Sygn. akt:
KIO 980/18
KIO 983/18
WYROK
z dnia 6 czerwca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Monika
Kawa
–
Ogorzałek
Ernest Klauziński
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 czerwca 2018 r.
odwołań, wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 maja 2018 r. przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO
B. w dniu 18 maja 2018
r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(KIO 983/18),
w
postępowaniu prowadzonym przez Państwową Inspekcję Pracy, Główny Inspektorat
Pracy
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Orange Polska S.A
. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO 980/18 po stronie
Odwołującego
orzeka:
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO
i nakazuje Zamawiającemu - Państwowej Inspekcji Pracy, Głównemu
Inspektoratowi Pracy z siedzibą w Warszawie modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
w § 13 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 500 zł za każdą rozpoczęta godzinę
opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1 wzoru umowy;
w § 13 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 2500 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w
stosunku do terminu
zakreślonego w powyższym postanowieniu umownym;
w § 13 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 1100 zł za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia;
w § 13 ust. 6 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 350 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
w § 13 ust. 9 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 4000 zł za każde nieprzeprowadzone
szkolenie w
terminie, o którym mowa w załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie
każdego ze szkoleń o którym mowa załączniku nr 3). Również w przypadku
przeprowadzenia szkolenia przez
osobę inną niż wskazana przez wykonawcę
stosownie do postanowień niniejszej umowy lub w przypadku gdy wykładowca
nie zrealizuje w całości harmonogramu szkolenia, a następstwie tego
podpisany zostanie protokołu odbioru któregokolwiek ze szkoleń z uwagami
obniżenie kary umownej, przysługującej Zamawiającemu do kwoty 4000 zł (kara
dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa załączniku nr 3
oddzielnie);
w § 13 ust. 10 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej, przysługującej Zamawiającemu do kwoty 4000 zł,
odnoszącej się do przypadku braku zapewnienia przez wykonawcę noclegu
i/lub wyżywienia dla uczestników szkolenia;
w § 13 ust. 14 lit. a) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma
prawo do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych
miesiącach będzie miała miejsce awaria i w każdym przypadku opóźnienie w
usunięciu awarii łącza przekroczy 48 godzin;
w § 13 ust. 14 lit. c) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie podstawy do odstąpienia od umowy przez zakreślenie
określonej ilości dni (nie mniej niż 3 dni) w zakresie nie oddania i nie
uruchomi
enia przez wykonawcę sieci w terminie - z uwzględnieniem terminu o
którym mowa w § 1 ust. 3;
w § 13 ust. 14 lit. d) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma
prawo do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych
miesiącach wystąpiły co najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z sieci
przez łączny czas minimum 32 godzin;
w § 13 ust. 14 lit. f) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
zwiększenie ilości nieprzeprowadzonych przez wykonawcę szkoleń (nie mniej
niż 2) w terminach wskazanych w harmonogramie, o których mowa w ust. 6 w
załączniku nr 3 do umowy.
W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
(KIO 983/18)
i nakazuje Zamawiającemu - Państwowej Inspekcji Pracy,
Głównemu Inspektoratowi Pracy z siedzibą w Warszawie modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
w § 10 ust. 1 i 3 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
uszczegółowienie opisu lokalizacji jednostek organizacyjnych nowo
tworzonych lub przenoszonych o informacje
związane z ustaleniem przez
wykonawcę możliwości technicznych świadczenia usług w tych
lokalizacjach, w tym m. in. podanie adresu ww. lokalizacji lub
– ewentualnie
– wyłączenie informacji o utworzeniu nowych lokalizacji lub ich
przeniesieniu z opisu przed
miotu zamówienia prowadzonego postępowania;
zagwarantowanie
wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w
budynkach, w których Zamawiający wymaga dostarczenia łączy transmisji
danych oraz możliwości wykonywania prac związanych z uruchomieniem i
świadczeniem usług;
doprecyzowanie
wymagania zapewnienia dla łączy do Internetu
parametrów: utraty pakietów i opóźnienia RTT, przez wskazanie, że
parametry te
mają być zagwarantowane przez wykonawcę do punktu styku z
siecią Internet;
wykreślenie w punkcie „Gwarancja i serwis” w Rozdziale VI załącznika nr 2
do SIWZ
„Specyfikacja techniczna” wymagania, że realizacja wsparcie
technicznego
przez
p
roducenta rozwiązania lub autoryzowanego
dystrybutora;
w § 13 ust. 14 lit. a) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ,
przez doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający
ma prawo do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych
miesiącach będzie miała miejsce awaria i w każdym przypadku opóźnienie
w usunięciu awarii łącza przekroczy 48 godzin;
w § 13 ust. 14 lit. d) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ,
przez doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający
ma prawo do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych
miesiącach wystąpiły co najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z
sieci prze
z łączny czas minimum 32 godzin;
w § 13 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 500 zł za każdą rozpoczęta godzinę
opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1 wzoru
umowy.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Państwową Inspekcję Pracy,
Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odpowiednio przez:
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 980/18) w kwocie 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawcę Orange Polska
S.A
. z siedzibą w Warszawie (KIO 983/18) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań,
zasądza od Zamawiającego - Państwowej Inspekcji Pracy, Główny Inspektorat
Pracy
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w
Warszawie (KIO 980/18)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od Zamawiającego - Państwowej Inspekcji Pracy, Główny Inspektorat
Pracy
z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (KIO 983/18)
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 980/18
KIO 983/18
UZASADNIENIE
Państwowa Inspekcja Pracy, Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579)
, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Zapewnienie dostępu do sieci PIP WAN wraz z
us
ługą serwisu dla Państwowej Inspekcji Pracy”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 maja 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 088-197614. W tym samym dniu na stronie
internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
KIO 980/18
W dniu 18 maja 2018 r. wykonawca
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia” lub
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
naruszenie art. 484 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93 t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 1025)
– dalej „k.c.”, art, 353
k.c. w z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 29 ust. 1 Pzp, przez zastrzeżenie w SIWZ - wzorze umowy, stanowiącym załącznik
nr 9 do SIWZ,
klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych, określonych w:
§ 13 ust. 1 wzoru umowy,
§ 13 ust. 2 wzoru umowy,
§ 13 ust. 3 wzoru umowy,
§ 13 ust. 6 wzoru umowy,
§ 13 ust. 9 wzoru umowy,
§ 13 ust. 10 wzoru umowy,
§ 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru umowy w zw. z § 13 ust. 3 wzoru umowy
w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości
potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a nadto opartych o niejasne przesłanki uprawniające
do ich nałożenia, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów;
naruszenie art. 483 § 1 k.c., 484 § 2 k.c., art. 353
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, przez
zastrz
eżenie w § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru umowy w zw. z § 13 ust. 3 wzoru umowy,
klauzul uprawniających Zamawiającego do naliczania podwójnej kary umownej za to samo
zdarzenie, co powoduj
e, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę
z
byt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, oraz
zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co prowadzić może
do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje
na nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek
prawny;
3. naruszenie art. 353
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 ust. 14 lit. a, b,
c, d i f
wzoru umowy klauzul uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy (i
nałażenia z tego tytułu kary umownej) w przypadku nieznacznych i niezawinionych przez
wykonawcę naruszeń umowy, a tym samym obarczają wykonawcę zbyt dużym ryzykiem
poniesienia straty, co stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony konstruującej
sto
sunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez Zamawiającego granicy swobody umów,
4. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp,
przez ukształtowanie postanowień umowy, wskazanych
w niniejszym odwołaniu w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym
w
szczególności proporcjonalności przyjętych sankcji względem chronionych interesów
Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści
SIWZ przez:
1. zmniejszenie poziom
u kary umownej przewidzianej w § 13 ust. 1 wzoru umowy i
doprecyzowanie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy oraz nadanie klauzuli
przewidzianej w
§ 13 ust. 1 wzoru umowy następującego brzmienia:
„W przypadku zwłoki w usunięcia awarii w stosunku do terminów określonych § 12
ust. 1 Wyko
nawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 500 zł za każdą
rozpoczęta godzinę zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1”;
2. zmniejszenie poziomu kary umownej, przewidzianej
w § 13 ust. 2 wzoru umowy i
doprecyzowanie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy oraz nadanie klauzuli
przewidzianej w § 13 ust. 2 wzoru umowy następującego brzmienia:
„W przypadku nieoddania do użytku zamawiającego Sieci PIP WAN terminie 22 tygodni od
dnia zawarcia
umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 2500 za
każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do ww. terminu”;
3. zmniejszenie poziom
u kary umownej przewidzianej w § 13 ust. 3 wzoru umowy i
doprecyzowanie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy nadanie klauzuli
przewidzianej w § 13 ust. 3 wzoru umowy następującego brzmienia:
„W przypadku nie oddania łącz do testowania w terminie 20 tygodni od dnia zawarcia umowy,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowna kwocie 1100 zł za każdy rozpoczęty dzień
zwłoki”;
4. zmniejszenie poziomu kary umo
wnej przewidzianej w § 13 ust. 6 wzoru umowy i
doprecyzowanie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie winy nadanie klauzuli
przewidzianej
w § 13 ust. 6 wzoru umowy następującego brzmienia:
„W przypadku nie dostarczenia któregokolwiek z dokumentów stosownie do postanowień § 1
ust. 5, § 1ust. 6, § 2 ust. 2, § 2 ust. 6, § 6 ust. 7 lit. b, § 7 ust. 1, § 7 ust. 2, § 7 ust. 4, umowy,
rozdział I pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, rozdział I pkt 13 załącznika nr 3 do umowy,
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowna w wysokości 350 zł za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki. Kara, o której mowa w zdaniu poprzedzającym dotyczy każdego z uchybionych
terminów oddzielnie”;
5. zmniejszenie poziomu kary umownej przewidzianej w
§ 13 ust. 9 wzoru umowy i nadanie
klauzuli przewidzianej
w § 13 ust. 9 wzoru umowy następującego brzmienia:
„W przypadku nie przeprowadzenia szkolenia w terminie i miejscu wskazanym przez
Wykonawcę (jak w załączniku nr 3) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 4000 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie terminie, o którym mowa w
załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa załączniku nr 3).
W przypadku przeprowadzenia szkolenia przez osobę inną niż wskazana przez Wykonawcę
stosownie d
o postanowień niniejszej umowy lub w przypadku gdy wykładowca nie zrealizuje w
całości harmonogramu szkolenia, a następstwie tego podpisany zostanie protokołu odbioru
któregokolwiek ze szkoleń z uwagami Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo do
żądania zapłaty kary umownej w wysokości 4000 zł (kara dotyczy odrębnie każdego ze
szkoleń o którym mowa załączniku nr 3 oddzielnie) lub żądania przeprowadzenia przez
Wykonawcę dodatkowego szkolenia na koszt Wykonawcy”;
6. zmniejszenie poziom
u kary umownej przewidzianej w § 13 ust. 10 wzoru umowy
dop
recyzowanie podstaw powstania uprawnienia Zamawiającego do zapewnienia noclegu
i/lub wyżywienia dla uczestników szkolenia na koszt wykonawcy i żądania kary umownej oraz
na
danie klauzuli przewidzianej w § 13 ust. 10 wzoru umowy następującego brzmienia:
„W przypadku braku zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla uczestników szkolenia
Zamawia
jący uprawniony będzie do zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla uczestników
szkolenia
dla których Wykonawca nie zapewnił noclegu i/lub wyżywienia na koszt
Wykonawcy
do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 4000 zł. Ponadto, Wykonawca
zobowiązany będzie pokryć koszt dojazdu uczestników szkolenia - wg cen biletów
prze
dstawionych przez Zamawiającego”;
usunięcie podstaw do odstąpienia od umowy wskazanych w § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru
umowy i nadanie
§ 13 ust. 14 następującego brzmienia:
„Zamawiającemu przysługuje w szczególności prawo odstąpienia od umowy w przypadku,
gdy:
a)
(wykreślony)
b)
(wykreślony)
c)
(wykreślony)
d)
(wykreślony)
e)
jeżeli Wykonawca został postawiony w stan likwidacji;
f)
(wykreślony)
g)
Wykonawca przystąpi do budowy sieci bez zatwierdzenia przez
Zamawiającego projektu sieci i harmonogramu;
h)
nie podpisania protokołu odbioru końcowego sieci bez uwag w terminie
miesiąca";
ewentualnie, w razie nieuwzględniania zarzutu określonego powyżej, wykreślenie
postaw do naliczania kar umownych na podstawie § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru
umowy w zw. z §13 ust. 3 wzoru umowy i doprecyzowanie podstaw do odstąpienia
od umowy opierając się na podstawach uzależnionych od zawinienia wykonawcy
oraz nadanie § 13 ust. 14 następującego brzmienia:
„Zamawiającemu przysługuje w szczególności prawo odstąpienia od umowy w
przypadku, gdy:
a)
nastąpi zwłoka w usunięciu awarii, o której mowa w ust, 1 przekroczy 48
godzin;
b)
wykonawca popadnie w zwłokę w oddaniu do testowania łącza, o którym
mowa ust. 3 o więcej niż 3 dni;
c)
Wykonawca nie odda i nie uruchomi sieci w terminie. o którym mowa w § 1
ust. 3;
d)
w miesiącu wystąpiły co najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z
sieci przez łączny czas minimum 24 godzin;
e)
jeżeli Wykonawca został postawiony stan likwidacji;
f)
nie przeprowadzenia któregokolwiek ze szkoleń, terminach wskazanych w
harmonogramie, o których mowa w ust. 6 w załączniku nr 3 do urnowy;
g)
Wykonawca przystąpi do budowy sieci bez zatwierdzenia przez
Zamawiającego projektu sieci i harmonogramu;
h)
nie podpisania protokołu odbioru końcowego sieci bez uwag w terminie
miesiąca”.
dodanie do Wzoru urnowy klauzuli w brzmieniu:
„Zamawiający nie jest uprawniony da żądania zapłaty kary umownej, jeżeli zdarzenie
stanowiące podstawę jej naliczenia stanowiło uprzednio, podstawę, choćby
częściową, do żądania zapłaty kary umownej w oparciu o inną podstawę”.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający we wzorze umowy zastrzegł liczne kary umowne,
których podstawa oraz wysokość, wykracza poza ramy swobody kontraktowej, określonej w art. 353
k.c., a nadto narusza zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Te same zasady
przekroczone zost
ały podczas formułowania klauzul uprawniających Zamawiającego do odstąpienia
od umowy. Z
Odwołujący podnosi, iż w odniesieniu do klauzul umownych opisanych w:
§ 13 ust. 1 wzoru umowy („W przypadku opóźnienia w usunięciu awarii w stosunku do
terminów określonych w § 12 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
kwocie 2
000 zł za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia w stosunku do terminu
wyznaczonego w § 12 ust. 1”).
§ 13 ust. 2 wzoru umowy („W przypadku nieoddania do użytku zamawiającego sieci PIP
WAN w termini
e 22 tygodni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w kwocie 5000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do ww.
terminu
”),
§ 13 ust. 3 wzoru umowy (.W przypadku nie oddania łącz do testowania w terminie 20
tygodni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
kwocie 2200 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia”),
§ 13 ust. 6 wzoru umowy („W przypadku nie dostarczenia któregokolwiek
z dokumentów stosownie do postanowień § 1 ust. 5, § 1ust. 6, § 2 ust. 2, § 2 ust. 6,
§ 6 ust. 7 lit. b, § 7 ust. 1, § 7 ust. 2, § 7 ust. 4, umowy, rozdział I pkt 9 załącznika nr 3 do
umowy, rozdzia
ł I pkt 13 załącznika nr 3 do umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną wysokości 700 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Kara, o której mowa w
zdaniu poprzedzającym dotyczy każdego z uchybionych terminów oddzielnie”),
kary umowne są rażąco wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w
stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc
funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną,
użycie słowa „opóźnienie" wskazuje na możliwość nałożenia omawianych kar umownych na
w
ykonawcę na zasadzie ryzyka, a nie winy, podczas gdy kara umowna stanowi surogat
o
dszkodowania, którego zapłata uzależniona jest (zgodnie z naczelną zasadą wynikającą z
k.c.
od winy zobowiązanego. Istnieje realne ryzyko obciążania wykonawcy przez
Zamawiającego karą umowną zupełnie niezależnie od poniesionej przez Zamawiającego
szkody,
umowa nie określa jednoznacznie podstaw odpowiedzialności wykonawcy (zasada ryzyka vs
zasada winy), przez co omawiane postanowienia naruszają zasadę określoności przedmiotu
zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 1 Pzp. Przejawem tej nieprecyzyjności jest
możliwość powstania między stronami (w razie zawarcia urnowy w kształcie zgodnym z
postanowieniami wzoru umowy) sporu co do przejęcia na podstawie wskazanej klauzuli
umownej pr
zez wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka.
W odniesieniu do klau
zuli umownej, opisanej w § 13 ust. 9 wzoru umowy („W przypadku nie
przeprowadzenia szkolenia w terminie i miej
scu wskazanym przez Wykonawcę (jak załączniku nr 3)
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną wysokości 8000 zł za każde nie przeprowadzone
szkolenie w terminie
, o którym mowa załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o
którym mowa w załączniku nr 3). W przypadku przeprowadzenia szkolenia przez osobę inną niż
ws
kazana przez Wykonawcę stosownie do postanowień niniejszej umowy lub w przypadku gdy
wykładowca nie zrealizuje całości harmonogramu szkolenia, a w następstwie tego podpisany zostanie
protokołu odbioru któregokolwiek ze szkoleń z uwagami Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo
do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 8000 zł (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o
którym mowa w załączniku nr 3 oddzielnie lub żądania przeprowadzenia przez Wykonawcę
dodatkoweg
o szkolenia na koszt Wykonawcy”), Odwołujący podnosił, że ww. kara umowna jest
rażąco
wygórowana
i
stanowi
nieproporcjonalne
obciążenie
wykonawcy
w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, a nadto jej wysokość jest
nieadekwatna do wa
gi naruszeń, jednocześnie pełniąc funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną.
W odniesieniu do
klauzuli umownej opisanej w § 13 ust. 10 wzoru umowy
(„W przypadku braku zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla uczestników szkolenia zamawiający
uprawniony będzie do zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla wszystkich uczestników szkolenia na
koszt Wy
konawcy oraz do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 8000 zł. Ponadto, Wykonawca
zobowiązany będzie pokryć koszt dojazdu uczestników szkolenia - wg cen biletów przedstawionych
przez Zamawiającego” Odwołujący podnosił, że:
kara umowna j
est rażąca wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie Wykonawcy w
stosunku do wysokości jego wynagrodzenia, a nadto jej wysokość jest całkowicie
nieadekwatna do wagi naruszeń, jednocześnie pełniąc funkcję represyjną, nie zaś
kompensacyjną,
naliczenie kary we wska
zanej wysokości skutkowałoby nieuzasadnionym wzbogaceniem
Zamawiającego, gdyż Zamawiający uprawniany jest do zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia
dla uczestników szkolenia na koszt wykonawcy, a zatem naliczanie dodatkowej kary nie
znajduje żadnego uzasadnienia.
Wykonawca Netia twierdził, że postanowienia § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru umowy
(przewidujące odstąpienie od umowy i nałożenie kary umownej w wysokości 20% wartości brutto
umowy) są sprzeczne z art. 353
k.c w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
w zakresie, w jakim uprawniają
Zamawiającego
do
podwójnego
naliczenia
kary
umownej
za
to
samo
zdarzenie.
W szczególności:
zdarzenie zapisane w § 13 ust. 14 lit. a wzoru umowy (opóźnienie w usunięciu awarii, o której
mowa w ust. 1 przekroczy 48 godzin
) jest sankcjonowane również w § 13
ust. 1 wzoru umowy;
zdarzenie opisane w § 13 ust. 14 lit. b wzoru umowy (wykonawca opóźni się w oddaniu do
testowania łącza, o którym mowa w ust. 3, o więcej niż 3 dni) jest sankcjonowane również w §
13 ust. 3 wzoru;
zdarzenie opisane
w § 13 ust. 14 lit. c wzoru umowy (Wykonawca nie odda i nie uruchomi
sieci w terminie, o którym mowa w § 1 ust. 3 wzoru umowy jest sankcjonowane również w §
13 ust. 2 wzoru umowy;
zdarzenie opisane w § 13 ust. 14 lit. d wzoru umowy (w miesiącu wystąpiły co najmniej 4
awarie, uniemożliwiające korzystanie z Sieci przez łączny czas minimum 24 gadzin) jest
sankcjonowane również w § 13 ust. 1 oraz § 13 ust. 14 lit. a) wzoru umowy,
zdarzenie opisane w § 13 ust. 14 lit. f wzoru umowy (nieprzeprowadzenie któregokolwiek ze
szkoleń, w terminach wskazanych w harmonogramie, o których mowa w ust. 6 załączniku nr 3
do umowy
) jest sankcjonowane również w § 13 ust. 9 wzoru umowy.
Nadto, istnieje realne ryzyko obciążania wykonawcy przez Zamawiającego karami umownymi
przewidzianymi w
§ 13 ust. 14 lit. a i b wzoru umowy zupełnie niezależnie od poniesionej przez
Zamawiającego szkody.
Odwołujący twierdził, że postanowienia § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru umowy w zakresie,
w jakim uprawniają Zamawiającego do naliczania kar umownych za wskazane tym punktach
naruszenia w razie odstąpienia od umowy są rażąco sprzeczne z art. 483 § 1 k.c. i 484 § 2 k.c. w zw.
z art. 139 ust. 1 Pzp
oraz ugruntowanym orzecznictwem sądowym wskazującym, że nie jest
dopuszcz
alne jednoczesne obciążenie zobowiązanego karą umowną za nieterminowe wykonanie
zobowiązania lub inne uchybienie obowiązkowi umownemu oraz karą umowną z tytułu odstąpienia od
urnowy, motywowanego takim naruszeniem. Prowadzi bowiem do sankcjonowania dłużnika za to
samo zdarzenie. W szczególności zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18
lipca 2012 r. III
CZP 39/12, roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie
pr
zysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką
karę w związku z odstąpieniem od umowy.
Odwołujący podnosił, że jednocześnie powyższe postanowienia wzoru umowy, stanowią
naruszenie zasady swobody kontraktowej oraz są sprzeczne z podstawowymi celami kary umownej,
stanowiącej surogat odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Tak
sformułowane klauzule dotyczące kar umownych pełnią w rzeczywistości funkcję represyjną, nie zaś
kompensacyjną. Dotyczy to w szczególności kar umownych związanych z odstąpieniem od umowy w
przypadku a
warii łączy (§ 13 ust. 14 lit. a i lit. d). Odwołujący podkreślał, że w ramach postępowania
Zamawiający zażądał zapewnienia zarówno łącz podstawowych, jak i zapasowych. Zgodnie z treścią
Załącznika nr 2 (akapit 2): „Dla wszystkich lokalizacji PIP (GJP, OIP, OOJP i OSPIPJ Wykonawca ma
zapewnić łącza symetryczne JP VPN MPLS jako łącza podstawowe oraz dodatkowe, zapasowe łącza
symetryczne, poprzez które w każdej lokalizacji PIP (lokalnie) będzie realizowany dostęp do
Int
ernetu. W przypadku awarii któregokolwiek z łącz drugie łącze automatycznie przejmie na siebie
funkcjonalności łącza uszkodzonego z przeniesieniem całego ruchu na łącze sprawne z utrzymaniem
klasy ruchu
– OoS. Po usunięciu awarii system przełączy się automatycznie na warunki pierwotne”.
Zdaniem Odwołującego ewentualna awaria łączy nie tylko nie spowoduje jakiejkolwiek szkody
po stronie Zamawiającego, ale również nie obniży w najmniejszym stopniu jakości świadczonych
usług. Nakładanie zatem na wykonawcę wysokich kar umownych (i to naliczanych za każdą godzinę
awarii), może nastąpić pomimo zapewnienia ciągłości usługi i nie obniżenia jej jakości. Jednocześnie
Odwołujący wskazywał, iż gro poważnych awarii łączy może powstać z przyczyn całkowicie
niezależnych ad wykonawcy (np. uszkodzenie kabla miedzianego lub światłowodu przez wykonawcę
robót budowlanych). Nadto, usunięcie tego typu awarii nie zawsze będzie możliwe w minimalnym
czasie wymaganym przez Zamawiającego i to mimo dołożenia przez wykonawcę najwyższej możliwej
staranności. Jednocześnie prawdopodobieństwo wystąpienia takiej awarii jest ściśle skorelowane z
rozmiarem inwestycji
— należy mieć na uwadze, iż rozległa sieci WAN obejmuje aż 62 jednostki
Zamawiającego znajdujące się na terenie całej Polski
W o
pinii wykonawcy Netia powyższe postanowienia w sposób rażący naruszają zasadę
proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp przez kreowanie sankcji całkowicie niewspółmiernych
względem
chronionych
dóbr
Zamawiającego.
Użycie
słów
„opóźnienie”
w § 13 ust. 14 lit. a i b wzoru umowy wskazuje na możliwość Zamawiającego do nałożenia
omawianych kar umownych na wyk
onawcę na zasadzie ryzyka, nie winy, podczas gdy kara umowna
stanowi surogat odszkodowania, którego zaplata uzależniona jest (zgodnie z naczelną zasadą
wynikającą z k.c.) od winy zobowiązanego. Jednocześnie umowa nie określa jednoznacznie podstaw
odpowiedzialności wykonawcy (zasada ryzyka vs. zasada winy), przez co omawiane postanowienia
naruszają również zasadę określoności przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 29 ust. 1 Pzp.
Przejawem tej nieprecyzyjności jest możliwość powstania między stronami (w razie zawarcia umowy
w kształcie zgodnym z postanowieniami wzoru umowy) sporu co da przejęcia na podstawie wskazanej
klauzuli umownej przez wykonawcę odpowiedzialności na zasadzie ryzyka.
W zakresie zagadnienia dotyczącego podstawy odstąpienia od umowy, wskazanej
w § 13 ust. 14 pkt a, b, c, d i f wzoru umowy Odwołujący twierdził, że postanowienia SIWZ rażąco
uprzywilejowują Zamawiającego przyznając mu prawo odstąpienia od umowy w razie nieznacznych i
niezależnych od zawinienia wykonawcy naruszeń umowy, przy jednoczesnym braku zastrzeżenia
jakiegoko
lwiek prawa do odstąpienia od umowy przez wykonawcę. Powyższe zaburza zasadę
równowagi kontraktowej stron i stanowi nadużycie pozycji Zamawiającego jako strony samodzielnie
konstruującej przedmiotowy stosunek prawny. Tymczasem, w doktrynie podnosi się, iż ważną sferą
zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka tzw.
słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i
obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z
powstaniem
i realizacją tego stosunku. Tym samym wskazane postanowienia naruszają art. 353
k.c.
w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
W ocenie wykonawcy Netia waga naruszeń wskazana w § 13 ust. 14 pkt a, b, c, d i f wzoru
umowy nie jest wystarczająca dla jednostronnego rozwiązania umowy przez Zamawiającego. W
wystarczającym stopniu interes Zamawiającego zaspokaja pozostawienie w § 13 ust. 14 wzoru
umowy
przesłanek. określonych w lit. e, g i h. Dotyczy to przykładowo tych postanowień, które
wyraźnie wskazują jedynie na opóźnienie (a nie zwłokę), a zatem sankcjonują odstąpieniem również
okoliczności niezawinione przez wykonawcę (§ 13 ust. 14 lit. a i b wzoru umowy) oraz takich
postanow
ień, które już w przypadku 1-dniowego opóźnienia wykonawcy w wykonaniu określonego
obowiązku dają Zamawiającemu uprawnienie do odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 14 lit. c i f wzoru
urnowy). Z
daniem Odwołującego zastrzec przy tym trzeba, że w przypadku § 13 ust. 14 lit. c wzoru
umowy, dla wystąpienia przesłanki „nie oddania sieci w terminie" wystarczające będzie drobne
opóźnienie dotyczące przykładowo jednej z 62 lokalizacji objętych siecią WAN. Należy mieć przy tym
na uwadze, iż odstąpienie od umowy prowadzi nie tylko do utraty zamówienia przez wykonawcę ale
powoduje również nałożenie na niego rażąco wysokiej kary umownej w wysokości 20% łącznej ceny
brutto (§ 13 ust. 13 wzoru umowy).
KIO 983/18
W dniu 18 maja 2018 r. wykonawca
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Orange” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
specyfikacji.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, z uwagi
na zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług, w trakcie
obowiązywania umowy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych posiadanych
przez wykonawcę oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości
uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji, co
u
niemożliwia sporządzenie oferty;
2. art. 29 ust. 1 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty,
z uwagi na zastrzeżenie możliwości uruchomienia nowych usług w nowych
lokalizacjach, w trakcie obowiązywania umowy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości
technicznyc
h posiadanych przez wykonawcę oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania
opłat za usługę w wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i
świadczenia w nowej lokalizacji, co uniemożliwia sporządzenie oferty;
3. art. 29 ust. 1 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na przeniesienie na wykonawcę pełnej
odpowiedzialności za uzgodnienia z kontrahentami Zamawiającego w zakresie dostępności
lokalizacji
, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i
warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, przez co w chwili składania oferty wykonawca
nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób będzie mógł doprowadzić łącza w danej lokalizacji,
która znajduje się w budynku nie będącym własnością Zamawiającego, a tym samym nie ma
możliwości określenia jakie koszty będą niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług w
tego rodzaju lokalizacjach, co u
niemożliwia sporządzenie oferty;
4. art. 29 ust. 1 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty, z uwagi na
zastrzeżenie wymagania, aby wykonawca zagwarantował nie przekroczenie wymaganej
wart
ości opóźnienia RTT i utraty pakietów dla łączy do Internetu, a tym samym obarczenie
w
ykonawcę odpowiedzialnością za elementy od niego niezależne, co uniemożliwia
sporządzenie oferty;
5. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 82 ust. 3 i 91 ust. 1 Pzp, oraz art. 140 ust. 1 Pzp przez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i
proporcjonalności z uwagi na brak możliwości weryfikacji zgodności oferty ze specyfikacją co
do zaoferowanych przez wykonawców urządzeń, wynikający z braku wymagania wskazania w
formularzu ofertowym urządzeń (przynajmniej producent i model) planowanych przez
w
ykonawców do realizacji zamówienia, co jest nieproporcjonalne w stosunku do wymagań
określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a także nie zapewnia przejrzystości
postępowania, gdyż weryfikacja urządzeń nastąpi dopiero na etapie realizacji umowy, a przy
tym utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie, ze względu na to, że preferuje
wykonawców składających tańsze oferty, nieodpowiadające wymaganiom Zamawiającego, co
może doprowadzić do tego, że na podstawie przyjętych kryteriów wybrana zostanie oferta
podlegająca odrzuceniu, a zamówienia nie uzyska wykonawca, który złożył ofertę zgodną z
SIWZ;
6. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a także opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na
zastrzeżenie, że łącza MPLS do lokalizacji OIP/GIP/OSPIP mają zostać doprowadzone z
wykorzystaniem technologii światłowodowej od dnia oddania sieci WAN do użytku
Zama
wiającego, bez zagwarantowania wykonawcom okresu przejściowego na wybudowanie
światłowodów do tych lokalizacji i umożliwienia tymczasowej realizacji łączy w innej
technologii (spośród dopuszczonych przez Zamawiającego dla pozostałych łączy), co
uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny wykonawców, którzy posiadają
obe
cnie łącza w tych lokalizacjach;
7. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opis
anie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w
sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na ograniczenie możliwości
świadczenia usługi serwisowej jedynie przez producenta sprzętu lub jego autoryzowanego
dystrybutora, bez uwzględnienia okoliczności że możliwość świadczenia usług serwisowych o
wymaganej jakości posiadają również inne podmioty, co dodatkowo uprzywilejowuje w sposób
nieuzasadniony wykonawców, którzy są producentami sprzętu lub autoryzowanymi
dystrybutorami;
8. art. 29 ust. 1 Pzp i 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
k.c. przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejasny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
oko
liczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie
możliwości odstąpienia od umowy przez Zamawiającego na skutek jednorazowego
opóźnienia w usunięciu awarii niezależnie od tego, czy opóźnienie to wynikło z przyczyn
zawinionych pr
zez wykonawcę (§ 13 ust. 4 lit. a i d wzoru umowy), co uniemożliwia
wykonawcy oszacowanie ryzyk,
związanych z realizacją zamówienia oraz czasu trwania
umowy, ponieważ odstąpienie może nastąpić na skutek pojedynczej awarii niezależnej od
wykonawcy (§ 13 ust. 4 lit. a wzoru umowy) podczas, gdy czas trwania umowy w przypadku
świadczenia ciągłego, jakim są usługi sieci WAN ma wpływ na obliczenie ceny oferty;
9. art. 14
ust. 1 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 484 § 2 k.c. przez zastrzeżenie rażąco
wygórowanej kary umownej za opóźnienie usunięcia awarii (§ 13 ust. 1 wzoru umowy).
W
związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. n
akazanie Zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy (§ 10
ust. 1
) w taki sposób, aby zmiana lokalizacji świadczenia usług uzależniona była od
posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych jej realizacji i:
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
da
nej usługi w danej lokalizacji - była wykonywana za wynagrodzeniem wynikającym
z cen podanych w formularzu cenowym,
w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej
lokalizacji była dokonywana w ramach odrębnego zamówienia publicznego;
2. n
akazanie Zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy (§ 10
ust. 1)
w taki sposób, aby uruchomienie nowych usług uzależnione było od posiadania przez
w
ykonawcę możliwości technicznych i:
w przypadku posiadania przez w
ykonawcę możliwości technicznych świadczenia
danej usługi w danej lokalizacji - było wykonywane za wynagrodzeniem wynikającym
z cen podanych w formularzu cenowym,
w przypadku braku możliwości technicznych świadczenia danej usługi w danej
lokalizacji -
było dokonywana w ramach odrębnego zamówienia publicznego;
3. n
akazanie Zamawiającemu zagwarantowania wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń
w budynkach, w których Zamawiający wymaga dostarczenia łączy transmisji danych oraz
możliwości wykonywania prac związanych z uruchomieniem i świadczeniem usług;
4. n
akazanie Zamawiającemu wykreślenie wymagania zapewnienia dla łączy do Internetu
parametrów: utraty pakietów i opóźnienia RTT, ewentualnie doprecyzowanie że parametry te
mają być zagwarantowane przez wykonawcę do punktu styku z siecią Internet;
5. na
kazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ wymagania wskazania przez
w
ykonawców w formularzu ofertowym urządzeń (przynajmniej producent i model)
planowanych do realizacji zamówienia oraz modyfikację formularza ofertowego
w sposób umożliwiający wprowadzenie tych informacji;
6. nakazanie
Zamawiającemu zagwarantowania wykonawcom okresu przejściowego na
uruchomienie łączy MPLS do lokalizacji OIP/GIP/OSPIP w technologii światłowodowej i
umożliwienie realizacji tych łączy MPLS na okres do 12 miesięcy od dnia podpisania umowy w
innej dopuszczonej przez Zam
awiającego w SIWZ technologii;
7. n
akazanie Zamawiającemu dopuszczenia możliwości świadczenia rozszerzonych usług
serwisowych przez podmioty posiadające status partnera producenta sprzętu na poziomie co
najmniej Gold o
raz certyfikat ISO 9001 w zakresie świadczenia usług serwisowych;
nakazanie Zamawiającemu zmiany § 13 ust. 14 lit. a wzoru umowy, przez jego
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma prawo do
odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych miesiącach będzie miała miejsce
awaria danego łącza i w każdym z tych przypadków opóźnienie w usunięciu awarii łącza
przekroczy 48 godzin oraz doprecyzowanie że odstąpienie może nastąpić w przypadku gdy
awaria miała miejsce z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
nakazanie Zamawiającemu zmiany § 13 ust. 14 lit. d wzoru umowy, przez doprecyzowanie
jego treści, polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma prawo do odstąpienia od
umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych miesiącach wystąpiły co najmniej 4 awarie,
uniemożliwiające korzystanie z sieci przez łączny czas minimum 32 godzin oraz
doprecyzowa
nie że odstąpienie może nastąpić w przypadku, gdy awarie miały miejsce z
przyczy
n leżących po stronie wykonawcy;
10. nakazanie Zamaw
iającemu modyfikacji § 13 ust. 1 projektu umowy, w taki sposób, aby
wynikało z niego, że w przypadku opóźnienia w usunięciu awarii w stosunku do terminów
określonych w § 12 ust. 1 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 500 zł
za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca Orange wyjaśniał m. in., że sporządzona przez
Zamawiającego specyfikacja nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 ustawy w zakresie
zawartego w
niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on sformułowany w sposób niejasny i
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz okoliczności mogących mieć wpływ na
przygotowanie oferty.
Zarzut nr 1 i 2
Zgodnie z § 10 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca zobowiązany jest do przeniesienia łącza w
przypadku zmiany siedziby którejkolwiek z jednostek organizacyjnych PIP w nieprzekraczalnym
terminie do 90 dni od otrzymania p
isemnego żądania GIP, OSPIP,OIP na terenie którego następuje
zmiana siedziby.
Zamawiający przewiduje, że w okresie obowiązywania umowy może zostać
przeniesionych 16 siedzib jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy.” W formularzu
cenowym w pozycji 5 Zamawiający oczekuje wskazania uśrednionej ceny za wykonanie przeniesienia.
Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy „Zamawiający przewiduje, że w okresie realizacji przedmiotu
umowy mogą zostać utworzone 2 jednostki organizacyjne PIR Wykonawca zobowiązany jest do
utworzenia łącza w nieprzekraczalnym terminie do 90 dni od otrzymania pisemnego żądania GIP,
OSPI
P,OIP.” Jednocześnie zgodnie z § 10 ust. 5 projektu umowy w takim przypadku „Abonament
ulega zwiększeniu o 1/62 miesięcznego abonamentu od następnego okresu rozliczeniowego — po
okresie, w którym została zainstalowana sieć w nowo utworzonej jednostce organizacyjnej
Państwowej Inspekcji Pracy”, a w formularzu cenowym w pozycji 7 Zamawiający oczekuje wskazania
uśrednionej ceny za uruchomienie łącza w nowej lokalizacji. Według § 13 ust. 4 projektu umowy za
nied
otrzymanie terminów realizacji wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary
umownej w wysokości 1500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
Zdaniem Odwołującego postanowienia powyższe oznaczają, że wykonawca ma zobowiązać
się
do
uruchomienia
w
trakcie
obowiązywania
umowy
usług
i
funkcjonalności
w nowych lokalizacjach Zamawiającego, zgodnie z zapotrzebowaniem zgłaszanym przez
Zamawiającego, o nieznanych w dniu składania oferty adresach, nieznanych typach jednostek
organizacyj
nych, a więc również przepustowościach (dotyczy przypadku przeniesienia łączy przy
no
wych lokalizacjach Zamawiający wskazuje minimalne wymagane przepustowości) i wymaganych
funkcjonalnościach oraz nieznanych ilościach poszczególnych typów lokalizacji, niezależnie od tego
czy wykonawca dyspo
nuje w tych lokalizacjach odpowiednią infrastrukturą i możliwościami
technicznymi świadczenia tych usług.
Wykonawca
twierdził, że jest zobowiązany do dokonywania tych zmian:
przy
przenoszeniu lokalizacji świadczenia usług — z zastosowaniem opłat z formularza
cenowego, skalkulowanych na podstawie kosztów świadczenia usług zdefiniowanych w SIWZ
i planowanych do uruchomienia po podpisaniu umowy,
przy uruchomianiu usług w nowych lokalizacjach - z zastosowaniem opłat z formularza
cenowego, skalkulowanych na p
odstawie kosztów świadczenia usług zdefiniowanych w SIWZ
i planowanych do uruchomienia po podpisani
u umowy, przy czym dodatkowo opłata
abonamentowa za nową lokalizację nie może być większa niż 1/62 opłaty abonamentowej za
lokalizacje uruchomione po podpisaniu umowy.
Wykonawca Orange podnosił, że oznacza to, że wykonawca ma świadczyć niesprecyzowane
usługi w nowych, nieokreślonych lokalizacjach za z góry ustalone ceny, niezależnie od posiadania
możliwości technicznych świadczenia usług w tych lokalizacjach i kosztów jakie byłyby konieczne do
poniesienia przez wykonawcę. Zamawiający przenosi tym samym na wykonawcę pełną
odpowiedzialność za ewentualne zmiany swoich potrzeb w zakresie konfiguracji zamawianego
rozwiązania, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian.
Zdaniem Odwołującego należy podkreślić, że zapewnienie świadczenia usług transmisji
danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez
w
ykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury
siec
iowej i sprzętowej. Koszty dla wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w
której mają być uruchomione łącza transmisji danych i przepustowości jakie będzie wymagał
Zamawiający, tym bardziej, że Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu
realizacji tych łączy. Zakres i wartość takich inwestycji są niemożliwe do przewidzenia przez
w
ykonawcę na etapie przygotowywania oferty i mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu
rzeteln
ej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi
parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i
inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz niemożliwe.
Koszt potencjalnej inwestycji dla danej lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia
z tytułu świadczenia usługi, który ma zostać wskazany przez wykonawcę w formularzu cenowym.
Przy uruchamianiu usług w nowych lokalizacjach (w tym przy ich przenoszeniu do nowej
lokalizacji) koszty dla w
ykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na
pewno, m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki,
kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w
określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i
przepustowości. W ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia zatem
wszystki
ch wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty.
Wykonawca Orange wskazywał, że bez wiedzy na temat lokalizacji Zamawiającego, w której
mają być uruchamiane łącza oraz parametrów tych łączy wykonawca nie ma możliwości oszacowania
nakładów na ewentualne inwestycje, nie może zatem uwzględnić wszystkich kosztów w składanej
ofercie.
Kwestionowane postanowienia, ze względu na możliwość poniesienia kosztownych nakładów
inwestycyjnych w nieo
graniczonym zakresie obciążają wykonawców niemożliwym do oszacowania
ryzykiem.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający określił zakres i wolumen przedmiotu zamówienia -
w tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, w taki sposób, że zależy on
od zdarzeń przyszłych i niepewnych, a związanych z jednostronną uznaniową decyzją
Zamawiającego.
Zarzut nr 3
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z Rozdziałem Il Specyfikacji technicznej, stanowiącej
Załącznik nr 2 SIWZ „W przypadku, gdy wykonawca wykonywał będzie prace do realizacji sieci PIP
WAN, w siedzibie,
gdy jednostka organizacyjna Państwowej Inspekcji Pracy ma siedzibę w budynku,
który nie znajduje się w trwałym zarządzie jednostki, a np. jest wynajmowany lub dzierżawiony to
kwestia ewentualnej zgody należy i zależy od osoby uprawnionej np. właściciela lub zarządcy.
Zamawiający oświadcza, że wszystkie niezbędne zgody i upoważnienia Wykonawca musi pozyskać
samodzielnie. Zamawiający nie przewiduje pośrednictwa w ewentualnych ustaleniach i negocjacjach
oraz Zamawiający nie ma ani formalnej, ani prawnej możliwości wpływu na decyzje osób
uprawnionych
”. Jednocześnie zgodnie z § 13 wzoru umowy Zamawiający może obciążyć Wykonawcę
wysokimi karami za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do wymaganego terminu
uruchomienia usług, a nawet przy zaistnieniu takiego opóźnienia może odstąpić od umowy, naliczając
karę w wysokości 20% łącznej wartości umowy.
Wykonawca
Orange twierdził, że nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń
lub budynku dla Zamawiającego, z kolei właściciel budynku w którym ma siedzibę jednostka
organizacyjna Zamawiającego nie będzie stroną umowy zawartej w wyniku postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo i ryzyko, że właściciel
budynku nie będzie wyrażał chęci podejmowania z wykonawcą żadnych ustaleń lub/i nie będzie
wyrażał zgody na żadne prace instalacyjne, uruchomieniowe czy związane z prowadzeniem
inwestycji, gdyż współpraca właściciela budynku i Wykonawca nie będzie w żaden sposób
regulowana. Będzie ona uzależniona tylko od dobrej woli właściciela budynku, na którą z kolei mogą
również wpłynąć wzajemne relacje biznesowe pomiędzy Zamawiającym i właścicielem budynku, na
które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Przy braku współpracy ze strony właściciela budynku
wykonawca, bez wspa
rcia i udziału Zamawiającego, nie będzie w stanie uruchomić wymaganych
usług w danej lokalizacji, co w konsekwencji może skutkować dla wykonawcy wysokimi karami
umownymi (w tym z tytułu odstąpienia od umowy, do czego w świetle postanowień projektu umowy
Za
mawiający będzie miał prawo).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający przenosi odpowiedzialność na wykonawcę za elementy
od w
ykonawcy niezależne i obarcza go niemożliwym do oszacowania ryzykiem. Zamawiający
oczekuje uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez zagwarantowania dostępności lokalizacji
i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie zamawianych usług. Wykonawca
Orange twierdził, że co do budynków nie będących własnością Zamawiającego, wykonawca nie ma
wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty. Nie tylko nie wie, w jaki sposób właściciel
budynku dopuści doprowadzenie łączy do danej lokalizacji Zamawiającego, ale też nie ma pewności,
czy w ogóle będzie istniała taka możliwość. Nadto, Odwołujący podnosił, że nie jest w stanie
oszacować ryzyka związanego z okresem w jakim otrzyma informacje o możliwości doprowadzenia
łączy, co dla wykonawcy wiążę się z ryzykiem zapłaty kar umownych.
Zarzut nr 4
Odwołujący wyjaśniał, że jednym z elementów postepowania jest zapewnienie łączy
dostępowych do ogólnodostępnego Internetu, które mają być wykorzystywane przez Zamawiającego
jako łącza zapasowe w sieci WAN. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału I Specyfikacji technicznej,
stano
wiącej załącznik nr 2 do SIWZ, wykonawca ma zagwarantować na tych łączach do Internetu
wymagany poziom utraty pakietów i opóźnienia. Nie dotrzymanie tych parametrów będzie traktowane
przez Zamawiającego jako awaria łącza i będzie skutkować dla wykonawcy karami umownymi z tego
tytułu.
W opinii wykonawcy Orange
powszechnie wiadomo, Internet nie gwarantuje stałych
parametrów jakościowych QoS istotnych dla transmisji danych i głosu oraz w związku z powszechnie
występującymi incydentami w tej sieci zwiększa ryzyka bezpieczeństwa, niezawodności i dostępności.
Tym samym żaden z wykonawców nie jest w stanie zagwarantować jakiegokolwiek poziomu utraty
pakietów i opóźnienia, bo są to elementy od wykonawców niezależne. Wykonawcy mogą jedynie
gwarantować wymagane parametry we własnej sieci, tj. do punktu styku z siecią Internet.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający oczekuje wdrożenia przez wykonawców zaplanowanej
przez siebie sieci WAN, opartej na łączach do Internetu, które nie gwarantują odpowiedniego poziomu
jakości, niezawodności i bezpieczeństwa, a jednocześnie na wykonawcę przenosi pełną
odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego rozwiązania. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający
przenosi na w
ykonawców ryzyko wynikające z prawidłowego działania sieci Internet. Ryzyko to jest
niemożliwe do oszacowania, gdyż ze względu na właściwości sieci Internet wykonawca po prostu nie
jest w stanie zagwarantować wymaganych przez Zamawiającego parametrów w tej sieci.
Zarzut nr 5
Odwołujący wyjaśniał, że w Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik nr 2 do SIWZ
Zamawiający szczegółowo opisał minimalne funkcjonalności, jakie winny posiadać wszystkie elementy
przedmiotu zamówienia. W ocenie wykonawcy Orange formularz ofertowy w kształcie i treści, w jakiej
przygotował go Zamawiający, nie pozwala Zamawiającemu (ale również pozostałym wykonawcom) -
po
złożeniu ofert i przed wyborem wykonawcy - na zidentyfikowanie i weryfikację, jakie urządzenia są
oferowane przez danego w
ykonawcę i czy zapewniają one realizację funkcjonalności opisanych w
S
IWZ. Oświadczenia wykonawców zawarte w formularzu ofertowym pozwalają wyłącznie na
porównanie cen, ale już nie obejmują jakichkolwiek informacji o tym, jakie faktycznie urządzenia
oferuje dany w
ykonawca. Brak tych danych spowoduje, że Zamawiający - analizując złożoną ofertę -
nie będzie dysponował informacją o jej zgodności z zapisami SIWZ, skutkiem czego Zamawiający
podejmie decyzje o wyborze najkorzystniejszej oferty wyłącznie w oparciu o cenę oferowanego
rozwiązania. Może to doprowadzić do sytuacji, że Zamawiający będzie oceniał oferty
nieporównywalne. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma obowiązek dokonać oceny zgodności
złożonych ofert z wymaganiami SIWZ na etapie trwania postępowania.
Wykonawca Orange wskazywał na przepis art. 82 ust. 3 ustawy zgodnie, z którym
Zamawiający powinien na etapie badania i oceny złożonych ofert, jeszcze przed poddaniem ofert
ocenie pod kątem kryteriów oceny ofert, jednoznacznie zweryfikować, czy złożone oferty są zgodne z
SIWZ ze szczególnym uwzględnieniem aspektu technicznego, w szczególności w świetle art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Pozwoli to na wyłonienie najkorzystniejszej oferty gwarantującej z jednej strony
najlepsze warunki z punktu widzenia wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ, ale
także spełniającej wszystkie wymagania w zakresie technologicznym oferowanych rozwiązań. W
ocenie Odwołującego obecna treść formularza ofertowego może prowadzić do potencjalnych
naruszeń art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to, że treść oferty, która musi być
zgodna z SIWZ
, nie będzie mogła być przez Zamawiającego zweryfikowana, co z kolei uniemożliwi
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który zaoferował urządzenia nie spełniające wymagań
określonych przez Zamawiającego. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku, że przedmiot
zamówienia został opisany niezgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający oczekuje spełnienia
wymagań przez dostarczane urządzenia, które następnie nie będą miały dla Zamawiającego żadnego
znaczenia. Ponadto zgodnie z art. 140 ust. 1 ust
awy, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Dla ustalenia faktycznego zakresu
świadczenia wykonawcy wynikającego ze złożonej przez niego oferty Zamawiający zobowiązany jest
żądać od wykonawców wskazania w ofercie informacji pozwalających na jednoznaczne
zidentyfikowanie oferowanego produktu, jak i wszystkich jego komponentów. Tymczasem oferta, przy
obecnej konstrukcji formularza ofertowego, nie będzie zawierać żadnego zobowiązania, co do
konkret
nego sprzętu jaki ma dostarczyć wykonawca, co w efekcie może doprowadzić do problemów
na etapie realizacji zamówienia, w szczególności Zamawiający nie będzie miał możliwości
wyegzekwowania dostarczenia przez wykonawcę konkretnych urządzeń.
W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający wymaga urządzeń o określonych parametrach, to
brak obowiązku wskazania ich w treści oferty godzi w podstawowe zasady prawa zamówień
publicznych, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podważa
zasadę uczciwej konkurencji, z uwagi na to, że wykonawcy nie muszą uwzględniać w ofercie sprzętu
spełniającego wymagania Zamawiającego, mogą zaoferować tańszy i uzyskać dzięki temu
zamówienie. Dopiero po zawarciu umowy i rozpoczęciu realizacji zamówienia może okazać się, że
zamówienie powinien był otrzymać inny wykonawca, który przygotował rzetelną ofertę. Narusza to
również zasadę równego traktowania, bo faworyzuje wykonawców, którzy przygotowują ofertę w
sposób nierzetelny, umożliwiając im uzyskanie zamówienia, pomimo zaoferowania urządzeń
niespełniających wymagań Zamawiającego. Uderza to również w zasadę przejrzystości, brak jest
bowiem możliwości weryfikacji tak przez Zamawiającego, jak i innych wykonawców prawidłowości
ofert złożonych w postępowaniu. Wreszcie narusza to również zasadę proporcjonalności z uwagi na
to, że informacje zawarte w formularzu ofertowym są nieadekwatne i nie korespondują z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.
Zarzut nr 6
Odwołujący podnosił, że zgodnie ze Specyfikacją techniczną, stanowiącą załącznik nr 2 do
SIWZ, łącza MPLS do lokalizacji OIP/GIP/OSPIP mają zostać zrealizowane z wykorzystaniem
technologii światłowodowej od dnia oddania sieci WAN do użytku Zamawiającego. Zamawiający
przewiduje na uruchomieni
e usług termin 16 tygodni od dnia podpisania umowy (Zamawiający w
projekcie umowy wskazuje termin 22 tygodni na oddanie sieci do użytku, ale w praktyce termin ten jest
znacznie krótszy - 2 tygodnie przed jego upływem wykonawca ma dokonać zgłoszenia usług do
testów, dodatkowo Zamawiający przewiduje prawie 4 tygodnie na dokonanie szeregu uzgodnień
projektowych z Zamawiającym i pozyskanie jego akceptacji).
Zapewnienie świadczenia usług w lokalizacjach OIP/GIP/OSPIP wskazanych przez
Zamawiającego, z wykorzystaniem technologii światłowodowej, może się wiązać z koniecznością
wykonania przez w
ykonawcę inwestycji do tych lokalizacji w celu zapewnienia odpowiedniej
infrastruktury sieciowej i sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usług. Zakresy i wartości inwestycji
d
la każdej z lokalizacji mogą być różne. Od zakresu i wartości uzależniony jest sposób procedowania
danej inwestycji, a tym samym i możliwy termin jej realizacji. Realizacja inwestycji o szerokim zakresie
(a przy konieczności budowy światłowodów do lokalizacji Zamawiającego o takich mówimy) w zgodzie
z przepisami prawa budowlanego i prawa telekomunikacyjnego może przekroczyć dla niektórych
lokalizacjach wymagany przez Zamawiającego termin. Wynika to z konieczności dokonania przez
w
ykonawców szeregu uzgodnień formalno-prawnych z odpowiednimi Urzędami i Zamawiającym oraz
dotrzymania terminów ustawowych. Wśród tych działań można wyróżnić konieczność dokonania
uzgodnień w zakresie dostępu do budynku, opracowania i pozyskania map geodezyjnych, pozyskania
wypisu z
rejestru gruntów, pozyskania prawa do dysponowania nieruchomością, opracowanie
dokumentacji projektowej, uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości, sprawdzenie w Miejscowym
Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień
do wykonania na danym terenie, W przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie Lokalizacji
Inwestycji Celu Publicznego, uzgodnienie ZUD, uzyskanie pozwolenia na budowę, uprawomocnienie
pozwolenia na budowę, dostawa materiałów, przygotowanie prac.
Zdaniem Odwołującego proces uzgodnień formalno-prawnych i przygotowania inwestycji
może wymagać okresu minimum 12-16 tygodni. Do tego należy doliczyć czas niezbędny na realizację
inwestycji, który w zależności od zakresu prac i pory roku wynosi od 4 do 24 tygodni. Z przyczyn
niezależnych od wykonawcy wskazany przez Zamawiającego termin na uruchomienie usług w
technologii światłowodowej w lokalizacjach OIP/GIP/OSPIP może być niemożliwy do dotrzymania w
przypadku konieczności wykonania inwestycji mającej na celu budowę infrastruktury światłowodowej
do tych lokalizacji, dla potrzeb realizacji zamawianej usługi. Termin ten jest realny tylko w przypadku
jeśli istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości świadczenia usługi w nowej lokalizacji.
Konsekwen
cją takiego wymagania może być brak możliwości złożenia oferty przez wykonawców, być
może jedynie z wyłączeniem wykonawcy obecnie świadczącego usługi dla Zamawiającego, który
może mieć możliwości techniczne świadczenia usług we wszystkich lub w większości lokalizacji.
Zarzut 7
Odwołujący wskazywał, że w Rozdziale VI w punkcie „Gwarancja i serwis” Zamawiający
określił wymaganie: „Gwarancja/AHB/SOS: System musi być objęty rozszerzonym wsparciem
technicznym gwarantującym udostępnienie oraz dostarczenie sprzętu zastępczego na czas naprawy
sprzętu w następnym dniu roboczym (w ciągu 9 godzin roboczych) od momentu potwierdzenia
przyjęcia zgłoszenia, realizowanym przez producenta rozwiązania lub autoryzowanego dystrybutora.
Dla zapewnienia wysokiego poziomu usług podmiot serwisujący musi posiadać certyfikat ISO 9001 w
zakresie świadczenia usług serwisowych. Zgłoszenia serwisowe będą przyjmowane w języku polskim
siedem dni w tygodniu, 24 godziny na dobę przez dedykowany serwisowy moduł internetowy oraz
infolinię w języku polskim siedem dni w tygodniu, 24 godziny na dobę”.
Zdaniem wykonawcy Orange żądanie realizacji wsparcia technicznego przez producenta
rozwiązania lub autoryzowanego dystrybutora nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego i jest nadmierne. Zamawiający w sposób nieuprawniony ogranicza wykonawcy
możliwość wolnego wyboru sposobu realizacji umowy oraz partnerów biznesowych (jeśli tacy będą
niezbędni do realizacji umowy).
Odwołujący twierdził, że wykonawca, który posiada status partnera producenta sprzętu na
poziomie co najmniej Gold i certyfikat ISO 9001 w zakresie świadczenia usług serwisowych (lub
posiada sprawdzonego i rzetelnego partnera biznesowego, który ten status i certyfikat posiada),
dysponuje odpowiednimi kompetencjami i p
otencjałem ludzkim, umożliwiającym realizację
rozszerzonego wsparcia serwisowego o zakresie i ja
kości wymaganych w SIWZ. Skoro wykonawca
może dysponować odpowiednimi kompetencjami i możliwościami zapewnienia usługi serwisowej,
wymaganej przez Zamawiającego, to nie ma żadnego uzasadnienia, aby te prace musiał zlecać
wskazanemu przez Zamawiającego podmiotowi, czyli dystrybutorowi urządzeń. To wykonawca będzie
stroną postępowania i musi mieć możliwość wyboru takiego sposobu realizacji umowy, który w jego
oceni
e gwarantuje wywiązanie się z jej postanowień w sposób należyty i ogranicza ryzyko naliczenia
kar umownych przez Zamawiającego. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na poziom realizacji usługi
serwisowej w zakresie SLA (gwarantowanego czasu jej wykonania) realizowanej przez
autoryzowanego dystrybutora na podstawie usług AHB/SOS, gdyż ten nie jest stroną umowy zawartej
pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą, co skutkuje ryzykiem przeniesienia przez Zamawiającego na
w
ykonawcę kar z tytułu nie dotrzymania parametrów SLA w zakresie usług serwisowych jakie
świadczyć miałby w tym przypadku autoryzowany dystrybutor.
W opinii wykonawcy Orange takie wymaganie stanowi nieuzasadnione preferowanie
wykonawców, którzy są producentami lub autoryzowanymi dystrybutorami rozwiązań. Jak zostało
wyżej wskazane takie zastrzeżenie z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego i jakości usług, które
Zamawiający uzyska w następstwie udzielenia zamówienia jest nieuzasadnione.
Zarzut nr 8
Odwołujący podnosił, że zgodnie § 13 ust. 14 wzoru umowy Zamawiającemu przysługuje w
szczególności prawo odstąpienia od umowy i żądania zapłaty kary w wysokości 20 % wartości umowy
brutto w przypadku, gdy m.in. :
a) opóźnienie w usunięciu awarii łącza przekroczy 48 godzin; (...)
d) w miesiącu wystąpiły co najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z sieci przez
łączny czas minimum 24 godzin.
Zgodnie z pkt 14.3 SIWZ Zamawiający wymaga usunięcia awarii dla łącza podstawowego w
terminie maksymalnie 8 godzin roboczych i łącza zapasowego w terminie w maksymalnie 12 godzin
roboczych od momentu otrzymania informacji.
Możliwość odstąpienia od umowy w przypadku choćby
jednorazowego opóźnienia w usunięciu awarii łącza w trakcie trwania umowy oraz 4 awarii w miesiącu
o łącznym czasie trwania 24 godzin, zdaniem Odwołującego, jest rażąco wygórowanym uprawnieniem
Zamawiającego, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia. Uniemożliwia również wykonawcy
oszacowanie okresu trwania umowy. W obecnym brzmieniu postanowienie to
powoduje, że na skutek
jednej awarii niezależnej od wykonawcy może dojść do rozwiązania całej umowy, choćby w pozostałej
części była ona świadczona w sposób należyty i terminowy. Odwołujący wskazywał, że awaria w swej
istocie jest sytuacją losową i wynikającą w zdecydowanej większości przypadków z okoliczności
niez
ależnych do wykonawcy (takich np. jak awaria urządzeń dostępowych lub uszkodzenie kabla
przez osoby trzecie). W przypadku kabli światłowodowych (które to medium Zamawiający wymaga dla
uruchomienia łączy w lokalizacjach OIP/GIP/OSPIP) awarie takie zdarzają się stosunkowo rzadko, ale
ze względu na zakres prac koniecznych do podjęcia (np. konieczność wymiany kabla) charakteryzują
się w większości przypadków dłuższym czasem naprawy. W interesie Zamawiającego i wykonawcy
jest żeby takich przerw w świadczeniu usług było jak najmniej i trwały jak najkrócej, jednak ze względu
na tę losowość nie można ich wykluczyć. Postanowienie w praktyce oznacza, że każda awaria łącza
może skutkować ryzykiem odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, a dla wykonawcy wiązać się
z ko
niecznością zapłaty kary w wysokości 20% wartości umowy, oprócz bardzo wysokiej kary za
każdą godzinę opóźnienia w usuwaniu awarii. Oznacza to, że wykonawca może przez cały okres
świadczyć usługi w sposób należyty, a i tak przy jednej losowej sytuacji awarii Zamawiający będzie
mógł odstąpić od umowy i obciążyć wykonawcę wysoką karą umowną. Tak daleko idące
konsekwencje w przypadku awarii
lub usterki łącza są, zdaniem wykonawcy, niewspółmierne do
szkody poniesionej przez Zamaw
iającego i stopnia zawinienia wykonawcy, zwłaszcza, że zgodnie z
brzmieniem umowy, obydwie przes
łanki od są niezależne od winy wykonawcy.
Zarzut nr 9
Zdaniem Odwołującego wartość kary umownej, określonej w § 13 ust. 1 wzoru umowy jest
rażąco wygórowana i nie jest adekwatna do przedmiotu zamówienia. Przykładowo, minimalna wartość
umowy może wynieść ok. 3,4 mln zł (wartość oszacowana na podstawie wartości wadium,
wymaganego przez Zamawiającego), a Zamawiający wymaga realizacji 124 łączy na okres 40
miesięcy, to może się okazać, że wartość kary umownej przy przekroczeniu terminu usunięcia awarii
danego łącza już o zaledwie jedną godzinę może znacznie przekroczyć wartość miesięcznej opłaty za
to łącze. A w przypadku przekroczenia w trakcie trwania umowy sumarycznego okresu usuwania
wszystkich aw
arii danego łącza o 13 godzin, wykonawca będzie musiał świadczyć usługę ze stratą.
W dniu 1 czerwca 2018 r. w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający
złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie. Również wykonawca Netia przedłożył pismo
procesowe, zawierające dodatkową argumentację w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Z
amawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestnika
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba
wskazuje, że Odwołującymi są potencjalni wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia
publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte odwołaniami. Specyfikacja, jak dowodzili
Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującym złożenie ofert konkurencyjnych w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołujących, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.
KIO 980/18
Izba po dokonaniu analizy zgłoszony zarzutów w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego
stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się.
Przechodząc do merytorycznej oceny rozpoznawanych zarzutów Izba wskazuje, że
w
zakresie możliwości i sposobu kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych w pełni
podziela powołane przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 20
listopada 2015 r., zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 2399/15, w którym stwierdzono m. in.: ”Co do
zasady, Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc strony zawierające
umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel
nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O
ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych
doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze
– zamawiający nie może swobodnie wybrać
kontrahenta, po drugie
– zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie –
strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z
regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w
treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający
wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień
zgodnie z jego potrzebami i wyma
ganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza
udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego uzasadn
ionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z
innej pod
stawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić
ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z
zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy
działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera,
naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach
kontraktowych. W kont
ekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel
zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim
działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia,
sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą”.
W tym miejscu
zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez
Prezesa UZP, do którego odwoływał się również wykonawca Netia, w którym stwierdzono m. in.: „W
przepisach aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) nie u
mieszczono szczególnych regulacji dotyczących kary umownej
przyjmując, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego tworzy stosunek zobowiązaniowy
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą właściwy dla prawa cywilnego. Zatem w kwestii dotyczącej kar
umownych
wystarczające jest odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego, określone w art. 14 i art.
139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie w art. 36 ust. 1 pkt 16 powołanej ustawy
zdefiniowano powinność zamawiającego polegającą na zawarciu w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
takich warunkach. Zamawiający jest zatem uprawniony do ukształtowania postanowień umowy
zgodnie z potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, a jednocześnie zobowiązany
do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym
interes publiczny. W dokumentach, do których odwołuje się art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powinny być zatem określone przez zamawiającego istotne postanowienia
dotyczące ustalania i dochodzenia kar umownych, uwzględniające obowiązujące w tym zakresie
przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie kary umownej
stanowi art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego. Stosownie do treści powołanego przepisu można zastrzec w
umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z
brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji
naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia, przy czym w takim przypadku
istnieje domniemanie zawinionego działania po stronie wykonawcy, od którego ten może się
ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego kara umowna należy się wierzycielowi
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek
wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest
wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne
mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia
umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą
realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego
zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców
odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie
mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie
dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powi
ązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W
tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody
– tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (…)
Zbyt represyjn
e reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i
mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie
zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich
unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają
pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę
proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych.(…) Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć
na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a
wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zatem określenie wysokości kar umownych należy
poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji
gdy kara umowna j
est dla niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek
naliczenia kary, jak i jej wysokości. Zbyt niska kara stanowi natomiast pokusę do nienależytego
wykonania zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia
publicznego. W każdym przypadku od obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga
się zachowania rozsądku i umiaru w korzystaniu z przysługujących im praw, w poszanowaniu zasady
wzajemnej równości” (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w
zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r., opublikowany na stronie internetowej pod adresem:
https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-kary_umowne_2018.pdf).
Na tle analizowanego stanu faktycznego w ocenie Izby
zasadne jest uznanie, że Zamawiający
przy ustalaniu
wysokości kar umownych nadużył przysługującego mu prawa. Naruszenie powyższych
zasad znalazło odzwierciedlenie w następujących klauzulach zawartych we wzorze umowy: w § 13
ust. 1, 2, 3, 6, 9
i 10 treści wzoru umowy.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w treści wzoru umowy,
przewidział określone kary umowne w następującej wysokości:
w § 13 ust. 1 wzoru umowy „W przypadku opóźnienia w usunięciu awarii w stosunku do
terminów określonych w § 12 ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
kwocie 2
000 zł za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia w stosunku do terminu
wyznaczonego w § 12 ust. 1”;
w
§ 13 ust. 2 wzoru umowy „W przypadku nieoddania do użytku zamawiającego sieci PIP
WAN w terminie 22 tygodni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną w kwocie 5000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do ww.
terminu”;
w § 13 ust. 3 wzoru umowy „W przypadku nie oddania łącz do testowania w terminie 20
tygodni od dnia zawarcia umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
kwocie 2200 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia”;
w
§ 13 ust. 6 wzoru umowy „W przypadku nie dostarczenia któregokolwiek z dokumentów
stosownie do postanowień § 1 ust. 5, § 1ust. 6, § 2 ust. 2, § 2 ust. 6, § 6 ust. 7 lit. b, § 7 ust. 1,
§ 7 ust. 2, § 7 ust. 4, umowy, rozdział I pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, rozdział I pkt 13
załącznika nr 3 do umowy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną wysokości 700
zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. Kara, o której mowa w zdaniu poprzedzającym
dotyczy każdego z uchybionych terminów oddzielnie”;
w § 13 ust. 9 wzoru umowy „W przypadku nie przeprowadzenia szkolenia w terminie i miejscu
wskazanym przez Wykonawcę (jak załączniku nr 3) Wykonawca zapłaci Zamawiającemu
karę umowną wysokości 8000 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie w terminie, o którym
mowa załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa w
załączniku nr 3). W przypadku przeprowadzenia szkolenia przez osobę inną niż wskazana
przez Wykonawcę stosownie do postanowień niniejszej umowy lub w przypadku gdy
wykładowca nie zrealizuje całości harmonogramu szkolenia, a w następstwie tego podpisany
zostanie protokołu odbioru któregokolwiek ze szkoleń z uwagami Zamawiającemu będzie
przysługiwało prawo do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 8000 zł (kara dotyczy
o
drębnie każdego ze szkoleń o którym mowa w załączniku nr 3 oddzielnie lub żądania
przeprowadzenia przez Wyk
onawcę dodatkowego szkolenia na koszt Wykonawcy”;
w § 13 ust. 10 wzoru umowy „W przypadku braku zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla
uczestników szkolenia zamawiający uprawniony będzie do zapewnienia noclegu i/lub
wyżywienia dla wszystkich uczestników szkolenia na koszt Wykonawcy oraz do żądania
zapłaty kary umownej w wysokości 8000 zł. Ponadto, Wykonawca zobowiązany będzie pokryć
koszt dojazdu uczestników szkolenia - wg cen biletów przedstawionych przez
Zamawiającego”.
Na wstępie poczynionych rozważań Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska
Odwołującego, zasadzającego się na tym, że podstawą odpowiedzialności wykonawcy
względem Zamawiającego, wynikającej z postanowień umownych, powinno być jedynie
zawinienie zobowiązanego czyli wykonawcy. Izba wyjaśnia, że w omawianym zakresie
należy odwołać się do przepisów k.c., które znajdują zastosowanie do czynności
zamawiających i wykonawców na podstawie odesłania zawartego w art. 14 Pzp oraz przede
wszystkim znajdują generalnie zastosowanie w sprawach zamówień publicznych w związku
z art. 2 pkt 13 ustawy definiującym zamówienia publiczne jako umowy zawierane pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami, a więc stosunki cywilnoprawne, ze wszystkimi tego
konsekwencjami, w tym rozciągnięciem instytucji i siatki pojęciowej prawa cywilnego na
zamówienia publiczne.
P
odstawą odpowiedzialności kontraktowej, ukształtowanej przede wszystkim w art.
471 k.c.
jest, iż dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikającej z niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Zasadnym jest, przy ocenie należytej staranności wykonawcy, odwołanie się do art. 355 k.c.,
zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 §
2 k.c.
, definiujący należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Konstrukcja kary umownej przewidzianej art. 483 § 1 k.c. oparta jest na ogólnych zasadach
od
powiedzialności odszkodowawczej. W myśl tego przepisu strony mogą zastrzec w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego
nastąpi przez zapłatę oznaczonej sumy (kara umowna). Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie
przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej
wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki
Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 791/98, z dnia 8 lipca 2004 r. IV CKN 583/03).
Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie
zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody
(uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mająca moc zasady prawnej, III CZP 61/03,
OSNC 2004, nr 5, poz. 69). W razie braku rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, jego wina w
nieterminowym wykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary
umownej. Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 16
stycznia 2013 roku (sygn. akt II CSK 331/12), w którym podkreślono, że „(…) obowiązek zapłaty kary
umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada
1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP
1970, nr 11, poz. 214 (…), z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.) (…) Dłużnik może się
zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem
okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności”). Zatem nie można żądać kary umownej, gdy
dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Jednocześnie dochodząc w
takim przypadku kary umownej wierzyciel nie musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie
zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To dłużnika
obciąża natomiast dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie.
Analogiczne wnioski płyną z wyroku Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 roku
(sygn. akt IV CSK 674/15), w którym zaznaczono, że „(…) obowiązek zapłaty kary umownej
za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9
listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970r., II CR
167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP
1972, nr 9, poz. 160, z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01,
nie publ., z dnia 21 września
2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK
318/10, nie publ.)”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wyraża pogląd, iż postanowienia umowne w
zakresie wykonania lub nienależytego wykonania umowy mogą przewidywać nie tylko
odpowiedzialność wykonawcy za jego zawinione działania czy zaniechania, ale nawet
odwoływać się do zasady ryzyka. Zamawiający w stanie faktycznym sprawy w
poszczególnym postanowieniach umowy, związanych z możliwością naliczania kar
umownych posłużył się określeniem „opóźnienie” a nie „zwłoka”. W kontekście powyższego
nie sposób pominąć wyjaśnień Zamawiającego, prezentowanych w odpowiedzi na odwołanie
oraz
w toku rozprawy, który twierdził, że „przedmiot umowy stanowi ważną część działalności
Zamawiającego i jest traktowany priorytetowo. Każda awaria stanowi utrudnienie a często w
ogóle uniemożliwia działalność Zamawiającemu”. Wobec tego, w ocenie Izby zasadnym jest
ukształtowanie postanowień umownych, które uwzględniają możliwość naliczenia kar
umownych za opóźnienie.
Następnie Izba odniosła się do zasadności wysokości poszczególnych kar umownych,
przewidzianych przez Zamawiającego w treści wzoru umowy. W zakresie omawianych zarzutów Izba
uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia oraz wyliczenia, zawarte w załączniku do pisma
Odwołującego z dnia 1 czerwca 2018 r., który został objęty przez wykonawcę Netia klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”, z uwagi na charakter znajdujący się w nim informacji. Z jego treści jasno
wynika, że kary umowne przewidziane przez Zamawiającego, odnoszone do wartości zysku, jako
elementu kwoty oferty wykonawcy, z dużym prawdopodobieństwem mogą powodować, że wykonawca
nie ty
lko utraci cały zysk z realizacji ww. umowy, ale przede wszystkim będzie zmuszony do realizacji
umowy ze stratą. Powyższe zdaje się potwierdzać również argumentacja Zamawiającego
prezentowana w toku rozprawy, gdyż Zamawiający, uwzględniając wartości wynikającej z planu
zamówień w kwocie 10 mln zł wskazywał, że „jeśli chodzi o kary umowne opisane w § 13 ust. 1, tj. w
przypadku gdyby usługa w ogóle nie była realizowana to, biorąc pod uwagę szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy w miesiącu na poziomie 240 000 zł brutto, to kara umowna za jedną
awarię wynosiłaby 328 000 zł brutto”.
W tym miejscu należy wskazać na niezasadność argumentacji Zamawiającego, zasadzającej
się na rozumieniu jednostki czasowej, wskazanej w § 13 ust. 1 wzoru umowy, tj. „godziny”, którą w
oce
nie Zamawiającego należy odnosić jedynie do tzw. godzin roboczych (8.00 – 16.00), jako godzin
pracy jednostek organizacyjnych Zamawiającego. W ocenie Izby powyższe nie znajduje
odzwierciedlenia w § 13 ust. 1 wzoru umowy, w którym Zamawiający wprost posługuje się
określeniem „za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia”. W treści powołanego postanowienia
umownego brak jest jednoznacznego wskazania, że pod pojęciem „godziny”, kryje się „godzina
robocza”, odnosząca się do przedziału czasowego od 8.00 do 16.00. Co więcej, w § 12 ust. 1 wzoru
umowy, do którego odwołuje się § 13 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający sprecyzował, że usuwanie
awarii łącza wykonawca przeprowadzi w godzinach pracy Zamawiającego, tj. 8.00 – 16.00 w dni
robocze. W związku z tym dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z § 13 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający
byłby uprawniony do naliczenia kary umownej w kwocie 2 000 zł za każdą rozpoczętą godzinę
opóźnienia w stosunku do każdego z łączy w 62 jednostkach Zamawiającego, podczas czas usunięcia
awarii został wykonawcy ograniczony jedynie do godzin pracy Zamawiającego, tj. 8.00 – 16.00 i tylko
do dni roboczych. W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że omawiana kara umowna jest zbyt
wygórowana i nakazała jej zmniejszenie do kwoty 500 zł za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia.
Natomiast jeśli chodzi o karę umowną opisane w § 13 ust. 2 wzoru umowy to Izba za
przekonywujące uznała wyjaśnienia Odwołującego, który podnosił, że Zamawiający zakreślił i tak
dosyć krótki termin na oddanie do użytku zamawiającego sieci PIP WAN, tj. 22 tygodni od dnia
zawarcia umowy, czemu Zamawiający nie zaprzeczał. Ponadto z postanowień umownych, zawartych
w § 13 ust. 3 wzoru umowy wynika, że wykonawca już 2 tygodnie przed tym terminem musi przekazać
łącza do testowania, a zatem w rzeczywistości powyższy termin realizacji zostaje skrócony do 20
tygodni. W związku z powyższym, każdy dzień opóźnienia w odniesieniu do terminu na oddanie do
użytku zamawiającego sieci PIP WAN, będzie skutkował koniecznością zapłaty przez wykonawcę na
rze
cz Zamawiającego kary umownej w kwocie 5000 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. W
takich okolicznościach sprawy Izba uznała za zasadne obniżenie poziomu kary umownej do kwoty
2500 zł za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu zakreślonego w powyższym postanowieniu
umownym
. Analogiczna argumentacja legła u podstaw obniżenia przez Izbę kwoty kary umownej,
wskazanej w § 13 ust. 3 wzoru umowy, z kwoty 2200 zł na kwotę 1100 zł za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia w przypadku nie oddania łącz do testowania w terminie 20 tygodni od dnia zawarcia
umowy.
Nie znajduje również uzasadnienia poziom kar umownych, opisanych w § 13 ust. 6, 9 i 10
wzoru umowy, gdyż w ocenie Izby ich wysokość jest zbyt wysoka i nieproporcjonalna względem,
określonego potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga,
że zgodnie z § 13 ust. 10 wzoru umowy, w przypadku braku zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla
uczestników szkolenia Zamawiający uprawniony jest do zapewnienia noclegu i/lub wyżywienia dla
wszystkich uczestników szkolenia na koszt wykonawcy. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest
pokryć koszt dojazdu uczestników szkolenia wg cen biletów przedstawionych przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający będzie posiadał możliwość
zape
wnienia noclegu i/lub wyżywienia dla wszystkich uczestników szkolenia na koszt wykonawcy to,
w takiej sytuacji zasadnym jest obniżenie żądania zapłaty kary umownej na rzecz Zamawiającego do
kwoty 4
000 zł. Z podobnym przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, opisanej w § 13 ust. 9 wzoru
umowy, w której Zamawiającemu będzie przysługiwało prawo do żądania zapłaty kary umownej lub
żądania przeprowadzenia przez wykonawcę dodatkowego szkolenia na koszt wykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, że wysokość kar umownych w § 13 ust. 1, 2, 3, 6, 9 i 10 wzoru
umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ jest znacząco wygórowana i stanowi nieproporcjonalne
obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi
naruszeń, co w konsekwencji powoduje, że poziom kar umownych, przewidzianych przez
Zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej w zasadzie jest pewnym rodzajem represji względem
wykonawcy.
W obliczu powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający w § 13 ust. 1, 2, 3, 6, 9 i 10 wzoru
umowy ustanawiając na zbyt wysokim poziomie wysokość kar umownych naruszył opisaną w art. 7
ust. 1 Pzp
zasadę proporcjonalności, przyjętych sankcji względem chronionych interesów
Zamawiającego.
Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy Netia i nakazała
Zamawiającemu modyfikację specyfikacji:
w § 13 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie
kary umownej do kwoty 500 zł za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia w stosunku
do terminu wyznaczon
ego w § 12 ust. 1 wzoru umowy;
w § 13 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie
kary umownej do kwoty 2500 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do
terminu zakreślonego w powyższym postanowieniu umownym;
w § 13 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie
kary umownej do kwoty 1100 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
w § 13 ust. 6 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie
kary umownej do kwoty 350 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia;
w § 13 ust. 9 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie
kary umownej do kwoty 4000 zł za każde nieprzeprowadzone szkolenie w terminie, o
którym mowa w załączniku nr 3 (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym
mowa załączniku nr 3). Również w przypadku przeprowadzenia szkolenia przez
osobę inną niż wskazana przez wykonawcę stosownie do postanowień niniejszej
umowy lub w przypadku gdy wykładowca nie zrealizuje w całości harmonogramu
szkolenia, a następstwie tego podpisany zostanie protokołu odbioru któregokolwiek
ze szkoleń z uwagami obniżenie kary umownej, przysługującej Zamawiającemu do
kwoty 4000 zł (kara dotyczy odrębnie każdego ze szkoleń o którym mowa załączniku
nr 3 oddzielnie);
w § 13 ust. 10 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez obniżenie
kary umownej, przysługującej Zamawiającemu do kwoty 4000 zł, odnoszącej się do
przypadku braku zapewnienia przez wykonawcę noclegu i/lub wyżywienia dla
uczestników szkolenia.
Kolejno Izba
odniosła się do zarzutu „dublowania” przez Zamawiającego kar umownych (w
zakresie odstąpienia od umowy i opóźnienia w wykonaniu umowy) oraz przewidzianych przez
Zamawiającego podstaw do odstąpienia od umowy, opisanych w § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f wzoru
umowy.
Z ustaleń Izby wynika, że w § 13 ust. 13 wzoru umowy Zamawiający sprecyzował, że w
przypadku
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
w
ykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20% łącznej maksymalnej wartości
umowy z podatkiem VAT (§ 11 ust. 1). W przypadku odstąpienia przez Wykonawcę od umowy z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 20% łącznej maksymalnej wartości umowy z podatkiem VAT (§ 11 ust. 1).
Według § 13 ust. 14 Zamawiającemu przysługuje w szczególności prawo odstąpienia od
umowy i żądania zapłaty kary w wysokości, o której mowa w ust. 13 w przypadku, gdy:
a)
nastąpi opóźnienie w usunięciu awarii, o której mowa w ust. 1 przekroczy 48 godzin;
b) w
ykonawca opóźni się w oddaniu do testowania łącza, o którym mowa w ust. 3 o więcej niż 3
dni;
c)
Wykonawca nie odda i nie uruchomi sieci w terminie, o którym mowa w § 1 ust. 3;
d)
w miesiącu wystąpiły co najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z sieci przez łączny
czas minimum 24 godzin;
f)
nie przeprowadzenia któregokolwiek ze szkoleń, w terminach wskazanych w harmonogramie,
o których mowa w ust. 6 w załączniku nr 3 do umowy.
Izba wskazuje, że w zakresie podniesionego zarzutu przede wszystkim należy rozstrzygnąć
kwestię możliwości ustalenia i naliczenia jednocześnie
kar umownych
za odstąpienie od umowy oraz
za opóźnienie bądź zwłokę w wykonaniu zobowiązania. Izba stoi na stanowisku, że w przypadku
braku postanowień umownych przewidujących możliwość kumulacji kar umownych za odstąpienie od
umowy oraz kar umownych zastrzeżonych na wypadek zwłoki bądź opóźnienia, strony mogą żądać
tylko kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy.
Dostrzec należy, że we wzorze umowy strony nie przewidziały wyraźnie możliwości
jednoczesnego naliczania kar umownych z tytułu zwłoki bądź opóźnienia dłużnika oraz odstąpienia od
umowy. Przy czym
podkreślić należy, że jednocześnie każda z tych kar jest z osobna zastrzeżona w
umowie. Przedmiotem rozpoznania Izby w nin
iejszej sprawy jest właśnie taki przypadek. W tym
miejscu wskazać należy na wnioski płynące z uchwały Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r. (sygn. akt
III CZP 39/12)
. Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki
lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie
zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Oznacza to, że w przypadku
skutecznego odstąpienia od umowy, powód jest uprawniony wyłącznie do domagania się od
pozwanego kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, a nie kar umownych z tytułu opóźnienia w
realizacji robót będących jej przedmiotem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 11 kwietnia
2013 r., sygn. akt V ACa 17/13,
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt
I ACa 793/11).
Sąd Najwyższy wskazał, że żądanie kary umownej zastrzeżonej w związku z
odstąpieniem oraz kary umownej zastrzeżonej w związku ze zwłoką bądź opóźnieniem stanowią
roszczenia oparte na dwóch różnych źródłach. Stan opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu zobowiązania,
który już ustał, stanowi bowiem jedną z postaci nienależytego wykonania zobowiązania, gdyż
wierzyciel zakłada, że w przyszłości dojdzie do wykonania zobowiązania, tylko że w sposób
nienależyty, bo po przekroczeniu terminu do wykonania zobowiązania. W razie natomiast odstąpienia
od umowy z przyczyny opóźnienia bądź zwłoki dłużnika mamy do czynienia z niewykonaniem
zobowiązania, gdyż w tym przypadku wierzyciel wie, że do wykonania umowy już nie dojdzie. Wobec
tego k
arę umowną przewidzianą na wypadek odstąpienia od umowy należy potraktować jako karę
umowną zastrzeżoną na wypadek niewykonania zobowiązania (wyrok Sądu Najwyższego z 24 maja
2012 r., sygn. akt V CSK 260/11). W uchwale
wyjaśniono, że odstąpienie od umowy z powodu
opóźnienia bądź zwłoki powoduje przekształcenie się stanu zwłoki lub opóźnienia w stan
niewykonania zobowiązania. Ze względu na to, że kara umowna przewidziana na wypadek
odstąpienia od umowy, tj. kara przewidziana na wypadek niewykonania zobowiązania pochłania
wszelkie kary umowne z tytułu wadliwego wykonania zobowiązania, wyłączona jest możliwość
równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z
postaci nienależytego wykonania zobowiązania.
Jednocześnie dopuszczalne jest – w ramach zasady swobody umów wynikającej z art.
kc - aby
strony przewidziały w umowie wprost możliwość kumulacji kar umownych z tytułu
opóźnienia (zwłoki) i odstąpienia od umowy, co także potwierdził Sąd Najwyższy w powołanej wyżej
uchwale.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że rozpoznawanym stanie faktycznym w treści
wzoru umowy brak jest jednoznacznych, jasnych zapisów
umownych, przewidujących po stronie
Zamawiającego możliwość kumulacji kar umownych za odstąpienie od umowy oraz kar umownych
zastrzeżonych na wypadek opóźnienia wykonawcy. Tym samym nie może być mowy o tym, że
Zamawiający na podstawie postanowień umownych w obecnym brzmieniu będzie uprawniony do
jednoczesnego naliczania kar umownych, zarówno w przypadku odstąpienia od umowy oraz kar
umownych zastrzeżonych na wypadek opóźnienia wykonawcy. Zgodnie z aktualnym stanowiskiem
Sądu Najwyższego powołanym powyżej, w sytuacji braku zastrzeżenia umownego przewidującego
możliwość kumulacji kar umownych za odstąpienie od umowy oraz kar umownych zastrzeżonych na
wypade
k zwłoki bądź opóźnienia Zamawiający mogą żądać tylko kar umownych z tytułu odstąpienia
od umowy.
Izba zgadza się z argumentacją Odwołującego, który twierdził, że „prawo odstąpienia stanowi
w
yjątek od zasady trwałości stosunku prawnego, stąd jego zastosowanie nie powinno być uzależnione
od nieistotnych naruszeń postanowień umowy przez dłużnika (wykonawcę). Jak słusznie wskazuje się
w literaturze, naruszenie obowiązków umownych przez dłużnika służyć może wierzycielowi wyłącznie
jako pretekst do wycofania się z umowy, która okazała się dla niego niekorzystna”.
W ocenie Izby
treści przesłanek uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy,
opisanych w § 13 ust. 14 lit. a, b, c, d i f Izba stwierdziła, że wskazane przez Zamawiającego
podstawy do odstąpienia, z wyjątkiem § 13 ust. 14 lit. b odnoszą się nieznacznych uchybień, czy też
naruszeń umowy, ze strony wykonawcy. Dla prawidłowego zobrazowania sytuacji, która potencjalnie
może mieć miejsce należy odwołać się chociażby do postanowienia umowy w § 13 ust. 14 lit. c na
podstawie którego, Zamawiający już w przypadku 1-dniowego opóźnienia wykonawcy w oddaniu i
uruchomieniu sieci w stosunku do zakreślonego terminu jest uprawniony do odstąpienia do umowy i
naliczenia kary umownej. Analogicznie w przypadku, opisanym w § 13 ust. 14 lit. f, który uprawnia
Zamawiającego
do odstąpienia od umowy, w sytuacji nie przeprowadzenia któregokolwiek ze szkoleń,
w terminach wskazanych w harmonogramie, o których mowa w ust. 6 w załączniku nr 3 do umowy.
Jeśli zaś chodzi o przypadki awarii, opisane w
§ 13 ust. 14 lit. a i d to dostrzec należy, że awaria jest
sytuacją losową i wynikającą w zdecydowanej większości przypadków z okoliczności niezależnych do
wykonawcy, tj
. jak awaria urządzeń dostępowych lub uszkodzenie kabla przez osoby trzecie.
Natomiast w
przypadku kabli światłowodowych (które to medium Zamawiający wymaga dla
uruchomienia łączy w lokalizacjach OIP/GIP/OSPIP) awarie takie zdarzają się stosunkowo rzadko, ale
ze względu na zakres prac koniecznych do podjęcia (np. konieczność wymiany kabla) charakteryzują
się w większości przypadków dłuższym czasem naprawy. Izba stanęła na stanowisku, że w
omawianym zakresie należy uwzględnić odwołanie i nakazać Zamawiającemu modyfikację
specyfikacji:
w § 13 ust. 14 lit. a wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma prawo do
odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych miesiącach będzie miała
miejsce awaria i w każdym przypadku opóźnienie w usunięciu awarii łącza przekroczy
48 godzin;
w § 13 ust. 14 lit. c) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie podstawy do odstąpienia od umowy przez zakreślenie określonej
ilości dni (nie mniej niż 3 dni) w zakresie nie oddania i nie uruchomienia przez
wykonawcę sieci w terminie - z uwzględnieniem terminu o którym mowa w § 1 ust. 3;
w § 13 ust. 14 lit. d) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma prawo do
odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych miesiącach wystąpiły co
najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z sieci przez łączny czas minimum
32 godzin;
w § 13 ust. 14 lit. f) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
zwiększenie ilości nieprzeprowadzonych przez wykonawcę szkoleń (nie mniej niż 2)
w terminach wskazanych w harmonogramie, o których mowa w ust. 6 w załączniku nr
3 do umowy.
KIO 983/19
Izba po dokonaniu analizy zgłoszony zarzutów w świetle zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego
stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przepis art. 29 ust. 1
Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno
porównywalność ofert jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze
specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen
ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie.
Z
godnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko
o
bowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo wziąć w tym zakresie pod uwagę
swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania Z
amawiającego muszą być adekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt
niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z
dnia 26 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 677/18
). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z
koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na
rynku w
danej branży. Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Taka
konstrukcja niniej
szego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut nr 1 i 2
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości:
zmian lokalizacji świadczenia usług,
uruchomienia nowych usług w nowych lokalizacjach,
w
trakcie obowiązywania umowy, bez uzależnienia tych zmian od możliwości technicznych
posiadanych przez w
ykonawcę oraz uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w
wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji.
Izba uznała zgłoszony zarzut za zasadny
Z ustaleń Izby wynika, że w § 10 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający sprecyzował, że
w
ykonawca zobowiązany jest do przeniesienia łącza w przypadku zmiany siedziby którejkolwiek z
jednostek organizacyjnych PIP w nieprzekraczalnym terminie do 90 dni od otrzymania pisemnego
żądania GIP, OSPIP,OIP, na terenie którego następuje zmiana siedziby. Zamawiający przewiduje, że
w okresie obowiązywania umowy może zostać przeniesionych 16 siedzib jednostek organizacyjnych
Państwowej Inspekcji Pracy. Zamawiający uiści zapłatę tylko za faktycznie zlecone i wykonane usługi.
W § 10 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający przewidział, że w okresie realizacji przedmiotu
umowy mogą zostać utworzone 2 jednostki organizacyjne PIP. Wykonawca zobowiązany jest do
utworzenia łącza w nieprzekraczalnym terminie do 90 dni od otrzymania pisemnego żądania GIP,
OSPIP,OIP. Zamawiający uiści zapłatę tylko za faktycznie zlecone i wykonane usługi.
Nie było sporne między stronami, że Zamawiający treścią SIWZ zastrzegł, że w toku realizacji
umowy może wystąpić konieczność zmiany lokalizacji świadczenia usług lub uruchomienia nowych
usług w nowych lokalizacjach (§ 10 ust. 1 i 3 wzoru umowy).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający z ostrożności wskazywał, m. in że: „ewentualne
przeniesienia lub ewentualne nowe posadowienie siedziby będzie miało miejsce na terenie miasta na
prawach powiatu.
(…) Zatem trudno jest uwierzyć, że brak jest technicznych możliwości świadczenia
usługi jak również oszacowania kosztów. Zaproponowane przez Wykonawcę zapisy sprawią, że
Zamawiający, który będzie musiał skorzystać z usług Wykonawcy w zakresie przeniesienia lub
podłączenia, zmuszony będzie do zapłacenie Wykonawcy żądanej przez niego kwoty, a to w sposób
nieuprawniony stworzy
uprzywilejowaną pozycję Wykonawcy”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie,
dotyczącym zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia nowych usług w nowych
lokalizacjach w trakcie obowiązywania umowy został sporządzony przez Zamawiającego z
uchybieniem art. 29 ust. 1 Pzp. Za takim twierdzeniem przemawia to, że w treści specyfikacji brak jest
szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia
usług w nowych lokalizacjach. Zamawiający nawet nie podał w jej treści ogólnych danych do których
odwoływał się w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy, tj. że nowe lokalizacje lub
przeniesienia siedzi
by będą miały miejsce na terenie miasta na prawach powiatu. Podkreślenia
wymaga, że powyższe twierdzenia nie znalazły się w treści SIWZ i obecnie stanowią jedynie
deklarację ze strony Zamawiającego, która w każdym momencie może ulec zmianie. Nie mniej jednak
nawet gdyby taka informacja znalazła się w treści SIWZ to należałoby ją uznać za zbyt ogólnikową i
niewystarczającą, gdyż do prawidłowego skalkulowania oferty niezbędne są informacje bardziej
szczegółowe, co potwierdza argumentacja zaprezentowana przez Odwołującego oraz przedstawione
dowody w postaci
zleceń wywiadu technicznego dla 6 losowo wybranych lokalizacji. Z ich treści
wprost wynika, że nie we wszystkich lokalizacjach jest możliwe wykonanie usługi, ponadto usługa
może być wykonana w różnych okresach czasu, przy różnych nakładach. Dlatego też z punktu
widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na
kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji
informac
ji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w
której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi
może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów
inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. W takim
przypadku koszty w
ykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być
uruchomione łącza transmisji danych i przepustowości jakich będzie wymagał Zamawiający, tym
bardziej, że Zamawiający wprowadza szereg ograniczeń dotyczących sposobu realizacji tych łączy. W
związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy a
przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez w
ykonawcę na etapie przygotowywania oferty i
może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych
uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji. Z uwagi na
uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może
być utrudnione, a czasem wręcz niemożliwe. Zaznaczenia wymaga, że przy uruchamianiu usług w
nowych lokalizacjach (w tym przy ich przenoszeniu do
nowej lokalizacji) koszty dla wykonawcy mogą
się wiązać z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki,
kanały, kable itp.), rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w
określonej technologii dostępowej, doboru i zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i
przepustowości. W związku z tym niewykluczone jest, że koszt potencjalnej inwestycji dla danej
lokalizacji może znacznie przewyższać wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu świadczonej
usługi.
Nie bez znaczenia jest również kwestia możliwości naliczenia kary umownej przez
Zamawiającego w takiej sytuacji. Zgodnie z § 13 ust. 4 wzoru umowy w przypadku nie przeniesienia
łącza do innej siedziby jednostki organizacyjnej PIP stosownie do § 10 ust. 1, nie podłączenia do sieci
nowej siedziby jednostki o
rganizacyjnej PIP stosownie do § 10 ust. 3 albo nie odłączenia jednostki
o
rganizacyjnej PIP stosownie do § 10 ust. 4 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w
wysokości 1500 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
Co istotne, Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że obecnie nie posiada szczegółowych
informacji, odnoszących się do przenoszonych i nowo tworzonych lokalizacji, niż te podane w SIWZ, w
szczególności informacji na temat ich potencjalnego adresu. W kontekście wskazanego stanowiska
Zamawiającego Izba wskazuje, że brak tego rodzaju informacji w SIWZ skutkuje nieprawidłowym,
bowiem niepełnym - opisem przedmiotu zamówienia, który powoduje przerzucenie na wykonawcę
ryzyka niewłaściwego skalkulowania ceny oferty, polegającej na jej zaniżeniu lub zawyżeniu, co
bezpośrednio może przekładać się na poniesienie straty przez wykonawcę albo „przegranie przetargu”
z uwagi na zbyt wysoką cenę. Wobec powyższego Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej
przez Zamawiającego i uwzględniła odwołanie w zakresie zgłoszonego zarzutu i nakazała
Zamawiającemu modyfikację specyfikacji w § 10 ust. 1 i 3 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9
do SIWZ,
przez uszczegółowienie opisu lokalizacji jednostek organizacyjnych nowo tworzonych lub
przenoszonych o informacje związane z ustaleniem przez wykonawcę możliwości technicznych
świadczenia usług w tych lokalizacjach, w tym m. in. podanie adresu ww. lokalizacji lub – ewentualnie
– wyłączenie informacji o utworzeniu nowych lokalizacji lub ich przeniesieniu z opisu przedmiotu
zamówienia prowadzonego postępowania.
Zarzut nr 3
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp w zakresie dostępności lokalizacji, w
których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji
usług w tych lokalizacjach.
Izba uznała zgłoszony zarzut za zasadny.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że zgodnie z Rozdziałem Il Specyfikacji technicznej,
s
tanowiącej załącznik nr 2 SIWZ „W przypadku, gdy wykonawca wykonywał będzie prace do realizacji
sieci PIP WAN, w siedzibie,
gdy jednostka organizacyjna Państwowej Inspekcji Pracy ma siedzibę w
budynku, który nie znajduje się w trwałym zarządzie jednostki, a np. jest wynajmowany lub
dzie
rżawiony to kwestia ewentualnej zgody należy i zależy od osoby uprawnionej np. właściciela lub
zarządcy. Zamawiający oświadcza, że wszystkie niezbędne zgody i upoważnienia Wykonawca musi
pozyskać samodzielnie. Zamawiający nie przewiduje pośrednictwa w ewentualnych ustaleniach i
negocjacjach oraz Zamawiający nie ma ani formalnej, ani prawnej możliwości wpływu na decyzje osób
uprawnionych
”.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba przyznała rację wykonawcy Orange, który słusznie
twierdził, że nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń lub budynku dla
Zamawiającego, z kolei właściciel budynku w którym ma siedzibę jednostka organizacyjna
Zamawiającego nie będzie stroną umowy zawartej w wyniku postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego. Wobec tego
zasadnym jest twierdzenie Odwołującego,
że istnieje
prawdopodobieństwo i ryzyko, że właściciel budynku nie będzie wyrażał chęci podejmowania z
w
ykonawcą żadnych ustaleń lub/i nie będzie wyrażał zgody na żadne prace instalacyjne,
uruchomieniowe czy związane z prowadzeniem inwestycji, gdyż współpraca właściciela budynku i
wykonawcy
nie będzie w żaden sposób regulowana. Będzie ona uzależniona tylko od dobrej woli
właściciela budynku, na którą z kolei mogą również wpłynąć wzajemne relacje biznesowe pomiędzy
Z
amawiającym i właścicielem budynku, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Wobec
powyższego za racjonalne należy uznać twierdzenia wykonawcy, że przy braku współpracy ze strony
właściciela budynku wykonawca, bez wsparcia i udziału Zamawiającego, nie będzie w stanie
uruchomić wymaganych usług w danej lokalizacji, co w konsekwencji może skutkować dla wykonawcy
wysokimi karami umownymi (w tym z tytułu odstąpienia od umowy, do czego w świetle postanowień
projektu umowy Zamawiający będzie miał prawo).
W oc
enie Izby powołane powyżej postanowienia specyfikacji zwalniają Zamawiającego z
obowiązku pośrednictwa w odniesieniu do udostępnienia wykonawcy lokalizacji, w których
Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w
tych lokalizacjach,
jednocześnie obarczając wykonawcę ryzykiem, związanym z tym czy i w jakim
okresie w jakim otrzyma on
informacje o możliwości doprowadzenia łączy. Podkreślenia wymaga, że
w opisywanej sytuacji wykonawca pozostaje bez wpływu na decyzję podmiotu trzeciego (właściciela
budynku) w zakresie
dostępności lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu
uruchomienie usług, które mają być świadczone na rzecz Zamawiającego.
Wobec tego nie może ostać się argumentacja Zamawiającego, który m. in. twierdził,
że „przewidywanie jakichkolwiek trudności w kontaktach jest czysto hipotetyczne i nie
znajduje, w ocenie Zamawiającego, oparcia w stanie faktycznym sprawy. W trakcie realizacji
poprzedniej umowy Spółka Netia nie zgłaszała żadnych problemów. (…) profesjonalny
Wykonawca przed złożeniem oferty powinien zapoznać się ze wszystkimi lokalizacjami i
możliwościami technicznymi co umożliwi mu profesjonalne sporządzenie oferty”.
Uznając zasadność zgłoszonego zarzutu Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację
specyfikacji przez doprecyzowanie jej postanowień w zakresie zagwarantowania wykonawcy
dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach, w których Zamawiający wymaga
dostarczenia łączy transmisji danych oraz możliwości wykonywania prac związanych z
uruchomieniem i świadczeniem usług.
Zarzut nr 4
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp
z uwagi na zastrzeżenie wymagania, aby wykonawca
zagwarantował nie przekroczenie wymaganej wartości opóźnienia RTT i utraty pakietów dla łączy do
Internetu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający twierdził, że „Odwołujący nadinterpretował zapisy
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w każdy miejscu opisu przedmiotu zamówienia, w częściach
dotyczących pomiaru jakichkolwiek parametrów łączy - wskazuje, że pomiary będą wykonywane
pomiędzy interfejsami urządzeń posadowionych w lokalizacjach Zamawiającego po stronie sieci WAN.
Zarzut
że wymagamy od Wykonawcy, aby wartości RTT (round trip time) nie były przekraczane w
całej przestrzeni sieci Internet, nie odpowiada intencjom Zamawiającego. Zamawiając wymaga od
Wykonawcy tylko zapewnienia
wymaganych parametrów dla sieci zbudowanej przez Wykonawcę na
potrzeby Zamawiającego, która podlega pełnej kontro i Wykonawcy”.
W
toku rozprawy Zamawiający podtrzymał ww. argumentację powołując się na stwierdzenie
zawarte na str. 5 załącznika nr 2 do SIWZ, tj. „Utrata pakietów i opóźnienie dla łącza zapasowego
będą kontrolowane przez Zamawiającego, od strony wewnętrznej sieci Zamawiającego, przy
wykorzystaniu ping lub aplikacji równoważnej przy założeniu, że wielkość wysyłanej paczki danych
wynosi 128 bajtów, przy czym Zamawiający zastrzega sobie prawo do zgłoszenia awarii łącza dla
dostępu do Internetu również w przypadku, jeżeli system monitoringu będzie wskazywał, że łącze to
nie dotrzymuje wymaganych parametrów. Zamawiający uznaje utratę pakietów oraz opóźnienie dla
łącza zapasowego za poprawne jeżeli średnia utrata pakietów oraz średnie opóźnienie za okres
minimum pięciu minut nie przekroczy wartości podanych w tabeli nr 3.
Tabela nr 3
LOKALIZACJA
Utrata pakietów
Opóźnienie (RTT)
GIP
< 0,1%
< 50 ms
Jednostki organizacyjne PIP
< 0,1%
< 60 ms
Przedstawiona powyżej treść specyfikacji w ocenie Izby nie jest jednoznaczna i nie
wynikają z niej wprost twierdzenia na które powołuje się Zamawiający, tzn. że pomiary będą
wykonywane
pomiędzy
interfejsami
urządzeń
posadowionych
w
lokalizacjach
Zamawiającego po stronie sieci WAN. Wobec tego za uzasadnione należy uznać twierdzenia
wykonawcy Orange, że wskazana treść SIWZ może budzić wątpliwości w zakresie
obowiązków wykonawcy co do tego, czy weryfikacja parametrów będzie odbywać się jedynie
w oparciu o sieć wykonawcy.
W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu
doprecyzowanie w
ymagania zapewnienia dla łączy do Internetu parametrów: utraty pakietów
i opóźnienia RTT, przez wskazanie, że parametry te mają być zagwarantowane przez
wykonawcę do punktu styku z siecią Internet.
Zarzut nr 5
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 82 ust. 3 i 91 ust. 1 Pzp, oraz art. 140 ust. 1 Pzp z
uwagi na brak możliwości weryfikacji zgodności oferty ze specyfikacją co do zaoferowanych przez
wykonawców urządzeń, wynikający z braku wymagania wskazania w formularzu ofertowym urządzeń
(przynajmniej producent i model) planowanych przez wykon
awców do realizacji zamówienia.
Izba uznała zgłoszony zarzut za bezzasadny.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający w Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ opisał parametry, jakie powinny spełnić zaoferowane urządzenia realizujące funkcje
bezpiecznych węzłów dla lokalizacji Zamawiającego. Powyższe zostało potwierdzone przez
Zamawiaj
ącego w toku rozprawy, bowiem Zamawiający stwierdził, że ustalił jedynie minimalne
wymagania względem poszczególnych urządzeń, opisanych w pkt IV, V, VI, VII A, B, C, D, VIII, XI, XII,
XIII specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ.
Ni
e było sporne między Stronami, że postanowieniami SIWZ Zamawiający nałożył na
wykonawcę obowiązek, aby w terminie 10 dni od podpisania umowy wykonawca przedstawił do
akceptacji projekt sieci PIP
WAN, który musi zawierać spis urządzeń i oprogramowania.
Zama
wiającego w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił również, że w projekcie umowy Zamawiający
opisał zasady odbioru wykonania usługi na które składają się protokoły sprawdzające prawidłowe
działanie zaoferowanego rozwiązania, dopiero wówczas mają potwierdzić w pełni, że uruchomione i
skonfigurowane rozwiązanie, zaproponowane przez Wykonawcę, wykazuje prawidłowość dobranych
urządzeń.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izby oraz wyjaśnienia Zamawiającego Izba stwierdziła,
że dokonany przez Zamawiającego opis wymagań względem, oferowanych przez wykonawców
urządzeń nie ma na celu weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
ani też nie jest przedmiotem weryfikacji treści oferty wykonawcy w zakresie jej zgodności lub
niezgodności z treścią specyfikacji a ma posłużyć Zamawiającemu jedynie w celu zaznajomienia się z
zastosowanymi przez wykonawcę urządzeniami oraz oprogramowaniem oraz ich wzajemną
konfiguracją. Wobec tego Izba nie dopatrzyła się w zakresie rozpoznawanego zarzutu przepisów: art.
7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 82 ust. 3 i 91 ust. 1 Pzp, oraz art. 140 ust. 1 Pzp.
Zarzut nr 6
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
z uwagi na zastrzeżenie, że łącza MPLS do lokalizacji
OIP/GIP/OSPIP mają zostać doprowadzone z wykorzystaniem technologii światłowodowej od dnia
oddania sieci WAN do użytku Zamawiającego, bez zagwarantowania wykonawcom okresu
przejściowego na wybudowanie światłowodów do tych lokalizacji i umożliwienia tymczasowej realizacji
łączy w innej technologii (spośród dopuszczonych przez Zamawiającego dla pozostałych łączy).
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 2 do
SIWZ Zamawiający wymagał, żeby łącza do lokalizacji OIP/GIP/OSPIP zostały doprowadzone z
wykorzystaniem technologi
i światłowodowej. Wskazać należy, że Zamawiający dopuścił zmianę
nośnika łącza MPLS do lokalizacji PIP (możliwość ta nie dotyczy lokalizacji: GIP, OSPIP, OIP
Wa
rszawa OIP Katowice, OIP Wrocław, OIP Poznań, OIP Rzeszów, OIP Gdańsk, OIP Łódź, gdzie
technologia światłowodowa jest bezwzględnie wymagana) na inny z wymienionych niż światłowód w
celu wykonania przedmiotu umowy na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy, spowodowanych m.in.
zmianą obowiązujących przepisów prawnych lub norm
technicznych lub technologii dotyczących sposobu wykonania przedmiotu umowy, przy czym zmiany
te mogą być powodowane w szczególności następującymi przyczynami:
a)
konieczność zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych/technologicznych, niż wskazane w SIWZ, w sytuacji, gdyby zastosowanie
przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem Przedmiotu
umowy,
b)
konieczność zrealizowania Przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,
c)
zmianą wymagań określonych w załączniku nr 1 do Umowy, w przypadku gdy wymaganie
opisane w załączniku nr 1 do Umowy nie gwarantuje osiągnięcia przez Zamawiającego
zamierzonego celu, a zmiana ta nie jest niekorzystna dla Zamawiającego.
Każda zmiana nośnika łącza MPLS do lokalizacji PIP z technologii światłowodowej na inną z
wymienionych, wymaga akceptacji Zamawiającego na piśmie.
W toku roz
prawy Zamawiający jedynie dodatkowo wyjaśnił, że w zakresie wymaganej
technologii światłowodowej mamy do czynienia nie z 30 jednostkami - jak twierdził Odwołujący - a 18
jednostkami (1 GIP, 16 OIP i 1 OSPIP, co daje łącznie 18 jednostek). Opisane powyżej 9 jednostek
bezwzględnie zostało wyłączonych, natomiast w zakresie pozostałych 9-ciu jednostek dopuszczono
inną technologię, ale za zgodą Zamawiającego i pod określonymi warunkami opisanymi na stronie 3 i
4 załącznika nr 2 do SIWZ.
W zakresie podniesionych
zarzutów Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał w
sposób wystarczający, że postanowienia specyfikacji, odnoszące się wymogu realizacji łącz w
technologii MPLS (oraz odstępstwa w tym zakresie) są wymaganiami nadmiernymi, które nie są
uzasadn
ione potrzebami Zamawiającego. Wręcz przeciwnie. Izba za wiarygodne i przekonywujące
uznała wyjaśnienia Zamawiającego, że podane przez niego lokalizacje mają charakter strategicznych
dla funkcjonowania i działalności Zamawiającego, co w sposób bezpośredni przekłada się na
konieczność stosowanej technologii realizacji łącz. Zgodzić należało się również z Zamawiającym, że
Odwołujący, opierając się jedynie na własnych rozważaniach, mających charakter czysto hipotetyczny
nie wykazał w sposób dostateczny, że wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie są
wygórowane i nie mają poparcia w potrzebach Zamawiającego, a także iż powodują uprzywilejowanie
jakiegokolwiek wykonawcy, w szczególności preferują dotychczasowego wykonawcę. Również za
nieprzekonywujące Izba uznała twierdzenia Odwołującego, który podnosił, że potrzeba
odpowiedniego czasu jest uwarukowana chociażby uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, czy też
warunków atmosferycznych lub też uregulowaniem prawnej sytuacji gruntów. W braku
przekonywujących dowodów słuszne wydaje się stwierdzenie, że w zasadzie jest to kwestia
odpowiedniej mobilizacji ze strony wykonawcy, w szczególności, że Zamawiający nie zastrzegł w
specyfikacji konieczności osobistego wykonania zamówienia, więc wykonawca może skorzystać z
potencjału innych podmiotów lub też skorzystać z możliwość dzierżawienia łącz. W związku z tym Izba
uznała zgłoszone zarzuty jako niezasadne.
Zarzut nr 7
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
z uwagi na ograniczenie możliwości świadczenia usługi
serwisowej jedy
nie przez producenta sprzętu lub jego autoryzowanego dystrybutora, bez
uwzględnienia okoliczności że możliwość świadczenia usług serwisowych o wymaganej jakości
posiadają również inne podmioty, co dodatkowo uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony
wykonawców, którzy są producentami sprzętu lub autoryzowanymi dystrybutorami.
I
zba uznała zgłoszony zarzut za zasadny.
Izba ustaliła, że w Rozdziale VI w punkcie „Gwarancja i serwis” Zamawiający określił
następujące wymaganie: „Gwarancja/AHB/SOS: System musi być objęty rozszerzonym wsparciem
technicznym gwarantującym udostępnienie oraz dostarczenie sprzętu zastępczego na czas naprawy
sprzętu w następnym dniu roboczym (w ciągu 9 godzin roboczych) od momentu potwierdzenia
przyjęcia zgłoszenia, realizowanym przez producenta rozwiązania lub autoryzowanego dystrybutora.
Dla zapewnienia wysokiego poziomu usług podmiot serwisujący musi posiadać certyfikat ISO 9001 w
zakresie świadczenia usług serwisowych. Zgłoszenia serwisowe będą przyjmowane w języku polskim
siedem dni
w tygodniu, 24 godziny na dobę przez dedykowany serwisowy moduł internetowy oraz
infolinię w języku polskim siedem dni w tygodniu, 24 godziny na dobę”.
Zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak również w toku rozprawy Zamawiający wyjaśniał, że
„umożliwił świadczenie usług serwisowych przez producenta autoryzowanych dystrybutorów, gdyż są
to podmioty posiadające odpowiednią wiedzę doświadczenie w zakresie właściwej eksploatacji i
serwisu systemu oraz gwarantujące możliwość zachowania krótkich terminów związanych z
ewentualną naprawą lub wymianą urządzeń. Wymóg ten nie jest nadmierny i jest zasadny z punktu
widzenia usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego (np. współpraca z innymi systemami)”.
Izba stwierdziła, że żądanie realizacji wsparcia technicznego przez producenta rozwiązania
lub autoryzowanego dystrybutora nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego i jest nadmierne. Rację ma Odwołujący, który twierdził, że za pomocą tak
skonstruowanyc
h postanowień SIWZ Zamawiający w sposób nieuprawniony ogranicza wykonawcy
możliwość wolnego wyboru sposobu realizacji umowy oraz partnerów biznesowych (jeśli tacy będą
niezbędni do realizacji umowy). Co istotne, wymaganie Zamawiającego odnośnie serwisu w
p
owołanym kształcie powoduje preferowanie wykonawców, którzy są producentami lub
autoryzowanymi dystrybutorami rozwiązań.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem rozpoznawanego postępowania nie
jest dostawa konkretnych urządzeń na rzecz Zamawiającego, które mogą wymagać określonego
katalogu usług serwisowych, konkretnego producenta - a usługa zapewnienia dostępu do sieci PIP
WAN wraz z usługą serwisu dla Państwowej Inspekcji Pracy. W związku z powyższym Izba nie
znajduje uzasadnienia zast
rzeżenia usług serwisowych jedynie do producentów lub autoryzowanych
dystrybutorów poszczególnych rozwiązań. Izba stoi na stanowisku, że w ramach rozpoznawanego
postępowania serwis może być świadczony przez wykonawcę, który posiada w tym zakresie stosowne
uprawnienie i doświadczenie. Powyższe rozwiązanie nie wyklucza możliwości czy też konieczności
wykupienia przez wykonawcę pewnego „pakietu serwisowego” u danego producenta czy
autoryzowanego dystrybutora. Również nie stoi to na przeszkodzie, aby Zamawiający opisał swoje
wymagania względem czynności serwisowych z wyodrębnieniem konkretnych czynności, które
przynależą do czynności realizowanych przez producenta bądź autoryzowanego dystrybutora. Nie
mniej jednak powyższe wymagania Zamawiającego nie mogą prowadzić do ustanowienia wymogu
realizacji całej usługi wsparcia technicznego jedynie przez producenta rozwiązania lub
autoryzowanego dystrybutora.
Uznając zasadność zgłoszonego zarzutu Izba uwzględniając odwołanie nakazała
Zamawiającemu wykreślenie w punkcie „Gwarancja i serwis” w Rozdziale VI załącznika nr 2 do SIWZ
„Specyfikacja techniczna” wymagania, że realizacja wsparcie technicznego przez producenta
rozwiązania lub autoryzowanego dystrybutora.
W przypadku zarzutów nr 8 i 9 Izba potwierdziła ich zasadność i nakazała Zamawiającemu
modyfikację specyfikacji:
w § 13 ust. 14 lit. a) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma prawo
do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych miesiącach
będzie miała miejsce awaria i w każdym przypadku opóźnienie w usunięciu awarii
łącza przekroczy 48 godzin;
w § 13 ust. 14 lit. d) wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
doprecyzowanie,
polegające na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający ma prawo
do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy w dwóch kolejnych miesiącach
wystąpiły co najmniej 4 awarie, uniemożliwiające korzystanie z sieci przez łączny
czas minimum 32 godzin;
w § 13 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, przez
obniżenie kary umownej do kwoty 500 zł za każdą rozpoczęta godzinę opóźnienia
w stosunku do terminu wyznaczonego w § 12 ust. 1 wzoru umowy.
Argumentacja zaprezentowana przez Izbę, która legła u podstaw uwzględniania ww.
zarzutów jest tożsama z tą przedstawioną w zakresie analogicznych zarzutów, zawartych w
odwołaniu o sygn. akt KIO 980/18.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że opisane powyżej naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy mogą mieć wpływ na wynika postępowania dlatego na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
………………………….. ………………………….. …………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"