KIO 698/17 POSTANOWIENIE dnia 24 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 698/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                              Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski 

                                                                        Protokolant: Mateusz Zientak 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 kwietnia 2017r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10 

kwietnia 2017r. przez wykonawcę C. S.A., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez PKP 

I. Spółka Akcyjna, (…) 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  koszty  postępowania  odwoławczego  wzajemnie  i  nakazać  zwrot  z 

rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy C. S.A., ul. (…) kwoty 15 000 

zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  wraz  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                                                         Przewodniczący:……………………….. 

Sygn. akt: KIO 698/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  PKP  I.  Spółka  Akcyjna,  (…)  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem jest „Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i 

rozliczania  pracy  drużyn  trakcyjnych  i  konduktorskich  oraz  obiegowania  taboru”,  numer 

referencyjny: 13/03/1172017.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 marca 2017 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S 063-118796. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  ogłoszenia  i  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ Odwołujący: C. S.A., ul. (…) wniósł odwołanie do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów prawa: 

1.  art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 22d ust. 1 

Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

sformułowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  sposób  niejednoznaczny  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  przedmiotowy 

warunek jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli  okres  prowadzonej  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  należycie  wykonał 

(rozdział VIII pkt 2.1.3.1 SIWZ): 

2  usługi  polegające  na  wdrożeniu  systemu  informatycznego  do  planowania 

pracy  z  wykorzystaniem  algorytmów  optymalizacyjnych  w  zakresie  tworzenia  miesięcznych 

harmonogramów pracy dla co najmniej 500 pracowników; 

2)         2  usługi  polegające  na  wdrożeniu  systemu  informatycznego  umożliwiającego 

bieżącą dyspozycję oraz rozliczenie wynagrodzeń co najmniej 500 pracowników; 

3)        2  usługi  polegające  na  wdrożeniu  systemu  informatycznego  do  planowania 

pracy  środków  transportowych  z  wykorzystaniem  algorytmów  optymalizacyjnych  dla  co 

najmniej 100 pojazdów. 

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 

22d ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  sformułowanie  przez  Zamawiającego  w  załączniku  nr  5  do  umowy 

(rozdział  2  pkt  2.2)  wymagań  w  stosunku  do  zespołu  projektowego  wykonawcy,  których 

spełnianie  będzie  oceniane  na  etapie  realizacji  umowy,  a  które  stanowią  de  facto  warunek 

udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  w  sytuacji  gdy 

Zamawiający nie postawił tego warunku w zakresie dysponowania zespołem projektowym w 

ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ; 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w 

sposób  niejednoznaczny  i  nie  wyczerpujący,  w  zakresie,  w  jakim  w  SIWZ  oraz  w 

załącznikach do wzoru umowy: 

a)  Zamawiający  wymaga  oświadczenia  wykonawcy,  że  oferowany  przez  niego 

system spełnia na dzień złożenia oferty w określonym stopniu wymagania Zamawiającego, w 

szczególności  w  zakresie  krytycznych  funkcjonalności  i  jednocześnie,  Zamawiający 

zastrzega  sobie  prawo  weryfikacji  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  oświadczenia  na 

podstawie  testów  na  działającej,  testowej  wersji  systemu  przeprowadzonych  przy 

współudziale  przedstawiciela  wykonawcy  w  zakresie  wszystkich  bądź  wskazanej  przez 

Zamawiającego  części  deklarowanych  przez  wykonawcę  funkcjonalności  bez  dookreślenia 

czy  testy  zostaną  przeprowadzone  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców  czy  tylko  w 

stosunku  do  wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  oceniona  jako  najkorzystniejsza  oraz  bez 

dookreślenia sposobu i oceny przeprowadzonych testów (rozdział V pkt 4 SIWZ); 

b)  Cena  za  udzielenie  licencji  i  przeniesienie  praw  autorskich  i  majątkowych  nie 

może  przekroczyć  50%  wartości  zamówienia,  podczas  gdy  Zamawiający  wymaga 

jednocześnie żeby oferowany przez  wykonawcę  system spełniał na dzień złożenia oferty w 

określonym  stopniu  wymagania  Zamawiającego,  w  szczególności  w  zakresie  krytycznych 

funkcjonalności (rozdział XIV pkt 2 SIWZ 

art. 353

 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 

1  Pzp  poprzez  sporządzenie  wzoru  umowy  oraz  załączników  do  umowy  w  sposób 

naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  nie  gwarantujący  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: 

a)   wykonawca  zobowiązany  jest  oświadczyć,  że  zapoznał  się  z  infrastrukturą 

Zamawiającego  i  potwierdza,  że  infrastruktura  ta  jest  odpowiednia  do  zapewnienia 

poprawnego  działania  Systemu  zgodnie  z  umową,  pomimo  że  Zamawiający  nie  udostępnił 

wykonawcom opisu posiadanej przez siebie infrastruktury oraz nie dopuścił w dokumentacji 

postępowania  możliwości  przeprowadzenia  przez  wykonawców  przed  złożeniem  ofert  wizji 

lokalnej umożliwiającej zapoznanie się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą (§ 3 

ust. 1 lit. g) umowy); 

b) 

w  przypadku  uznaniu  przez  administrację  podatkową,  że  z  tytułu 

przedmiotowych transakcji wykonawcy lub zamawiający nie wykonał prawidłowo zobowiązań 

podatkowych,  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  poniesienia  obciążeń  nałożonych  na 

Zamawiającego przez administrację podatkową (§12 ust. 16 zdanie 2 umowy); 

c) 

zgodnie z §12 ust. 17 umowy Zamawiający jest upoważniony do potrącenia 

wierzytelności  wynikających  z  tytułu  naliczonych  kar  umownych  oraz  innych  wierzytelności 

wynikających z umowy z wynagrodzeniem wykonawcy, na zasadach określonych w kodeksie 

cywilnym,  a  tym  samym  nie  przewidziano  procedury  reklamacyjnej  w  przypadku  nałożenia 

przez  Zamawiającego  kar  umownych,  która  umożliwiałaby  wykonawcy  zgłoszenie 

zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia kary umownej; 

d) 

w załączniku nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia i helpdesk 

w  pkt  4  Zamawiający  określił  nierealne  i  niemożliwe  do  dotrzymania  parametry 

wydajnościowe systemu; 

e) 

w załączniku nr 11 do umowy stanowiącym wzór umowy na depozyt kodów 

ź

ródłowych (dalej: „umowa na depozyt”): 

-  Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  przekazania  Zamawiającemu 

kodów  źródłowych  do  całego  Oprogramowania,  a  zatem  zarówno  do  Oprogramowania 

Dedykowanego  jak  i  Oprogramowania  Standardowego  w  wersji  zgodnej  z  zainstalowaną  u 

Zamawiającego (§2 ust. 1 umowy na depozyt); 

-  Zamawiający  przewidział,  że  kody  (pliki)  źródłowe  będą  deponowane  u 

Zamawiającego  w  postaci  określonej  zasadami  uregulowanymi  w  umowie  na  depozyt  (§2 

ust. 5 umowy na depozyt); 

-  Przewidziano,  że  wykonawca  ma  prawo  dochodzić  do  Zamawiającego  zapłacenia 

kary  umownej  wysokości  100.000  (sto  tysięcy)  złotych  w  przypadku  każdorazowego 

ziszczenia  się  jednej  z  okoliczności  określonych  w  tym  postanowieniu  umowy  o  depozyt, 

która  to  kara  jest  nieadekwatna  do  naruszenia  za  które  została  przewidziana  (§5  ust.  1 

umowy o depozyt); 

- Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty kary umownej określonej w § 5 ust. 1 

umowy  o  depozyt  jeżeli  którakolwiek  z  okoliczności  wskazanych  w  tym  postanowieniu 

umowy  o  depozyt  była  wynikiem  działania  osób,  których  działania  Zamawiający  nie  mógł 

nawet przy zachowaniu  należytej staranności zapobiec lub przewidzieć (§5 ust. 2 umowy o 

depozyt); 

-  Kara  umowna  zastrzeżona  dla  Zamawiającego w  §  5  ust.  3  umowy  o  depozyt  jest 

rażąco wygórowana i nieadekwatna do naruszenia którego dopuścił się wykonawca. 

Jednocześnie  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ poprzez: 

1.  wskazanie  w  rozdziale  VIII  pkt  2.1.3.1  SIWZ,  iż  Zamawiający  uzna,  że 

Wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, 

a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: 

1) 2 usługi polegające na wdrożeniu systemu informatycznego do planowania pracy z 

wykorzystaniem  algorytmów  optymalizacyjnych  w  zakresie  tworzenia  miesięcznych 

harmonogramów pracy dla co najmniej 3600 pracowników; 

2) 2  usługi  polegające  na  wdrożeniu  systemu  informatycznego  umożliwiającego 

bieżącą dyspozycję oraz rozliczenie wynagrodzeń co najmniej 3600 pracowników; 

3) 2  usługi  polegające  na  wdrożeniu  systemu  informatycznego  do  planowania  pracy 

ś

rodków transportowych kolejowych z wykorzystaniem algorytmów optymalizacyjnych dla co 

najmniej 450 pojazdów. 

określenie  wymogów  w  zakresie  dysponowania  zespołem  projektowym 

wykonawcy  w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  na  etapie  realizacji 

zamówienia; 

wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia następujących zmian: 

a)  wykreślenie pkt 4 rozdziału V SIWZ ewentualnie wskazanie, na jakich zasadach 

będą prowadzone testy oraz w jaki sposób będą oceniane przez Zamawiającego; 

b)  wykreślenie pkt 2 rozdział XIV SIWZ; 

wprowadzenie  do  wzoru  umowy  oraz  załączników  do  umowy  następujących 

zmian: 

a)  wykreślenie  §  3  ust.  1  lit.  g)  umowy  ewentualnie  opublikowanie  przez 

Zamawiającego  szczegółowego  opisu  infrastruktury  lub  dopuszczenie  w  dokumentacji 

postępowania możliwości przeprowadzenia przez  wykonawców przed  złożeniem ofert wizj  i 

lokalnej umożliwiaj ącej zapoznanie się z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą; 

b)  wykreślenie §12 ust. 16 zdanie 2 umowy; 

c) 

zastąpienie obecnego brzmienia § 12 ust. 17 umowy postanowieniem zgodnie z 

którym  każdorazowe  naliczenie  kar  umownych  przewidzianych  w  umowie  zostanie 

poprzedzone  przeprowadzeniem  stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na 

celu  umożliwienie  Wykonawcy  niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu  umowy  oraz 

ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych; 

d)  wykreślenie pkt 4 załącznika nr 8 do umowy SLA i zasady świadczenia wsparcia 

i helpdesk tj. wykreślenie wskaźników wydajności; 

e)  w  załączniku  nr  11  do  umowy  stanowiącym  wzór  umowy  na  depozyt  kodów 

ź

ródłowych (dalej: „ umowa na depozyt”): 

-  wskazanie  w  §2  ust.  1  umowy  o  depozyt  oraz  odpowiednie  zmodyfikowanie 

pozostałych  postanowień  umowy  poprzez  wskazanie,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

przekazania 

Zamawiającemu 

kodów 

ź

ródłowych 

wyłącznie 

do 

Oprogramowania 

Dedykowanego  i  jednoznaczne  określenie,  że  obowiązek  przekazania  kodów  źródłowych  i 

kluczy do kodów źródłowych nie dotyczy Oprogramowania Standardowego; 

-  wskazanie w §2 ust. 5 umowy o depozyt, że kody źródłowe zostaną zdeponowane 

u podmiotu trzeciego np. bank lub notariusz, który zostanie wspólnie wybrany przez strony w 

momencie  zawarcia  umowy  o  depozyt,  a  także  określenie  zasad  podejmowania  kodów 

ź

ródłowych z depozytu; 

-  zwiększenie kary umownej określonej w §5 ust. 1 umowy o depozyt ze 100.000 zł 

do 500.000 zł w przypadku każdorazowego ziszczenia się jednej z okoliczności określonych 

w  tym  postanowieniu  umowy  o  depozyt,  która  to  kara  jest  nieadekwatna  do  naruszenia  za 

które została przewidziana; 

-   wykreślenie §5 ust. 2 umowy o depozyt; 

-  obniżenie kary umownej określonej w § 5 ust. 3 umowy o depozyt z 500.000 zł do 

100.000 zł. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  24  kwietnia  2017r.przed  Izbą  Odwołujący  złożył 

pismo  z  dnia  21  kwietnia  2017r.  o  cofnięciu  części  zarzutów  odwołania  nieuwzględnionych 

przez Zamawiającego i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Pismem z dnia 21 kwietnia 2017r., które złożył przed Izbą na posiedzeniu niejawnym 

w  dniu  24  kwietnia  2017r.,  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  przedmiotowe  odwołanie 

oświadczając, że uwzględnia w części zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosi o umorzenie 

postępowania.  

Jednocześnie  Zamawiający  wobec  treści  powyższego  pisma  Odwołującego  o 

cofnięciu części zarzutów odwołania wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Izba  ustaliła,  że  do  chwili  obecnej  do  Izby  nie  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  na  posiedzeniu  

niejawnym z udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na 

podstawie przepisu art. 186 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.  

 Zgodnie  z  art.186  ust.  3a  ustawy  Pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. 

W  niniejszej  sprawie  zgłoszenie  takie  nie  zostało  skutecznie  dokonane  po  stronie 

Zamawiającego. 

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1 

ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Z  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w 

odwołaniu  i  pozostałe  zarzuty  zostały  przez  odwołującego  wycofane,  a  w  postępowaniu 

odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 

185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania 

po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba 

orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty  uiszczonej  tytułem 

wpisu. 

W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których 

mowa  w  ust.3a  art.186  ustawy  Pzp,  a  w  takiej  sytuacji  w  myśl  ust.6  pkt  1  powyższego 

przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. 

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w 

sentencji.  

                                                                                  Przewodniczący:…………………