie  kwestionował  ich  treści.  Zaznaczyć  należy  również,  że 

zatrzymanie  wadium  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  nie  złoży  oświadczeń  lub  dokumentów. 

Wo

bec  powyższego,  nawet  hipotetyczne  pojawienie  się  na  dalszym  etapie  postępowania 

w trybie negocjacji z 

ogłoszeniem okoliczności zmieniających wcześniej złożone oświadczenie 

co do grupy kapitałowej nie uprawnia Zamawiającego do skierowania wezwania z art. 26 ust. 

3, tym samym uprawnione jest twierdzenie, że na obecnym etapie postępowania przesłanka 

zatrzymania wadium, której brak w dokumencie wadium podnosi Odwołujący, nie wystąpi. 

Mając na względzie powyższe, a także okoliczność, iż dokument gwarancji bankowej pozwalał 

na  realizację  celów  instytucji  wadium  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania. 

Ponadto,  co  do  zarzutu  dotyczącego  formy  dokumentu  gwarancji  bankowej  Izba  nie 

uwzględniła zarzutu wobec nieudowodnienia okoliczności jakoby oryginał gwarancji nie został 

dołączony do oferty w terminie składania ofert. Zaznaczenia wymaga, że po pierwsze  - jak 

podniósł Zamawiający, a Odwołujący nie zaprzeczył - nie brał on udziału w jawnym otwarciu 

ofert. Po drugie, oryginał dokumentu gwarancji został mu okazany przez Zamawiającego do 

wglądu na jego wniosek. Co więcej, wymóg złożenia zarówno oryginału jak i kopii dokumentu 

wadium  wynikał  z  treści  SIWZ.  Wobec  obowiązku  Zamawiającego  przechowywania 

dokumentów finansowych w depozycie nie ulega wątpliwości, że to z tej przyczyny Odwołujący 

otrzymał mailem kopię dokumentu potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Trudno również 

przyjąć założenie, że Zamawiający, w którego interesie jest otrzymanie dokumentu wadium 

zabezpieczającego  jego  roszczenia,  nie  dołożyłby  należytej  staranności  w  zakresie 

sprawdzenia czy dokument został złożony w oryginale w terminie umożliwiającym realizację 

roszczeń. W świetle powyższego, twierdzenia Odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt 

wpis

u  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  zasądzając  od  Odwołującego  na 

rzecz Z

amawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej przez 

Z

amawiającego na rozprawie. 

Przewodniczący:      ………………….…………