KIO 549/17 WYROK dnia 5 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 549/17 

WYROK 

z dnia 5 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza

   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Dagmara Gałczewska-Romek 

 Protokolant:           Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

4 kwietnia 2017r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20.03.2017  r.  przez

  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) w 

postępowaniu prowadzonym przez

 Główny Urząd Geodezji i Kartografii (…) 

przy udziale: 

A.  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

:  T. M. C. E. Sp. z 

o. o., G. Sp. z o.o. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego

B.  wykonawcy 

O.  R.  S.A.  (…)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

. oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr          

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Z. U. G. i 

K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii 

(…) kwotę  3  600  zł  00 gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych    zero groszy),  stanowiącą 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie - prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostosowanie  baz 

danych  EGiB  do  wymagań  zintegrowanego  systemu  informacji  o  nieruchomościach  oraz 

dostosowanie danych o sieciach uzbrojenia terenu do zgodności z obowiązującym modelem 

danych  GESUT  (nr  postępowania:  BO-ZP.2610.28.2016.KN.ZS1NII.K-GESUT).  Ogłoszenie 

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 

148-267600 w dniu 3 sierpnia 2016 r. 

W dniu 20 marca 2017r. Odwołujący Z. U. G. i K. P. Sp. z o.o. i G. L. Sp. z o.o. wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie  wobec  zaniechania czynności  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp w zakresie części 13, 22 i 25 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów wykazujących, iż istniejące między nim a 

innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w zakresie części 13, 

22, 25 zamówień. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego 

do  złożenia  lub  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oświadczenia 

wykazującego,  iż  istniejące  między  nim  a  innym  podmiotem  powiązania  nie  prowadzą  do 

zakłócenia konkurencji. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 9 marca 2017r. poinformował o unieważnieniu 

czynności wyboru wykonawcy w części 13, 22 i 25 zamówienia, uzasadniając swoją decyzję 

wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  marca  2017r.  Sygn.  akt  KIO  283/17,  KIO 

291/17. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, że zgodnie z wyrokiem 

KIO został on automatycznie  zobowiązany do unieważnienia czynności  wyboru  wykonawcy 

również  z  innych  częściach,  gdyż  jego  postanowienia  nie  odnoszą  się  do  nakazu  podjęcia 

czynności  przez  Zamawiającego  w  zakresie  części  22  zamówienia.  Z  treści  uzasadnienia 

decyzji  o  unieważnieniu  wyboru  wykonawcy  w  części  13,  22,  25  zamówienia  wynika,                    

ż

e jednakowe działanie Zamawiającego względem wszystkich ww. części jest automatyczne, 

co  w  konsekwencji  jest  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Odwołujący  podniósł,  że                        

w  zakresie  części  13,22  i  25  zamówienia  Zamawiający  nie  może  poprzestać  jedynie  na 

unieważnieniu czynności wyboru wykonawcy i na tej postawie podjąć decyzji o wykluczeniu      

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, bez uprzedniego wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp.  

Odwołujący  podniósł,  że  wyjaśnienia  i  dokumenty  składane  przez  wykonawcę  na 

potwierdzenie  braku  zakłócenia  konkurencji  stanowią  zatem  oświadczenia  i  dokumenty 

niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania.  Tym  samym  do  dokumentów  tych 

zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak jednolicie wskazuje się 

w orzecznictwie Zamawiający ma obowiązek jednokrotnego zastosowania instytucji z art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty. 

W  niniejszej  sprawie  Zamawiający  zaniechał  wezwania  do  uzupełnienia  powyżej 

wskazanych  dokumentów,  co  skutkuje  naruszeniem  przez  niego  przepisu  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  oświadczenie  wykonawcy  wykazujące,  iż  istniejące  między  nim                    

a  innym  podmiotem  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu              

o  udzielenie  zamówienia  jest  oświadczeniem  potwierdzającym  okoliczność,  o  której  mowa               

w art. 25 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp tj. braku podstaw wykluczenia. Dlatego też do powyższego 

oświadczenia  ma  zastosowanie  przepis  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż                        

w  przypadku,  gdy  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia  lub  dokumenty  potwierdzające 

okoliczności  o  braku  podstaw  do  wykluczenia,  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości  to  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia w terminie lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie 

wskazanym. 

Odwołujący  wskazał,  że  iż  w  niniejszej  sprawie  złożył  oświadczenie  o  przynależności  do 

grupy  do  grupy  kapitałowej,  co  skutkuje  tym,  że  powinien  także  złożyć  oświadczenie 

wykazujące,  że  w  zakresie  istniejące  między  nim  a  innym  podmiotem  powiązania  nie 

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przekazane 

przez  Odwołującego  oświadczenia  w  tym  zakresie  są  niewystarczające  do  uznania  przez 

Zamawiającego,  iż  nastąpiły  podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt.  23  ustawy  Pzp  wobec  powyższego  Zamawiający  ma  obowiązek  w  trybie  art.  26 

ust.  3  ustawy  Pzp  wezwać  Odwołującego  do  uzupełnienia  powyższego  oświadczenia,                      

a czego Zamawiający nie zrobił. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                      

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje:  

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  Odwołujący  wycofał  zarzuty 

odwołania  w  zakresie  dotyczącym  części  13  i  25,  podtrzymał  zarzut  jedynie  w  zakresie 

części 22 zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  określonych  w  art.  189  ust.  2 

ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania.  Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego 

co do istnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 2 oraz art. 189 ust. 2 

pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie  w zakresie części  22, podtrzymanej przez  Odwołującego, nie 

było  przedmiotem  rozpoznania  przez  Izbę,  zatem  nie  można  uznać,  że  odwołanie  dotyczy 

czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu. 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  –  wykonawcę,  który  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia w części 22.  

W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy.  

Izba  rozpoznała  odwołanie  w  zakresie  podtrzymanym  przez  Odwołującego  tj.  w  zakresie 

części 22 i stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Wyrokiem z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, 291/17 oraz 298/17 Izba uwzględniła 

odwołanie  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: T. M. C. E. sp. z o.o. i G. sp. z o.o.  oraz wykonawcę O. P. G. – K. sp. z o.o. i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejsze  w 

częściach 13 i 25 i nakazała wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 23 ustawy Pzp wykonawców: Z. U. G. i K. P. sp. z o.o. i G. L. sp. z o.o. (część 25) a 

także Z. K., Z. U. G. i K. P. Z. K. (część13).  

Jak  wskazał  sam  Odwołujący  w  treści  odwołania,  okolicznością  stanowiąca  podstawę  do 

jego  wniesienia  była  czynność  Zamawiającego  z  dnia  9  marca  2017r.  polegająca  na 

unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  częściach  13,  22  i  25  zamówienia. 

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 przez 

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów wykazujących, iż istniejące 

między  nim  a  innym  podmiotem  powiązania  nie  prowadzą  do  zakłócenia  konkurencji. 

Podkreślenia wymaga, co wskazywał także Zamawiający w toku rozprawy, że Zamawiający 

nie  dokonał  jeszcze  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu                        

w  zakresie  części  22  zamówienia.  Zamawiający  jedynie,  powołując  się  na  orzeczenie  KIO                      

z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, 291/17 oraz 298/17 dotyczące części 13 i 25 

zamówienia  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co  oznacza,  że  powrócił 

do  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  toku  której  podejmie  decyzje  o  ewentualnym 

zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.  

O  zaniechaniu  można  mówić  jedynie  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  dokonuje  jakieś 

czynności  do  której  dokonania  w  danym  czasie  jest  zobowiązany  przepisami  ustawy  Pzp.    

Do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania 

dojdzie wówczas, gdy Zamawiający bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia, dokona 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  skoro                      

w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło jeszcze do czynności wykluczenia Odwołującego 

z  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  części  22,  to  nie  można  stwierdzić,  że  Zamawiający 

naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Wobec  powyższego,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

podniesiony w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………………..