KIO 26/19 WYROK dnia 28 stycznia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 26/19 

WYROK 

z dnia 28 stycznia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  stycznia  2019  r.  oraz  w  dniu  24  stycznia  2019  r. 

w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

7 stycznia 2019 r. przez 

wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Pocztę  Polską  Spółkę  Akcyjną 

z 

siedzibą w Warszawie 

przy udziale wykonawców: 

A. 

NETIA  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  T-

Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie; 

2.  k

osztami postępowania obciąża odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Warszawie  i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego  kwotę 15 000 zł 

00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 26/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Poczta  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Zapewnienie usług operatora sieci 

WAN

”  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  z  dnia  26  grudnia  2018  r.  pod  numerem  2018/S  248-574789. 

Postępowanie 

prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia 

29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm., 

dalej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 7 stycznia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” 

lub  „Orange”)  na  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: 

zastrzeżenie  w  §  7  wzoru  umowy  (dalej  jako  „Umowa”)  możliwości  dwu-,  cztero-, 

sześcio-  lub  ośmiokrotnego  (w zależności  od  kategorii  łączy)  zwiększenia  w  trakcie 

obowiązywania  umowy  przepustowości  bazowych  łączy  dla  danych  lokalizacji  oraz 

w 

§ 8 ust. 3 i 4 Umowy możliwości dowolnej i w dowolnych ilościach zmiany kategorii 

łączy,  bez  uzależnienia  tych  zmian  od  możliwości  technicznych  posiadanych  przez 

wykonawcę, oraz 

uniemożliwienie  wykonawcy  pobierania  opłat  za  usługę  ze  zwiększoną  prędkością 

w 

wysokości uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia, oraz 

określenie  w  Rozdziale  3  pkt  2  i  3  opisu  przedmiotu  zamówienia  („OPZ”)  w  zw. 

z 

postanowieniem  §  7  ust.  6  i  §  8  ust.  8  Umowy  terminu  na  realizację  przez 

wykonawcę tych zmian, nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia; 

2.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na: 

zastrzeżenie  w  §  8  ust.  2  Umowy  możliwości  zamówienia  w  trakcie  obowiązywania 

umowy  świadczenia  nowych  usług  w  dowolnej  liczbie  nowych  lokalizacji  i  w 

dowolnych  kategoriach  łączy,  bez  uzależnienia  tych  zmian  od  możliwości 

technicznych posiadanych przez w

ykonawcę, oraz 

uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat za usługę w wysokości uwzględniającej 

rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia w nowej lokalizacji, oraz 

określenie w Rozdziale 3 pkt 2 i 3 OPZ w zw. z postanowieniem § 7 ust. 6 i § 8 ust. 8 

U

mowy  terminu  na  realizację  przez  wykonawcę  tych  zmian  nieadekwatnego  do 

zakresu i przedmiotu zamówienia; 

3.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  z  uwagi  na  zawarte  w  §  3  ust.  15  Umowy  wymaganie 

zwiększenia prędkości na łączach asymetrycznych w dowolnym zakresie i do dowolnych 

prędkości  oraz  uniemożliwienie  wykonawcy  pobierania  opłat  za  usługę  w  wysokości 

uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia; 

4.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  z  uwagi  na  wskazanie  w 

Formularzu  C

enowym  i  w  załączniku  numer  8  do  SIWZ  rozbieżnej  liczby  usług  do 

uruchomienia; 

5.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na brak wskazania 

dokładnych  miejsc  (pomieszczeń)  instalacji  łączy  w  lokalizacjach  Zamawiającego,  osób 

kontaktowych w tych lokalizacjach, informacji o obiektach oraz zapewnienia dostępności 

tych  lokalizacji  dla  w

ykonawcy,  co  w  konsekwencji  skutkuje  brakiem  możliwości 

sprawdzenia warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach Zamawiającego, 

przez co w chwili składania oferty wykonawca nie ma wiedzy o tym, czy i w jaki sposób 

będzie  mógł  doprowadzić  łącza  w  danej  lokalizacji,  a  tym  samym  nie  ma  możliwości 

określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług; 

6.  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  także  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję, z uwagi na zastrzeżenie, 

że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej podpisania albo do momentu 

wyczerpania  kwoty  określonej  w  §  10  ust.  1  umowy  w  zależności,  które  z  powyższych 

dwóch  zdarzeń  wystąpi  wcześniej  oraz  zastrzeżenie,  że  prace  wdrożeniowe  będą 

realizowane przez w

ykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., co 

przy braku możliwości określenia przez wykonawcę daty podpisania umowy skutkuje dla 

wykonawc

y  brakiem  możliwości  jednoznacznego  określenia  terminu,  jaki  faktycznie 

będzie  miał  na  realizację  zamówienia  oraz  jednoznacznego  określenia  okresu 

świadczenia  usług,  a  więc  również  ryzyk  i  kosztów  związanych  z  realizacją  tego 

zamówienia,  co  uniemożliwia  przygotowanie  oferty  i  dodatkowo  uprzywilejowuje  w 

sposób  nieuzasadniony  wykonawcę  (wykonawców),  którzy  posiadają  obecnie  łącza  w 

lokalizacjach Zamawiającego; 

7.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny, nieuwz

ględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ 

na  sporządzenie  oferty  z  uwagi  na  zastrzeżenie  w  §  8  ust.  1  i  ust.  9  Umowy  prawa 

Zamawiającego  do  zmniejszenia  zamówienia  w  praktyce  nieograniczonym  zakresie 

z 

uwagi  na  przewidzianą  procentową  liczbę  lokalizacji  do  rezygnacji  i  powtarzalność  tej 

wielkości  w  każdym  roku  obowiązywania  umowy,  co  nie  stanowi  podstawy  do 

jakichkolwiek roszczeń ze strony wykonawcy; 

8.  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz  art.  484  §  2  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks 

cywiln

y (dalej jako „k.c.”) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 

12 U

mowy rażąco wygórowanych kar umownych; 

9.  art.  7  ustawy  Pzp  i  art.  9a  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  43  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  -  poprzez 

określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że 

Zamawiający nie opisał stanu infrastruktury, nie wskazał osób kontaktowych oraz miejsc 

zakończenia  usług  w  lokalizacjach  Zamawiającego,  a  nadto  konieczne  jest  dokonanie 

przez wykonawców wizji lokalnych; 

10. art.  29  ust.  1  oraz  art.  140  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  zastrzeżenie,  że  możliwość 

realizacji  podstawowych  łączy  kablowych  z  wykorzystaniem  łączy  radiowych  lub  dla 

kategorii  T4-T6  - 

łączy  tymczasowych  w  niższych  kategoriach,  może  nastąpić  po 

uprzedn

im  uzgodnieniu  z  Zamawiającym  lub  jego  akceptacji,  co  skutkuje  tym,  że  o 

sposobie  realizacji  łączy  decydować  będzie  Zamawiający  dopiero  po  fakcie  zawarcia 

umowy; 

11. art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący  oraz  nie  uwzględniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  wynikające  z  braku 

określenia pełnej funkcjonalności rozwiązania, jakiej wymaga Zamawiający w odniesieniu 

do  systemu  monitorowania,  w  szcz

ególności  w  odniesieniu  do  postanowień  OPZ 

w 

Rozdziale  1  pkt  1.4.  ppkt  7  i  8,  co  uniemożliwia  wykonawcy  określenie  zakresu 

swojego świadczenia, a w konsekwencji uniemożliwia przygotowanie i złożenie oferty; 

12. art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  nie  uwzględniający  wszystkich  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  z  uwagi  na  zastrzeżenie  w  §  3  ust.  13 

U

mowy, że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona 

dopiero na etapie realizacji zamówienia; 

13. art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  z  uwagi  na  zastrzeżenie  możliwości  obciążania 

w

ykonawcę  bonifikatami  od  dnia  uruchomienia  usług,  jeszcze  przed  odebraniem  ich 

przez  Zamawiającego  (zgodnie  z  treścią  Rozdziału  6  pkt  3  OPZ),  a  tym  samym  przed 

faktycznym  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  co  stoi  w  sprzeczności  z 

pozostałymi postanowieniami SIWZ; 

14.  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz  art.  484  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco wygórowanej bonifikaty. 

Z  uwagi  na  tak  podniesione 

zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

modyfikację treści SIWZ poprzez: 

a) 

uzupełnienie  §  7  i  §  8  Umowy  w  taki  sposób,  aby  zwiększenie  w  trakcie 

obowiązywania umowy przepustowości łączy dla danych lokalizacji i zmiany kategorii 

łączy oraz terminy realizacji zmian były uzależnione od posiadania przez wykonawcę 

możliwości technicznych ich realizacji i: 



  w przypadku posiadania przez w

ykonawcę możliwości technicznych świadczenia 

danej  usługi  w  danej  lokalizacji  -  były  wykonywane  za  wynagrodzeniem 

wynikającym  z  cen  podanych  w  Formularzu  Cenowym,  tj.  z  uwzględnieniem 

opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy, 



  w przypadku posiadania przez w

ykonawcę możliwości technicznych świadczenia 

danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie nie krótszym niż 2 

miesiące od dnia zamówienia, 



w  przypadku  braku  możliwości  technicznych  świadczenia  danej  usługi  w  danej 

lokalizacji - 

były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego; 

b) 

zmianę  postanowień  OPZ  w  Rozdziale  3  pkt  3.1.  ppkt  2  i  3  i  wprowadzenie 

następujących terminów właściwych dla wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8 

Umowy: 



dla  łączy  kategorii  T0-T3  -  uruchomienie  łącza podstawowego maksymalnie  do  6 

miesięcy  od  zgłoszenia,  łącza  zapasowego  maksymalnie  do  9  miesięcy  od 

zgłoszenia, 



dla  łączy  w  kategorii  od  T4-T6  -  uruchomienie  łącza  T7  (np.  z  wykorzystaniem 

dwóch  prywatnych  APN)  w  terminie  do  6  tygodni  od  daty  zgłoszenia,  a  łączy 

docelowych w 

terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia, 

c) 

uzupełnienie treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa 

opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, 

d) 

wykreślenie  w  Formularzu  Cenowym  (załącznik  nr  2  do  SIWZ)  wymagania,  że 

wysokość  opłaty  instalacyjnej  w  każdym  przypadku  nie  może  przekroczyć 

równowartości  dwukrotności  miesięcznego  Wynagrodzenia  (abonamentu)  za  Usługi 

dla danej Lokalizacji; 

modyfikację treści SIWZ poprzez: 

a) 

uzupełnienie  §  8  Umowy  w  taki  sposób,  aby  uruchamianie  nowych  usług  w  trakcie 

obowiązywania umowy uzależnione było od posiadania przez wykonawcę możliwości 

technicznych i: 



  w przypadku posiadania przez  w

ykonawcę możliwości technicznych świadczenia 

danej  usługi  w  danej  lokalizacji  -  były  wykonywane  za  wynagrodzeniem 

wynikającym  z  cen  podanych  w  Formularzu  Cenowym,  tj.  z  uwzględnieniem 

opłaty instalacyjnej i opłaty abonamentowej dla danej prędkości łączy, 



  w przypadku posiadania przez  w

ykonawcę możliwości technicznych świadczenia 

danej usługi w danej lokalizacji - były wykonywane w terminie 2 miesięcy od dnia 

zamówienia, 



w  przypadku  braku  możliwości  technicznych  świadczenia  danej  usługi  w  danej 

lokalizacji - 

były dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego, 

b) 

zmianę  postanowień  OPZ  w  Rozdziale  3  pkt  3.1  ppkt  2  i  3  i  wprowadzenie 

następujących terminów wykonania zmian przewidzianych w § 7 i § 8 Umowy: 



dla łączy kategorii T0-T3 - uruchomienie łącza podstawowego maksymalnie do 6 

miesięcy  od  zgłoszenia,  łącza  zapasowego  maksymalnie  do  9  miesięcy  od 

zgłoszenia, 



dla  łączy  w  kategorii  od  T4-T6  -  uruchomienie  łącza  T7  (np.  z  wykorzystaniem 

dwóch  prywatnych  APN)  w  terminie  do  6  tygodni  od  daty  zgłoszenia,  a  łączy 

docelowych w terminie do 9 miesięcy od zgłoszenia, 

c) 

uzupełnienie treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa 

opcji nie później niż 12 miesięcy przed zakończeniem obowiązywania umowy, 

d) 

wykreślenie  w  formularzu  ofertowym  wymagania,  że  wysokość  opłaty  instalacyjnej 

w 

każdym  przypadku  nie  może  przekroczyć  równowartości  dwukrotności 

miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji; 

modyfikację  treści  SIWZ  poprzez  wykreślenie  postanowienia  §  3  ust.  15  Umowy, 

alternatyw

nie:  doprecyzowanie  postanowienia  §  3  ust.  15  Umowy  w  taki  sposób,  aby 

zwiększanie prędkości na łączach asymetrycznych w trakcie obowiązywania umowy było 

dokonywane w ramach odrębnego zamówienia publicznego; 

modyfikację  treści  SIWZ  poprzez  wskazanie  w  Formularzu  Cenowym  i  w  Załączniku 

numer 8 do SIWZ 

prawidłowych i spójnych ilości usług do uruchomienia; 

modyfikację  treści  SIWZ  poprzez  uzupełnienie  OPZ  w  zakresie  charakterystyki 

lokalizacji, w szczególności: 

a) 

wskazanie  dokładnych  miejsc  (pomieszczeń)  instalacji  łączy  we  wszystkich 

lokalizacjach Zamawiającego i osób kontaktowych w tych lokalizacjach, 

b)  zagwarantowanie  w

ykonawcy  dostępu  do  obiektów  i  pomieszczeń  w  budynkach  w 

celu  sprawdzenia  możliwości  technicznych  świadczenia  łączy  transmisji  danych 

i wykonywani

a prac związanych z uruchomieniem usług (wizje lokalne), 

c)  zagwarantowanie  w

ykonawcom  co  najmniej  4  tygodni  od  dnia  uzupełnienia  SIWZ 

o 

wskazane powyżej elementy na sprawdzenie możliwości świadczenia usług, 

d) 

określenie  dla  każdej  lokalizacji  czy  Zamawiający  jest  właścicielem/administratorem 

obiektu, 

określenie dla każdej lokalizacji czy budynek jest objęty opieką konserwatora 

zabytków, 

e) 

określenie  dla  każdej  lokalizacji  czy  budynek  jest  objęty  gwarancją  inwestycyjną  na 

prace budowlane, 

f) 

określenie  dla  każdej  lokalizacji  czy  lokalizacja  znajduje  się  w  obiekcie  typu 

galeria/pasaż handlowy; 

modyfikację  treści  SIWZ  poprzez  doprecyzowanie  jej  postanowień  w  taki  sposób,  aby 

wynikało z jej treści jednoznacznie, że umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy od 

dnia  jej 

podpisania,  przy  czym  termin  na  wykonanie  prac  wdrożeniowych  wynosi  9 

miesięcy od dnia podpisania umowy,  

alternatywnie:  jednoznaczne  określenie  okresu  świadczenia  usług,  liczonego  od  dnia 

zakończenia prac  wdrożeniowych oraz  terminu  na wykonanie prac  wdrożeniowych,  nie 

krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy; 

modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie postanowień § 8 ust. 1 i 9 Umowy, 

alternatywnie: doprecyzowanie, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji z nie więcej niż 

łącznie 20% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla wszystkich kategorii łączy 

od T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w tym nie 

więcej niż 40% Lokalizacji w trakcie obowiązywania umowy dla danej kategorii łączy w 

stosunku  do  liczby  Lokalizacji  dla  danej  kategorii,  podanej  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz 

wskazanie  okoliczności,  w  jakich  może  mieć  miejsce  rezygnacja  z  usług,  oraz 

wykreślenie postanowienia § 8 ust. 9 Umowy; 

modyfikację treści SIWZ w sposób zapewniający: 

a) 

aby kary umowne w § 12 Umowy były naliczane w odniesieniu do wynagrodzenia za 

usługi  których  dotyczy  uchybienie,  a  nie  w  odniesieniu  do  łącznej  wartości 

wynagrodzenia, 

b) 

aby kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, 

c) 

aby Zamawiający nie mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, 

jak i bonifikat, o czym mówi § 12 ust. 18 Umowy, 

d) 

zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 12 Umowy o 50%, 

e) 

obniżenie  łącznej  wysokości  kar  umownych,  określonej  w  §  12  ust.  17  Umowy  do 

kwoty równej 20% maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto, określonej w § 10 

ust. 1 Umowy; 

modyfikację treści SIWZ poprzez wydłużenie terminu składania ofert do minimum 60 dni 

oraz dopuszczenie możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców; 

modyfikację treści SIWZ poprzez: 

a)  dopuszczenie 

stosowania  łączy  radiowych  typu  radiolinia  punt-punkt,  pracujących 

w 

częstotliwościach  koncesjonowanych  we  wszystkich  lokalizacjach,  ewentualnie 

wskazanie  lokalizacji  (lub  kategorii  lokalizacji),  w  których  łącza  takie  nie  mogą  być 

zestawiane, oraz 

b)  dla  kategorii  T4-

T6  dopuszczenie  możliwości  uruchomienia  łączy  tymczasowych 

w 

niższych kategoriach na okres do 3 miesięcy od momentu rozpoczęcia świadczenia 

Usług  dla  Lokalizacji,  w  których  wykonawca  nie  zakończył  budowy  infrastruktury 

docelowej w terminach określonych umową; 

modyfikację  treści  SIWZ  poprzez  określenie  zamkniętej,  oczekiwanej  listy 

funkcjonalności systemu monitoringu oraz uzupełnienie OPZ o brakujący załącznik nr 1 

„Opis wymagań dla Systemu Monitoringu i Raportowania”, który to załącznik nie został 

udostępniony wraz z SIWZ; 

modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie z treści postanowienia § 3 ust. 13 Umowy 

zastrzeżeń,  iż  nakładających  na  wykonawcę  obowiązek  uzyskiwania  uprzedniej,  pod 

rygorem nieważności, zgody Zamawiającego na zaangażowanie podwykonawców; 

modyfikację treści SIWZ poprzez wykreślenie w OPZ w Rozdziale 6 punktu 3; 

modyfikację  treści  SIWZ  poprzez  nadanie  postanowieniu  Rozdziału  6  pkt  9  OPZ 

brzmienia:  

„9. Jeżeli w Systemie Monitorowania dane QoS - dla każdego łącza z osobna za dany 

okres  rozliczeniowy  - 

będą  niepełne, Wykonawca  naliczy  bonifikaty  w  wysokości  0,1% 

miesięcznej  opłaty  abonamentowej  za  dane  łącze  za  każde  288  brakujących  próbek 

pomiarowych  dla  gwarantowanych  parametrów  jakościowych  w  danym  okresie 

rozliczeniowym.  Bonifikaty  będą  naliczane  tylko  w  sytuacji  kiedy  braki  danych 

w 

monitoringu wynikają z winy Wykonawcy.” 

Odwołujący wskazał, iż  jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia,  jednocześnie  może  ponieść  szkodę  na  skutek  niezgodnej  z ustawą  czynności 

Zamawiającego.  Zamawiający  w  SIWZ  opisał  przedmiot  zamówienia  w sposób 

niejednoznaczny,  nie  uwzględniający  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  a  jednocześnie  wyznaczył  nieadekwatny  do  zakresu  i złożoności 

zamówienia  termin  na  przygotowanie  i  złożenie  oferty,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  

złożenie  oferty  i  uzyskanie  zamówienia.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  jest 

podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  iż  sporządzając  dokumentację  postępowania,  w  szczególności 

określając  termin  złożenia  oferty,  wymagania  związane  z  zawarciem  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wymagania  dotyczące  realizacji  zamówienia  (OPZ), 

Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp.  Wskazał,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIWZ i jest niezbędny do prawidłowego 

oszacowania  wartości  zamówienia.  Podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

dokonanie  opisu  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a  więc  taki,  który  zapewnia,  że 

wykonawcy  będą  w  stanie,  bez  dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  zidentyfikować,  co 

jest  przedmiotem  zamówienia  (jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane)  i  że  wszystkie 

elementy  istotne  dla  wykonania  zamówienia  będą  w  nim  uwzględnione.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  powinien  pozwolić  wykonawcom  na  przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny 

z 

uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa Pzp podaje także, że 

opisu  należy  dokonać  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń  oraz 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. Do tego typu okoliczności i wymagań należy zaliczyć m.in. wymogi dotyczące miejsca 

spełnienia świadczenia, świadczenia dodatkowe związane ze świadczeniem głównym i inne 

związane  z  nim  obowiązki,  jak  np.  obowiązek  ubezpieczenia  kontraktu.  W  tym  kontekście 

Odwołujący  2  przywołał  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  dnia  27  listopada  2006  r., 

sygn. akt III Ca 1019/06, poglądy doktryny oraz wyroki KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: 

KIO 1389/14 oraz z dnia 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14.  

Odwołujący    wskazał,  iż  sporządzona  przez  Zamawiającego  specyfikacja  istotnych 

warunków  zamówienia  nie  odpowiada  wymogom  określonym  w  art.  29  ust.  1  oraz  ust.  2 

ustawy  Pzp  w  zakresie  zawartego  w  niej  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Został  on 

sformułowany w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań 

oraz okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, a nadto mogący utrudniać 

uczciwą konkurencję. 

Uzasadniając  zarzuty wskazane w  puntach 1-3 odwołania, Odwołujący zwrócił uwagę 

na treść postanowień wzoru umowy i przytoczył brzmienie § 7 ust. 1 i 4, § 8 ust.  2-4 oraz § 3 

ust. 15 . Ponadto wskazał, iż Zamawiający określa, że za zmiany określone w § 7 i § 8 wzoru 

umowy  będzie  ponosił  opłaty  wg  uśrednionych  cen  wskazanych  w  Formularzu  Cenowym, 

zaś  zmiany  określone  w  §  3  ust.  15  będą  wykonywane  w  ramach  dotychczasowego 

wynagrodzenia. 

Postanowienia  powyższe,  w  ocenie  Odwołującego,  oznaczają,  że  po  pierwsze, 

wymaganie  związane  z  okresowym  przekazywaniem  przez  wykonawcę  raportu  odnoście 

dostępnych  parametrów  łączy  w  lokalizacjach  (co  6  m-cy),  zwiększenia  przez  wykonawcę 

przepustowości  łączy  w  ramach  wynagrodzenia  umownego,  oznacza,  że  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  uwzględnienia  w  cenie  oferty  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych. 

Aktualne brzmienie § 3 ust. 1 wzoru umowy oznacza, że wykonawca, który poniesie koszty 

inwestycyjne  związane  z  budową  sieci,  nie  uwzględnione  (i  nie  mogące  zostać 

uwzględnionymi) na dzień składania ofert z uwagi na brak możliwości przewidzenia postępu 

prac  modernizacyjnych  i 

rozbudowujących  sieć  w  okresie  48  miesięcy  świadczenia  usługi, 

będzie  zobowiązany  niejako  „automatycznie"  do  podniesienia  parametrów  łączy 

i 

zwiększenia ich jakości bez możliwości uzyskania z tego tytułu stosownego wynagrodzenia 

pokrywającego  poniesione  koszty.  Obowiązek  nałożony  na  wykonawcę  nie  ma 

zdefiniowanego  zakresu  i  z  tytułu  jego  realizacji,  po  zmianie  okoliczności  faktycznych 

mających  znaczenie  dla  sporządzenia  oferty  w okresie  realizacji  umowy,  wykonawcy  nie 

przysługuje  odrębne  dodatkowe  wynagrodzenie.  Po  wtóre,  wykonawca  ma  zobowiązać  się 

do  uruchomienia  w  trakcie  obowiązywania  umowy  usług  w  nowych  lokalizacjach,  zgodnie 

z 

zapotrzebowaniem  zgłaszanym  przez  Zamawiającego,  o  nieznanych  w  dniu  składania 

oferty  adresach  i  nieznanych  kategoriach  łączy  dla  tych  lokalizacji,  a  więc  również 

nieznanych  przepustowościach,  oraz  do  zwiększenia  prędkości  łączy  w  praktyce 

w 

dowolnym  zakresie,  niezależnie  od  tego  czy  wykonawca  dysponuje  w  tych  lokalizacjach 

odpowiednią infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług. 

Ponadto 

wskazał, iż wykonawca ma świadczyć te niesprecyzowane usługi w nowych, 

nie  określonych  w  chwili  składania  oferty  (jak  też  w  chwili  zawarcia  umowy)  lokalizacjach 

oraz zwiększać prędkości łączy  za z góry ustalone, uśrednione ceny, które  wykonawca ma 

wskazać  w  Formularzu  Cenowym,  niezależnie  od  posiadania  możliwości  technicznych 

świadczenia  usług  w  tych  lokalizacjach  i  faktycznych  kosztów,  jakie  byłyby  konieczne  do 

poniesienia  przez  w

ykonawcę.  Zamawiający  przenosi  tym  samym  na  wykonawcę  pełną 

odpowiedzialność  za  ewentualne  zmiany  swoich  potrzeb  w  zakresie  konfiguracji 

zamawianego rozwiązania, w szczególności odpowiedzialność za koszty zmian. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zapewnienie  świadczenia  usług  transmisji  danych  w  nowej 

lokalizacji  lub  zwiększenie  prędkości  łączy  może  się  wiązać  z  koniecznością  poniesienia 

przez w

ykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej 

infrastruktury  sieciowej  i  sprzętowej.  Koszty  dla  wykonawcy  mogą  być  skrajnie  różne 

w 

zależności  od  lokalizacji,  w  której  mają  być  uruchomione  łącza  transmisji  danych 

i przepust

owości,  jakie  będzie  wymagał  Zamawiający,  tym  bardziej,  że  Zamawiający 

wprowadza  szereg  ograniczeń  dotyczących  sposobu  realizacji  tych  łączy.  Zakres  i  wartość 

takich  inwestycji  są  niemożliwe  do  przewidzenia  przez  wykonawcę  na  etapie 

przygotowywania  oferty 

i  mogą  zostać  określone  dopiero  po  przeprowadzeniu  rzetelnej 

weryfikacji  możliwości  technicznych  uruchomienia  konkretnych  łączy,  z  konkretnymi 

parametrami,  w  konkretnej  lokalizacji.  Z  uwagi  na  uwarunkowania  terenowe,  techniczne, 

prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz 

niemożliwe.  Koszt  potencjalnej  inwestycji  dla  danej  lokalizacji  może  znacznie  przewyższać 

wartość  wynagrodzenia  z  tytułu  świadczenia  usługi,  który  ma  zostać  wskazany  przez 

w

ykonawcę  w  Formularzu  Cenowym.  Przy  uruchamianiu  usług  w  nowych  lokalizacjach 

i 

zwiększaniu  prędkości  łączy  koszty  dla  wykonawcy  mogą  się  wiązać,  a  w  niektórych 

przypadkach  będą  się  wiązać  na  pewno,  m.in.  z koniecznością  budowy  lub  rozbudowy 

infrastruktury  teleinformatycznej  (s

tudzienki,  kanały,  kable  itp.),  rozbudowy  infrastruktury 

sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej technologii dostępowej, doboru i 

zakupu urządzeń odpowiednich dla tej technologii i przepustowości. 

W  ocenie  Odwołującego  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  dokumentacji 

postępowania  prowadzonego  przez  Pocztę  Polską  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  przygotowanie  oferty.  Bez  wiedzy  na  temat 

lokalizacji  Zamawiającego,  w  której  mają  być  uruchamiane  łącza  oraz  docelowych 

parametrów tych łączy wykonawca nie ma możliwości oszacowania nakładów na ewentualne 

inwestycje,  nie  może  zatem  uwzględnić  wszystkich  kosztów  w  składanej  ofercie. 

Kwestionowane  postanowienia,  ze  względu  na  możliwość  poniesienia  kosztownych 

na

kładów inwestycyjnych, w nieograniczonym zakresie obciążają wykonawców niemożliwym 

do oszacowania ryzykiem. Zamawiający określił zakres i wolumen przedmiotu zamówienia – 

w 

tym świadczeń, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca, w taki sposób, że 

zależy  on  od  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych,  a  związanych  z  jednostronną  uznaniową 

decyzją  Zamawiającego.  Opis  przedmiotu  zamówienia  musi  być  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący,  zaś  Zamawiający  nie  może  w  ramach  ceny  ofertowej  żądać  skalkulowania 

innych przedmio

tów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu 

zamówienia,  w  przeciwnym  bowiem  przypadku  dochodzi  do  sytuacji,  w  której  narusza  się 

przepisy  o  tożsamości  umowy  i  oferty  z przedmiotem  zamówienia  (za  wyrokiem  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  3  października  2012  r.  sygn.  akt:  KIO  2015/12).  Podniósł,  iż  tezę 

powyższą  potwierdza  dotychczasowe  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dotyczące 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w postępowaniach,  których  przedmiotem  jest  świadczenie 

usługi transmisji danych w sieci WAN (inaczej usługi operatorskie sieci WAN). 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  wyroku  rozstrzygającym  zarzuty  odwołujących  na  niepełny, 

niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia  sporządzony  przez  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych w postępowaniu na świadczenie usługi operatora sieci rozległej WAN KSI ZUS 

(wyrok  z  dnia  14 

października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2172/13,  KIO  2177/13),  Izba 

uwzględniła  odwołania  i  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  opisanie  prawa  opcji  z  zastosowaniem  art.  29  i 

następnych  ustawy  Pzp  lub  -  ewentualnie  -  zastąpienie prawa opcji  możliwością udzielenia 

zamówienia  uzupełniającego.  Pomimo,  iż  wyrok  odnosi  się  do  prawa  opcji,  motywy 

rozstrzygnięcia  w zakresie  dotyczącym  opisu  przedmiotu  zamówienia  obejmującego  łącza 

teleinformatyczne  i  możliwość  zmiany  lokalizacji  świadczenia  usług  są  trafne  również 

w 

odniesieniu  do  przedmiotowego  postępowania.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  za 

zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 29 ust. 1 w związku z art. 34 ust. 

5  ustawy 

Pzp  poprzez  niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  uniemożliwiający 

przygotowanie  oferty,  polegający  na  zastrzeżeniu  prawa  opcji  dla  uruchamiania  usług 

w 

nowych  lokalizacjach  lub  zmianie  prędkości  dostępowych  łączy  bez  uwzględnienia 

możliwości  technicznych  dokonania takich  zmian  oraz kosztów,  jakie z  tego tytułu poniesie 

wykonawca. Zdaniem Izby, przedmiotowe postanowienia nakładają obowiązek uruchomienia 

usługi  w  nowych  lokalizacjach  niezależnie  od  tego  czy  wykonawca  dysponuje  w  tych 

lokalizacjach  jakąkolwiek  infrastrukturą.  Z  żądaniem  uruchomienia  usługi  w  nowych 

lokalizacjach,  może  wiązać  się  konieczność  budowy  infrastruktury  teleinformatycznej 

(studzienki, kanały, kable itp.).  Zakres takich inwestycji  jest  niemożliwy  do  przewidzenia na 

etapie  przygotowywania  oferty,  a  ich  koszt  może  przewyższać  wartość  wynagrodzenia  z 

tytułu  świadczenia  usługi  w  danej  lokalizacji.  Izba  zgodziła  się  z  odwołującymi,  że 

postanowienia  takie,  ze  względu  na  możliwość  poniesienia  kosztownych  nakładów 

inwestycyjnych,  uniemożliwiają  należytą  kalkulację  oferty  i  obciążają  wykonawców 

niemożliwym  do  oszacowania  ryzykiem.  Prawo  opcji  jest  bowiem  w sposób  integralny 

związane  z przedmiotem  zamówienia.  W  konsekwencji  zamawiający  zobowiązany  jest 

w 

treści  SIWZ  opisać  precyzyjnie  zakres,  jakiego  prawo  opcji  dotyczy  –  z uwzględnieniem 

art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp  nakazującego  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznością mające wpływ na przygotowanie oferty. 

O  ile  zamawiający  nie  jest  w  stanie  opisać  prawa  opcji  z  uwzględnieniem  wszystkich 

wymaganych  informacji,  winien  rozważyć  zasadność  możliwości  udzielenia  zamówień 

uzupełniających - co Izba alternatywnie nakazała w sentencji wyroku. Odnosząc się do tego 

wyroku 

Odwołujący  podkreślił,  że  Izba  uznała  zastrzeżenia  dotyczące  nieograniczonej 

możliwości  zmiany  przepływności  za  niezgodne  z ustawą,  pomimo  iż  zostało  ono 

przewidziane przez zamawiającego ZUS jako opcja. 

Następnie Odwołujący wskazał, iż rozstrzygając odwołania wniesione w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Dyrekcję  Generalną  Lasów  Państwowych  pod  nazwą  „Świadczenie 

usług  transmisji  danych  IP  VPN  (MPLS)  z  dostępem  do  Internetu  dla  Państwowego 

Gospodarstwa  Leśnego  Lasy  Państwowe,  w  wyroku  z  dnia  18  września  2013  r.  sygn.  akt 

KIO  2135/13,  KIO  2136/13,  KIO  2163/13,  Izba  - 

uwzględniając  zarzut  niezdefiniowanego 

zakresu  usług  w  wyniku  przeniesienia  lokalizacji  i  utworzenia  nowej  lokalizacji,  uznała  za 

zasadną argumentację  odwołujących się wykonawców,  którzy  podkreślali  realny  problem  w 

postaci braku możliwości obliczenia kosztów jakie należy przeznaczyć na realizację prac w 

związku  z  przenoszeniem  lub  powstawaniem  nowych  lokalizacji.  Koszty  wykonania  takich 

prac  dla różnych lokalizacji mogą  się różnić  znacząco.  Założenie przez  zamawiającego,  że 

wykonawcy  powinni  wycenić  w  ramach składanej  oferty  tak  nieprzewidywalny  zakres usług 

narusza  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Co  istotne,  przepisy  ustawy 

Pzp  zawierają  instrumenty, 

które  umożliwiają  rozwiązywanie  problemów  związanych  z  niemożnością  przewidzenia  w 

chwili  przygotowania  opisu  przedmiotu  zamówienia  kompletnego  zakresu  zamawianych 

usług. Zamawiający może w takiej sytuacji przewidzieć prawo opcji, może udzielić zamówień 

dodatkowych  lub  uzupełniających.  Część  opcjonalna  (dodatkowa  czy  uzupełniana)  ma 

jednak  zdefiniowany  zakres  i  z  tytułu  jej  realizacji  przysługuje  odrębne  dodatkowe 

wynagrodzenie. Izba wskazała, że wzięła pod uwagę m.in. argumentację dotyczącą kosztów 

budowy  łącza  kablowego  dla  1  lokalizacji,  jednocześnie  wyjaśniając  wątpliwości 

zamawiającego  możliwością  zastosowania  zamówienia  uzupełniającego  dla  przeniesienia 

oraz  budowy  nowego  łącza.  Powołała  się  również  na  uprzednie  podobne  orzeczenie  w 

sprawie o sygn. akt: KIO 1337/12, KIO 1349/12, KIO 1353/12 (wyrok z dnia 16 lipca 2012 r.), 

w  którym  nakazano  zamawiającemu  wprowadzenie  możliwości  udzielenia  zamówień 

uzupełniających  oraz  wyrok  z  dnia  6  września  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1807/12 

potwierdzający  zrealizowanie  przez  zamawiającego  nakazu  wprowadzenia  możliwości 

udzielenia zamówień uzupełniających. 

Dalej  Odwołujący  wskazał  na  wydany  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Państwową  Inspekcję  Pracy,  Główny  Inspektorat  Pracy  z  siedzibą  w  Warszawie,  w 

przedmiocie  usługi  zapewnienia  dostępu  do  sieci  PIP  WAN  wraz  z  usługą  serwisu  dla 

Państwowej Inspekcji Pracy, wyrok z dnia 6 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 983/18, w który, 

Izba  uznała  za  zasadne  zarzuty  dotyczące  m.in.:  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  29 

ust.  1  ustawy 

Pzp  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niewyczerpujący, 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmian lokalizacji świadczenia usług, 

uruchomienia nowych usług  w  nowych lokalizacjach,  w  trakcie obowiązywania umowy,  bez 

uzależnienia  tych  zmian  od  możliwości  technicznych  posiadanych  przez  wykonawcę  oraz 

uniemożliwienie  wykonawcy  pobierania  opłat  za  usługę  w  wysokości  uwzględniającej 

rzeczywiste koszty jej uruchomienia i 

świadczenia w nowej lokalizacji.  

Izba  stwierdziła,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie,  dotyczącym  zmian 

lokalizacji  świadczenia  usług  oraz  uruchomienia  nowych  usług  w  nowych  lokalizacjach 

w 

trakcie  obowiązywania  umowy  został  sporządzony  przez  Zamawiającego  z uchybieniem 

art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp. Za takim twierdzeniem przemawia to, że w treści specyfikacji brak 

jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz 

uruchomienia  usług  w  nowych  lokalizacjach.  Zamawiający  nawet  nie  podał  w  jej  treści 

ogólnych  danych  do  których  odwoływał  się  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  w  toku 

rozprawy,  tj.  że  nowe  lokalizacje  lub  przeniesienia  siedziby  będą  miały  miejsce  na  terenie 

miasta na prawach powiatu. Podkreślenia wymaga, że powyższe twierdzenia nie znalazły się 

w  treści  SIWZ  i  obecnie  stanowią  jedynie  deklarację  ze  strony  Zamawiającego,  która  w 

każdym  momencie  może  ulec  zmianie.  Nie  mniej  jednak  nawet  gdyby  taka  informacja 

znalazła  się  w treści  SIWZ  to  należałoby  ją  uznać  za  zbyt  ogólnikową  i  niewystarczającą, 

gdyż do prawidłowego skalkulowania oferty niezbędne są informacje bardziej szczegółowe. 

Z 

punktu  widzenia wykonawcy  informacje  na  temat  lokalizacji  są  bardzo istotne, gdyż  mają 

istotny  wpływ  na  kształt  ceny  składanej  oferty.  Wobec  braku  skonkretyzowanych  przez 

Zamawiającego  w specyfikacji  informacji  na  temat  lokalizacji  przenoszonych  oraz  nowo 

tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji 

danych  w 

nowej  lokalizacji  lub  przeniesienie  usługi  może  się  wiązać  z  koniecznością 

poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia 

odpowiedniej  infrastruktury  sieciowej  i  sprzętowej.  W  takim  przypadku  koszty  wykonawcy 

mogą  być  skrajnie  różne  w  zależności  od  lokalizacji,  w  której  mają  być  uruchomione  łącza 

transmisji  danych  i  przepustowości  jakich  będzie  wymagał  Zamawiający,  tym  bardziej,  że 

Zamawiający  wprowadza  szereg  ograniczeń  dotyczących  sposobu  realizacji  tych  łączy. 

W 

związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest 

niemożliwy  a  przynajmniej  bardzo  utrudniony  do  przewidzenia  przez  wykonawcę  na  etapie 

przygotowywania  oferty  i  może  zostać  określony  dopiero  po  przeprowadzeniu  rzetelnej 

weryfikacji  możliwości  technicznych  uruchomienia  konkretnych  łączy,  z  konkretnymi 

parametrami,  w  konkretnej  lokalizacji.  Z  uwagi  na  uwarunkowania  terenowe,  techniczne, 

prawne i inne, wykonanie łącza w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem wręcz 

niemożliwe.  Zaznaczenia  wymaga,  że  przy  uruchamianiu  usług  w  nowych  lokalizacjach 

(w 

tym  przy  ich  przenoszeniu  do  nowej  lokalizacji)  koszty  dla  wykonawcy  mogą  się  wiązać 

z 

koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, 

kable  itp.),  rozbudowy  infrastruktury  sprzętowej,  niezbędnej  do  świadczenia  usługi 

w 

określonej  technologii  dostępowej,  doboru  i  zakupu  urządzeń  odpowiednich  dla  tej 

technologii  i  przepustowości.  W  związku  z  tym  niewykluczone  jest,  że  koszt  potencjalnej 

inwestycji  dla  danej  lokalizacji  może  znacznie  przewyższać  wartość  wynagrodzenia 

wykonawcy z tytułu świadczonej usługi. Co istotne, Zamawiający w toku rozprawy  wyjaśnił, 

że  obecnie  nie  posiada  szczegółowych  informacji,  odnoszących  się  do  przenoszonych  i 

nowo tworzonych lokalizacji, niż te podane w SIWZ, w szczególności informacji na temat ich 

potencjalnego  adresu.  W 

kontekście  wskazanego  stanowiska  Zamawiającego  Izba 

wskazuje,  że  brak  tego  rodzaju  informacji  w  SIWZ  skutkuje  nieprawidłowym,  bowiem 

niepełnym  -  opisem  przedmiotu  zamówienia,  który  powoduje  przerzucenie  na  wykonawcę 

ryzyka niewłaściwego skalkulowania ceny oferty, polegającej na jej zaniżeniu lub zawyżeniu, 

co  bezpośrednio  może  przekładać  się  na  poniesienie  straty  przez  wykonawcę  albo 

„przegranie przetargu” z uwagi na zbyt wysoka cenę. Wobec powyższego Izba nie podzieliła 

argumentacji  prezentowanej  przez  Zamawiającego  i  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie 

zgłoszonego  zarzutu  i  nakazała  Zamawiającemu  modyfikację  specyfikacji  przez 

uszczegółowienie  opisu  lokalizacji  jednostek  organizacyjnych  nowo  tworzonych  lub 

przenoszonych  o  informacje  związane  z  ustaleniem  przez  wykonawcę  możliwości 

technicznych  świadczenia  usług  w  tych  lokalizacjach,  w  tym  m.  in.  podanie  adresu  ww. 

lokalizacji  lub  -  ewentualnie  - 

wyłączenie  informacji  o utworzeniu  nowych  lokalizacji  lub  ich 

przeniesieniu z opisu przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  -  jak  wspomniano  wyżej  -  zapewnienie  świadczenia  usług 

w lokal

izacjach  wskazanych  przez  Zamawiającego,  może  się  wiązać  z  koniecznością 

wykonania przez w

ykonawcę inwestycji do tych lokalizacji w celu zapewnienia odpowiedniej 

infrastruktury  sieciowej  i  sprzętowej,  niezbędnej  do  świadczenia  usług.  Zakresy  i  wartości 

inw

estycji  dla  każdej  z  lokalizacji  mogą  być  różne.  Od  zakresu  i  wartości  uzależniony  jest 

także  sposób  procedowania  danej  inwestycji,  co  ma  kluczowe  znaczenie  dla  terminu  jej 

realizacji. 

Realizacja  inwestycji  o  szerokim  zakresie  (a  o  takim  mówimy  w  przypadku 

konieczności  zapewnienia  infrastruktury  do  lokalizacji  Zamawiającego)  w  zgodzie 

z 

przepisami  prawa  budowlanego  i  prawa  telekomunikacyjnego  może  przekroczyć  dla 

niektórych lokalizacjach wymagany przez Zamawiającego termin. Wynika to z konieczności 

dokonania  przez  w

ykonawców  szeregu  uzgodnień  formalnoprawnych  z  odpowiednimi 

Urzędami  i Zamawiającym  oraz  dotrzymania  terminów  ustawowych.  Wśród  tych  działań 

można  wyróżnić  konieczność  dokonania  uzgodnień  w  zakresie  dostępu  do  budynku, 

opracowania  i  pozyskania  ma

p  geodezyjnych,  pozyskania  wypisu  z  rejestru  gruntów, 

pozyskania  prawa  do  dysponowania  nieruchomością,  opracowanie  dokumentacji 

projektowej,  uzyskanie  zgód  właścicieli  nieruchomości,  sprawdzenie  w  Miejscowym  Planie 

Zagospodarowan

ia Przestrzennego lub „studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień 

do  wykonania  na  danym  terenie.  W  przypadku  braku  MPZP,  wniosek  i  decyzja  o  wydanie 

Lokalizacji  Inwestycji  Celu  Publicznego,  uzgodnienie  ZUD,  uzyskanie  pozwolenia  na 

budowę,  uprawomocnienie  pozwolenia  na  budowę,  dostawa  materiałów,  przygotowanie 

prac. 

Podsumowując,  proces  uzgodnień  formalno-prawnych  i  przygotowania  inwestycji 

wymaga  okresu  minimum  14-

16  tygodni.  Do  tego  należy  doliczyć  czas  niezbędny  na 

realizację  inwestycji,  który  w  zależności  od  zakresu  prac  i  pory  roku  wynosi  od  4  do  24 

tygodni. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  wskazane  przez 

Zamawiającego terminy na uruchomienie usług w ramach prawa opcji mogą być niemożliwe 

do  dotrzymania  w  przypadku  konieczności  wykonania  inwestycji  mającej  na  celu  budowę 

infrastruktury  sieciowej  do  tych  lokalizacji,  dla  potrzeb  realizacji  zam

awianej  usługi.  Termin 

ten jest realny tylko w przypadku, jeśli istnieją po stronie wykonawcy techniczne możliwości 

świadczenia  usługi  w  nowej  lokalizacji.  Konsekwencją  takiego  wymagania  może  być  brak 

możliwości złożenia oferty przez wykonawców, być może jedynie z wyłączeniem wykonawcy 

obecnie  świadczącego  usługi  dla  Zamawiającego,  który  może  mieć  możliwości  techniczne 

świadczenia usług we wszystkich lub w większości lokalizacji. 

Podsumowując,  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  oczekuje  od 

w

ykonawcy  właśnie  skalkulowania  oferty  bez  możliwości  oceny  faktycznych  kosztów,  jakie 

w

ykonawca  będzie  musiał  ponieść  dla  zrealizowania  zamówienia,  co  wynika  z  braku 

informacji  na  temat  nowych  lokalizacji  oraz  docelowych  prędkości  łączy,  a  nadto  oczekuje 

realizacji  zamówień  w ramach  prawa  opcji  w  terminach  nieadekwatnych  do  zakresu 

zamówienia. 

Uzasadniając zarzuty nr 4 i 5 odwołania,  Odwołujący wskazał, iż w załączniku nr 8 do 

SIWZ  Zamawiający  określa  listę  lokalizacji,  w  których  mają  być  świadczone  usługi  wraz 

z 

przypisaniem  im  odpowiednich  kategorii  łączy.  W  tabeli  10  w  Rozdziale  7  OPZ 

Zamawiający  w  definicji  „łącza  wewnętrznego”  określa,  że  „może  być  wymagana  od 

wykonawcy  konieczność  uzyskania  osobnej  zgody  administratora  budynku  na  położenie  i 

uruchomienie przewodowego łącza wewnętrznego lub wydzierżawienie łącza wewnętrznego 

od  lokalnego  operatora  sieci  wewnątrz  budynku,  gdzie  znajduje  się  Lokalizacja." 

Zamawiający w § 1 wzoru umowy definiuję Lokalizację jako „określone adresem i wskazane 

prz

ez Zamawiającego miejsce w budynku, do którego ma zostać doprowadzona usługa sieci 

WAN_PP  oraz  w  którym  zainstalowane mają zostać urządzenia CE.  (...) Wykaz  Lokalizacji 

na  dzień  zawarcia  Umowy  stanowi  Załącznik  nr  2  do  Umowy.”  Wykaz  lokalizacji  w 

załączonej  do  SIWZ  formie  zawiera  jedynie  adres,  kategorię  oraz  identyfikację  Pocztową 

łącza. 

Odwołujący  wskazał, iż  po pierwsze, dokładny adres świadczenia usługi (z podaniem 

konkretnego  pomieszczenia)  oraz  wskazanie  osób  odpowiedzialnych  za  kontakty 

z wykonawcami 

i  wskazanie dokładnych miejsc instalacji  łączy  są elementami niezbędnymi 

do  sprawdzenia  możliwości  technicznych  świadczenia  usług.  Zamawiający  w  SIWZ  nie 

wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, ale jednocześnie 

wymaga  że  to  wykonawca  ma  doprowadzić  łącza  do  tych  pomieszczeń.  Ale  skoro 

Zamawiający nie wskazuje dokładnych pomieszczeń, w których usługi mają być świadczone, 

ani nie podaje osób kontaktowych, które mogą wskazać te pomieszczenia, to wykonawca nie 

ma  możliwości  sprawdzenia  warunków  technicznych,  a  tym  samym  określenia  kosztów 

świadczenia usług. Taka sytuacja uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i w sposób 

nieuprawniony  uprzywilejowuje  wykonawcę  (wykonawców),  który  obecnie  świadczy  usługi 

dla  Zamawiającego,  gdyż  posiadł  ona  znaczenie  wcześniej  wiedzę  o  miejscach  instalacji 

i osobach kontaktowych. 

Po drugie, wykonawca nie jest stroną umowy wynajmu lub dzierżawy pomieszczeń lub 

budynku  dla  Zamawiającego,  z  kolei  właściciel  budynku  w  którym  ma  siedzibę  jednostka 

Zam

awiającego  nie  będzie  stroną  umowy  zawartej  w  wyniku  postępowania  prowadzonego 

przez  Zamawiającego.  Istnieje  zatem  duże  prawdopodobieństwo  i  ryzyko,  że  właściciel 

budynku  nie  będzie  wyrażał  chęci  podejmowania  z  wykonawcą  żadnych  ustaleń  lub/i  nie 

będzie  wyrażał  zgody  na  żadne  prace  instalacyjne,  uruchomieniowe  czy  związane 

z 

prowadzeniem  inwestycji,  gdyż  współpraca  właściciela  budynku  i  wykonawca  nie  będzie 

w 

żaden  sposób  regulowana.  Będzie  ona  uzależniona  tylko  od  dobrej  woli  właściciela 

budynku,  na  którą  z  kolei  mogą  również  wpłynąć  wzajemne  relacje  biznesowe  pomiędzy 

Zamawiającym i właścicielem budynku, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. Przy 

braku  współpracy  ze  strony  właściciela  budynku  wykonawca,  bez  wsparcia  i  udziału 

Zamawiającego,  nie  będzie  w  stanie  uruchomić  wymaganych  usług  w  danej  lokalizacji,  co 

w 

konsekwencji może skutkować dla wykonawcy wysokimi karami umownymi (w tym z tytułu 

odstąpienia  od  umowy).  Zamawiający  przenosi  odpowiedzialność  na  wykonawcę  za 

elementy  od  wykonawcy  niezależne  i  obarcza  go  niemożliwym  do  oszacowania  ryzykiem. 

Zamawiający  oczekuje  uruchomienia  usług  w  lokalizacji  strony  trzeciej,  bez 

zagwarantowania  dostępności  lokalizacji  i  możliwości  wykonywania  prac  mających  na  celu 

uruchomienie zamawianych usług. 

Tym  samym  Odw

ołujący  stwierdził,  że,  co  do  budynków  nie  będących  własnością 

Zamawiającego,  wykonawca  nie  ma  wszystkich  informacji  niezbędnych  do  przygotowania 

oferty. Nie tylko nie wie, w jaki sposób właściciel budynku dopuści doprowadzenie łączy do 

danej lokalizacji Z

amawiającego, ale też nie ma pewności, czy w ogóle będzie istniała taka 

możliwość.  Nadto,  wykonawca nie jest  w  stanie oszacować ryzyka związanego  z  okresem, 

w 

jakim otrzyma informacje o możliwości doprowadzenia łączy, co dla wykonawcy wiążę się 

z ryzykiem 

zapłaty kar umownych. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  przywoływanym  już  wyroku sygn.  akt:  KIO  983/18  Krajowa 

Izba Odwoławcza, rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zakresie  dostępności  lokalizacji,  w  których  Zamawiający  nie  jest  właścicielem 

budynku, oraz w zakresie możliwości i warunków realizacji usług w tych lokalizacjach, uznała 

zasadność  stanowiska  odwołującego.  W  ocenie  Izby  postanowienia  specyfikacji  zwalniają 

Zamawiającego  z  obowiązku  pośrednictwa  w  odniesieniu  do  udostępnienia  wykonawcy 

lokalizacji, w których Zamawiający nie jest właścicielem budynku, oraz w zakresie możliwości 

i  warunków  realizacji  usług  w  tych  lokalizacjach,  jednocześnie  obarczając  wykonawcę 

ryzykiem, związanym z tym czy i w jakim okresie w jakim otrzyma on informacje o możliwości 

doprowadzenia łączy. Podkreślenia wymaga, że w opisywanej sytuacji wykonawca pozostaje 

bez  wpływu  na  decyzję  podmiotu  trzeciego  (właściciela  budynku)  w  zakresie  dostępności 

lokalizacji i możliwości wykonywania prac mających na celu uruchomienie usług, które mają 

być  świadczone  na  rzecz  Zamawiającego.  Uznając  zasadność  zgłoszonego  zarzutu  Izba 

nakazała  Zamawiającemu  modyfikację  specyfikacji  przez  doprecyzowanie  jej  postanowień 

w 

zakresie zagwarantowania wykonawcy dostępu do obiektów i pomieszczeń w budynkach, 

w  których  Zamawiający  wymaga  dostarczenia  łączy  transmisji  danych  oraz  możliwości 

wykonywania prac związanych z uruchomieniem i świadczeniem usług. 

Po  trzecie,  Zamawiający  w  Formularzu  Cenowym  i  w  załączniku  numer  8  do  SIWZ 

Wykaz L

okalizacji podaje rozbieżną liczbę usług, do uruchomienia których zobowiązany jest 

w

ykonawca. Różnice występują zarówno w liczbie lokalizacji, jak i w przydziale do kategorii 

łączy.  Przy  obecnym  brzmieniu  SIWZ  wykonawcy  nie  mogą  sprawdzać  możliwości 

technicznych  świadczenia  usług,  gdyż  Zamawiający  nie  podaje  miejsca  instalacji  łączy  ani 

osób kontaktowych w tych lokalizacjach. Uniemożliwia to  wykonawcom (oprócz wykonawcy 

świadczącego  obecnie  te  usługi)  złożenie  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  i  ogranicza 

w s

posób  nieuprawniony  jego konkurencyjność.  Istnieją zatem  przesłanki  do  uwzględnienia 

żądań Odwołującego. 

Uzasadniając  zarzut  nr  6  odwołania,  Odwołujący  powołał  się  na  §  2  ust.  3  Umowy 

i 

przytoczył  jego  brzmienie.  Wskazał,  iż  Zamawiający  zobowiązuje  wykonawcę  do 

rozpoczęcia świadczenia usług od konkretnego wskazanego w SIWZ dnia, niezależnego do 

terminu  zawarcia  umowy.  Jednocześnie  określa,  że  Umowa  będzie  zawarta  na  okres  48 

miesięcy  od  dnia  jej  podpisania.  Wykonawca  nie  ma  wpływu  na  przebieg  postępowania, 

termin  jego  rozstrzygnięcia  przez  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  na  termin  podpisania 

umowy. Oznacza to, że wykonawca w dniu składania oferty nie będzie miał jednoznacznych 

informacji  dotyczących  dwóch  kluczowych  elementów  dla  określenia  kosztów  świadczenia 

usług, a tym samym i ceny oferty: informacji jaki będzie termin na realizację zamówienia - im 

później postępowanie zostanie rozstrzygnięte i podpisana umowa, tym krótszy termin będzie 

miał  Wykonawca  na  realizację  zamówienia,  a  także  informacji,  w  jakim  okresie  będzie 

świadczył  usługi  -  im  wcześniej  postępowanie  zostanie  rozstrzygnięte  i  podpisana  umowa, 

tym krótszy będzie okres świadczenia usług. 

W  związku  z  tym  wykonawca  przy  takim  brzmieniu  SIWZ  nie  jest  w  stanie  określić 

kosztów związanych z realizacją zamówienia (bo są one uzależnione od nieznanego w dniu 

składania ofert okresu przewidzianego na wdrożenie, dla którego wykonawca może dopiero 

przyjąć  właściwy  model  realizacji  zamówienia  zapewniający  jego  terminową  realizację) 

i przycho

dów  jakie  uzyska  z  tytułu  świadczenia  usług  (bo  są  uzależnione  od  nieznanego 

w 

dniu  składania  ofert  terminu  świadczenia  usług),  co  w  konsekwencji  uniemożliwia 

przygotowanie  oferty.  Postanowienie  powyższe  dodatkowo  uprzywilejowuje  w  sposób 

nieuzasadniony  wy

konawców  (wykonawców)  świadczących  obecnie  w  tych  lokalizacjach 

usługi dla Zamawiającego. 

Dodatkowo  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  bez  względu  na  technologię,  w  jakiej 

świadczone  będą  usługi  sieci  WAN,  należy  mieć  na  uwadze  czas  niezbędny,  jakiego 

potrzebuje 

operator  telekomunikacyjny  na  przygotowanie  do  świadczenia  usługi.  Budowa 

łączy  telekomunikacyjnych,  czy  też  ich  pozyskiwanie  z  zasobów  innych  operatorów 

telekomunikacyjnych, jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem szeregu działań 

w tym zestaw

ienia lub wydzierżawienia łączy. Niezależnie od ograniczeń natury technicznej 

i 

organizacyjnej,  należy  mieć  na  uwadze  ograniczenia  mogące  wynikać  z  procedur 

administracyjnych,  których  przeprowadzenie  jest  zwykle  konieczne  przy  zestawianiu  łączy 

telekomunik

acyjnych. W  zależności  od  przyjętej  technologii  oraz  lokalizacji  Zamawiającego 

należy wziąć pod uwagę: 

a) 

konieczność zgłoszenia budowy infrastruktury i oczekiwania na brak sprzeciwu organu; 

b) 

uzyskanie pozwoleń konserwatora zabytków; 

c) uzgodnienia z 

właścicielami lub administratorami budynków; 

d) 

wykonanie map do celów projektowych; 

e) 

przeprowadzenie  innych  procedur  administracyjnych  gdzie  wynikający  z  przepisów 

Kodeksu  postępowania  administracyjnego  minimalny  termin  na  uzyskanie  decyzji 

administracyjnej to 30 dni; 

f) 

wykonanie inwestycji obarczone ryzykiem niedrożności i siły wyższej w postaci pogody - 

ograniczone możliwości wykonania inwestycji w okresie zimowym; 

g) 

inwentaryzacja powykonawcza wykonana przez geodetę; 

h) 

złożenie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  inwentaryzacją  powykonawczą  do  wydziału 

budowlanego urzędu miasta/gminy. 

Powyższe  czynności  wymagają  ścisłej  współpracy  operatora  z  odbiorcą,  szczególnie 

w 

okresie wdrażania usługi, co oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniego czasu na 

ich wykonanie. Nale

żyte wdrożenie jest istotne ze względu na fakt, iż wpływa bezpośrednio 

na  jakość  świadczonych  usług  i  spełnienie  wymagań  Zamawiającego.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe,  zasadny  jest  zarzut  iż  określenie  przez  Zamawiającego  „sztywnego"  terminu 

odnoszącego  się  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  poprzez  wskazanie  konkretnej  daty 

kalendarzowej  stanowi  naruszenie  przepisów  Pzp.  Zamawiający  powinien  uwzględnić  fakt, 

że  ze  względu  na  procedurę  badania  i  oceny  ofert,  a  także  możliwość  skorzystania  przez 

Wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzenie długości trwania postępowania jest 

w tej chwili trudne do określenia. Możliwa jest zatem sytuacja, w której okres przeznaczony 

na wdrożenie sieci przez wykonawcę, pozostający między dniem zawarcia umowy a dniem 

30  listopada 

2019  r.,  aktualnie  wynoszący  niecałe  9  miesięcy,  będzie  zbyt  krótki,  aby 

w

ykonawca  miał  możliwość  przygotować  się  do  świadczenia  usługi  -  niezależnie  od  tego, 

który  wykonawca  uzyska  zamówienie.  Pewną  informację  o  faktycznej  długości  okresu,  jaki 

wykonawca 

będzie miał na wdrożenie usługi, wykonawca uzyska dopiero z dniem zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  więc  nie  będzie  jej  posiadał  na  etapie 

przygotowywania  i  składania  oferty.  Takie  działanie  Zamawiającego  jest  niedopuszczalne, 

gdyż  uniemożliwia  wykonawcy  należyte  oszacowanie  kosztów  wykonania  zamówienia, 

przygotowanie  się  do  świadczenia  usług  i  naraża  wykonawcę  na  ryzyko  zapłaty  kar 

umownych, 

które Zamawiający określił w § 12 wzoru umowy. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  zgodnie z  art.  354 § 2  k.c.  wierzyciel  (tu Zamawiający) 

zobowiązany  jest  współdziałać  przy  wykonywaniu  zamówienia  w  taki  sam  sposób,  jak 

dłużnik  (tu  Wykonawca),  tj.  nie  tylko  zgodnie  z  treścią  zobowiązania,  ale  także  w sposób 

odpowiadający celowi społeczno - gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia 

społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie  ustalone  zwyczaje  -  także  w  sposób 

odpowiadający  tym  zwyczajom.  Każdy  stosunek  obligacyjny  zakłada  istnienie  więzi 

pomiędzy  dłużnikiem  a wierzycielem,  której  wyrazem  może być  m.in.  nakaz  współdziałania 

stron  przy  wykonaniu  świadczenia.  Ma  to  szczególnie  istotne  znaczenie  w  przypadku,  gdy 

treść zobowiązania ukształtowana została przez jedną ze stron stosunku zobowiązaniowego 

wierzyciela  (Zamawiający).  Ocena  zachowania  wierzyciela  podlega  również  kryteriom 

wynikającym  z  celu  społeczno  -  gospodarczego  zobowiązania,  zasad  współżycia 

społecznego  i  ustalonych  zwyczajów.  Naruszenie  wymaganej  od  wierzyciela  powinności 

współdziałania  z dłużnikiem  przy  wykonaniu  zobowiązania  może  prowadzić  m.in.  do 

zastosowania  sankcji  wynikającej  z  art.  486  Kodeksu  cywilnego,  jak  również  stanowić 

podstawę  uznania  jego  przyczynienia  się  do  szkody  wyrządzonej  niewykonaniem  lub 

nienależytym wykonaniem zobowiązania. 

Uzasadniając  zarzut  nr  7,  Odwołujący  przywołał  §  8  ust.  1  oraz  §  8  ust.  9  Umowy. 

Podniósł,  iż  Zamawiający  daje  sobie  możliwość  rezygnacji  z  20  %  wszystkich  lokalizacji  w 

skali  jednego  roku  lub  niezależnie  od  tego  z  40  %  lokalizacji  dla  danej  (każdej  kategorii 

łączy)  w skali  roku,  co  oznacza  że  w  skrajnym  przypadku  w  ciągu  trwania  umowy  może 

zrezygnować  z większości  łączy,  będących  przedmiotem  zamówienia.  Dodatkowo 

Zamawiający  daje  sobie  możliwość  zawieszenia  świadczenia  usług  dla  maksymalnie  2% 

łączy kategorii T4-T7 jednocześnie. Wykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę 

dane  podane  w  SIWZ

,  w  szczególności  wolumen  zamówienia  oraz  czas  trwania  umowy. 

Zastrzeżenie  przez  Zamawiającego  prawa  do  rezygnacji  z  nieograniczonej  części 

zamówienia wprowadza niepewność co do zakresu i okresu świadczenia usług. Wykonawca 

ponosi koszty  uruchomienia i  świadczenia usług  oraz  zakupu  urządzeń wymaganych przez 

Zamawiającego, które to koszty muszą być rozliczone w trakcie trwania umowy. 

Przy  obecnych  postanowieniach  SIWZ  wykonawca  nie  jest  pewien,  w  jakim  zakresie 

i w 

jakim  czasie  będzie  świadczył  usługi,  a  co  za  tym  idzie  -  czy  uzyska  w  trakcie  trwania 

umowy  wynagrodzenie  adekwatne  do  poniesionych  kosztów.  W  związku  z  tym,  że  zakres 

i 

terminy  realizacji  umowy  zależą jedynie od  Zamawiającego i mogą być  określone dopiero 

w trakcie  umowy  w

ykonawca  nie  ma  możliwości  skalkulowania  ceny  oferty.  Oparcie  się 

jedynie  na  ogólnych  założeniach  może  oznaczać,  że  rentowność  kontraktu  może  zostać 

zaburzona  - 

zakres  usług  i  okres  świadczenia  usług  może  być  zbyt  krótki,  aby 

skompe

nsować  koszt  zakupu  Urządzeń.  Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  musi  wynikać 

dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji. Zamawiający nie może zastrzec sobie 

prawa  do  dowolnej  zmiany  zakresu  po  udzieleniu  zamówienia.  Zgodnie  z  ustaloną  linią 

orzecznic

twa,  zakazane  jest  redagowanie  postanowień  umowy  o  zamówienie  publiczne  w 

taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń przyszłych i niepewnych, 

a  związanych  z  sytuacją  Zamawiającego.  Z  opisu  tego  musi  wynikać  zakres  zamówienia  i 

warunki  jego  realizacji. 

Jako  przykład  takiego  stanowiska  Odwołujący  wskazał  na  wyrok 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13.09.2005 r. sygn. akt V Ca 1110/04.  

Mając  na  względzie  powyższe,  z  uwagi  na  to,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  nie 

pozwala  ocenić  wykonawcy  przychodu,  jaki  osiągnie  z  umowy,  w  szczególności  z  opłat 

abonamentowych, które mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty w przedmiotowym 

postępowaniu,  Odwołujący  stwierdził,  że opis  przedmiotu  zamówienia jest  niejednoznaczny 

i 

nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do sporządzenia oferty, co 

jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uzasadniając zarzut nr 8, Odwołujący powołał się na § 12 Umowy, gdzie Zamawiający 

uzależnia  odpowiedzialność  wykonawcy  od  opóźnienia  w  realizacji  zobowiązań. 

Uzależnienie  naliczania  kar  umownych  określonych  we  wzorze  umowy  od  opóźnienia,  nie 

zaś  od  zwłoki  oznacza,  że  odpowiedzialność  z  tytułu  nieterminowej  realizacji  umowy  ma 

charakter  zobiektywizowany,  a  nie  zależny  od  winy  wykonawcy.  Obecne  brzmienie  tej 

klauzuli  mogłoby  sugerować  możliwość  obciążenia  wykonawcy  skutkami  okoliczności  nie 

tylko niezawinionych, ale wręcz nawet takich, na które wykonawca nie miał żadnego wpływu 

jak  np.  siła  wyższa,  czy  wyłączna  wina  Zamawiającego  lub  osoby  trzeciej.  Uzależnienie 

obowiązku  zapłaty  kar  umownych  od  zwłoki,  a  nie  od  opóźnienia  w  realizacji  przedmiotu 

umowy odpowiada ogólnym zasadom kontraktowej odpowiedzialności cywilnoprawnej, która 

jest  uzależniona  od  elementu  winy.  Kara  umowna  pełni  funkcję  surogatu  odszkodowania 

należnego  drugiej  stronie  za  nienależyte  wykonanie  umowy.  Modyfikuje  ona  przy  tym 

odszkodowanie  ustalane  w  oparciu  o 

ogólne  zasady  kodeksu  cywilnego  tylko  w  zakresie 

wysokości,  pozostałe  zasady  odpowiedzialności  kontraktowej  pozostają  natomiast  jak 

najbardziej  aktualne.  Zastrzeżenie  kar  umownych  za  opóźnienie  w  realizacji  przedmiotu 

umowy może wzbudzić wątpliwości co do tego, czy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty 

kar umownych także w sytuacji, gdy niewywiązanie się postanowień umownych nastąpiło z 

przyczyn  od  niego  niezależnych.  Taka  interpretacja  nie tylko  nie  odpowiada kodeksowemu 

modelowi  odpowiedzialności,  ale  również  może  budzić  zastrzeżenia  w  kontekście  ogólnej 

zasady równowagi stron umowy wzajemnej. 

Dalej 

Odwołujący  podniósł,  iż  zgodnie  z  postanowieniami  §  12  Umowy  kary  umowne 

naliczane są od wartości całej umowy, bez względu na fakt, że zakres uchybień w realizacji 

zamówienia  może  być  stosunkowo  niewielki  w  odniesieniu  do  wartości  umowy  (np. 

uchybienie może dotyczyć jednej lokalizacji, a kara ma być liczona od wartości całej umowy). 

Przykładowo  taki  sposób  liczenia  kar  jest  wskazany  w  ust.  1  (kara  za nie  ukończenie  prac 

wdrożeniowych  dla  danej  lokalizacji,  np.  jednej)  i  ust.  5  (kara  za  niedostarczenie 

dokumentów). Oznacza to,  że kara umowna  pozostaje  bez  żadnego związku z  wysokością 

szkody,  a  nadto  nie  uwzględnia  wykonania  zobowiązania  w  znacznej  części,  tym  samym 

traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. W tym 

kontekście  Odwołujący  powołał  się na  wyrok  KIO  z  dnia  6 czerwca 2018  r.,  sygn.  akt:  KIO 

980/18,  w 

którym Izba odniosła się do reguł obowiązujących Zamawiającego przy ustalaniu 

m.in.  wysokości  kar  umownych  oraz  wskazała,  że  w  zakresie  możliwości  i  sposobu 

kształtowania  przez  Zamawiającego  postanowień  umownych  w  pełni  podziela  powołane 

przez Odwołującego stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 20.11.2015 r., 

zapadłego w sprawie o sygn. akt: KIO 2399/15, a następnie Odwołujący przytoczył obszerny 

fragment  uzasadnienia  tego  wyroku  oraz  Raportu 

Urzędu  Zamówień  Publicznych, 

dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych. 

Po  trzecie,  zdaniem 

Odwołującego,  kary  umowne  w  wysokości  wskazanej  w  §  12 

wzoru umowy są rażąco wygórowane. Kary w takiej wysokości znacznie przewyższą szkodę 

poniesioną  przez  Zamawiającego,  a  ponadto  będzie  prowadzić  do  zaburzenia  równowagi 

stron  umowy  wzajemnej.  Jednocześnie  tak  wysoki  poziom  kar  umownych  zmusi 

w

ykonawców  do  uwzględnienia  tego  elementu  ryzyka  przy  wycenie  usług  dla 

Zamawiającego, co znajdzie wyraz w podwyższeniu ceny oferty. 

Odnośnie  zarzutu  nr  9  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  wyznaczył  termin 

składania  ofert  na  28  stycznia  2019  r.  Mając  na  względzie  bezprecedensowy  charakter 

przedmiotowego  zamówienia,  w  ocenie  Odwołującego,  jest  to  termin,  który  nie  może  być 

uznany za „niezbędny do przygotowania i złożenia oferty”, w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy 

Pzp,  a  w  przede  wszystkim  art.  9a  ustawy  Pzp.  Po  pierwsze,  art.  43  ust.  1  ustawy  Pzp 

wskazuje,  że  termin  składania  ofert  Zamawiający  wyznacza  z  uwzględnieniem  czasu 

niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Po drugie, zgodnie z art. 9a ust. 1 ustawy 

Pzp,  wyznaczając terminy  składania wniosków  o dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu 

lub  ofert,  Zamawiający  uwzględnia  złożoność  zamówienia  oraz,  w  przypadku  ofert,  czas 

potrzebny  na  sporządzenie  ofert,  z  zachowaniem  określonych  w  ustawie  minimalnych 

terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. 

Cytowany  przepis  należy  zdaniem  Odwołującego  stosować  łącznie  z  przywołanym 

wcześniej art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, jak również z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Z analizy obu 

przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie 

określonym  w  przepisach  ustawy  Pzp,  lecz  zobowiązany  jest  każdorazowo  uwzględnić 

okoliczności  związane  z  konkretnym  zamówieniem  i  zbadać  złożoność  zamówienia  oraz 

rzeczywisty  czas,  jaki  w  praktyce  niezbędny  jest  do  należytego  sporządzenia  oferty, 

z 

uwzględnieniem  uwarunkowań  wynikających  także  z  kalendarza  (dni  wolne  od  pracy, 

okresy  świąteczne,  itp.).  Postępowanie  prowadzone  przez  Zamawiającego  ma  charakter 

skomplikowany,  co  wynika  zarówno  z  szerokiego  zakresu  usług,  których  świadczenia 

wy

maga  Zamawiający  od  wykonawcy,  jak  i  szczególnych  wymagań  dotyczących  sposobu 

świadczenia  usług.  O  złożoności  przedmiotu  zamówienia  przesądza  również  obszerność 

dokumentacji postępowania. Zamówienie dotyczy doprowadzenia sieci WAN do prawie 5000 

lokalizacj

i,  dla  których  wykonawca  musi  przeprowadzić  audyt  stanu  swojej  infrastruktury. 

Ponadto jak opisano w uzasadnieniu zarzutów 1-3, niezbędne jest przeprowadzenie oględzin 

stanu  infrastruktury  Zamawiającego  w  jego  budynkach,  a  Zamawiający  nie  wskazał 

dokładnych pomieszczeń, do których mają zostać doprowadzone usługi ani nie wskazał osób 

kontaktowych  w  lokalizacjach,  co  uniemożliwia  sprawdzanie  warunków  technicznych 

świadczenia usług.  A należy  podkreślić,  że wykonanie tego  zadania stanowi  dopiero  wstęp 

do  przygo

towania  oferty.  Wyniki  przeprowadzonych  wizji  i  oględzin  podlegają  analizie  pod 

względem  technicznym,  a  następnie  analizie  kosztowej.  Dopiero  wtedy  można  mówić 

o 

prawidłowym skalkulowaniu ceny oferty. 

Termin  złożenia  oferty,  wyznaczony  na  dzień  28  stycznia  2019  r.,  liczony  od  dnia 

publikacji ogłoszenia o zamówieniu, to faktycznie 38 dni (uwzględniając dzień świąt Bożego 

Narodzenia  26  grudnia  2018  r.  - 

publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu,  dzień  świąteczny 

stycznia 2019 r. oraz z niepełny dzień 28 stycznia 2019 r., w którym do godz. 14.00 należy 

złożyć  oferty).  Co  więcej,  okres  kalendarzowy,  w  którym  po  ogłoszeniu  postępowania 

wykonawcy  winni  przygotować  i  złożyć  oferty,  obejmuje  dużą  liczbę  dni  wolnych  od  pracy, 

w 

tym  okres  świąt  Bożego  Narodzenia.  Po  odliczeniu  dni  wolnych  od  pracy  termin,  jaki 

pozostaje wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 21 dni. Dodatkowo 

podkreślenia  wymaga,  iż  wykonawca  powinien  dysponować  odpowiednią  ilością  czasu 

potrzebnego  do  analizy  dokumentacji  postępowania  oraz  zgłoszenia  Zamawiającemu 

wątpliwości  i  wniosków  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ  w  trybie  art.  38  ustawy  Pzp.  Ostateczne 

i 

rzetelne  sporządzenie  oferty  jest  bowiem  możliwe  dopiero  po  uzyskaniu  niezbędnych 

wyjaśnień. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zgodnie  z  art.  38  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień dotyczących treści SIWZ nie później niż na 

6  dni  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  może  udzielić 

wyjaśnień  dotyczących  treści  SIWZ  w  dniu  22  stycznia  2019  r.  Powyższe  okresy  to 

zdecydowanie  za  mało  czasu  dla  analizy  przekazanej  wykonawcy  dokumentacji, 

przeprowadzenie uzgodnień z podwykonawcami, wyszukania i wyboru osób z odpowiednimi 

kwalifikacjami  do  uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia  (zgodnie  z  żądaniem 

Zamawiającego),  a  w  konsekwencji  za  mało  czasu  na  rzetelne  przygotowanie  i 

skalkulowanie zgodnej z SIWZ i konkurencyjnej oferty, zgodnie z wewnętrznymi procedurami 

obowiązującymi w organizacji. 

Przedstawione  wyżej  wyliczenia  i  stan  faktyczny,  w  ocenie  Odwołującego,  wskazują 

jednoznacznie,  że  Zamawiający  jednocześnie  wyznaczył  termin  złożenia  oferty  z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  wymagających  od  Zamawiającego  ustalenia  tego  terminu 

adekwatnie  do  zakresu  zamówienia,  jego  złożoności  i  faktycznego  czasu  potrzebnego  na 

złożenie poprawnej oferty, tj. art. 9a ustawy Pzp. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis 

art.  9a  ustawy  ma  charakter  gwarancyjny  i  zobowiązuje  zamawiających  do  uwzględnienia 

przy  wyznaczaniu  terminów  złożoności  zamówienia,  a  także  czasu  potrzebnego  na 

sporządzenie  ofert.  Terminy  powinny  być  zatem  ustalane  indywidualnie,  w  zależności  od 

rodzaju  udzielanego  zamówienia,  oraz  powinny  uwzględniać  przy  szacowaniu  ich  długości 

daty  kalendarzowe,  np.  okresy  świąt  państwowych,  które  faktycznie  ograniczą  czas 

przeznaczony  na  przygotowanie  oferty.  Ustalenie  właściwego  terminu  składania  ofert 

zwiększa  szanse  zamawiającego  na  osiągnięcie  większej  konkurencyjności  ofert.  Ponadto 

Odwołujący wskazał, na wyrok KIO z dnia 27 września 2013 r. sygn. KIO 2188/13, aktualny 

w obecnym stanie prawnym, w którym Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w pierwszej 

kolejności,  zamawiający  obowiązany  jest  w warunkach  konkretnego  postępowania  (w  tym 

przypadku  przy  zamówieniach  nadprogowych),  uwzględniać  w  szczególności  opis 

przedmiotu zamówienia i jego złożoność oraz rozmiar, a także uwzględniać czas niezbędny 

do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z wykonawców, zapewniając tym samym 

realną  oraz  uczciwą  konkurencję  w postępowaniu,  wymaganą  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Powyższe  potwierdza  również  art.  38  Dyrektywy  2004/18/WE  zgodnie  z  którym  (ust.  1) 

podczas  ustalania  terminów  składania  ofert  instytucje  zamawiające  uwzględniają 

w 

szczególności  złożoność  zamówienia  oraz  czas  wymagany  do  sporządzenia  ofert, 

z zastr

zeżeniem terminów minimalnych. Uwzględniając zatem systematykę art. 38 Dyrektywy 

2994/18/WE  oraz  ogólny  charakter  wytycznych  zawartych  w  jego  ust.  1  podkreślenia 

wymaga,  że  zasadą  zarówno  na  gruncie  unijnego,  jak  i polskiego  prawa  zamówień 

publicznych jest 

ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, 

a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do minimalnych. 

Odwołujący podkreślił również, że przepisy art. 43 ust. 2a i art. 9a ustawy Pzp należy 

odczytywać w kontekście zasad wyrażonych w art. 7 ustawy Pzp. Interpretacja ustawy w tym 

zakresie  nie  tylko  nie  może  być  oderwana  od  realiów  konkretnego  postępowania,  ale 

przeciwnie  - 

musi  być  dokonywana  z  uwzględnieniem  specyfiki  danego  zamówienia 

publicznego.  Jeśli  tak,  to  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  wyznaczył  na 

składanie  ofert  termin  zbyt  krótki,  nieuwzględniający  czasu  niezbędnego  do  przygotowania 

i 

złożenia  oferty,  złożoności  i  wartości  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

niegwarantujący  wykonawcom  możliwości  złożenia rzetelnych i  prawidłowo skalkulowanych 

ofert. 

Uzasadniając zarzut nr 10, Odwołujący przywołał treść Rozdziału 1 pkt 1.10 OPZ oraz 

§ 3 ust. 11 Umowy. Wskazał, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas po zawarciu umowy 

prawo  decyzji  o 

dopuszczalności  stosowania  łączy  radiowych,  typu  radiolinia  punt-punkt 

pracujących  w  częstotliwościach  koncesjonowanych  dla  łącza  podstawowego  kablowego 

oraz  dla  kategorii  T4-T6  - 

łączy  tymczasowych  w  kategorii  niższej.  Wykonawca 

przygotowując ofertę nie wie, czy Zamawiający dopuści stosowanie łączy radiowych o typie 

wspomnianym powyżej oraz łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6. Kwestia ta jest o tyle 

istotna,  że  łącza  radiowe  stanowią  alternatywę  dla  kosztownych,  bądź  długotrwałych 

inwestycji  w  rozbudowę  zasobów  kablowych.  Realizacja  usługi  z  wykorzystaniem  łączy 

radiowych może okazać się jedynym możliwym wariantem dla lokalizacji trudnodostępnych. 

Z  kolei  łącza  tymczasowe  o niższej  kategorii  dla  kategorii  T4-T6  mogą  być  alternatywą 

w 

przypadku przedłużających się inwestycji. Wiedza o możliwości wykorzystania radiolinii lub 

uruchomienia  łączy  tymczasowych  w  niższych  kategoriach  jest  niezbędna  do  rzetelnego 

oszacowania kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie przygotowania oferty. 

W  zakresie  za

rzutu  nr  11  Odwołujący  wskazał  na  treść  pkt  4.8.  Rozdziału  1  OPZ. 

Z 

przytoczonego  postanowienia  wynika,  że  przedmiot  zamówienia  zostanie  dookreślony 

przez  Zamawiającego  już  na  etapie  realizacji  zamówienia  w  porozumieniu  z wybranym 

wykonawcą.  Oznacza  to,  że  wykonawca  przygotowując  ofertę  nie  zna  zakresu  swojego 

świadczenia, nie wie jakie funkcjonalności będzie musiał posiadać dostarczony przez niego 

system. Uniemożliwia to prawidłowe sporządzenie oferty, gdyż na tym etapie nie jest znany 

oferowany Zamawiającemu system. 

Uzasadniając  zarzut  nr  12,  Odwołujący  powołał  się  na  §  3  ust.  13  Umowy  i  zwrócił 

uwagę,  iż  zgodnie  z  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie 

części  zamówienia  podwykonawcy,  przy  czym  Zamawiający  może  wymagać  osobistego 

wyk

onania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub 

usługi,  oraz  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  i  instalacją,  w  ramach  zamówienia  na 

dostawy. 

W treści SIWZ (dokument podstawowy bez załączników, rozdziały l  - XVIII SIWZ) 

Zamawiający  nie  opisał  żadnych  wymagań  związanych  z  powierzeniem  do  realizacji 

podwykonawcom  części  zamówienia.  W  §  3  ust.  13  Umowy  Zamawiający  określił,  że 

w

ykonawca  może  korzystać  ze  świadczeń  podmiotów  trzecich  jako  podwykonawców,  pod 

warunkiem  uzyskania  uprzedn

iej  pisemnej  zgody  Zamawiającego.  Oznacza  to,  że 

dopuszczenie  podwykonawstwa  ma  charakter  warunkowy,  a  Zamawiający  doprecyzuje 

swoje  wymagania  w  tym  zakresie  już  po  podpisaniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji, 

w której wykonawca nie ma wiedzy o 

tym,  czy  może  powierzyć  realizację  części  zamówienia  podwykonawcom  na  etapie 

wykonywania umowy, co utrudnia skalkulowanie oferty. 

Regulacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp nie zmienia zasad przewidzianych w art. 356 k.c., 

zgod

nie z którym wierzyciel może żądać osobistego spełnienia świadczenia tylko wtedy, gdy 

to  wynika  z  treści  czynności  prawnej,  ustawy  albo  właściwości  świadczenia.  Jeżeli  więc 

Zamawiający  nie  korzysta  z  przewidzianej  w  przepisach  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp 

mo

żliwości  zastrzeżenia  osobistego  wykonania  części  zamówienia  przez  wykonawcę  i 

jednocześnie  przepisy  prawa  powszechnie  obowiązujące  lub  właściwość  świadczenia  nie 

wskazują  na  obowiązek  osobistego  spełnienia  świadczenia,  wykonawca  może  powierzyć 

wykonanie 

części  zamówienia  innemu  podmiotowi  (podwykonawcy)  bez  konieczności 

uzyskiwania zgody Zamawiającego. 

Odnośnie zarzutu nr 13, Odwołujący przywołał brzmienie pkt 3 Rozdziału 6 OPZ oraz 

§ 3  ust.  1  i  2  Umowy.  Wskazał,  iż  postanowienie  Rozdziału  6  pkt  3  OPZ  oznacza,  że 

w

ykonawca  może  ponosić  bonifikaty  już  w  sytuacji  wcześniejszego  uruchomienia  usług, 

jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a tym samym formalnym oddaniem do 

użytku,  zanim  rozpocznie  faktyczne  świadczenie  usług.  Punkt  ten  jest  sprzeczny  z 

pozostałymi postanowieniami umowy. Skoro bowiem wykonawca może być obciążany przez 

Zamawiającego bonifikatami już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do 

pobierania wynagrodzenia za świadczenie usługi już od dnia uruchomienia tego łącza – a nie 

dopiero  od  odbioru  całej  sieci  WAN,  obejmującej  prawie  5  tys.  lokalizacji.  Obecne  zapisy 

w 

sposób  rażący  promują  obecnego  wykonawcę  usług.  Jak  wspomniano,  przedmiotem 

zamówienia  jest  uruchomienie  sieci  WAN  dla  prawie  5  tys.  lokalizacji,  z szacowanym 

terminem  wdrożenia  6-9  miesięcy  (termin  ten  nie  jest  jednoznacznie  określony,  co  jest 

przedmiotem  wcześniejszego  zarzutu).  Aby  zdążyć  z  uruchomieniem  takiej  ilości  usługi  w 

terminie,  uruchamianie  części  lokalizacji  musi  się  rozpocząć  ze  znacznym  wyprzedzeniem 

przed  datą  1  grudnia  2019  r.  (faktycznego  uruchomienia  usług).  Może  to  doprowadzić  do 

sytuacji, że Zamawiający przez np. pół roku będzie korzystał z części sieci WAN za darmo i 

jednocześnie będzie uprawniony do naliczania bonifikat za usługi, które formalnie nie zostały 

jeszcze oddane do użytku. Jest to nieuprawnione żądanie Zamawiającego. 

Uzasadniając  zarzut  nr  14,  Odwołujący  powołał  się  na  pkt  9  Rozdziału  6  OPZ  i 

wskazał,  że  sposób  naliczania  bonifikat  przewidziany  w  tym  punkcie  za  jakość  pracy 

systemu  monitorowania  jest  niewspółmierny  do  jego  konsekwencji.  Przy  zakładanej 

częstotliwości  monitorowania  (5  minut)  10  brakujących  próbek  może  wystąpić  w  ciągu  50 

minut  w  dowolnym  momencie  eksploatacji.  Przy  propozycji  obecnych  zapisów  w  ciągu 

miesiąca Wykonawca może zostać obciążony bonifikatą w wysokości 100% już za 13 godz. 

52 minuty braku danych, a wysokość bonifikaty za dane łącze sięgnie 100% wysokości jego 

opłaty.  Oznacza  to,  że  tak  przewidziana  bonifikata  pozostaje  bez  żadnego  związku  z 

wysokością  szkody,  a  nadto  nie  uwzględnia  charakteru  usługi,  której  dotyczy,  tym  samym 

traci swój odszkodowawczy charakter, a nabiera charakteru wyłącznie represyjnego. Należy 

bowiem zaznaczyć, że brak danych jakościowych nie stanowi dowodu, że dane jakościowe 

nie  spełniały  gwarancji,  a  łącze  w  tym  czasie  był  dostępne  i  były  wykorzystywane  przez 

Zamawiającego.  Ponadto  Odwołujący    zwrócił  uwagę  iż  zaproponowany  mechanizm 

naliczania  bonifikat  jest  bardziej  restrykcyjny  od  algorytmu  przewidzianego  za 

n

iedotrzymanie zagwarantowanych wartości. 

Zamawiający  w  dniu  21  stycznia  2019  r.  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie, 

w 

której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  od  Odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego.  

Na  wstępie  Zamawiający  wskazał,  iż  nieuzasadnione  i  nieadekwatne  w  stanie 

faktycznym  sprawy  są  podniesione  przez  Odwołującego  zarzuty,  w  tym  zarzuty  dotyczące 

rzekomego  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

pod

niósł, iż odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, 

w 

przedmiotowej  sprawie  nie  może  być  bowiem  mowy  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego 

wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów  ustawy  Pzp,  w  zarzucanym  zakresie, 

w 

szczególności  zaś  takiego  naruszenia,  które  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

p

ostępowania. 

Zamawiający wskazał, iż fundamentalną zasadą prawa zamówień publicznych jest, aby 

przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  umożliwiający  spełnienie  uzasadnionych 

potrzeb  zamawiającego  i  osiągnięcie  zakładanych  celów  biznesowych.  Odwołujący 

niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia oczekuje od Zamawiającego takiego 

sformułowania  postanowień  umownych,  które  zapewni  mu  komfort  realizacji  zamówienia 

i 

zminimalizuje  ryzyka  towarzyszące  wykonaniu  ww.  kontraktu.  Zmodyfikowanie  warunków 

kontraktowych  w  sposób,  którego  oczekuje  Odwołujący  nie  tylko  nie  pozwoli  zaś  osiągnąć 

Zamawiającemu celów zamówienia, ale (w sytuacji uwzględnienia żądań Odwołującego m.in. 

dotyczących  zasad  skorzystania  z  Zamawiającego  z  prawa  opcji  lub  zmodyfikowania 

warunków  odpowiedzialności  za  nienależyte  wykonanie  umowy  w  zakresie  kar  umownych) 

umożliwi wybranemu wykonawcy uchylanie się od jego zobowiązań wynikających z umowy. 

Odpowiednio  do  powyższego,  bardziej  dogodne  dla  Odwołującego  warunki  wykonania 

zamówienia  nie  mogą  przesłonić  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego.  Konkurencja 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  kategorią  absolutną  i 

powołując się na nią nie można zmuszać Zamawiających do zakupu usług niespełniających 

jego  wymagań  (do  takiego  zaś  niekorzystnego  dla  Zamawiającego  efektu  dąży  w  istocie 

w niniejszej  sprawie 

Odwołujący).  Zamawiający  podniósł,  iż  do  analogicznych  wniosków 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  doszła  w  szeregu  orzeczeń,  w  szczególności  zwrócił  uwagę,  iż 

Odwołujący  powołuje  się  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia 

przez 

Izbę  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1987/14,  KIO  2000/14,  oraz  KIO  2002/14, 

dotyczących  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  o  tożsamym  przedmiocie, 

dotyczącego    także  świadczenia  usług  operatora  sieci  rozległej  WAN.  Przy  formułowaniu 

postanowień  SIWZ,  w  zaskarżonym  zakresie,  Zamawiający,  poza  doświadczeniami  z 

realizacji  poprzedni

ego  kontraktu  i  informacjami  pochodzącymi  z  rozpoznania  rynku, 

uwzględnił również stanowisko Izby wyrażone w wydanym w powyższym sprawach wyroku z 

dnia  20  października  2014  r.  (w  tym  miejscu  Zamawiający  przytoczył  fragment  ww. 

orzeczenia Izby).  Zamawiający  wskazał  także na  wyrok Izby  z  dnia 23  maja  2017 r.,  sygn. 

akt: KIO 935/17 oraz wyrok 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, 

iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku 

zobowiązaniowego. 

Zamaw

iający podniósł ponadto, iż uwzględnił w części zasadność niektórych zarzutów 

Odwołującego, w tym wniosków zgłoszonych w odwołaniu, co znalazło swój wyraz w zmianie 

SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. (dowód: załączone pismo 

Zamaw

iającego z dnia 17 stycznia 2019 r.). W rezultacie ww. kwestie przestały być sporne 

między  stronami,  zaś  prowadzenie  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zakresie  stało  się 

bezprzedmiotowe. Tym samym, Zamawiający dokonał skutecznej modyfikacji SIWZ, a zatem 

na

wet  gdyby  hipotetycznie  uznać,  choć  Zamawiający  stoi  na  odmiennym  stanowisku,  że 

wystąpiło naruszenie ww. zakresie, to naruszenia te nie mają i nie mogą mieć jakiegokolwiek 

wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1,  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  domaga  się 

modyfikacji  SIWZ,  w  sposób  uniemożliwiający  Zamawiającemu  osiągnięcie  celów 

przedmiotowego  zamówienia,  a  eliminujący  ryzyka  kontaktowe  po  stronie  wykonawcy. 

Odwołujący chcąc udogodnić sobie warunki wykonania zamówienia: 

a) 

bezpodstawnie  żąda  uzależnienia  możliwości  skorzystania  przez  Zamawiającego  z 

prawa opcji na podstawie 

§ 7 Umowy (dot. zwiększenia przepustowości bazowej łącza), 

od  posiadania  przez  Wykonawcę  możliwości  technicznych  świadczenia  usługi  w  tej 

Lokalizacji, 

b) 

w  sposób  nieuzasadniony  oczekuje  uzyskania  kosztem  Zamawiającego  korzystnej 

struktury przepływów pieniężnych w projekcie tj. znacznego przyspieszenia płatności, 

c) 

bezzasadnie kwestionuje długość terminu na zwiększenie przepustowości bazowej łącza 

w  danej  Lokalizacji  w  razie  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  na 

podstawie 

§ 7 Umowy. 

Zamawiający  podniósł,  iż  żądanie  zmiany  SIWZ  w  ten  sposób,  iż  warunkiem 

zwiększenia  przepustowości  bazowej  łącza  w  razie  skorzystania  przez  Zamawiającego  z 

prawa  opcji  na  podstawie 

§  7  Umowy  („Opcja”)  będzie  posiadanie,  w  chwili  wykonywania 

Opcji, przez wy

konawcę możliwości technicznych świadczenia usługi w danej Lokalizacji bez 

dodatkowych inwestycji  w  istniejącą  infrastrukturę wykonawcy  w  danej  Lokalizacji,  nie tylko 

nie  może  być  zaakceptowane  przez  Zamawiającego  z  punktu  widzenia  jego  potrzeb,  ale 

pozbaw

ione  jest  też  podstaw  faktycznych  i  prawnych.  Zamawiający  przytoczył  brzmienie 

postanowień  §  7  ust.  1-2  Umowy  określające  zasady  skorzystania  przez  Zamawiającego 

z Opcji 

i  wskazał,  że  w tych  postanowieniach  Zamawiający  szczegółowo  określił  wybrane 

kategori

e  łącza  (kategorie  T0-T4),  co  do  których  w  ramach  Opcji  może  oczekiwać 

zwiększenia przepustowości oraz wskazał, jaka ma być dokładnie przy każdej kategorii łącza 

docelowa  przepustowość  bazowa  (Mbit/s).  Zapewniając  zwiększoną  przepustowość  łącza, 

na  wymieni

onych  przez  Zamawiającego  w  treści  ww.  postanowień  poziomach, 

przyporządkowanych dla każdej kategorii  łącza, wykonawca otrzymać ma,  zgodnie z  wyżej 

zacytowanym § 7 ust. 2 lit. a)-e) Umowy, odrębne wynagrodzenie zarówno w postaci opłaty 

instalacyjnej,  jak  i 

wynagrodzenia  za  świadczone  usługi,  które  wykonawca  na  etapie 

p

ostępowania może odpowiednio skalkulować. 

Następnie  Zamawiający  przytoczył  pierwotne  brzmienie  §  7  ust.  4  Umowy  oraz 

brzmienie  tego  przepisu  uwzględniające  dokonaną  przez  niego  zmianę  SIWZ.  Wskazał,  iż 

dokładna liczba łączy, które mogą być objęte Opcją, wraz ze wskazaniem ich kategorii (T0, 

T1,  T2,  T3  i 

T4),  a  także  dokładnym  adresem  Lokalizacji  ich  wdrożenia,  została  określona 

przez  Zamawiającego  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  -  Wykaz  Lokalizacji  oraz  odpowiednio 

podsumowana pod zakładką „Kategorie” tego załącznika, gdzie zawarto zestawienie z sumą 

łączy  każdej  kategorii,  w  tym  kategorii  T0-T4.  Wykonawca  dysponując  powyższymi 

informacjami wynikającymi z § 7 ust. 2 Umowy, Wykazu Lokalizacji objętego Załącznikiem nr 

8 do SIWZ, a przede wszystkim biorąc pod uwagę termin przewidziany na realizację Opcji, 

ma  możliwość  doboru  i  zainstalowania  odpowiedniej  infrastruktury  sieciowej  oraz  takiego 

zorganizowania sposobu świadczenia usług, który pozwoli osiągnąć większą przepustowość 

łączy  w  powyższych  Lokalizacjach  w  razie  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  Opcji. 

Podkreślenia  wymaga,  iż  Zamawiający  nie  narzuca  Odwołującemu  w  tym  zakresie 

określonego sposobu  wykonania  zamówienia,  dopuszczając  szereg technologii  i  rozwiązań 

technicznych  pozwalających  świadczyć  usług  w  każdej  z  Lokalizacji.  To  wykonawca  więc 

decyduje, 

w jaki sposób i w jakiej technologii zapewni łącza w poszczególnych z Lokalizacji, 

tak  aby  być  przygotowanym  do  odpowiedniego  dostosowania  ich  przepustowości. 

W 

większości  przypadków  zastosowana  przez  wykonawcę  technologia  wiązać  się  będzie 

jedynie  z  odpowiednim  dostosowaniem  i  skonfigurowaniem  urządzeń,  bądź  uzupełnieniem 

ich  o  niezbędne  komponenty.  Zamawiający  wskazuje,  iż  jeśli  wykonawca  w  niektórych 

sytuacjach  zdecyduje  się  przebudować  łącze,  zależne  będzie  to  wyłącznie  od  wybranej 

przez wykonawcę technologii. 

Odpowiednio  do  powyższego,  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  żądania 

Odwołującego  sprowadzającego  się  w  istocie  do  uzależnienia  zakresu  zamówienia  od 

indywidualnej  sytuacji  wykonawcy,  w  tym  zastosowanej  przez  wykonawcę  technologii 

i 

rozwiązań technicznych, gdzie Zamawiający ich nie narzuca, prowadziłoby do nierównego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  nie  może  warunkować  skorzystania  z  Opcji  od 

indywidualnej sytuacji wykonawcy, w tym organizacji sposobu wykonania zamówienia przez 

wykonawcę  i  wybranej  przez  niego  technologii.  Biorąc  pod  uwagę  długi  okres  wykonania 

zamówienia (4 lata), mogący mieć miejsce w tym czasie postęp technologiczny, wpływający 

na  działalność  prowadzoną  przez  Zamawiającego,  możliwość  skorzystania  z  Opcji,  w 

zakresie  regulowanym  postanowieniami  §  7  ust.  1-2  Umowy,  bez  jakiegokolwiek 

uzależniania  wykonania  Opcji  od  posiadania  przez  danego  wykonawcę  możliwości 

technicznych  b

ez  dodatkowych  inwestycji  w  istniejącą  infrastrukturę  wykonawcy  w  danej 

Lokalizacji, jest dla Zamawiającego niezbędna. 

Zamawiający  wskazał  także,  iż  stanowisko  Odwołującego  jest  dla  niego  o  tyle 

zaskakujące, że Orange świadczył na rzecz Zamawiającego usługi WAN w latach 2005-2016 

(w  latach  2000-

2005  czynił  to  zaś  poprzednik  prawny  Orange),  wskutek  czego  obecnie 

funkcjonująca  sieć  oparta  jest,  w  zdecydowanej  większości  Lokalizacji,  o  infrastrukturę 

Odwołującego. 

Co 

więcej, 

Orange 

zapewnia 

infrastrukturę 

telekomunikacyjną 

w 

przedmiotowych  Lokalizacjach  w  ramach  aktualnie  wykonywanej  umowy  na  usługi  WAN 

na  zasadach  dostępu  hurtowego. Wreszcie,  znajomość  Odwołującego Lokalizacji  (a  zatem 

i 

infrastruktury),  potwierdza  także  fakt,  iż  na  podstawie  umowy  zawartej  w  dniu  7  sierpnia 

2015  r.  Orange  świadczy  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  telekomunikacyjne  w  technologii 

VolP. 

Odwołujący  posiada  zatem  wiedzę,  iż  o  wystarczających  warunkach  technicznych 

świadczenia usług w tych Lokalizacjach, co potwierdza, że zarzut nr 1 zawarty w odwołaniu 

został sformułowany, w oderwaniu od okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, wyłącznie 

celem uzyskania dogodnych warunków realizacji zamówienia. 

Zamawiający  podniósł  ponadto,  że  w  ramach  dokumentacji  poprzedniego 

postępowania o udzielenie zamówienia mającego tożsamy  zakres  przedmiotowy  i  czasowy 

tj. świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN w latach 2015-2019, postanowienia § 7 

ust. 1-

2 ówczesnego wzoru umowy zostały sformułowane analogicznie jak postanowienia § 7 

ust.  1-2  Umowy. 

Odwołujący,  celem  zapewnienia  sobie  komfortu  realizacji  kontraktu,  na 

etapie postępowania o udzielenie zamówienia podniósł także i wtedy podobne zarzuty co do 

przedmiotowych postanowień, które nie zostały uwzględnione przez Izbę, co znalazło wyraz 

w  wyroku  KIO  z  dnia  20  października  2014  r.  -  część  uzasadnienia  powyższego  wyroku 

została  przez Zamawiającego zacytowana powyżej w punkcie 1.1 odpowiedzi na odwołanie. 

Po  wtóre,  możliwość  wywiązania  się  przez  wykonawcę  z  przedmiotowych  zobowiązań 

została  także  potwierdzona  w  toku  zawartej  w  wyniku  powyższego  postępowania  umowy. 

Wykonawca  (konsorcjum  T-

Mobile  Polska  S.A.  oraz  Netia)  nie  napotkał  na  trudności 

związane  z przebudową  infrastruktury  we  wskazanym  w  odwołaniu  zakresie  (str.  10-13), 

w 

szczególności  nie  miał  miejsca  długotrwały  i  kosztowny  proces  uzgodnień  formalno-

prawnych  i  przygotowania  inwestycji  opisany  przez  Odwołującego,  który  uniemożliwiałby 

wykonawcy wywiązanie się z tożsamych terminów zastrzeżonych w tamtejszej umowie. 

Powyższe, zdaniem Zamawiającego, ilustruje, iż formułowane w odwołaniu twierdzenia 

są  w  nieadekwatne,  tym  bardziej,  iż  stanowią  one  powtórzenie  stanowiska  Odwołującego 

wyrażonego w innych sprawach, o zupełnie innym stanie faktycznym. Powoływanie się przez 

Odwołującego na warunki realizacji zamówienia w innych przetargach na świadczenie usług 

sieci  WAN  jest  zatem  całkowicie  niezasadne  i  pozbawione  jakiegokolwiek  związku 

z prowadzonym  p

ostępowaniem,  tym  bardziej,  iż  każdy  zamawiający  jest  uprawniony  do 

i

ndywidualnego  określenia  swoich  potrzeb,  gdyż  wynikają  one  z  odmiennych  okoliczności 

faktycznych. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  iż  zarzut  nr  1  jest  pozbawiony  racji  także  i  w 

zakresie,  w  jakim  dotyczy  terminu  zwiększenia  przez  wykonawcę  przepustowości  bazowej 

łącza,  w ramach Opcji. Zamawiający  podał,  iż  przewidziany  w  § 7 ust. 4 Umowy  termin na 

realizację  przez  wykonawcę  zobowiązań  wynikających  z  Opcji  jest  w  zupełności 

wystarczający, dalsze zaś przedłużanie powyższego terminu służyłoby wyłącznie komfortowi 

wykonawcy.  Termin  powyższy  pierwotnie  wynosił  30  dni,  a  po  dokonanej  przez 

Zamawiającego  zmianie  SIWZ,  aż  60  dni,  w  przypadku  zaś  utrudnionych  warunków 

technicznych  dla  danej  Lokalizacji,  może  być  dodatkowo  przedłużony  nawet  do  90  dni. 

Zamawiający,  nie  może  sobie  pozwolić  na  przedłużenie  powyższego  terminu  w  większym 

zakresie, bowiem w sytuacji powstania po stronie Zamawiającego konieczności zwiększenia 

przepustowości  w  toku  wykonania  umowy  w  związku  z  prowadzoną  przez  Zamawiającego 

działalnością, dłuższy termin zaprzepaści realizację celów biznesowych. 

Niezrozumiałe  dla  Zamawiającego  jest  odwoływanie  się  przez  Odwołującego  w  treści 

przedmiotowego zarzutu do terminu wynikającego z Rozdziału 3 pkt 2 i 3 OPZ. Zamawiający 

pod

niósł,  iż  Rozdział  3  OPZ  nie  zawiera  pkt  2  i  3  podanych  przez  wykonawcę  w  treści 

zarzutu na str. 2 odwołania. Nadto, Umowa w sposób wyraźny, w § 7 ust. 4, określa w jakich 

terminach wykonawca  ma wywiązać się  z  obowiązków  wynikających z  Opcji. Odwoływanie 

się przez Odwołującego w oparciu o § 7 ust. 6 Umowy do OPZ, podczas gdy termin realizacji 

Opcji  określa  §  7  ust.  4  Umowy,  wynika  z  błędnego  odczytania  przez  niego  treści  SIWZ, 

wbrew jej bezpośredniemu brzmieniu.  

Zamawiający wskazał, iż w większości przypadków zwiększenie przepustowości łączy 

wiązać  się  będzie  jedynie  z  odpowiednim  dostosowaniem  i  skonfigurowaniem  urządzeń,  a 

nie przebudową łącza. Abstrahując jednak od czynności, jakie powinny być wykonane celem 

zwiększenia przepustowości łącza oraz tego czy wykonawca odpowiednio przygotuje się do 

tego  na  wstępie  kontraktu,  bądź  zdecyduje  się  te  prace  wykonać  później,  zarzutom 

podniesionym  przez  Odwołującego  przeczą  doświadczenia  Zamawiającego  dotyczącego 

poprzednich umów na usługi WAN. Orange przy realizacji prac wdrożeniowych dotyczących 

l

okalizacji  Zamawiającego  od  listopada  2012  r.  do  sierpnia  2013  r.  wykonał  prace 

wdrożeniowe  dla  łącznie  4700  lokalizacji,  uzyskując  tym  samym  średnią  25  lokalizacji 

dziennie.  Średnia  lokalizacji,  w  zakresie  których  zrealizowano  prace  wdrożeniowe  była 

podobna  przy  wykonaniu  aktualnie  realizowanej  przez  konsorcjum  T-Mobile  Polska  S.A.  i 

Netia  umowy  na  usługi  WAN.  Zamawiający  wskazał,  iż,  jak  wynika  z  Załącznika  nr  8  do 

SIWZ - 

Wykaz Lokalizacji, zwiększenie przepustowości łącza, w ramach Opcji przewidzianej 

§ 7 Umowy, dotyczyć może tylko 531 spośród 4744 wszystkich Lokalizacji objętych wykazem 

stanowiącym Załącznik 8 SIWZ (zgodnie z zestawieniem przedstawionym w odpowiedzi na 

odwołanie).  

W  świetle  powyższego,  zdaniem  Zamawiającego,  zarzuty  Odwołującego  są  tym 

bardziej  niesłuszne.  Skoro wykonawca jest  w  stanie przeprowadzić  prace wdrożeniowe dla 

średnio ok. 25-30 lokalizacji dziennie, a nawet dla około 60 Lokalizacji dziennie w niektórych 

momentach  okresu  wdrożeniowego,  to  nawet  czysto  hipotetycznie  przyjmując,  iż 

Zamawiający  w  ramach Opcji  domagałby  się  jednorazowo  zwiększenia  przepustowości  dla 

wszystkich  531  Lokalizacji  w  terminie  30  dni,  wykonawca  mógłby  powyższemu  sprostać. 

Przedłużenie  powyższego  terminu  do  60  dni,  wskutek  dokonanej  przez  Zamawiającego 

zmia

ny  SIWZ,  w  jeszcze  większym  stopniu  czyni  argumentację  Odwołującego  pozbawioną 

racji. 

Następnie Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Formularzu Cenowym, że: „Wysokość 

opłaty instalacyjnej w każdym przypadku nie może przekroczyć równowartości dwukrotności 

mi

esięcznego  Wynagrodzenia  (abonamentu)  za  Usługi  dla  danej  Lokalizacji.”  Twierdzenia 

Odwołującego,  iż  Zamawiający  uniemożliwia  wykonawcy  pobieranie  opłat  za  usługę  ze 

zwiększoną  prędkością  w  wysokości  uwzględniającej  rzeczywiste  koszty  jej  uruchomienia 

i 

świadczenia są nieuzasadnione i w żaden sposób niewykazane. Zamawiający podkreśla, iż 

określenie  Opłaty  Instalacyjnej  leży  w  gestii  wykonawcy,  zaś  niedopuszczalne  jest  jedynie 

określenie  wygórowanej  wysokości  tej  opłaty  tj.  w  kwocie  przekraczającej  dwukrotność 

miesięcznego  wynagrodzenia  z  tytułu  świadczenia  usług.  Wykonawca  ma  zatem  pełną 

swobodę w skalkulowaniu wysokości oferowanego miesięcznego Wynagrodzenia za Usługi. 

Zamawiający  w  tym  miejscu  wyjaśnił,  iż  intencją  powyższego  ograniczenia  jest 

zabezpiec

zenie  Zamawiającego  przed  negatywnym  zjawiskiem  sztucznego  podwyższania 

przez wykonawców Opłaty Instalacyjnej kosztem Wynagrodzenia za Usługi, celem uzyskania 

kosztem  Zamawiającego  korzystnej  struktury  przepływów  pieniężnych  przez  realizacji 

umowy sprowadz

ającej się do przyspieszenia płatności. Brak powyższego postanowienia w 

praktyce  prowadziłby  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  jeszcze  przed  rozpoczęciem 

świadczenia  Usług  wynagradzany  byłby  za  ich  realizację  w  ramach  wygórowanej  Opłaty 

Instalacyjnej  jednocz

eśnie  znacznie  zmniejszając  swoją  odpowiedzialność  kontraktową  za 

nieprawidłowe  świadczenie  usług  w  ramach  bonifikat  naliczanych  od  wartości  opłaty 

miesięcznej  za  świadczone  usługi.  W  ocenie  Zamawiającego  wnioski  Odwołującego 

zmierzające  do  zniesienia  maksymalnego  limitu  Opłaty  Instalacyjnej  należy  uznać  za 

bezzasadne  i  sprzeczne  z  uzasadnionymi  potrzebami  Zamawiającego  wyrażającymi  się  w 

tym,  aby  nie  faworyzować  wykonawców  oferujących  niekorzystną  dla  Zamawiającego 

strukturę płatności. 

Z tych samych, co 

przytoczone powyżej względów, w ocenie Zamawiającego, zarzut nr 

1 bezzasadny jest także w zakresie w jakim dotyczy  warunków realizacji przez wykonawcę 

obowiązku  zmiany  kategorii  łącza  na  podstawie  §  8  ust.  3  i  4  Umowy.  Postanowienie  to 

dotyczy  uprawnienia 

Zamawiającego  do  żądania  zmiany  kategorii  łącza  na  wyższą  lub 

niższą, z którego Zamawiający może skorzystać do chwili rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych 

dla  danej  Lokalizacji

,  uprawnienie  to  nie  ma  więc  zastosowania  w  toku  świadczenia  Usług 

mającego  mieć  miejsce  od  1  grudnia  2019  r.  Z  kolei  §  8  ust.  4  Umowy  reguluje  prawo  do 

domagania się przez Zamawiającego zmiany kategorii łącza w trakcie świadczenia Usług a 

więc  już  po  zakończeniu  wykonania  Prac  Wdrożeniowych.  Terminy  na  zmianę  kategorii 

łącza,  zgodnie  z § 8  ust.  8  Umowy,  określone  zostały  w  Rozdziale  3  punkcie  3.1 

podpunktach  2  i  3  OPZ  i 

wynoszą  odpowiednio:  dla  łączy  kategorii  T0-T3  -  w  zakresie 

pierwszego łącza, 2 miesiące, w zakresie drugiego łącza 3 miesiące, dla łączy kategorii T4-

T6  - 

w  zakresie  łączy  docelowych  3  miesiące.  Odwołujący,  analogicznie,  jak  w  ramach 

kwestionowania  warunków  wykonania  Opcji,  domaga  się,  aby:  a)  Zamawiający  realizację 

powyższych  uprawnień  uzależnił  od  indywidualnych  możliwości  technicznych  wykonania 

prac  bez  dodatkowych  inwestycji  w 

istniejącą  infrastrukturę  wykonawcy  w  danej  Lokalizacji 

posiadanych  przez  wykonawcę,  b)  usunął  zastrzeżenie  w  Formularzu  Cenowym 

stanowiącym  Załącznik  nr  2  SIWZ,  wedle  którego  wysokość  Opłaty  Instalacyjnej  nie  może 

przekroczyć  równowartości  dwukrotności  miesięcznego  Wynagrodzenia  (abonamentu)  za 

Usługi dla danej Lokalizacji, a także c) istotnie wydłużył termin na zmianę kategorii łączy, w 

sposób uniemożliwiający Zamawiającemu realizację jego uzasadnionych potrzeb. 

Zamawiający  podtrzymał  wcześniejszą  argumentację,  podniesioną  w  punkcie  1.2 

odpowiedzi  na  odwołanie,  w  szczególności  dotyczącą  braku  możliwości  uzależniania 

sposobu  wykonania  zamówienia  od  stosowanej  przez  wykonawcę  technologii  i  rozwiązań 

technicznych, 

bezpodstawności  wynagradzania  wykonawcy  za  realizację  Prac 

Wdrożeniowych  przed  rozpoczęciem  świadczenia  Usług  w  ramach  wygórowanej  Opłaty 

Instalacyjnej,  a  także  nieuzasadnionych  oczekiwań  Odwołującego  dotyczących  wydłużenia 

terminu,  których  nie  potwierdzają  doświadczenia  wynikające  z  realizowanych  wcześniej 

umów  na  świadczenie  usług  WAN.  Dodatkowo  Zamawiający  wskazał  na  brzmienie,  jakie 

wskutek  zmiany  SIWZ 

otrzymało  postanowienie  §  8  ust.  3  Umowy.  W  związku  ze  zmianą 

SIWZ  polegającą  na  tym,  iż  Zamawiający  ograniczył  zakres  Lokalizacji,  w  których 

Zamawiający  może  oczekiwać  zmiany  kategorii  łączy  do  20%  Lokalizacji  rocznie,  zarzuty 

Odwołującego  są  więc  w  jeszcze  większym  stopniu  bezprzedmiotowe.  Zamawiający 

wskaz

ał,  iż  przy  odpowiedniej  organizacji  sposobu  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę, zapewnienie w określonych w Rozdziale 3 punkcie 3.1 podpunktach 2 i 3 OPZ 

terminach łącza pozwalającego uzyskać wyższą przepustowość jest jak najbardziej możliwe. 

Nie będzie natomiast stanowić dla wykonawcy problemu zmiana kategorii łącza na niższą. W 

praktyc

e  więc  dodatkowe  prace  ze  strony  wykonawcy  mogą  mieć  miejsce  tylko  przy 

zapewnianiu  łączy  wyższej  kategorii.  Biorąc  pod  uwagę  wspomnianą  wcześniej  liczbę 

Lokalizacji, w ramach których wykonawcy byli w stanie przeprowadzić prace wdrożeniowe w 

toku  realizacj

i  poprzednich  umów  (średnio  25  lokalizacji  dziennie),  wywiązanie  się  z 

zobowiązań określonych przez Zamawiającego w § 8 ust. 3-4 Umowy nie będzie wiązać się 

dla wykonawcy z utrudnieniami. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  2  odwołania,  Zamawiający  podniósł,  iż  możliwość 

wykonania  prawa  zastrzeżonego  §  8  ust.  2  Umowy  w  zastrzeżonych  w  Rozdziale  3  OPZ 

terminach  jest  kluczowa  z  punktu  widzenia  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego. 

Podtrzymał  jednocześnie  w  tym  zakresie  argumentację  powołaną  w  punktach  1.2.  i  1.3 

odpowi

edzi na odwołania. Ponadto wskazał, na brzmienie jakie otrzymał § 8 ust. 2 Umowy 

wskutek  dokonanej  przez  Zamawiającego  zmiany  SIWZ.  Podniósł,  iż  ograniczenie  zakresu 

nowych Lokalizacji, w 

których Zamawiający może oczekiwać zamówienia świadczenia Usług 

do  1

0%  Lokalizacji  rocznie,  czyni  zarzuty  Odwołującego  w  przedmiotowym  zakresie 

bezprzedmiotowymi. 

W  zakresie  zarzutu  nr  3,  Zamawiający  przywołał  brzmienie  §  3  ust.  15  Umowy  i 

podniósł,  iż  termin  na  realizację  obowiązków  wynikających  z  tego  postanowienia  jest  w 

zupełności  wystarczający,  biorąc  pod  uwagę  zakres  czynności  jakich  dokonać  ma 

wykonawca.  W  OPZ  w 

Tabeli  nr  1  Zamawiający  określił  wymagania  odnośnie 

poszczególnych  kategorii  łącza  (prędkość  łącza  podstawowego,  prędkość  łącza 

zapasowego,  typ  łącza  zapasowego,  a  także  realizacji  transmisji),  oraz  dopuścił,  aby 

wymagania  te  zostały  dostosowane  do  warunków  technicznych  w  danej  Lokalizacji. 

Postanowienie  S  3  ust.  15  Projektu  Umowy  nie  obliguje  wykonawcy  do  dokonywania 

dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych, 

z  jego  brzmienia  wynika  bowiem,  że  zwiększona  przepustowość  ma  być  zastosowania  „w 

razie  zwiększenia  się  dostępnych  przepustowości  łączy.”  Pod  względem  technicznym,  jak 

wskaz

ał  Zamawiający,  nie  ma  zatem  potrzeby  wymiany  urządzeń,  czy  infrastruktury 

teleinformatycznej  operatora.  Jedyna  zmiana,  która  może  być  konieczna,  to  aktualizacja 

konfiguracji  urządzeń  sieciowych  w  zakresie  aktualnej  przepustowości  łącza,  o  ile  została 

ona przewidziana przez wykonawcę. 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  nr  4  podniesiony  w  odwołaniu  dotyczący 

rozbieżności  w  zakresie  liczby  kategorii  łączy  w  poszczególnych  Lokalizacjach  podanej 

w 

Załączniku nr  2  do  SIWZ  - Formularz  Cenowy  oraz  w  Załączniku nr  8  do  SIWZ  - Wykaz 

Lokalizacji  j

est  bezpodstawny  i  wynika  z  braku  zrozumienia  przez  Odwołującego  intencji 

postanowień Formularza Cenowego. Zarzut swój Odwołujący opiera na tym, iż w Formularzu 

Cenowym  przewidzianych  jest  50  łączy  w  kategorii  T7,  których  nie  zostały  wskazane 

w Wykazie 

Lokalizacji.  Zamawiający  wskazuje  jednak,  iż  podana  w  Formularzu  Cenowym 

liczba łączy stanowi wyłącznie założenie wartość szacunkową przyjętą na potrzeby kalkulacji 

ceny ofertowej. 

Za nieuzasadniony Zamawiający uznał także zarzut nr 5, wskazując, iż opis przedmiotu 

zamówienia został przez Zamawiającego sporządzony zgodnie z art. 29 ust. 1-2 ustawy Pzp, 

w sposób jednoznaczny i szczegółowy, analogicznie jak w poprzednich prowadzonych przez 

Zamawiających  postępowaniach  na  świadczenie  usług  WAN.  W  konsekwencji,  każdy 

wykonawca  ma  możliwość  skalkulowania  w  oparciu  o  przekazane  przez  Zamawiającego 

informacje  ceny  ofertowej. 

Zamawiający  podkreślił,  iż  w  szczególności,  dla  każdej  z  4744 

Lokalizacji 

Zamawiający  wskazał  dokładny  adres  pocztowy  (w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  -

Wykaz  Lokalizacji),  co  pozwala  wykonawcy  ustalić  miejsce  realizacji  Prac  Wdrożeniowych 

i 

świadczenia Usług, jak również wskazał dokładną kategorię łącza (T0-T6) w Załączniku nr 8 

do  SIWZ  - 

Wykaz  Lokalizacji,  wreszcie  w  OPZ  w  Tabeli  nr  1  Zamawiający  określił 

wymagania  odnośnie  poszczególnych  kategorii  łącza  (prędkość  łącza  podstawowego, 

prędkość  łącza  zapasowego,  typ  łącza  zapasowego,  a  także  realizacji  transmisji). 

Przekazanie  szczegółowych  informacji,  o  których  udostępnienie  wnosi  Odwołujący,  i 

udziel

enie  gwarancji  dostępu  do  obiektów  i  pomieszczeń  jest  -  w  ocenie  Zamawiającego  - 

zbyteczne  dla  właściwego  przygotowania  oferty.  W  praktyce  uwzględnienie  żądań 

Odwołującego może doprowadzić jedynie do niepotrzebnego przedłużenia przedmiotowego 

postępowania. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  wskazał  w  tym  miejscu,  iż  wychodząc 

naprzeciw  oczekiwaniom  Odwołującego,  uszczegółowił  Wykaz  Lokalizacji  stanowiący 

Załącznik  nr  8  do  SIWZ,  o  dodatkowy  opis  obiektów  w  Lokalizacjach,  w  ramach  zmiany 

SIWZ dokonanej w dniu 17 stycznia 2019 r. 

Zupełnie pozbawiony racji, zdaniem Zamawiającego, w kontekście jego uzasadnionych 

potrzeb,  jest  zarzut  nr  6  podniesiony  przez  Odwołującego,  dotyczący  sposobu  określenia 

przez Zamawiający terminu początkowego na rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych w § 10 ust. 

1 Umowy.  Zamawiający wyjaśnił,  iż  nieprzekraczalną  datą w  jakiej  Zamawiający  zmuszony 

jest zapewnić świadczenie usług operatora WAN jest 1 grudnia 2019 r., po tej zaś dacie brak 

usług praktycznie uniemożliwi Zamawiającemu dalsze prowadzenie działalności. Biorąc pod 

uwagę  powyższe,  Zamawiający  nie  może  zaakceptować  proponowanego  przez 

Odwołującego  brzmienia  §  10  ust.  1  Umowy,  zgodnie  z  którym  przeprowadzenie  Prac 

Wdrożeniowych  miałoby  nastąpić  w  terminie  9  miesięcy  od  dnia  podpisania  Umowy. 

Zamawiający,  odwołuje  się  w  tym  miejscu  również  do  wcześniejszej  argumentacji 

odpowiedzi na odwołanie dotyczącej średniej dziennej liczby Lokalizacji (ok. 25 dziennie), w 

zakresie  których  wykonawcy,  w  tym  Odwołujący,  byli  w  stanie  przeprowadzić  prace 

wdrożeniowe, a także posiadania przez Odwołującego wiedzy o Lokalizacjach. 

Z  tych  samych,  co  przytoczone  wcześniej  względów,  Zamawiający  wskazał  na 

bezzasadność  podniesionego  w  odwołaniu  Orange  zarzut  nr  7,  dotyczącego  warunków 

rezygnacji  przez  Zamawiającego  z  Usług  w  danej  Lokalizacji  na  podstawie  §  8  ust.  1  i  9 

Umowy. Zamawiający wskazał, iż w ramach przedmiotowych postanowień określił dokładnie 

procent  Lokalizacji  danej  kategorii, 

w  jakich  może  zrezygnować  ze  świadczenia  Usług,  a 

także  wystarczający  okres  pozwalający  zakończyć  świadczenie  Usług  w  danej  Lokalizacji. 

Biorąc  pod  uwagę  długoterminowość  zamówienia  objętego  postępowaniem,  a  także 

zachodzące w międzyczasie zmiany w zakresie działalności Zamawiającego, zastrzeżeniem 

w 

§  8  ust.  1  i 9  Umowy  przedmiotowego  uprawnienia  jest  niezbędne  z  punktu  widzenia 

potrzeb  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazał,  iż  analogiczną  klauzulę  przewidział  w 

ramach  poprzedniej  umowy  na  świadczenie  usług  WAN.  W  ramach  przygotowania 

przedmiotowego  p

ostępowania  postanowienia  Projektu  Umowy  sformułowane  zostały  zaś 

analogicznie jak poprzednio. 

Zdaniem  Zamawiającego  zarzut  nr  8  podniesiony  przez  Odwołującego,  zgodnie  z 

którym  kary  umowne  zastrzeżone  przez  Zamawiającego  w  §  12  Umowy  są  rażąco 

wygórowane, jest nieuzasadniony. Zamawiający wskazał, że w Umowie szczegółowo określił 

okoliczności,  których  zaistnienie  będzie  się  wiązało  z  obowiązkiem  zapłaty  kar  umownych. 

Zastrzeżone  kary  umowne  nie  stanowią  przeszkody  w  uzyskaniu  zamówienia.  To  nie 

wykonawcy,  ale  Zamawiający  ponosi  ryzyko  i  ciężar  nieterminowej  albo  nienależytej 

realizacji zamówienia, w związku z tym to Zamawiający ma prawo zadecydować o środkach 

jego  zabezpieczenia.  Okoliczność,  iż  w  subiektywnej  ocenie  Odwołującego  przewidziane 

wartości  kar  umownych  są  wygórowane  nie  uprawnia  Odwołującego  do  kwestionowania 

postanowień  SIWZ  w  tym  zakresie  i  narzucania  Zamawiającemu  preferowanych  i 

akceptowalnych przez Odwołującego wartości i nie jest wystarczające do ingerencji w treść 

przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  podtrzymał  w  tym 

zakresie  także  argumentację  powołaną  na  wstępie  pisma  w  punkcie  1.1.  Zamawiający 

odwołał się w tym miejscu również do wyroku KIO z dnia 9 listopada 2018 r. (KIO 2199/18, 

KIO 2206/18), Wreszcie, o bezprzedmiotowości podniesionego przez Odwołującego zarzutu, 

zdaniem  Zamawiającego,  świadczy  również  okoliczność,  iż  Zamawiający  po  części 

uwzględnił wnioski Odwołującego dokonując zmiany § 12 Umowy w ramach zmiany SIWZ w 

dniu 17 stycznia 2019 r. Wskutek powyższych zmian, Zamawiający w szczególności obniżył 

łączny  limit  kar  umownych  ze  100% Wynagrodzenia  do  60%,  obniżył  wysokość  niektórych 

kar umownych 0 50%, wręczcie niektóre kary zostały całkowicie usunięte z przedmiotowego 

kontraktu. 

Następnie Zamawiający podał, iż nieuzasadniony jest zarzut nr 9 Odwołującego, wedle 

którego  Zamawiający  wyznaczył  zbyt  krótki  termin  składania  ofert  oraz  nie  przewidział 

możliwości  przeprowadzenia  w  toku  Postępowania  wizji  lokalnej.  Przede  wszystkim, 

przewidziany  przez  Zamawiającego  termin  składania  ofert  jest  dłuższy  niż  wymagany 

Ustawą  Pzp  bowiem  wynosił  pierwotnie  aż  38  dni,  aktualnie  zaś,  po  zmianie  SIWZ 

dokonanej  w  dniu  17  stycznia  2019  r.,  ww.  termin  został  wydłużony  o  dodatkowe  14  dni. 

Zamawiający  podniósł,  iż  termin  wynoszący  52  dni  jest  dla  wykonawców  w  pełni 

wystarczający, aby przygotować i złożyć oferty. Twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający 

naruszył  w  tym  zakresie  ustawę  Pzp  są  więc  pozbawione  podstaw.  Zamawiający  podał,  iż 

poza  tym,  iż  termin  składania  ofert  jest  zgodny  z  ustawą  Pzp,  jest  on  analogiczny  jak  w 

prowadzonych przez Zamawiającego wcześniej postępowaniach o udzielenie zamówienia na 

świadczenie  usług  WAN  przy  tożsamych  Lokalizacjach  świadczenia  Usług.  W  poprzednich 

zaś postępowaniach wykonawcy byli w stanie w należyty sposób przygotować i złożyć oferty.  

Odnośnie  podniesionego  przez  Odwołującego  zarzutu  dotyczącego  konieczności 

przeprowadzenia  wizji  lokalnej,  Zamawiający  wskazał,  iż  jest  on  bezpodstawny  z  tego 

względu,  iż  wizja  lokalna,  o  której  stanowi  art.  9a  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  jest  koniecznym 

warunkiem  złożenia  ofert  w postępowaniu  biorąc  pod  uwagę  wystarczająco  szczegółowy 

opis poszczególnych Lokalizacji dokonany przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 do SIWZ 

Wykaz Lokalizacji. Odwołujący przyjmuje więc niesłuszne założenie, iż oferty mogą zostać 

złożone  jedynie  po  odbyciu  przez  wykonawcę  wizji  lokalnej.  Zamawiający  wskazał,  iż 

doświadczenia  Zamawiającego  wynikające  z  prowadzonych  poprzednio  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  w  zakresie  świadczenia  usług  WAN,  dowodzą,  iż  przeprowadzenie 

wizji  lokalnej  nie  było  konieczne  do  należytego  przygotowania  przez  wykonawców  ofert. 

Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że  poza  brakiem  konieczności  przeprowadzenia  wizji 

lokalnej  przy  przekazanych  przez  Zamawiającego  informacjach  (a  w  konsekwencji  jej 

zbytecznością),  Zamawiający  nie  może  sobie  pozwolić  na  zapewnienie  podmiotom 

zainteresowanym  udziałem  w  postępowaniu  nieograniczonego  wstępu  do  Lokalizacji, 

bowiem powyższe stanowiłoby istotne utrudnienie prowadzonej przez niego działalności. 

Zarzut 

nr  11  odwołania  Zamawiający  uznał  za  niesłuszny.  Podał,  iż  dopuszczalny 

zakres  korzystania  z  łączy  radioline  oraz  łączy  tymczasowych  został  określony  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ  w  taki  sposób,  aby  spełnić  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego 

na  etapie  realiza

cji  przedmiotowego  zamówienia.  Dodatkowo,  Zamawiający  wskazał,  iż 

SIWZ została doprecyzowana przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. Wyjaśnił, iż 

dopuszcza  budowę  łączy  zapasowych  kategorii  T2—T7  jako  radiolinie,  zaś  dla  łączy 

podstawowych  wymaga  łączy  kablowych.  Zastosowanie  innych  rozwiązań  dla  łączy 

podstawowych  może  być  stosowane  tylko  wyjątkowo,  po  uzyskaniu  akceptacji 

Zamawiającego. Dla kategorii T4-T6 Zamawiający dopuszcza możliwość uruchomienia łączy 

tymczasowych  o  niższych  kategoriach  na  okres  nieprzekraczający  3  miesięcy,  jak  również 

zastosowanie radiolinii dla 

łączy podstawowych i zapasowych w tym okresie. Dopuszczenie 

możliwości  łączy  tymczasowych  dotyczy  głównie  sytuacji  uruchamiana  nowych  łączy  w 

trakcie obowiązywania umowy. Sformułowanie postanowień SIWZ w sposób, w jaki oczekuje 

tego  Odwołujący,  nie  tylko  uniemożliwiłoby  realizację  przez  Zamawiającego  celów 

biznesowych  zamówienia,  a służyłoby  wyłącznie  zapewnieniu  wykonawcy  komfortu  przy 

realizacji zamówienia. 

Dalej 

Zamawiający  podniósł,  iż  w  związku  z  dokonaną  w  dniu  17  stycznia  2019  r. 

zmianą SIWZ, w szczególności uzupełnieniem OPZ o załącznik „Opis wymagań dla Systemu 

Monitoringu  i  Raportowania”,  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  braku  wystarczającego 

określenia funkcjonalności monitorowania on-line stały się bezprzedmiotowe. 

Zdaniem  Zamawiającego,  nieuzasadniony  jest  także  zarzut  nr  12  podniesiony  przez 

Odwołującego.  Postanowienia  §  3  ust.  13  Umowy  stanowią standardowe klauzule umowne 

powszechnie  stosowane  w  obrocie  gospodarczym,  stąd  też  zupełnie  niezrozumiałe  jest  ich 

kwestionowanie  przez  Odwołującego.  Całkowicie  nieuprawnione  są  w  szczególności 

twierdzenia  Odwołującego  jakoby  Zamawiający  nie  mógł  określić  dalej  idących  wymogów 

w 

zakresie  korzystania  z  podwykonawców.  Badanie  przez  Zamawiającego  na  etapie 

przetargu  zamiaru  podlecenia  przez  wykonawcę  części  zamówienia  podwykonawcom  jest 

bowiem  niezależne  od  instytucji  akceptacji  Zamawiającego  dla  osoby  konkretnego 

podwykonawcy  udzielane  na  etapie  realizacji  umowy.  Oczywistym  jest  przy  tym,  że  w  celu 

zapewnienia  prawidłowej  realizacji  zamówienia  oraz  ochrony  swoich  uzasadnionych 

interesów  (w szczególności  ochrony  informacji),  Zamawiający  musi  być  uprawniony  do 

weryfikowania  podmiotów,  jakimi  wykonawca  zamierza  posłużyć  się  przy  realizacji  umowy. 

Nie  przekracza  zatem  granic  zasady  swobody  umów  skonstruowanie  uprawnienia 

Zamawiaj

ącego  do  tego,  aby  w  określonych  przypadkach  nie  wyrazić  zgody  na  realizację 

części  zamówienia  przez  podwykonawcę,  który  np.  nie  daje  rękojmi  należytego  wykonania 

swoich  zobowiązań  lub  można  mu  zarzucić  niewłaściwe  postępowanie  w  zakresie  ochrony 

informacj

i przekazanych przez kontrahentów. 

Nieuzasadnione

,  w  ocenie  Zamawiającego,  są  zarzuty  nr  13  i  14  podniesione 

w 

odwołaniu  dotyczące  rzekomego  obciążania  wykonawcy  bonifikatami  od  dnia 

uruchomienia Usług, jeszcze przed odebraniem ich przez Zamawiającego, a także rzekomej 

nadmierności bonifikaty. Zamawiający wskazał, że wykonawcy nie są obciążani bonifikatami 

z  tytułu  świadczenia  Usług  w  toku  Prac Wdrożeniowych,  bowiem  wskazana  w  Rozdziale  6 

pkt  3  OPZ  bonifikata  dotyczy  wyłącznie  Opłaty  Instalacyjnej  nie  zaś  Wynagrodzenia  za 

Usługi.  Przewidziane  SIWZ  bonifikaty  nie  są  przeszkodą  w  uzyskaniu  zamówienia.  To  nie 

wykonawcy,  ale  Zamawiający  ponosi  ryzyko  i  ciężar  nieterminowej  albo  nienależytej 

realizacji zamówienia, w związku z tym to Zamawiający ma prawo zadecydować o środkach 

jego  zabezpieczenia.  Okoliczność,  iż  w  subiektywnej  ocenie  Odwołującego  bonifikaty  są 

wygórowane  nie  uprawnia  Odwołującego  do  kwestionowania  postanowień  SIWZ  w  tym 

zakresie i narzucania Zamawiającemu preferowanych i akceptowalnych przez Odwołującego 

wartości  i  nie  jest  wystarczające  do  ingerencji  w  treść  przyszłej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  podtrzymał  w  tym  zakresie  także  argumentację 

powołaną na wstępie pisma w punkcie 1.1. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń  i stanowisk  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 11 stycznia 2019 r. 

zgłosił  przystąpienie wykonawca  NETIA  Spółka Akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie,  a w  dniu 

14 stycznia 2019 r. wykonawca T-

Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Na 

posiedzeniu w dniu 21 stycznia 2019 r. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przez ww. 

wykonawców  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego 

i 

dopuściła  ich  do  udziału  w postępowaniu  odwoławczym  w charakterze  uczestników 

postępowania.  

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 

ust.  1  ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  ww.  przepisem  środki  ochrony 

prawnej  określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także 

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W 

przypadku odwołań  dotyczących postanowień  ogłoszenia i  treści  SIWZ, które mają miejsce 

jeszcze  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  przyjąć  należy,  iż  każdy  wykonawca 

deklarujący  zainteresowanie uzyskaniem  danego  zamówienia posiada jednocześnie interes 

w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty (por. 

m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  04.10.2010  r.,  sygn.  akt KIO  2

036/10).  Mając  na  względzie,  iż 

Odwołujący  deklaruje  zainteresowanie  przedmiotowym  postępowaniem,  Izba  uznała,  iż 

sposób  ukształtowania  postanowień  SIWZ,  w  tym  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  wzoru 

umowy

,  może  przekładać  się  na  jego  sytuację  w  postępowaniu  i  możliwość  złożenia 

konkurencyjnej  oferty,  a 

tym  samym  Odwołującemu  nie  sposób  odmówić  uprawnienia  do 

wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W tym stanie rzeczy Izba uznała, 

iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 

u

stawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. 

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, 

iż cofa zarzuty nr 4 i 14 odwołania, wobec czego nie były one przedmiotem rozstrzygnięcia 

Izby. 

Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy 

czy popiera zgłoszony przez siebie w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów 

rezygnuje. Cofnięcie zarzutów powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści 

odwołania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody 

z dokumentacji 

postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  w szczególności 

z 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  dokonanych 

modyfikacji  treści  SIWZ,  jak  również  z  dokumentów  złożonych  na  rozprawie  przez 

Odwołującego  w  postaci  zleceń  wywiadu  technicznego  oraz  zestawienia  zawierającego 

porównanie kar określonych przez Zamawiającego i szacowanej wartości usługi planowanej 

do  świadczenia,  a  także  przez  Zamawiającego  w  postaci  wykresu  liczby  łączy 

uruchamianych dziennie  w  ramach wdrożenia (dla obecnej  umowy  z  konsorcjum  Netia i T-

Mobile  oraz  dla  umowy  z  Orange)  oraz  wydruku  wyroku 

Sądu  Najwyższego  z  21  listopada 

2007  r.,  sygn.  akt  I CSK  270/07

.  Izba  uwzględniła  również  stanowiska  Stron  i  Uczestników 

postępowania przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone ustnie do 

protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 21 i 24 stycznia 2019 roku.  

Izba pominęła przy orzekaniu złożony przez Zamawiającego dowód w postaci wydruku 

korespondencji  elektronicznej,  objętej  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  uchybienie 

zasadzie jawności postępowania oraz fakt, iż dowód ten został powołany na okoliczność nie 

mającą  w  ocenie  Izby  wpływu  na  rozstrzygnięcie,  a  zatem  zmierzał  do  przedłużenia 

postępowania.  Zgodnie  z  twierdzeniami  Zamawiającego  dowód  ten  miał  wykazać,  że 

Odwołujący  zna  infrastrukturę  Zamawiającego  i  dotyczył  liczby  łącz  udostępnianych  przez 

Odwołującego wykonawcom obecnie świadczącym usługi, tymczasem indywidualna sytuacja 

Odwołującego  nie  miała  wpływu  na  ocenę  stawianych  zarzutów,  jako  że  niezgodność 

postanowień SWZ z ustawą Pzp powinna mieć charakter obiektywny, niezależny od wiedzy 

posiadanej przez konkretne

go wykonawcę, która co najwyżej może być przywilejem dla tego 

wykonawcy  wynikającym  z  posiadanego  przez  niego  doświadczenia,  a nie  warunkiem  od 

którego uzależniana ma być kwestia zgodności postanowień SIWZ z ustawą Pzp.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  stan  faktyczny  sprawy  jest  zgodny 

z 

dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  26  grudnia  2018  r.  pod  numerem  2018/S  248-

574789,  zaś  treść  SIWZ 

zamieścił  na  stronie  internetowej  w  dniu  27  grudnia  2018  r.  Ogłoszenie  przekazano  do 

publikacji w dniu 21 grudnia 2018 r. 

Zgodnie  z  punktem  III.1  SIWZ 

przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  sieci 

rozległej  WAN  Poczty  Polskiej  S.A.,  tj.  świadczenie  kompleksowych  usług  operatora  sieci 

w 

postaci  dostarczenia,  skonfigurowania,  wdrożenia  i  utrzymania  infrastruktury  (łącza, 

sprzęt,  oprogramowanie),  niezbędnej  do  świadczenia  usług  sieci  WAN  w  lokalizacjach 

wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ stanowiącym 

Załącznik nr 1 do Umowy.  

W  punkcie  III.2  SIWZ  Zamawiający  zastrzegł  sobie  możliwość  skorzystania  z  prawa 

opcji  dla  Lokalizacji,  w  których  wdrożono  łącza  T0-T4.  W  przypadku  skorzystania  z  prawa 

opcji  dla  Lokalizacji,  Wykonawca  zainstaluje  niezbędną  infrastrukturę  sieciową  oraz  będzie 

świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie 

z 

postanowieniami Załącznika nr 1 do Umowy, Rozdziału 1 OPZ. Lista Lokalizacji, w których 

Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  opcji  została  określona  w  Wykazie  Lokalizacji 

stanowiącym  Załącznik  nr  8  do  SIWZ,  poprzez  wskazanie  odpowiedniej  kategorii. 

Nieskorzystanie  przez  Zamawiającego  z  Opcji  nie  stanowi  dla  Wykonawcy  podstawy  do 

kierowania  wobec  Zamawiającego  jakichkolwiek  roszczeń  z  tego  tytułu.  Zamawiający 

zastrzegł  sobie  przy  tym  możliwość  wykonania  Opcji  w  mniejszym  zakresie  niż  wynikający 

m.in.  z  liczby  Lokalizacji  określonych  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz  szacunkowych  okresów 

realizacji Usług objętych Opcją (pkt III.3 SIWZ). Zgodnie z punktem III.4 SIWZ Zamawiający 

może  skorzystać  z  prawa  zamówienia  Opcji  w  całym  okresie  realizacji  Umowy.  Termin 

realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni 

od  momentu 

złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  5.  Na  uzasadniony  wniosek 

Wykonawcy,  w  szczególności  w  przypadku  utrudnionych  warunków  technicznych  dla  danej 

Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie  określonych  Lokalizacji  może  wyrazić  zgodę  na 

wydłużenie  terminu  realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  do 

maksymalnie  90  dni.  Dla  skut

ecznego  skorzystania  z  Opcji  wymagane  jest  oświadczenie 

Zamawiającego, złożone na piśmie i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający określi 

m.in. które Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie (pkt III.5 SIWZ).  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w OPZ, stanowiącym Załącznik nr 

7 do SIWZ, z kolei szczegółowe zasady realizacji przedmiotu zamówienia zostały określone 

we wzorze umowy 

– Załącznik nr 6 do SIWZ.  

Zgodnie z punktem IV SIWZ U

mowa zostanie zawarta na okres 48 miesięcy od dnia jej 

podpisania  albo  do  momentu  wyczerpania  kwoty  określonej  w  §  10  ust.  1  wzoru  umowy, 

w 

zależności  które  z  powyższych  dwóch  zdarzeń  nastąpi  wcześniej.  Prace  Wdrożeniowe 

będą realizowane przez wykonawcę od dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2019 r., a 

od 

1 grudnia 2019 r. Wykonawca będzie świadczył Usługi.  

Termin  składania  ofert  określono  na  28  stycznia  2019  r.  do  godz.  14.00  (pkt  XI.1 

SIWZ).  

W punkcie XII.2 SIWZ Zamawiający wyszczególnił, jakie ceny jednostkowe wykonawcy 

mają  podać  w  Formularzu  Cenowym  (załącznik  nr  2  do  SIWZ).  W  tabeli  „Zbiorcze 

zestawienie Wynagrodzenia (zł brutto) zaoferowanego przez Wykonawcę” należało podać: 

a) 

ceny jednostkowe brutto za „Opłatę Instalacyjną” – kolumna 2 za łącza o przepustowości 

bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 1; 

b) 

ceny  jednostkowe  brutto  za  „Miesięczny  Abonament”  –  kolumna  3  za  łącza 

o 

przepustowości bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 2; 

c) 

ceny  jednostkowe  brutto  za  „Opłatę  Instalacyjną  –  Opcja  x2”  –  kolumna  4  za  łącza 

o 

przepustowości zwiększonej dwukrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

d) 

ceny  jednostkowe brutto  za „Miesięczny  Abonament  –  Opcja x2”  – kolumna  5  za łącza 

o 

przepustowości zwiększonej dwukrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

e) 

ceny  jednostkowe  brutto  za  „Opłatę  Instalacyjną  –  Opcja  x4”  –  kolumna  6  za  łącza 

o 

przepustowości zwiększonej czterokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

f) 

ceny  jednostkowe brutto  za „Miesięczny  Abonament  –  Opcja x4”  – kolumna  7 za łącza 

o 

przepustowości zwiększonej czterokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

g) 

ceny  jednostkowe  brutto  za  „Opłatę  Instalacyjną  –  Opcja  x6”  –  kolumna  8  za  łącza 

o 

przepustowości zwiększonej sześciokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

h) 

ceny  jednostkowe brutto  za „Miesięczny  Abonament  –  Opcja x6”  – kolumna  9  za łącza 

o 

przepustowości zwiększonej sześciokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

i) 

ceny  jednostkowe  brutto  za  „Opłatę  Instalacyjną  –  Opcja  x8”  –  kolumna  10  za  łącza 

o 

przepustowości zwiększonej ośmiokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

j) 

ceny jednostkowe brutto za „Miesięczny Abonament – Opcja x8” – kolumna 11 za łącza 

o 

przepustowości zwiększonej ośmiokrotnie w odniesieniu do przepustowości bazowej; 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  każdym  przypadku  Opłata  Instalacyjna  nie  może  być 

większa niż dwukrotność Miesięcznego Abonamentu dla danej kategorii czy Opcji.  

W 

tabeli „Nowe lokalizacje/zmiana kategorii łącza w Lokalizacji – opłata instalacyjna za 

przepustowość  bazową”  wykonawcy  mieli  podać  ceny  jednostkowe  brutto  za  „Opłatę 

Instalacyjną” – kolumna 2 za łącza o przepustowości bazowej określonej w OPZ w Tabeli nr 

W punkcie XII.3 SIWZ Zamawiający ponownie wskazał, iż w każdym przypadku Opłata 

Instalacyjna  nie  może  być  większa  niż  dwukrotność  Miesięcznego  Abonamentu  dla  danej 

kategorii czy Opcji.  

W załączniku nr 6 do SIWZ – wzór umowy zawarto m.in. następujące postanowienia: 

§  2  ust.  3  -  Umowa  zostaje  zawarta  na  okres  48  miesięcy  od  dnia  jej  podpisania  albo  do 

momentu  wyczerpania  kwoty  określonej  w  §  10  ust.  1  Umowy  w  zależności,  które 

z 

powyższych  dwóch  zdarzeń  wystąpi  wcześniej.  Prace  Wdrożeniowe  będą  realizowane 

przez  Wykonawcę  od  dnia  zawarcia  Umowy  do  dnia  30  listopada  2019,  

a od 1 grudnia 2019 Wykonawca będzie świadczył Usługi. 

§  3  ust.  2  -  Prace Wdrożeniowe  nie  zakończą  się  wcześniej  niż  w  przewidzianym  dla  nich 

terminie  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  3  zdanie  drugie  Umowy,  pomimo  ewentualnego 

wcześniejszego  wykonania  uruchomienia  Usług  przez  Wykonawcę  we  wszystkich 

Lokalizacjach z Wykazu Lokalizacji. 

§  3  ust.  3  -  W  terminie  do  60  dni  od  dnia  zawarcia  Umowy  Wykonawca  dostarczy 

Zamawiającemu  projekt  harmonogramu  realizacji  Prac  Wdrożeniowych  dalej  zwany  jako 

Harmonogram  zawierający  daty  oraz  opisy  i  procedury  przełączania  Usług  dla 

poszczególnych Lokalizacji […]. 

§  3  ust.  7  -  Niezależnie  od  powyższego,  Wykonawca  będzie  przygotowywał  (w  oparciu 

o 

wytyczne  Zamawiającego)  i  doręczał  Zamawiającemu  comiesięczny  harmonogram 

realizacji  instalacji  zawierający  daty  instalacji  oraz  uruchomienia  łączy,  w  formie 

elektronicznej,  (pliki  w formacie  .pdf  oraz  pliki  edytowalne  w  formacie  .doc  lub  .xls)  na 

nośniku CD/DVD lub drogą e-mailową zwany dalej Harmonogram Miesięczny. Harmonogram 

Miesięczny  będzie  doręczany  Zamawiającemu  nie  później  niż  na  dwa  tygodnie  przed 

rozpoczęciem miesiąca, którego ten Harmonogram Miesięczny dotyczy. 

§  3  ust.  11  -  Dla  łączy  kategorii  T4–T6  Zamawiający  dopuszcza  uruchomienie  łączy 

tymczasowych,  na  okres  do  3  miesięcy  od  momentu  rozpoczęcia  świadczenia  Usług  dla 

Lokalizacji,  w  których  Wykonawca  nie  zakończył  budowy  infrastruktury  docelowej  w 

terminach określonych Umową. W tym czasie dopuszcza się zastosowanie łączy w kategorii 

niższej,  zaakceptowanej  przez  Zamawiającego.  W  przypadku  gdy  po  upływie  okresu,  o 

którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi w danej Lokalizacji za 

pomocą  łączy  niższej  kategorii  (łączy  tymczasowych),  Wykonawcy  nie  przysługuje 

miesięczne  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  dla  tej  Lokalizacji,  co  nie  wyklucza 

możliwości dochodzenia od Wykonawcy przez Zamawiającego kary umownej, o której mowa 

w § 12 ust. 1. 

§  3  ust.  13  -  Przy  realizacji  przedmiotu  Umowy  Wykonawca  może  korzystać  ze  świadczeń 

podmiotów  trzecich  jako  podwykonawców,  pod  warunkiem  uzyskania  uprzedniej  pisemnej, 

pod  rygorem  nieważności,  zgody  Zamawiającego.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do 

uzyskania  oświadczenia  podwykonawcy  i  oświadczeń  osób  dedykowanych  przez  niego  do 

współpracy  z Zamawiającym  -  o  obowiązku  przestrzegania  zobowiązań  określonych  w 

Umowie,  w 

szczególności  w  zakresie  ochrony  danych  osobowych  i  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  Zamawiającego.  Wykonawca  będzie  ponosić  odpowiedzialność  za 

działania  lub  zaniechania  podwykonawców  oraz  osób  dedykowanych  przez  nich  do 

współpracy  z  Zamawiającym,  związane  z  wykonywaniem  Umowy,  jak  za  własne  działania 

lub zaniechania. 

§  3  ust.  15  -  Dla  wszystkich  Lokalizacji  posiadających  łącza  asymetryczne,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  przekazywania  Zamawiającemu  -  cyklicznie  co  6  miesięcy  od  dnia 

podpisania  Całościowego  Protokołu  Odbioru  -  raportu  odnośnie  dostępnych  parametrów 

łączy  w  tych  Lokalizacjach  (w  formie  elektronicznej).  W  razie  zwiększenia  się  dostępnych 

przepustowości łączy, Wykonawca zobowiązany jest, w ramach Wynagrodzenia, do zmiany 

przepustowości  łączy  w  Lokalizacjach  w  terminie  uzgodnionym  z  Zamawiającym  nie 

dłuższym niż 30 dni od daty dostarczenia raportu. 

§ 7 Prawo opcji  

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji  zwanego  dalej 

Opcją  dla  Lokalizacji,  w  których  wdrożono  łącza  kategorii  T0-T4.  W  przypadku 

skorzystania  z  prawa  opcji  dla  danej  Lokalizacji,  Wykonawca  zainstaluje  niezbędną 

infrastrukturę  sieciową  oraz  będzie  świadczył  Usługi  w  sposób  umożliwiający 

osiągnięcie  większej  przepustowości  łączy  zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  1 

OPZ. Lista Lokalizacji, w których Zamawiający może skorzystać z prawa opcji została 

określona  w Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy,  poprzez 

wskazanie odpowiedniej kategorii. 

Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy  – Oferta Wykonawcy) 

zainstalowania  niezbędnej  infrastruktury  sieciowej  oraz  świadczenia  Usługi  w  sposób 

umożliwiający  osiągnięcie  większej  przepustowości  niż  wymagana  dla  danej  kategorii 

łączy  zgodnie  z  postanowieniami  Rozdział  1  OPZ,  po  cenach  określonych  poniżej,  

a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę („Opcja”): 

a) 

Dla kategorii T0: 

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 2000 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ……….  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie.  

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 4000 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………    zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

………  zł brutto miesięcznie. 

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 6000 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………    zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

………  zł brutto miesięcznie. 

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 8000 

Mbi

t/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

………  zł brutto miesięcznie. 

b) 

dla kategorii T1: 

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 400 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie. 

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 800 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie.  

c) 

dla kategorii T2 

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 200 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie.  

–  

trwałe zwiększenie przepustowości bazowej łączy dla danej Lokalizacji do 400 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie.  

d) 

dla kategorii T3 

–  

trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  40 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie.  

–  

trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  80 

Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  na 

……… zł brutto miesięcznie.  

e) 

dla  kategorii  T4 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  łącza  podstawowego  dla 

danej  Lokalizacji  do  16  Mbit/s  w  zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną 

wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę Wynagrodzenia za Usługi  świadczone 

w 

tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

Nieskorzystanie  przez  Zamawiającego  z  Opcji  nie  stanowi  dla Wykonawcy  podstawy 

do  kierowania  wobec  Zamawiającego  jakichkolwiek  roszczeń  z  tego  tytułu. 

Zamawiający  zastrzega  sobie  przy  tym  możliwość  wykonania  Opcji  w mniejszym 

zakresie,  niż  wynikający  m.in.  z  liczby  Lokalizacji  określonych  w  Wykazie  Lokalizacji 

oraz szacunkowych okresów realizacji Usług objętych Opcją, przyjętych jako założenie 

na potrzeby sporządzenia Formularza Ofertowego. 

Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  zamówienia  Opcji  w  całym  okresie  realizacji 

Umowy.  Termin  realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  nie 

będzie  dłuższy  niż  30  dni  od  momentu  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa 

w  ust.  5.  Na  uzasadniony  wniosek  Wykonawcy,  w  szczególności  w  przypadku 

utrudnionych  warunków  technicznych  dla  danej  Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie 

określonych  Lokalizacji  może  wyrazić  zgodę  na  wydłużenie  terminu  realizacji  przez 

Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. 

Dla  skutecznego  skorzystania  z  Opcji  wymagane  jest  oświadczenie  Zamawiającego, 

złożone na piśmie i doręczone Wykonawcy, w którym Zamawiający określi m. in. które 

Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie. 

Strony  zgodnie  postanawiają,  że  realizacja  przez  Wykonawcę  Przedmiotu  Umowy 

w 

zakresie  objętym  Opcją  będzie  następować  na  takich  samych  warunkach  jak 

realizacja  części  podstawowej  Przedmiotu  Umowy,  w  tym  w  zakresie  Prac 

Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług. 

§ 8 Uprawnienia Zamawiającego do modyfikacji zakresu Umowy 

Zamawiający  ma  prawo  do  rezygnacji  z  Usług  w  danej  Lokalizacji,  co  będzie 

równoznaczne  z  wypowiedzeniem  Umowy  w  odniesieniu  do  tej  Lokalizacji.  Okres 

wypowiedzenia  dla  danej  Lokalizacji  wynosi  30  dni,  a  wypowiedzenie  jest  skuteczne 

z 

dniem,  na  który  przypada  koniec  Okresu  Rozliczeniowego.  W  okresie  realizacji 

Umowy, Zamawiający może zrezygnować z: 

a) 

nie więcej niż łącznie 20% Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od 

T0 do T7 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji;  

b) 

nie więcej niż 40% Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do 

liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji. 

Zamawiający ma prawo do zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych 

Lokalizacji  i  związanych  z  tym  instalacji  łączy,  w  kategorii  od  T0  do  T7,  przy  czym 

przez  nową  Lokalizację  rozumie  się  Lokalizację,  która  nie  została  określona  

w  zaktualizowanym  Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  podstawę  podpisania 

Całościowego  Protokołu  Odbioru.  Zamawiający  może  skorzystać  z  powyższego 

uprawnienia  w  całym  okresie  realizacji  Umowy,  a  termin  ukończenia  Prac 

Wdrożeniowych  przez  Wykonawcę  dla  nowej  Lokalizacji  nie  będzie  dłuższy  niż 

określony w OPZ, liczony od momentu złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 7. 

Zamawiający jest również uprawniony, do czasu rozpoczęcia Prac Wdrożeniowych dla 

danej  Loka

lizacji,  do  zażądania  od  Wykonawcy  instalacji  w  tej  Lokalizacji  łącza 

odmiennej  kategorii  (wyższej  albo  niższej)  niż  określona  w  Wykazie  Lokalizacji.  

W  takim  przypadku  Wykonawca  jest  uprawniony  do  Opłaty  Instalacyjnej  oraz 

Wynagrodzenia  za  Usługę  w  wysokości  odpowiadającej  kategorii  łącza,  zgodnie 

Załącznikiem nr 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy. 

Zamawiający  ma  prawo  przez  cały  okres  świadczenia  Usług  do  zażądania  od 

Wykonawcy  zmiany  kategorii  łączy  T0-T7  -  w  istniejących  Lokalizacjach,  w  których 

świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą. 

Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy) - 

dla  nowej  Lokalizacji  i  dla  zmiany  kategorii  łączy  w  istniejących  Lokalizacjach  - 

zainstalowania niezbędnej infrastruktury sieciowej oraz świadczenia Usługi, po cenach 

określonych poniżej, a Zamawiający ma prawo przyjąć taką ofertę: 

a)  dla  kategorii  T0 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

b)  dla  kategorii  T1 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

c)  dla  kategorii  T2 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

d)  dla  kategorii  T3 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

e)  dla  kategorii  T4 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

f) 

     dla  kategorii  T5 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

g)  dla  kategorii  T6 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

h)  dla  kategorii  T7 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą 

………  zł  brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do 

wysokości ……… zł brutto miesięcznie. 

W  przypadku,  gdy  realizacja  przez  Zamawiającego  uprawnienia,  o  którym  mowa  

w ust. 3 i 4, nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej 

Lokalizacji  nowych  łączy  lub  łączy  wykonanych  w  innej  technologii  niż  stosowana  

w  danej  Lokalizacji,  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  otrzymania  Opłaty 

Instalacyjnej, o której mowa w ust. 5 lit a-h. 

Dla  skutecznego  skorzystania  z  uprawnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  2,  3  i  4 

wymagane  jest  oświadczenie  Zamawiającego  złożone  na  piśmie  przez  osoby 

wskazane  w  par.  16  ust.  2  lit.  a)  i  doręczone  Wykonawcy,  w  którym  Zamawiający 

wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i jakie zmiany mają być przeprowadzone. Każde 

oświadczenie  złożone  przez  Zamawiającego,  o  którym  mowa  w  zdaniu  powyższym 

oznacza jednoczesną aktualizację Wykazu Lokalizacji. 

Strony  zgodnie  postanawiają,  że  realizacja  przez  Wykonawcę  Przedmiotu  Umowy  

w  związku  ze  skorzystaniem  przez  Zamawiającego  z  uprawnień,  o  których  mowa  

w  ust.  2-

4,  będzie  następować  na  takich  samych  warunkach  jak  realizacja  części 

podstawowej  Przedmiotu  Umowy,  w  tym  w  zakresie  Prac  Wdrożeniowych  oraz 

świadczenia Usług. 

Zamawiający ma prawo do czasowego (na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy z rzędu), 

zawieszenia  świadczenia  przez  Wykonawcę  Usług  w  kategorii  łączy  T4-T7  w  danej 

Lokalizacji.  W  trakcie  okresu  zawieszenia  świadczenia  Usług  Wykonawca  nie  jest 

uprawniony  do  pobierania  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  danej  Lokalizacji. 

Jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie Usług dla więcej niż 2% łączy 

kategorii T4-

T7. Uprawnienie do czasowego zawieszenia świadczenia Usług może być 

wykonywane  wielokrotnie  w  stosunku  do  jednej  Lokalizacji.  Do  skutecznego 

skorzystania 

z 

uprawnienia  do  czasowego  zawieszenia  świadczenia  Usług 

wystarczające jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia na piśmie i doręczenie 

go Wykonawcy,  w 

którym Zamawiający wskaże m. in. w jakich Lokalizacjach i na jaki 

okres ma być zawieszone świadczenie Usług. 

§ 9 ust. 1 - Zamawiający zobowiązuje się do dostarczenia Wykonawcy, po zawarciu Umowy, 

informacji  i  danych  niezbędnych  do  jej  realizacji,  a  w  szczególności  udostępnienia 

pomieszczeń w Lokalizacjach koniecznych do instalacji Urządzeń teletransmisyjnych.  

§  9  ust.  2  -  Zamawiający  będzie  współpracował  z  Wykonawcą  odnośnie  pozyskania 

odpowiednich  zgód  na  instalację  łączy  w  Lokalizacjach,  w  których  Zamawiający  nie  jest 

właścicielem obiektu. 

§ 10 ust. 2 - Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, płatne będzie jako: 

a) 

Opłata Instalacyjna, 

b) 

Wynagrodzenie za Usługi, 

każdorazowo  w  terminie  21  dni  kalendarzowych  od  daty  otrzymania  prawidłowo 

wystawionej faktury […] 

§  10  ust.  3  -  Opłata  Instalacyjna  (stanowiąca  w  szczególności  opłatę  za  udostępnienie 

sprzętu,  programów  i systemów  umożliwiających  Zamawiającemu  monitorowanie 

parametrów świadczonych Usług, przeprowadzanie warsztatów oraz wykonanie konfiguracji 

niezbędnej do świadczenia usług sieci WAN) płatna będzie w dwóch transzach za instalacje 

wykonane w 

trakcie etapu Prac Wdrożeniowych z uwzględnieniem zmian wynikających z § 7 

i 8: 

a)  p

ierwsza  transza,  za  realizację  instalacji  łączy  w  minimum  50%  Lokalizacji  –  

z Wykazu Lokalizacji stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy - płatna po zatwierdzeniu 

przez  Zamawiającego  Częściowych  Protokołów  Odbioru,  zaś  jej  wysokość  wyliczona 

będzie jako suma Opłat Instalacyjnych dla tych Lokalizacji; 

b) 

Druga  transza,  po  zakończeniu  instalacji  we  wszystkich  Lokalizacjach,  płatna  po 

podpisaniu Całościowego Protokołu Odbioru, wyliczona jako suma Opłat Instalacyjnych 

dla Lokalizacji, które nie były ujęte w pierwszej transzy. 

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w § 8 ust. 3 

i 

6,  ostateczna  wysokość  drugiej  transzy  Opłaty  Instalacyjnej  zostanie  odpowiednio 

skorygowana  (zmniejszona  albo  zwiększona),  w  zależności  od  zmian  kategorii  łączy 

w 

Lokalizacjach, jakie wynikają ze skorzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia. 

§ 12 Odpowiedzialność i kary umowne 

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  za  nieukończenie  Prac 

Wdrożeniowych  dla  danej  Lokalizacji  w  terminie  określonym  w  §  2  ust.  3  lub  za 

świadczenie  Usług  w  danej  Lokalizacji  za  pomocą  łączy  niższej  kategorii  (łączy 

tymczasowych)  z  przekroczeniem  3-

miesięcznego  okresu,  o  którym  mowa  

w  § 3  ust.  11  –  w  wysokości  0,001% Wartości Umowy,  o której  mowa w  § 10  ust.  1, 

odpowiednio  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia  w  ukończeniu  Prac 

Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji lub za każdy dzień przekroczenia 3-miesięcznego 

okresu korzystania z łączy tymczasowych dla danej Lokalizacji. 

W przypadku naruszenia przez Wykonawcę jego obowiązków wynikających z Umowy 

w 

zakresie  zachowania  poufności  i  ochrony  aktywów  informacyjnych  Zamawiającego, 

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu karę  umowną  w  wysokości  100 000  zł  (słownie: 

sto tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia. 

W przypadku Awarii,  w  wyniku której  dla danej Lokalizacji  przestaną być  świadczone 

Usługi  w  związku  z  jednoczesną  niedostępnością  łącza  podstawowego  i  łącza 

zapasowego  dla  kategorii  T0-

T3,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  

w  wysokości  jednego  miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  tej  Lokalizacji,  za 

każdą  rozpoczętą  godzinę  niedostępności  łącza  podstawowego  i  łącza  zapasowego 

dla kategorii T0-T3. 

W  przypadku  rozwiązania  Umowy  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Wykonawcy,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości 

10% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1. 

W przypadku, gdy Wykonawca nie przedstawi 

Zamawiającemu dokumentów, o których 

mowa  w  §  3  ust.  3,  6,  7  i  15  lub  w  §  4  ust.  5  Umowy  w  wymaganych  terminach, 

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  0,01%  Wartości 

Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia. 

W  przypadku

,  gdy  Wykonawca,  w  celu  wykonania  Umowy,  korzysta  z  usług 

podwykonawców bez zgody Zamawiającego, o której mowa w § 3 ust. 13, Wykonawca 

zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  20  000  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek naruszenia. 

W  przypadku,  gdy  dla 

danej  Lokalizacji  wysokość  bonifikat  udzielanych  zgodnie  

z  postanowieniami  Rozdziału  6  OPZ  w  dwóch  następujących  po  sobie  miesiącach 

przekroczy  50%  miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  tej  Lokalizacji, 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną  w  wysokości  0,002% 

Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1. 

W  przypadku,  gdy  w  dwóch  następujących  po  sobie  miesiącach  dwukrotnie  nastąpi 

Awaria  tego  samego  łącza  w  danej  Lokalizacji  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć 

Wykonawcy  karę  umowną  w  wysokości  0,001%  Wartości  Umowy,  o  której  mowa  

w § 10 ust. 1. 

W  przypadku  Awarii  Krytycznej  Systemu  Sterowania  Połączeniami  określonej 

w 

Rozdziale  1  pkt.  1.1  ppkt.  8.19  OPZ  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy 

karę umowną  w  wysokości  0,03% Wartości  Umowy,  o której  mowa w  §  10  ust.  1,  za 

każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

W  przypadku  Awarii  Ważnej  Systemu  Sterowania  Połączeniami  określonej  w 

Rozdziale1 pkt 1.1 ppkt. 8.20 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę 

umowną w wysokości 0,003% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą 

rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt. 

1.4  ppkt.  10  OPZ  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną 

w 

wysokości  0,03%  Wartości  Umowy,  o  której  mowa  w  §  10  ust.  1,  za  każdą 

rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

W przypadku Awarii Ważnej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt. 1.4 

ppkt. 11 OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 

0,003% Warto

ści Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za każdą rozpoczętą godzinę 

przekroczenia SLA. 

13.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  dostarczy  wymaganego  w  ustalonym  terminie 

raportu offline lub raportu rozliczeniowego, bądź jakość raportu nie będzie odpowiadała 

założonym  wymaganiom,  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć Wykonawcy  karę  umowną 

w 

wysokości  0,001%  Wartości  Umowy,  o  której  mowa  w  §  10  ust.  1,  za  każdy 

rozpoczęty  dzień  nieotrzymania  raportu  bądź  niespełnienia  ustalonych  wymagań 

określonych w OPZ.  

14.  W  przypadku  naruszen

ia  przez  Wykonawcę  terminów  realizacji  obowiązków 

wynikających  z  Umowy,  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną 

w 

wysokości  1 000  zł  (słownie:  tysiąc  złotych)  za  każdy  stwierdzony  przypadek 

naruszenia,  w  szczególności  za  brak  lub  opóźnienie  w  realizacji:  aktualizacji  opisu 

technicznego,  aktualizacji  danych  w  Systemach,  przekazania  informacji  o  warunkach 

technicznych,  zmian  konfiguracji  urządzeń  CE,  przeniesienia  łącza,  zmiany  kategorii 

łączy, uruchomienia nowego łącza, dostarczenia raportu, o którym mowa w § 3 ust 15, 

zwiększenia przepustowości łączy, o których mowa w § 3 ust 15 dla każdej Lokalizacji. 

W przypadku braku realizacji obowiązków wynikających z Umowy przez Wykonawcę – 

pomimo dwukrotnego wezwania złożonego na piśmie i doręczonego Wykonawcy przez 

Zmawiającego  do  ich  realizacji  –  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę 

umowną w wysokości 0,1% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1. 

W każdym z przypadków, o których mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający jest 

uprawniony do żądania od Wykonawcy odszkodowania przenoszącego wysokość kary 

umownej. 

Łączna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z Umową nie może przekroczyć 

kwoty równej maksymalnej wysokości Wynagrodzenia brutto określonej w § 10 ust. 1 

Umowy.  

Celem uniknięcia wątpliwości, wykonanie przez Zamawiającego prawa do żądania kar 

umownych  jest  niezależne  od  prawa  do  naliczenia  bonifikat  pomniejszających 

wysokość Wynagrodzenia za Usługi 

W załączniku nr 7 do SIWZ (Załącznik nr 1 do Umowy) przedstawiono opis przedmiotu 

zamówienia.  W  Rozdziale  1  pkt  1.1.  określono  wymagania  ogólne  świadczenia  usług, 

wskazując m.in. na: 



możliwość  zastosowania  prawa  opcji,  o  którym  mowa  w  Umowie  polegającego  na 

dwukrotnym,  czterokrotnym,  sześciokrotnym  lub  ośmiokrotnym  zwiększeniu  pasma 

w stosunk

u  do  parametru  początkowego  łączy  dla  kategorii  T0,  która  będzie  wynikała 

z 

uzasadnionej  potrzeby  zmian  parametrów  łączy  WAN_PP  takich  jak  np.  zmiany 

organizacyjne  w  strukturze  Zamawiającego,  zapotrzebowanie  na  większy  przesył 

danych.  Prawo opcji  będzie miało zastosowanie  do  zmiany  przepustowości  bez  zmiany 

kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.4), 



możliwość  zastosowania  prawa  opcji,  o  którym  mowa  w  Umowie  polegającego  na 

dwukrotnym  lub  czterokrotnym  zwiększeniu  pasma  w  stosunku  do  parametru 

początkowego łączy dla kategorii T1–T3, która będzie wynikała z uzasadnionej potrzeby 

zmian parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze 

Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych. Prawo opcji będzie miało 

zastosowanie do zm

iany przepustowości bez zmiany kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.5), 



możliwość  zastosowania  prawa  opcji,  o  którym  mowa  w  Umowie  polegającego  na 

dwukrotnym  zwiększeniu  pasma  w  stosunku  do  parametru  początkowego  łącza 

podstawowego  dla  kategorii  T4,  która  będzie  wynikała  z  uzasadnionej  potrzeby  zmian 

parametrów  łączy  sieci  WAN_PP  takich  jak  np.  zmiany  organizacyjne  w  strukturze 

Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych. Prawo opcji będzie miało 

zastosowanie do zmiany przepustowości bez zmiany kategorii dla tej Lokalizacji (pkt 1.6), 



możliwość  stosowania  modyfikacji  przedmiotu  zamówienia  dla  łączy  kategorii  T0–T7 

(zmiana kategorii dla łączy w lokalizacji), które będzie wynikało z uzasadnionej potrzeby 

zmian parametrów łączy sieci WAN_PP takich jak np. zmiany organizacyjne w strukturze 

Zamawiającego, zapotrzebowanie na większy przesył danych lub przeniesienie lokalizacji 

(pkt 1.7), 



w  przypadku,  kiedy  Wykonawca  nie  może  dostarczyć  łącza  podstawowego  kablowego 

dla  kategorii  T1-

T7,  wówczas  po  uprzednim  uzgodnieniu,  Zamawiający  może  dopuścić 

realizację  Usług  z  wykorzystaniem  łączy  radiowych.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

używania  łączy  typu  radiolinia  punkt-punkt  pracujących  w  częstotliwościach 

koncesjonowanych (pkt 10). 

W punkcie 1.4 „Warunki monitoringu urządzeń i usług” ppkt 8 wskazano, iż dodatkowe 

funkcjonalności  niewymienione  w  pkt  powyższych,  które  okażą  się  niezbędne  do 

prawidłowego  i  kompletnego  monitorowania  sieci  zostaną  uzgodnione  i  wykonane 

w 

porozumieniu z Wykonawcą.  

W  Rozdziale  3  „Warunki  realizacji  usług”  w  punkcie  3.1.  „Wymagania  ogólne  na 

realizację  usług”  ppkt  4  wskazano,  iż  dla  łączy  kategorii  T4-T6  Zamawiający  dopuszcza 

uruchomienie  łączy  tymczasowych  na  czas  do  3  miesięcy,  dla  Lokalizacji,  w  których 

Wykonawca  rozpoczął  budowę  infrastruktury  docelowej.  W  tym  czasie  dopuszcza  się 

zastosowanie łączy w kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego. 

W  Rozdziale  3  „Warunki  realizacji  usług”  w  punkcie  3.3.  „Wymagania  dotyczące 

prowadzenia 

projektu  WAN_PP”  ppkt  3  wskazano,  iż  wykonawca  musi  przygotować  i 

uzgodnić Zz Zamawiającym z dwutygodniowym wyprzedzeniem comiesięczny harmonogram 

realizacji  instalacji  i  uruchomienia  łączy.  Zamawiający  oczekuje,  iż  w  okresie  wdrożenia 

Lokalizacje  instalowane  w  poszczególne  dni  będą  rozłożone  równomiernie  na  obszarze 

Polski oraz w 

poszczególnych miesiącach będzie uruchamiane po około 500 Lokalizacji.  

W  Rozdziale  6  OPZ  „Warunki  niezawodności  świadczenia  usług  oraz  sposób 

obliczania  opłat  w  przypadku  zaistnienia  przerw”  Zamawiający  określił  system  bonifikat 

udzielanych przez wykonawcę w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych 

warunków  świadczenia  usług  (SLA  i  QoS).  M.  in.  W  punkcie  3  wskazał,  iż  w  okresie  od 

uruchomienia łącza, wraz z przełączeniem komunikacji, w Lokalizacji do czasu uruchomienia 

za  nie  opłat  abonamentowych  wartość  bonifikaty  jest  wyrażoną  w  procentach  częścią 

Wynagrodzenia  z 

Opłatę  Instalacyjną  netto  dla  tej  Lokalizacji,  pomniejszającą  to 

wynagrodzenie i naliczoną proporcjonalnie do okresu oceny.  

W  dniu  17  stycznia  201

9  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  treści  SIWZ, 

wprowadzając m.in. następujące zmiany: 



postanowienie  Rozdziału  III  pkt  4  SIWZ  oraz  §  7  ust.  4  Umowy  otrzymało  brzmienie: 

„Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  zamówienia  Opcji  w  całym  okresie  realizacji 

Umow

y,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  oświadczenie,  o  którym  mowa  w  ust.  5  może  zostać 

złożone  nie  później  niż  na  cztery  (4)  miesiące  przed  zakończeniem  obowiązywania 

Umowy. Termin realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji nie będzie 

dłuższy  niż  sześćdziesiąt  (60)  dni  od  dnia  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa 

w  ust.  5.  Na  uzasadniony  wniosek  Wykonawcy,  w  szczególności  w  przypadku 

utrudnionych  warunków  technicznych  dla  danej  Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie 

określonych  Lokalizacji  może  wyrazić  zgodę  na  wydłużenie  terminu  realizacji  przez 

Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.” 



termin składania ofert został wydłużony do dnia 11 lutego 2019 r. do godz. 14.00; 



postanowienie  §  8  ust.  2  Umowy  otrzymało  brzmienie:  „Zamawiający  ma  prawo  do 

zamówienia świadczenia Usług w dowolnej liczbie nowych Lokalizacji i związanych z tym 

instalacji łączy, w kategorii od T0 do T7, przy czym przez nową Lokalizację rozumie się 

Lokalizację,  która  nie  została  określona  w  zaktualizowanym  Wykazie  Lokalizacji 

stanowiącym podstawę podpisania Całościowego Protokołu Odbioru. Zamawiający może 

skorzystać  z  powyższego  uprawnienia  w  całym  okresie  realizacji  Umowy,  a  termin 

ukończenia  Prac  Wdrożeniowych  przez  Wykonawcę  dla  nowej  Lokalizacji  nie  będzie 

dłuższy  niż  określony  w  OPZ,  liczony  od  momentu  złożenia  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  ust.  7. 

W każdym  z  kolejnych dwunastu  (12) miesięcy  obowiązywania Umowy 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  skorzystania  z  uprawnienia,  o  którym  mowa  w 

niniejszym  ustępie  w  odniesieniu  do  nie  więcej  niż  10%  Lokalizacji  wskazanych  w 

Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy.  Oświadczenie,  o  którym 

mowa  w  ust.  7  w  wypadku  opisanym  w  niniejszym  ustępie  może  zostać  złożone  nie 

później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy.” 



postanowienie  §  8  ust.  4  Umowy  otrzymało  brzmienie:  „Zamawiający  ma  prawo  przez 

cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii łączy T0-T7 

– w istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi - na wyższą lub niższą, 

jednak  w  ilości  nie  większej  niż  20%  wszystkich  Lokalizacji  rocznie.  Oświadczenie, 

o 

którym mowa w ust. 7 w wypadku opisanym w niniejszym ustępie może zostać złożone 

nie później niż na cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy.” 



postanowienie § 12 Umowy otrzymało brzmienie:  

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  za  nieukończenie  Prac 

Wdrożeniowych  dla  danej  Lokalizacji  w  terminie  określonym  w  §  2  ust.  3  lub  za 

świadczenie  Usług  w  danej  Lokalizacji  za  pomocą  łączy  niższej  kategorii  (łączy 

tymczasowych)  z  przekroczeniem  3-

miesięcznego  okresu,  o  którym  mowa  

w § 3 ust. 11 – w wysokości 0,001% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, 

odpowiednio  za  każdy  rozpoczęty  dzień  opóźnienia  w  ukończeniu  Prac 

Wdrożeniowych  dla  danej  Lokalizacji  lub  za  każdy  dzień  przekroczenia  3-

miesięcznego okresu korzystania z łączy tymczasowych dla danej Lokalizacji. 

W przypadku naruszenia przez Wykonawcę jego obowiązków wynikających z Umowy 

w zakresie zachowania poufności i ochrony aktywów informacyjnych Zamawiającego, 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100 000 zł (słownie: 

sto tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia. 

W przypadku Awarii, w wyniku której dla danej Lokalizacji przestaną być świadczone 

Usługi  w  związku  z  jednoczesną  niedostępnością  łącza  podstawowego  i  łącza 

zapasowego dla kategorii T0-

T3, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną  

w  wysokości  jednego miesięcznego Wynagrodzenia  za  Usługi  dla tej  Lokalizacji,  za 

każdą  rozpoczętą godzinę  niedostępności  łącza podstawowego i  łącza zapasowego 

dla kategorii T0-T3. 

W  przypadku  rozwiązania  Umowy  przez  Zamawiającego  z  przyczyn  leżących  po 

stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 

10% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1. 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  przedstawi  Zamawiającemu  dokumentów,  o 

których  mowa  w  §  3  ust.  3,  6,  7  i  15  lub  w  §  4  ust.  5  Umowy  w  wymaganych 

terminach, Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  0,005% 

Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia. 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca,  w  celu  wykonania  Umowy,  korzysta  z  usług 

podwykonawców  bez  zgody  Zamawiającego,  o  której  mowa  w  §  3  ust.  13, 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za  każdy 

stwierdzony przypadek naruszenia. 

W  przypadku,  gdy  dla  danej  Lokalizacji  wysokość  bonifikat  udzielanych  zgodnie  

z  postanowieniami  Rozdziału  6  OPZ  w  dwóch  następujących  po  sobie  miesiącach 

przekroczy  50%  miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  tej  Lokalizacji, 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną  w  wysokości  0,001% 

Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1. 

W  przypadku  Awarii  Krytycznej  Systemu  Sterowania  Połączeniami  określonej 

w Rozdziale 1 pkt. 1.1 ppkt. 8.21 

OPZ Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy 

karę umowną w wysokości 0,03% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za 

każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

W  przypadku  Awarii  Ważnej  Systemu  Sterowania  Połączeniami  określonej 

w Rozdziale1  pkt  1.1  ppkt.  8.22  OPZ  Zamaw

iający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy 

karę umowną w wysokości 0,003% Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1, za 

każdą rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

W przypadku Awarii Krytycznej Systemu Monitorowania określonej w Rozdziale 1 pkt. 

1.4  ppkt.  10  OPZ 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną 

w 

wysokości  0,015%  Wartości  Umowy,  o  której  mowa  w  §  10  ust.  1,  za  każdą 

rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

W  przypadku  Awarii  Ważnej  Systemu  Monitorowania  określonej  w  Rozdziale  1  pkt. 

1.4  ppkt.  11  O

PZ  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną  w 

wysokości  0,0015%  Wartości  Umowy,  o  której  mowa  w  §  10  ust.  1,  za  każdą 

rozpoczętą godzinę przekroczenia SLA. 

12. W  przypadku,  gdy  Wykonawca  nie  dostarczy  wymaganego  w  ustalonym  terminie 

raportu  offline 

lub  raportu  rozliczeniowego,  bądź  jakość  raportu  nie  będzie 

odpowiadała założonym wymaganiom, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy 

karę umowną w wysokości 500 zł, za każdy rozpoczęty dzień nieotrzymania raportu 

bądź niespełnienia ustalonych wymagań określonych w OPZ.  

W  przypadku  naruszenia  przez  Wykonawcę  terminów  realizacji  obowiązków 

wynikających  z  Umowy,  w  sytuacjach  innych  niż  wskazane  w  ust.  1-12  i  ust.  14 

niniejszego  paragrafu, 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną 

w 

wysokości  1 000  zł  (słownie:  tysiąc  złotych)  za  każdy  stwierdzony  przypadek 

naruszenia,  w  szczególności  za  brak  lub  opóźnienie  w  realizacji:  aktualizacji  opisu 

technicznego, aktualizacji danych w Systemach, przekazania informacji o warunkach 

technicznych,  zmian konfigurac

ji urządzeń CE, przeniesienia łącza, zmiany kategorii 

łączy,  uruchomienia  nowego  łącza,  dostarczenia  raportu,  o którym  mowa  w  §  3  ust 

15,  zwiększenia  przepustowości  łączy,  o  których  mowa  w  §  3  ust  15  dla  każdej 

Lokalizacji. 

14. W przypadku uporczywego braku re

alizacji obowiązków wynikających z Umowy przez 

Wykonawcę  –  pomimo  dwukrotnego  wezwania  złożonego  na  piśmie  i  doręczonego 

Wykonawcy  przez  Zmawiającego  oraz  bezskutecznego  upływu  wyznaczonego 

w 

każdym z tych wezwań 14-dniowego terminu na realizację obowiązków z Umowy - 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną  w  wysokości  0,05% 

Wartości Umowy, o której mowa w § 10 ust. 1. 

W każdym z przypadków, o których mowa w niniejszym paragrafie, Zamawiający jest 

uprawniony  do  żądania  od  Wykonawcy  odszkodowania  przenoszącego  wysokość 

kary umownej. 

Łączna  wysokość  kar  umownych  naliczonych  zgodnie  z  Umową  nie  może 

przekroczyć  kwoty  równej  60%  (sześćdziesiąt  procent)  maksymalnej  wysokości 

Wynagrodzenia brutto określonej w § 10 ust. 1 Umowy.  

Celem  uniknięcia  wątpliwości,  wykonanie  przez  Zamawiającego  prawa  do  żądania 

kar  umownych  jest  niezależne  od  prawa  do  naliczenia  bonifikat  pomniejszających 

wysokość Wynagrodzenia za Usługi. 

Ilekroć Umowa zastrzega prawo Zamawiającego do naliczenia kary umownej w razie 

niedochowan

ia  terminu  realizacji  obowiązków  wynikających  z  Umowy,  Zamawiający 

może  nie  naliczyć  takiej  kary,  o  ile  Wykonawca  wykaże  przedkładając  stosowne 

dowody,  że  powyższe  niedochowanie  terminu  nastąpiło  z  przyczyn,  za  które 

Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. W razie uznania dowodów przedłożonych 

przez  Wykonawcę  za  niewystarczające,  Zamawiający  ma  prawo  żądać  ich 

uzupełnienia przez wykonawcę.  

Ponadto  Zamawiający  uzupełnił  OPZ  o  Załącznik  nr  1  „Opis  wymagań  dla  Systemu 

Monitoringu  i  Raportowania”  oraz  wprowadził  zmiany  w  treści  Załącznika  nr  8  do  SIWZ  – 

Wykaz  Lokalizacji,  uzupełniając go  o  dodatkowy  opis  lokalizacji  i  charakterystykę  stosunku 

prawnego  stanowiącego  podstawę  do  dysponowania  lokalem  przez  Zamawiającego 

(własność/najem).  

Zamawiający wprowadził także zmianę treści Rozdziału 3 pkt 3.1. ppkt 4 OPZ nadając 

mu  brzmienie:  „  Dla  łączy  kategorii  T4-T6  Zamawiający  dopuszcza  uruchomienie  łączy 

tymczasowych  na  czas  do  3  miesięcy,  dla  Lokalizacji,  w  których  Wykonawca  rozpoczął 

budowę  infrastruktury  docelowej.  W  tym  czasie  dopuszcza  się  zastosowanie  łączy  w 

kategorii niższej, zaakceptowanej przez Zamawiającego, jak również zastosowania radiolinii 

dla łączy podstawowych i zapasowych.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  wstępie  należy  wskazać  na  okoliczności  natury  ogólnej,  które  w  ocenie  składu 

orzekającego miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.  

Odwołujący opierał zdecydowaną większość zarzutów na podstawie prawnej w postaci 

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu przedmiot zamówienia opisuje się 

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  także  w  sposób,  który 

mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję  (art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp).  Sporządzenie  opisu 

przedmiotu zamówienia to prerogatywa Zamawiającego, a zarazem jeden z jego kluczowych 

obowiązków  związanych  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  jest  gospodarzem  postępowania  i  ma  prawo,  wyznaczając  cel, 

jaki  zamierza  zrealizować,  tak  określić  przedmiot  zamówienia,  aby  móc  go  opisać 

adekwatnie  do  wyznaczonego  celu,  zachowując  jednocześnie  obiektywizm  w  formułowaniu 

opisu swoich potrzeb 

oraz wytyczne wynikające z przepisów, w szczególności z art. 29 ust. 

1-3  ustawy  Pzp

.  Nie  jest  przy  tym  tak,  że  postanowienia  SIWZ  muszą  wprost  wskazywać, 

czy  w  jakikolwiek  sposób  tłumaczyć  cel,  który  przyświecał  zamawiającemu  w  ich 

sformułowaniu. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, iż art. 29 ust. 1 ustawy Pzp  nie 

powinien  być  odczytywany  w  ten  sposób,  że  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek 

uwzględnienia  i  wyeliminowania  z opisu  przedmiotu  zamówienia  uzasadnionych  wymagań, 

które  dla  wykonawcy  mogą  stanowić  źródło  ewentualnych  niedogodności  czy  potrzeby 

reorganizacji  swojej  pracy  bądź  stworzenia  nowych  rozwiązań  dostosowanych  do  realizacji 

konkretnego  zamówienia  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  1  czerwca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i 

kompletny,  zachowując  zasadę  uczciwej  konkurencji,  ale  poszanowanie  tych  zasad  nie 

oznacza  jednak,  że  Zamawiający  ma  nabyć  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia przedmiot niezaspokajający jego potrzeb.  

Następnie należy wskazać, iż w przypadku odwołań na treść postanowień specyfikacji 

istotnych  w

arunków  zamówienia  ramy  postępowania  odwoławczego  zakreśla  nie  tylko 

wskazanie  konkretnych  uchybień,  ale  też  oczekiwań  Odwołującego.  Skład  orzekający 

podziela  prezentowany  szeroko  w  orzecznictwie  KIO  pogląd,  iż  w  przypadku  zaskarżenia 

brzmienia treści postanowień SIWZ dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w 

odwołaniu,  winna  doznawać  ograniczeń.  Izba  nie  może  domniemywać  treści  wprost  nie 

wskazanych w 

zarzutach i żądaniach Odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby 

naruszenie  zasady  równości  stron  w  postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  to  Izba,  a  nie 

Odwołujący  kreowałaby  treści  zmian  w  SIWZ.  To  rolą  Odwołującego  jest,  aby  formułując 

swoje  żądania  wskazać,  jakie  rozstrzygnięcie  czyni  zadość  jego  interesom.  Przypomnienia 

wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla 

zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku 

przekazania  kopii  odwołania  Zamawiającemu  -  służy  zapewnieniu  możliwości  analizy  jego 

zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi 

żądaniami ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części.  

Dodatkowo 

podniesione  żądania  winny  być  na  tyle  precyzyjne,  aby  można  było  w 

wyroku  - 

w  przypadku  uznania  ich  zasadności  nakazać  zamawiającemu  dokonanie 

konkretnej, 

a  nie  blankietowej  zmiany  treści  SIWZ.  Postępowanie  odwoławcze  jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym,  a  zatem  to  strony  postępowania  wyznaczają  zakres 

rozpoznania  sprawy,  składając  odpowiednie  wnioski  o charakterze  dyspozytywnym,  które 

znajdują  wyraz  w stawianych  zarzutach  oraz  w odpowiadających  im  żądaniach.  Jest  to 

szczególne  istotne  w postępowaniu  odwoławczym,  którego  przedmiotem  są  postanowienia 

SIWZ  lub  ogłoszenia,  to  żądania  bowiem  wyznaczają  zakres  dokonywanej  ewentualnie 

modyfikacji  postanowień  SIWZ  lub  ogłoszenia.  Z   powyższego  wynika,  iż  po  pierwsze 

żądania  wprowadzenia  zmian  w postanowieniach  SIWZ  powinny  zostać  w  odwołaniu  w 

sposób  jasny  i  precyzyjny  wyartykułowane,  a  po  drugie  żądania  te  powinny  być  właściwie 

skorelowane  z  podnoszonymi  zarzutami  i  znajdować  oparcie  w przedstawianym 

uzasadnieniu  faktycznym  zarzutów.  Co  równie  istotne,  stawiane  żądania  w zakresie 

modyfikacji  postanowień  SIWZ  powinny  prowadzić  do  eliminacji  niezgodności  z przepisami 

usta

wy  Pzp,  a  nie  do  udogadniania  warunków  realizacji  zamówienia  wykonawcom 

podnoszącym  te  żądania.  Tymczasem  w ocenie  Izby  znaczna  część  żądań  stawianych 

w 

odwołaniu zmierzała jedynie do zaspokojenia potrzeb Odwołującego, a nie do sanowania 

ewentualnych niezg

odności postanowień SIWZ z ustawą Pzp.  

Ponadto,  rozstrzygając  o  zasadności  zarzutów  odwołania,  Izba  miała  na  względzie 

okoliczność, iż w dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ, w sposób 

który miał wpływ na ocenę części zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. Ustawa Pzp 

nie  zakazuje 

Zamawiającemu,  w  przypadku  wniesienia  odwołania,  dokonywania  dalszych 

czynności  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  również  w  zakresie 

objętym  zarzutami  i  wnioskami,  a  co  więcej,  czynności  Zamawiającego  nie  muszą  być 

zgodne  z 

żądaniami  stawianymi  w  odwołaniu.  Zamawiający  nie  może  jedynie  zawrzeć 

umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego do czasu wydania przez Izbę rozstrzygnięcia, o 

czym mówi art. 183 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy 

Pzp  Izba  wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania, 

dokonane 

przez  Zamawiającego  czynności  po  wniesieniu  odwołania  a  przed  zamknięciem 

rozprawy, 

składają się na stan rzeczy stanowiący podstawę faktyczną wyroku. Wobec tego 

zmiany  treści  SIWZ  dokonane  przez  Zamawiającego  w  dniu  17  stycznia  2019  r.  nie mogły 

zostać  przez  Izbę  pominięte  podczas  rozstrzygnięcia.  Modyfikacje  te  spowodowały,  iż  w 

dacie  orzekania  zmianie  uległ  stan  faktyczny,  który  był  podstawą  części  postawionych 

zarzutów i żądań, co czyniło je w całości lub w części bezprzedmiotowymi, nieaktualnymi lub 

nie mającymi wpływu na wynik postępowania. Biorąc pod uwagę rozkład ciężaru dowodu w 

postępowaniu  odwoławczym  wynikający  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp,  Odwołujący 

zobowiązany  był  wykazać,  iż  dokonane  modyfikacje  SIWZ  pozostają  bez  wpływu  na 

zasadność  podnoszonych  w  oparciu  o  pierwotne  brzmienie  SIWZ  zarzutów  czy  też,  że 

pomimo  tych  modyfikacji  argumentacja  przedstawiona  w  odwołaniu  zachowuje  aktualność. 

Zważyć bowiem należy, że na czynność Zamawiającego polegającą na dokonaniu w dniu 17 

stycznia  2019  r.  zmian  treści  SIWZ  Odwołującemu  przysługiwał  odrębny  środek  ochrony 

prawnej.  

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, wskazać należy na poniższe. 

Zarzut nr 1 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp związany z przewidzianym przez Zamawiającego prawem opcji oraz prawem do zmiany 

kategorii  łączy.  Wskazał  na  zastrzeżenie  w  §  7  Umowy  możliwości  zwiększania 

przepustowości łączy dla danych lokalizacji (opcja) oraz w § 8 ust. 3 i 4 możliwości dowolnej 

i 

w  dowolnych  ilościach  zmiany  kategorii  łączy  bez  uzależnienia  tych  zmian  od  możliwości 

technicznych wykonawców. Wskazał także na uniemożliwienie wykonawcy pobierania opłat 

za  usługę  w  wysokości  uwzględniającej  rzeczywiste koszty,  jak  również  określenie  terminu 

na realizację tych zmian nieadekwatnego do zakresu i przedmiotu zamówienia.  

Izba zważyła, iż prawo opcji to legalny instrument przewidziany w art. 34 ust. 5 ustawy 

Pzp  i  Zamawiający  jest  uprawniony,  żeby  z  niego  skorzystać.  Co  prawda  pojęcie  to  nie 

z

ostało  zdefiniowane  w  ustawie,  ale  niewątpliwie  ma  realizować  cel,  jakim  jest  elastyczna 

realizacja  umowy  o  zamówienie  publiczne,  uwzględniając  dopuszczony  opcjonalnie 

margines  zmian  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z dnia  5  sierpnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1300/16). 

Prawo  opcji,  o  ile  jest  przewidziane,  jest  elementem  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  objęte 

jest  koniecznością  jego  opisania  w  sposób  zgodny  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  (por.  m.in. 

wyrok  KIO  z  dnia  26  czerwca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1078/17).  Opcja  to  zatem  w  praktyce 

dodatkowa część zamówienia w  stosunku do jego podstawowego zakresu, której realizacja 

jest  zależna  od  woli  Zamawiającego.  Charakterystyczną  cechą  prawa  opcji  jest  właśnie  to, 

że  Zamawiający  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia  decyduje  o  skorzystaniu  bądź 

nieskorzystaniu z tego uprawnienia. 

Siłą rzeczy skorzystanie przez Zamawiającego z prawa 

opcji  będzie  więc  zdarzeniem  przyszłym  i  niepewnym,  skoro  jest  to  prerogatywa 

Zamawiającego, z której nie ma on obowiązku skorzystać.  

W  przedmiotowej  sp

rawie  prawo  opcji  obejmowało  możliwość  żądania  trwałego 

zwiększenia  przepustowości  bazowej  łączy.  Oceniając  czy  opisując  to  prawo  Zamawiający 

zachował wymogi określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy zwrócić uwagę na kwestie, 

które Odwołujący pominął w swojej argumentacji. 

Po  pierwsze  Zamawiający  w  §  7  ust.  1  Umowy  wprost  wskazał,  iż  może  skorzystać 

z prawa  opcji  w  przypadku 

Lokalizacji,  w  których  wdrożono  łącza  T0-T4.  Zgodnie  ze 

zaktualizowanym  Wykazem  Lokalizacji  prawo  opcji  dotyczy  zatem  jedynie  529  Lokalizacji 

z 4744, a wykonawca dysponuje danymi adresowymi tych Lokalizacji i na podstawie Wykazu 

Lokalizacji 

jest  w  stanie  zweryfikować,  o  które  konkretnie  Lokalizacje  chodzi  (co  w  ocenie 

Izby  był  w  stanie  także  uczynić  jeszcze  przed  zaktualizowaniem  Wykazu  Lokalizacji).  Po 

drugie,  nawet  zakładając,  że  w  trakcie  realizacji  Umowy  Zamawiający  wymagał  będzie 

świadczenia  usług  w nowych  lokalizacjach,  to  również  w  tym  zakresie  wykonawca  posiada 

dane, jakiej skali może to dotyczyć. W Formularzu Cenowym Zamawiający (jak wyjaśnił na 

rozprawie) 

przedstawił  bowiem  symulację,  ile  Lokalizacji  o  danej  kategorii  łączy  może 

powstać w trakcie 48-miesięcznego okresu obowiązywania Umowy - dla kategorii T0-T4 jest 

to ok. 266 Lokalizacji. Wykonawcy kalkulując ofertę są zatem w stanie w odpowiedni sposób 

oszacować  ewentualne  ryzyko  z tym  związane  i  w  sposób  odpowiedni  skalkulować  swoje 

wynagrodzenie  w  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji.  Już  w 

momencie składania oferty  wykonawcy  mają świadomość,  że  co do tych Lokalizacji  należy 

mieć  na  względzie  konieczność  przygotowania  infrastruktury  w  sposób  umożliwiający 

ewentualne  zwiększenie  przepustowości.  Ponadto,  jak  wskazał  Zamawiający,  prawo  Opcji 

dotyczy  wyłącznie  „dużych”  Lokalizacji,  mieszczących  się  w  miastach  wojewódzkich  czy 

średnich miastach.  

Co  więcej,  Odwołujący  pomija  okoliczność,  iż  w  Formularzu  Cenowym  Zamawiający 

dokonał precyzyjnego rozbicia Opłat Instalacyjnych i Wynagrodzenia za Usługi w przypadku 

skorzystania  z  prawa  opcji,  w  zależności  od  kategorii  i  wielokrotności  zwiększenia 

przepustowości.  Każdorazowo  Zamawiający  wskazał  także  na  liczbę  lokalizacji,  jakiej 

dotyczy  zwiększenie  przepustowości  dla  danej  wielokrotności.  Jak  wynika  z  treści 

Formularza  C

enowego  w  przypadku  sześciokrotnego  i  ośmiokrotnego  zwiększenia 

przepustowości  (kategoria  T0)  mamy  do  czynienia  jedynie  z  dwiema  Lokalizacjami,  a  w 

okresie  obowiązywania  umowy  zgodnie  z  przedstawioną  symulacją  może  pojawić  się 

ewentualna  jeszcze 

jedna Lokalizacja kategorii T0. Jeśli  chodzi  o  czterokrotne  zwiększenie 

przepustowości  (T0-T3)  Zamawiający  wskazuje  łącznie  na  106  Lokalizacji,  przy  czym  w 

przypadku  powstania  ewentualnych  nowych  Lokalizacji  czterokrotne  zwiększenie 

przepustowości może dotyczyć ok. 54 z nich. Liczba 529 Lokalizacji dotyczy więc wyłącznie 

dwukrotnego zwiększenia przepustowości.  

Mając na uwadze, iż to wykonawca ustala wedle własnego uznania zarówno wysokość 

O

płaty  Instalacyjnej,  jak  i  Wynagrodzenia  za  Usługi,  Izba  uznała,  iż  wykonawcy  dysponują 

jednoznacznymi  i  konkretnymi  danymi

, które pozwalają im wycenić  w sposób realny koszty 

związane  ze  skorzystaniem  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  i  wynikające  z  tego 

ewentualne  ryzyka  ekonomiczne.  Przy  czym  podkreślić  należy,  że  Odwołujący  w  zasadzie 

nie wykazał, jakie ryzyka ekonomiczne czy innego rodzaju ryzyka mogą zaistnieć w obliczu 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji  na  podstawie  tak  ukształtowanych 

postanowień  SIWZ.  Z  kolei  w  świetle  powyższych  okoliczności  nie  sposób  zgodzić  się 

z 

Odwołującym,  że  prawo  opcji  nie  ma  zdefiniowanego  zakresu.  Ponadto,  jak  wskazywał 

Zamawiający,  w  większości  przypadków  skorzystanie  z  prawa  opcji  będzie  wiązać  się 

jedynie z odpowiednim dostosowaniem i 

skonfigurowaniem urządzeń, a ewentualna decyzja 

o 

przebudowie  łącza  zależna  będzie  od  decyzji  wykonawcy  i  wybranej  przez  niego 

technologii. 

Izba  nie  podzieliła  także  stanowiska  Odwołującego,  że  wykonawcy  nie  będzie 

przysługiwać  w  takim  wypadku  odrębne  wynagrodzenie.  W  treści  oferty  wykonawca  ma 

obowiązek  wskazać  wysokość  Opłat  Instalacyjnych,  jakie  otrzyma  zwiększając 

przepustowość  łączy,  jak  również  Wynagrodzenie  za  Usługi,  jakie  będzie  świadczył  na 

łączach  o  tak  zwiększonej  przepustowości.  Wykonawcy  przysługiwać  będzie  więc  kolejna 

O

płata Instalacyjna oraz zwiększone Wynagrodzenie za Usługi, a co więcej - z uwagi na to, 

że będzie miał do czynienia z Opcją - może on w treści oferty wysokość Opłat Instalacyjnych 

i Wynagrodzenia  za  U

sługi  określić  na  wyższym  poziomie  niż  w  przypadku  Lokalizacji 

objętych zakresem podstawowym zamówienia.  

Jeśli zaś chodzi o kwestię zmian kategorii łączy, to należy po pierwsze odróżnić treść 

§ 8 ust. 3 od § 8 ust. 4 Umowy. W § 8 ust. 3 Umowy jest mowa wyłącznie o uprawnieniu do 

żądania  instalacji  łącza  innej  kategorii  niż  określona  w  Wykazie  Lokalizacji  do  czasu 

rozpoczęcia  Prac  Wdrożeniowych.  Jak  słusznie  wskazał  Zamawiający,  zmiana  taka  nie 

spowoduje  po  stronie  wykonawców  powstania  jakichkolwiek  dodatkowych  kosztów,  skoro 

będzie ona miała miejsce jeszcze przez rozpoczęciem prac. Opłatę Instalacyjną, jak również 

Wynagrodzenie za U

sługi wykonawca otrzyma zaś w wysokości odpowiadającej zmienionej 

kategorii łącza, czyli zgodnie z poniesionym nakładem pracy i standardem wykonanej usługi. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  dowiódł,  aby  takie  sformułowanie postanowień  umownych 

naruszało jego interes jako strony umowy czy też przepisy ustawy Pzp.  

Natomiast odnosząc się do § 8 ust. 4 Umowy należy zwrócić uwagę na treść zarzutu 

podnoszonego  przez  Odwołującego.  Odwołujący  wskazywał  bowiem  na  zastrzeżenie 

uprawnienia Zamawiającego do zmian kategorii łączy w istniejących lokalizacjach na wyższą 

lub  niższą  „w  dowolnych  ilościach.”  Tymczasem  Zamawiający  w  dniu  17  stycznia  2019  r. 

zmienił  treść SIWZ  wskazując,  iż  zmiana taka może mieć miejsce w  ilości  nie większej  niż 

20%  wszystkich  L

okalizacji  rocznie.  Oznacza  to,  iż  na  moment  orzekania  stan  faktyczny 

stanowiący  podstawę  zarzutu  uległ  istotnej  zmianie,  w  umowie  znalazły  się  bowiem 

postanowienia  ograniczające  uprawnienie  Zamawiającego.  Już  z  tego  względu  twierdzenia 

Odwołującego  oparte  o  znaczą  dowolność  po  stronie  Zamawiającego  nie  zasługują  na 

aprobatę. Odwołujący nie wykazał, że jego argumentacja przedstawiana w treści odwołania, 

pomimo zmian dokonanych przez Zamawiającego, zachowała aktualność, a podnoszone w 

tym zakresie zarzuty st

ały się bezprzedmiotowe.  

Ponadto  należy  zwrócić  uwagę  na  treść  żądań,  jakie  stawia  Odwołujący  w  zakresie 

zmian § 7 i § 8 Umowy, które w ocenie Izby nie prowadzą do wyeliminowania ewentualnych 

niezgodności  postanowień  z  SIWZ  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  lecz  do  uzyskania 

korzystnych dla wykonawców warunków realizacji zamówienia według ich potrzeb. Również i 

z tego po

wodu nie zasługują one na uwzględnienie.  

Domaganie  się  przez  Odwołującego  uzależnienia  możliwości  zwiększenia 

przepustowości  łączy  dla  danych  lokalizacji  i  zmiany  kategorii  łączy  od  posiadania  przez 

wykonawcę  możliwości  technicznych  nie  znajduje  uzasadnienia  i  nie  zostało  przez 

Odwołującego  wykazane.  Izba  nie  kwestionuje,  iż  koszty  wykonania  prac  dla  różnych 

lokalizacji  mogą  się  różnić,  czasem  nawet  znacząco,  natomiast  nie  sposób  uznać,  by 

wykonawcy  jako  podmioty  profesjonalne,  nie  byli  w  stanie  w  sposób  odpowiedni  i  realny 

wycenić  kosztów,  jakie mogą  wiązać  się  ze  zwiększeniem  przepustowości  w  Lokalizacjach 

o 

znaczeniu  strategicznym  dla  Zamawiającego  (w  miastach  wojewódzkich  lub  średnich 

miastach, gdyż tylko takich Lokalizacji dotyczy prawo opcji) czy też kosztów związanych ze 

zmianą kategorii łączy w Lokalizacjach określonych w Wykazie Lokalizacji (zmiana kategorii 

łączy  dotyczy  Lokalizacji  istniejących).  Izba  zgodziła  się  ponadto  z  Zamawiającym,  iż 

wykonawcy  mają  możliwość  doboru  i  zainstalowania  odpowiedniej  infrastruktury  sieciowej 

oraz  takiego  zorganizowania  sposobu  świadczenia  usług,  aby  być  przygotowanym  na 

ewentualne  zmiany,  zwłaszcza,  że  Zamawiający  nie  narzuca  wykonawcom  konkretnych 

technologii i rozwiązań.  

Uwzględnienie  stanowiska  Odwołującego  prowadziłoby  de  facto  do  uzależnienia 

możliwości  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  uprawnienia  do  uruchomienia  łączy 

w 

nowych  lokalizacjach  od  indywidualnych  zasobów  i  możliwości  wykonawcy  usługi.  Takie 

działanie, w ocenie Izby,  jest nieuprawnione, wypacza sens instytucji jaką jest prawo opcji 

oraz  w  praktyce  zmierza  do  udogodnienia  wykonawcom  warunków  realizacji  zamówienia 

z 

pominięciem  uzasadnionych  obiektywnie  potrzeb  Zamawiającego.  Ponadto  mogłoby  ono 

prowadzić  do  swoistych  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  na  etapie 

realizacji  zamówienia,  które  nie  gwarantowałyby  realizacji  umowy  w  sposób  zgodny  z 

potrzebami  Zamawiającego  i  byłyby  uzależnione  od  bliżej  nieokreślonych  zdolności 

wykonawcy. 

Izba uznała za niezasadne także żądania Odwołującego w zakresie zmiany terminów 

na  uruchomienie  łącza  w  przypadku  zmian  przewidzianych  w  §  7  i  8  Umowy  oraz 

uzupełnienia treści SIWZ o postanowienie, że Zamawiający może skorzystać z prawa opcji 

nie  później  niż  12  miesięcy  przed  zakończeniem  obowiązywania  umowy.  Po  pierwsze 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  terminy  których  wprowadzenia  się  domaga,  faktycznie  są 

niezbędne  dla  możliwości  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ani,  że  takie 

terminy,  jakie  przewidział  Zamawiający  są  zbyt  krótkie.  Po  drugie,  Zamawiający  w  dniu  17 

stycznia  2019  r.  wprowadził  zmianę  w  §  7  ust.  4  Umowy  dodając  zastrzeżenie,  iż  termin 

realizacji 

przez  wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy  niż 

sześćdziesiąt  dni  od  dnia  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  5.  Zamawiający 

przedłużył  więc  dwukrotnie  termin  realizacji  obowiązków  wynikających  z  prawa  opcji  przez 

wykonawcę.  Ponadto  już  w pierwotnym  brzmieniu  tego  postanowienia  umownego 

Zamawiający  wprost  przewidział  sytuację,  w  której  na  uzasadniony  wniosek  wykonawcy,  w 

szczególności  w przypadku  utrudnionych  warunków  technicznych  dla  danej  Lokalizacji, 

Zamawiający  może  wyrazić  zgodę  na  wydłużenie  terminu  realizacji  zamówienia 

wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. Izba miała także na względzie, iż Zamawiający 

w  postępowaniu  odwoławczym  przedstawił  dowody  wskazujące  jaką  średnią  liczbę  łączy 

wykonawcy  realizujący  obecną  umowę  oraz  Odwołujący  są  w  stanie  uruchamiać  dziennie, 

Odwołujący  zaś  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów,  które  po  pierwsze  zaprzeczyłyby 

twierdzeniom Zamawiającego, a po drugie uzasadniałyby wprowadzenie żądanych terminów 

uruchomienia usług. 

Ponadt

o Zamawiający w § 7 ust. 4, jak i w § 8 ust. 4 wprowadził także nowe regulacje 

ograniczające możliwość skorzystania z uprawnień przewidzianych w tych postanowieniach 

umownych  do  okresu  nie  późniejszego  niż  4  miesiące  przed  zakończeniem  umowy, 

częściowo  spełniając  żądania  Odwołującego,  który  domagał  się  uzupełnienia  tego 

postanowienia  poprzez  wprowadzenie  12-miesiecznego  okresu 

wyłączenia.  Niezależnie  od 

okoliczności  dokonania  przez  Zamawiającego  żądanego  przez  Odwołującego  uzupełnienia 

treści  spornych  postanowień  o  wskazanie  okresu  maksymalnego,  w  jakim  Zamawiający 

może  skorzystać  z przysługujących  mu  uprawnień,  co  już  samo  w  sobie  czyni 

bezprzedmiotowym  żądanie  Odwołującego  i  niemożliwym  do  oceny  przez  Izbę  z  uwagi  na 

zmianę  stanu  faktycznego  będącego  podstawą  zarzutu,  podkreślić  należy,  iż  w  tym 

przypadku  Odwołujący  w  ogóle  nie  wyjaśnił  czym  uzasadnione  miałoby  być  wprowadzenie 

ograniczenia, że  Zamawiający może skorzystać z przysługujących mu uprawnień nie później 

niż  na  12  miesięcy  przed  zakończeniem  Umowy.  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie 

przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego dla tak stawianego żądania. W ocenie 

Izby  zmierzało  ono  zatem  wyłącznie  do  tego,  by  ukształtować  brzmienie  postanowień 

umownych w sposób, który Odwołujący oceniał jako bardziej korzystny z jego perspektywy. 

Izba  natomiast  nie  dostrzegła  nieprawidłowości  w  sposobie  sformułowania  omawianych 

postanowień umownych przez Zamawiającego.  

Oderwane od podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie zmierzające do eliminacji 

ewentualn

ych niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z ustawą Pzp, było także żądanie 

wykreślenia  w  Formularzu  Cenowym  wymagania,  że  wysokość  Opłaty  Instalacyjnej  w 

każdym  przypadku  nie  może  przekroczyć  równowartości  dwukrotności  miesięcznego 

Wynagrodzenia  (abonam

entu)  za  Usługi  dla  danej  Lokalizacji.  Zdaniem  Izby  ograniczenie 

wysokości  opłaty  instalacyjnej  do  wysokości  dwukrotnej  miesięcznej  opłaty  nie  narusza 

przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołujący  pomija  okoliczność,  iż  określenie  wysokości  Opłaty 

I

nstalacyjnej  zależy  wyłącznie  od  decyzji  wykonawcy,  natomiast  zgodnie  ze  spornym 

postanowieniem  niedopuszczalne  jest  jedynie  określenie  wygórowanej  wysokości  tej  opłaty 

tj. w kwocie przekraczającej dwukrotność miesięcznego wynagrodzenia z tytułu świadczenia 

usług.  Ustalenie  wysokości  Wynagrodzenia  za  Usługi  również  jednak  pozostaje  w  gestii 

wykonawcy, a zatem ma on tutaj widoczną swobodę i wpływ na ukształtowanie mechanizmu 

płatności.  

Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, iż celem tak sformułowanego 

ograniczenia  jest  zabezpieczenie  Zamawiającego  przed  sztucznym  podwyższaniem  przez 

wykonawców  opłaty  instalacyjnej  kosztem  wynagrodzenia  za  usługi,  co  prowadziłoby  do 

uzyskania  przez  wykonawców  korzystniejszej  struktury  przepływów  pieniężnych 

i pr

zyspieszenia  płatności.  Słusznie  także  Zamawiający  wskazywał,  iż  brak  takiego 

ograniczenia  może  wpływać  na  określanie  wygórowanej  Opłaty  Instalacyjnej,  a  przez  to 

zmniejszenie  odpowiedzialności  kontraktowej  wykonawców  z  tytułu  ewentualnych  bonifikat 

nalicz

anych od  wartości miesięcznej  opłaty  za świadczone usługi  (tj.  od  Wynagrodzenia za 

U

sługi).  Odwołujący  nie  udowodnił,  a  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  określenie  Opłat 

Instalacyjnych  na  poziomie  dwukrotności  miesięcznej  opłaty  abonamentowej  nie  pokryje 

kosz

tów  prac  instalacyjnych  ani  że  takie  ukształtowanie  postanowień  SIWZ  będzie  nieść 

negatywny  skutek  dla wykonawcy  (zbyt  niska  Opłata Instalacyjna)  albo dla Zamawiającego 

(zawyżone Wynagrodzenie za Usługi). 

Odwołujący  ponadto  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  jak  wykreślenie  omawianego 

postanowienia 

miałoby prowadzić do zagwarantowania wykonawcom możliwości pobierania 

wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistym  kosztom  uruchomienia i świadczenia usług, 

a 

przecież  to  było  esencją  stawianego  zarzutu.  Da  się  tutaj  zauważyć  zatem,  iż  pomiędzy 

podniesionymi  zarzutami  i  argumentacją  przedstawioną  na  ich  poparcie,  a  wnioskami 

odwołania  nie  istnieje  odpowiednia  korelacja.  Tymczasem,  jak  zwrócono  uwagę  już 

wcześniej,  w  przypadku  odwołań  na  treść  postanowień  SIWZ  wnioski  odwołania 

sprowadzające  się  do  propozycji  ukształtowania  treści  tych  postanowień  mają  znaczenie 

newralgiczne

, przy czym wnioski te muszą odpowiadać stawianym zarzutom. Nieprawidłowo 

skonstruowane  żądania  i domaganie  się  zmian,  co  do  których  wykonawca  nie  wykazał,  że 

będą  one  właściwe,  w praktyce  wpływać  mogą  na  brak  możliwości  dokonania  oceny 

zgodności postanowień SIWZ z ustawą Pzp, a nawet w przypadku powstania po stronie Izby 

wątpliwości co do prawidłowości tych postanowień w kontekście art. 29 ust. 1 czy 2 ustawy 

Pzp  brak  możliwości  nakazania  ich  zmiany  w  sposób,  który  eliminowałby  dostrzeżoną 

wadliwość.  

Uznając  zarzut  nr  1  za  niezasadny,  należy  jedynie  dodać,  iż  Izba  dokonując  takiej 

oceny,  nie  uwzg

lędniła  argumentów  Zamawiającego  w  zakresie,  w  jakim  odnosił  się  on  do 

okoliczności,  iż  Odwołujący  czy  Uczestnicy  postępowania  znają  infrastrukturę 

Zamawiającego  oraz  większość  Lokalizacji  wskazanych  w  Wykazie.  Powyższe  może 

świadczyć  jedynie  o  tym,  iż  ci  wykonawcy  z  uwagi  na  ich  dotychczasowe  doświadczenie 

mogą  mieć  wiedzę  pozwalającą  im  usprawnić  proces  przygotowania  oferty,  natomiast  nie 

może wpływać na ocenę stawianych zarzutów. Krąg wykonawców mogących wziąć udział w 

przedmiotowym  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  nie  jest  bowiem  ograniczony 

wyłącznie  do  tych,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego,  nawet  jeśli 

prawdopodobieństwo  złożenia  oferty  przez  inne  podmioty  Zamawiający  ocenia  jako 

niewielkie.  

Izba  nie  uwzględniała  także  argumentacji  Zamawiającego  odnoszącej  się  do 

poprzedniego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  wiedzy  wykonawców 

wynikającej  z  udziału  w  tamtym  postępowaniu,  bowiem  ocenie  Izby  podlegała  ocena 

zgodności  z  ustawą  postanowień  SIWZ  wyłącznie  w  odniesieniu  do  aktualnego 

postępowania  i  okoliczność,  iż  część  postanowień  umownych  sformułowano  tak  samo  czy 

też, że co do danych zarzutów Izba wówczas oddaliła odwołanie, pozostaje bez wpływu na 

rozstrzygnięcie.  

Zarzut nr 2 

Powyżej zaprezentowane stanowisko znajduje także w znacznej mierze zastosowanie 

w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  2  odwołania,  jako  że  w  zakresie  brzmienia  postanowienia  §  8 

ust.  2  Umowy 

Odwołujący  podnosił  tożsamą  argumentację,  zbieżne  w  treści  zarzuty  oraz 

dokładnie takie same żądania. Również uzasadnienie faktyczne przedstawione dla zarzutów 

nr  1-

3  było  wspólne.  Z  tych  względów  Izba  w  tym  miejscu  w  całości  podtrzymuje 

uzasadnienie przedstawione 

powyżej i wskazuje na jego aktualność także w odniesieniu do 

zarzutu nr 2. 

Uzupełniająco  należy  wskazać,  iż  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

Odwołujący  oparł  na  zastrzeżeniu  w  §  8  ust.  2  Umowy  możliwości  zamówienia  przez 

Zamawiającego  w  trakcie  obowiązywania  umowy  nowych  usług  w  dowolnej  liczbie  nowych 

lokalizacji  i  w  dowolnych  kategoriach  łączy,  bez  uzależnienia  tych  zmian  od  możliwości 

technicznych  posiadanych  przez  wykonawcę.  Również  w  tym  przypadku  jednak, 

Zamawiający  w  dniu  17  stycznia  2019  r.  zmienił  treść  SIWZ  wskazując,  iż  w  każdym  z 

kolejnych  dwunastu  miesięcy  obowiązywania  Umowy  Zamawiający  jest  uprawniony  do 

skorzystania  z  uprawnienia  z  §  8  ust.  2  Umowy  w  odniesieniu  do  nie  więcej  niż  10% 

Lokalizacji  wskazanych  w  Wykazie  Loka

lizacji,  jak  również  uzupełnił  to  postanowienie 

umowne  o  okoliczność,  iż  oświadczenie  o skorzystaniu  z  tego  uprawnienia  może  zostać 

złożone nie później niż 4 miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Oznacza to, 

iż na moment orzekania stan faktyczny stanowiący podstawę zarzutu uległ istotnej zmianie, 

w 

umowie  znalazły  się  bowiem  postanowienia  ograniczające  uprawnienie  Zamawiającego  i 

to  w  sposób  znaczny.  Już  z  tego  względu  twierdzenia  Odwołującego  oparte  o  znaczą 

dowolność  po  stronie  Zamawiającego  nie  zasługują  na  aprobatę,  zwłaszcza,  że  w  ocenie 

Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  jego  argumentacja  przedstawiana  w  treści  odwołania, 

pomimo  zmian  dokonanych  przez  Zamawiającego,  zachowała  aktualność  i  tak  postawiony 

zarzut mógł mieć wpływ na wynik postępowania.  

Izba  miała  ponadto  na  uwadze,  iż  zastrzeżenie  takiego  uprawnienia  Zamawiającego 

jest 

uzasadnione  specyfiką,  a  przede  wszystkim  skalą  działalności  Zamawiającego. 

Naturalnym  jest,  że  w  tak  długim  okresie  jak  cztery  lata  obowiązywania  umowy  może 

zais

tnieć  zarówno  konieczność  uruchomienia  nowych  placówek  pocztowych,  jak  i 

konieczność  zamknięcia  części  już  istniejących.  Siłą  rzeczy  powoduje  to  potrzebę 

zachowania  pewnej  elastyczności  przy  określaniu  zakresu  zamówienia,  takie  działanie  nie 

może  być  jednak  automatycznie  traktowane  jako  niedopuszczalne  na  gruncie  ustawy  Pzp, 

mimo  że  dotyczy  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych.  Właśnie  po  to  ustawa  daje 

zamawiającym  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji,  aby  móc  dostosować  przedmiot 

zamówienia  do  zmieniających  się  warunków  gospodarczych.  Jeżeli  zatem  Zamawiający 

swoje  uprawnienia  w  tym  zakresie  określił  w  sposób  zgodny  z wytycznymi  wynikającymi  z 

przepisów  ustawy  Pzp,  w  szczególności  z  art.  29  ust.  1  i  2,  a także  wynikający  z  jego 

uzasadnionych  potrzeb,    to  nie  sp

osób  podważać  ich  prawidłowości.  Sprzeczności 

postanowień SIWZ z treścią ww. przepisów ustawy Pzp Odwołujący zaś, w ocenie Izby, nie 

wykazał. Dodatkowo Izba miała na uwadze, iż jak wyjaśnił Zamawiający, w treści Formularza 

Cenowego, 

przedstawiona  została  symulacja  w zakresie  potencjalnej  liczby  nowych 

Lokalizacji  dla  każdej  z  kategorii  (tabela  „nowe  lokalizacje/zmiana  kategorii  łącza  w 

Lokalizacji 

–  opłata  instalacyjna  za  przepustowość  bazową”),  która  może  zostać 

hipotetycznie skonsumowana w 

trakcie obowiązywania Umowy.  

Treść  uzasadnienia  faktycznego  zarzutu  przedstawionego  przez  Odwołującego 

wskazuje,  iż  akcent  położył  on  na  okoliczność,  iż  Zamawiający  nie  rozróżnia  sytuacji,  w 

której  wykonawca  dysponuje  w  danych  lokalizacjach  odpowiednią  infrastrukturą  i 

możliwościami  technicznymi  od  sytuacji,  w  której  taką  infrastrukturą  czy  możliwościami  nie 

dysponuje.  Na  to  wskazują  także  stawiane  żądania,  w  których  Odwołujący  domaga  się 

wyłączenia  z  zakresu  zamówienia  lokalizacji,  co  do  których  wykonawca  nie  posiada 

m

ożliwości  technicznych  świadczenia  usługi.  W  ocenie  Izby  stanowisko  Odwołującego  nie 

zasługuje  na  aprobatę,  w szczególności  nie  wykazał  on,  aby  uzależnianie  uruchamiania 

usług  od  możliwości  technicznych  wykonawcy  było  celowe  i  uzasadnione.  Uwzględnienie 

st

anowiska Odwołującego prowadziłoby w praktyce do uzależnienia możliwości skorzystania 

przez  Zamawiającego  z  uprawnienia  do  uruchomienia  łącz  w  nowych  lokalizacjach  od 

indywidualnych zasobów czy możliwości wykonawcy usługi. Takie działanie, w ocenie Izby,  

jest nieuprawnione, wypacza sens instytucji jaką jest prawo opcji oraz w praktyce zmierza do 

udogodnienia  wykonawcom  warunków  realizacji  zamówienia  z  pominięciem  uzasadnionych 

obiektywnie  potrzeb  Zamawiającego.  Ponadto  mogłoby  ono  prowadzić  do  swoistych 

ne

gocjacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą na etapie realizacji zamówienia, które nie 

gwarantowałyby  realizacji  umowy  w  sposób  zgodny  z  potrzebami  Zamawiającego  i  byłyby 

uzależnione od bliżej nieokreślonych zdolności wykonawcy. 

Z  kolei 

powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  okoliczność,  że  w  trakcie 

obowiązywania umowy mogą pojawić się  Lokalizacje, w których warunki świadczenia usług 

mogą być utrudnione, nie przesądza per se o niezgodności § 8 ust. 2 z art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Mieć  należy  bowiem  na  względzie  specyfikę  działalności  Zamawiającego,  jako 

operatora wyznaczonego do świadczenia usług powszechnych i fakt, że (jak wskazał on na 

rozprawie)  90%  lokalizacji  objętych  zamówieniem,  to  lokalizacje  przeznaczone  na  placówki 

pocztowe.  Racjonalnym  i  uzasadnion

ym  z  perspektywy  działalności  Zamawiającego  jest 

takie  ustalenie  lokalizacji,  aby  była  ona  położona  w  miejscu  możliwie  najłatwiej  dostępnym 

dla  odbiorców  usługi,  co  w  pewien  sposób  minimalizuje  ryzyko  wynikające  z  ewentualnych 

uwarunkowań  terenowych.  Ponadto  w  §  9  Umowy  Zamawiający  w  sposób  szeroki  określił 

własne  obowiązki  dotyczące  współdziałania  z  wykonawcom  na  etapie  realizacji  umowy, 

udzielania  mu  wszelkich  niezbędnych  informacji  i  danych,  udostępniania  pomieszczeń, 

współpracowania  przy  pozyskaniu  odpowiednich  zgód  i  zapewnienia  odpowiednich 

warunków do instalacji łączy, stąd za niewystarczające należy uznać także powoływanie się 

przez Odwołującego na uwarunkowania prawne czy techniczne. Dodatkowo, jak wskazywał 

Zamawiający, nie narzuca on wykonawcom konkretnych technologii i rozwiązań, co również 

ma  znaczenie  przy  ocenie  prawdopodobieństwa  wystąpienia  problemów  technicznych  po 

stronie wykonawcy.  

Powyżej opisane okoliczności, w ocenie Izby przesądzają o braku zasadności zarzutów 

Odwołującego. Odwołujący nie dowiódł, że wykonawcy jako podmioty profesjonalne, nie są 

w 

stanie  w  sposób  odpowiedni  i  realny  wycenić  kosztów,  jakie  mogą  wiązać  się  ze 

zwiększeniem  liczby  lokalizacji  w  ilości  dającej  się  oszacować  na  podstawie  treści  SIWZ. 

Odwołujący,  podnosząc  żądania  co  do  uzależnienia  obowiązku  świadczenia  usług  od 

zdolności  wykonawcy  nie  wyjaśnia  nawet,  jak  miałaby  następować  weryfikacja  posiadania 

przez  wykonawcę  odpowiednich  możliwości  technicznych.  Dodatkowo  takie  podejście 

niewątpliwie różnicowałoby  sytuację  Zamawiającego  w  zależności  od  tego,  jaki  wykonawca 

zostałby wybrany do świadczenia usług, co uznać należy za niedopuszczalne. 

Zdaniem  składu  orzekającego,  na  podstawie  argumentacji  Odwołującego  można 

wywieść wniosek, iż żądania odwołania zmierzają wyłącznie do udogodnienia Odwołującemu 

warunków  realizacji  zamówienia  według  jego  potrzeb.  Tymczasem  mieć  należy  na 

względzie, iż pojawiające się na gruncie postanowień SIWZ ewentualne ryzyka ekonomiczne 

po  stronie  wykonawców  nie  pozbawiają  ich  możliwości  sporządzenia  oferty  i skalkulowania 

ceny w taki sposób, który pokryje obiektywnie uzasadnione koszty i ryzyka oraz pozwoli na 

osiągnięcie zysku.  

Izba  w  tym  miejscu  podziela  stanowisko  wyrażone  w wyroku  z  dnia  20  października 

2014  r.,  sy

gn.  akt  KIO  1987/14,  2000/14,  2002/14  w  zakresie,  w  jakim  stwierdzono:  „Izba 

ponownie  wskazuje 

na ograniczone uprawnienia wykonawcy do ingerencji w przyjęty przez 

zamawiającego model realizacji kontraktu i sposoby motywowania wykonawcy do należytego 

wykony

wania  powierzonych  mu  zadań,  szczególnie,  gdy  żądania  wykonawcy  zmierzają  do 

narzucenia Zamawiającemu niekorzystnego, lecz preferowanego przez wykonawcę modelu, 

albo  też  nieuzasadnionego  ograniczania  uprawnień  Zamawiającego,  w  tym  przypadku, 

w zakresie  kor

zystania z  prawa opcji  na warunkach  cenowych podanych przez  wykonawcę 

w 

ofercie,  która  to  cena  została  określona  według  zasad  określonych  w  specyfikacji  (§  7 

ust.1  i  2),  ustalania  terminów  realizacji  nowej  Lokalizacji  oraz  modyfikacji  świadczenia 

według zasad podanych w umowie (§ 8 ust. 2 i 3), zawieszenia czasowego umowy na czas 

oznaczony  (§  8  ust.10)  czy  też  zlecenia  podmiotowi  trzeciemu  zastępczego  wykonania 

zamówienia (§ 12 ust. 7). Zdaniem Izby, kwestionowane postanowienia Projektu Umowy nie 

naruszają  przede  wszystkim  wskazywanego  w  odwołaniu  art.  29  ust.1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Sformułowane  w  odwołaniach  żądania  zmierzają  do  uzyskania 

korzystnych  dla  wykonawców  warunków  realizacji  zamówienia  według  ich  modelu 

biznesowego i chociażby z tego powodu nie zasługują na uwzględnienie. Tak jak podkreśla 

się  w  orzecznictwie  -  zwiększone  ryzyka  ekonomiczne,  nie  pozbawiają  wykonawcy 

możliwości  sporządzenia  oferty  z  ceną  realizacji  pokrywającą  obiektywnie  uzasadnione 

koszty i ewentualne ryzyka przy 

uwzględnieniu zysku na rozsądnym poziomie. W niniejszej 

sprawie  wykonawcy  kwestionujący  postanowienia  wzoru  umowy  nie  wykazali,  że  zawarcie 

umowy  na  warunkach  określonych  we  wzorze  umowy  i wskazywanych  w  tym  wzorze 

ryzykach  spowoduje  zawarcie  nieważnej  umowy,  bądź  też  obiektywną  niemożność 

należytego  spełnienia  świadczenia.  Odwołujący  w  przekonaniu  Izby  nie  wykazali,  że  te 

postanowienia naruszają przepisy prawa zamówień publicznych.” 

Również w przypadku zarzutu nr 2 należy zwrócić uwagę na treść żądań, jakie stawia 

Odwołujący  w  zakresie  zmian  §  8  ust.  2  Umowy,  które  w  ocenie  Izby  nie  prowadzą  do 

wyeliminowania  ewentualnych  niezgodności  postanowień  z  SIWZ  z  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp,  lecz  do  uzyskania  korzystnych  dla  wykonawców  warunków  realizacji  zamówienia 

według ich indywidualnych potrzeb.  

Domaganie  się  przez  Odwołującego  uzależnienia  możliwości  uruchomienia  nowych 

usług  w  trakcie  obowiązywania  umowy  od  posiadania  przez  wykonawcę  możliwości 

technicznych nie znajduje uzasadnienia i nie zostało przez  Odwołującego wykazane, na co 

szczegółowo zwrócono uwagę już powyżej.   

Z  kolei  odnośnie  żądań  Odwołującego  w  zakresie  zmiany  terminów  na  uruchomienie 

łącza  w  przypadku  zmian  przewidzianych  w  §  7  i  8  Umowy  oraz  uzupełnienia  treści  SIWZ 

o   p

ostanowienie,  że  Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  opcji  nie  później  niż  12 

miesięcy  przed  zakończeniem  obowiązywania  umowy,  w  całości  aktualność  zachowuje 

argumentacja przedstawiona przez Izbę podczas omawiania zarzutu nr 1. Treść tych żądań 

jest  tożsama  z żądaniami  modyfikacji  SIWZ  stawianymi  odnośnie  zarzutu  nr  1,  również 

uzasadnienie faktyczne dla obu tych zarzutów jest wspólne. Dodać należy, iż Odwołujący nie 

wykazał,  że  terminy  których  wprowadzenia  się  domaga  faktycznie  są  niezbędne  dla 

możliwości  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  ani,  że  takie  terminy,  jakie 

przewidział Zamawiający są zbyt krótkie.  

Ponadto raz jeszcze zwrócić należy uwagę na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 

17  stycznia  2019  r.  zmianę  w  tym  zakresie,  która  spowodowała  ograniczenie  możliwości 

skorzystania z uprawnień przewidzianych w tym postanowieniu do okresu nie późniejszego 

niż  4  miesiące  przed  zakończeniem  umowy,  czym  częściowo  Zamawiający  spełnił  żądania 

Odwołującego,  który  domagał  się  uzupełnienia  tego  postanowienia  poprzez  wprowadzenie 

miesiecznego  okresu  wyłączenia.  Niezależnie  od  okoliczności  dokonania  przez 

Zamawiającego  żądanego  przez  Odwołującego  uzupełnienia  treści  spornych  postanowień 

o 

wskazanie  okresu  maksymalnego,  w  jakim  Zamawiający  może  skorzystać  z 

przysługujących  mu  uprawnień,  co  już  samo  w  sobie  czyni  bezprzedmiotowym  żądanie 

Odwołującego  i niemożliwym  do  oceny  przez  Izbę  z  uwagi  na  zmianę  stanu  faktycznego 

będącego  podstawą  zarzutu,  podkreślić  należy,  iż  także  w  tym  przypadku  Odwołujący  w 

ogóle  nie  wyjaśnił  czym  uzasadnione  miałoby  być  wprowadzenie  ograniczenia,  że  

Zamawiający  może  skorzystać  z przysługujących  mu  uprawnień  nie  później  niż  na  12 

miesięcy  przed  zakończeniem  Umowy.  Odwołujący  w  treści  odwołania  nie  przedstawił 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  faktyc

znego  dla  tak  stawianego  żądania.  W  ocenie  Izby 

zmierzało ono zatem wyłącznie do tego, by ukształtować brzmienie postanowień umownych 

w  sposób,  który  Odwołujący  oceniał  jako  bardziej  korzystny  z  jego  perspektywy.  Izba 

natomiast  nie  dostrzegła  nieprawidłowości  w sposobie  sformułowania  omawianych 

postanowień umownych przez Zamawiającego.  

Żądanie  wykreślenia  w  Formularzu  Cenowym  wymagania,  że  wysokość  Opłaty 

I

nstalacyjnej  w  każdym  przypadku  nie  może  przekroczyć  równowartości  dwukrotności 

miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji, analogicznie jak 

w  przypadku  zarzutu  nr  1,  było  nie  tylko  nieskorelowane  z  podnoszonymi  zarzutami,  ale 

również  nie  zmierzało  do    eliminacji  ewentualnych  niezgodności  opisu  przedmiotu 

zamówienia  z  ustawą  Pzp.  Odwołujący  nie  wyjaśnił  jak  wykreślenie  omawianego 

postanowienia miałoby prowadzić do zagwarantowania wykonawcom możliwości pobierania 

wynagrodzenia odpowiadającego rzeczywistym  kosztom  uruchomienia i świadczenia usług, 

co 

było  podstawą  stawianego  zarzutu.  W  ocenie  Izby  ograniczenie  wysokości  Opłaty 

I

nstalacyjnej do wysokości dwukrotnej miesięcznej opłaty nie narusza przepisów ustawy Pzp. 

Jak  szczegółowo  wskazano  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia,  Izba  uznała  za 

wiarygodne  twierdzenia 

Zamawiającego,  iż  celem  tak  sformułowanego  ograniczenia  jest 

zabezpieczenie Zamawiającego przed sztucznym podwyższaniem przez wykonawców opłaty 

instalacyjnej  kosztem  wynagrodzenia  za  usługi,  co  prowadziłoby  do  uzyskania  przez 

wykonawców  korzystniejszej  struktury  przepływów  pieniężnych  i  przyspieszenia  płatności 

oraz  zmniejszenia  odpowiedzialności  kontraktowej  wykonawców  z  tytułu  ewentualnych 

bonifikat. Mając na względzie, iż określenie wysokości Opłaty Instalacyjnej zależy wyłącznie 

od  decyzji  wykonawcy,  p

odobnie  jak  określenie  wysokości  wynagrodzenia  za  usługi, 

powoduje  to

,  iż  wykonawca  ma  wpływ  na  ukształtowanie  przepływu  płatności.  Omawiane 

postanowienie jedynie określa limit co do wysokości opłaty licencyjnej, w celu zapobieżenia 

określeniu tej  opłaty  na zbyt  wygórowanym  poziomie.  Limit ten  nie został  jednak  określony 

kwotowo,  tylko  jako  dwukrotność  miesięcznego  wynagrodzenia  za  usługi,  którą  przecież 

również określa wykonawca.  

W świetle powyższego Izba uznała zarzut nr 2 za niezasadny w całości. 

Zarzut nr 3 

Z

arzut  nr  3,  który  Odwołujący  również  omawiał  łącznie  z  zarzutami  nr  1  i  2,  dotyczył 

naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zawarte w § 3 ust. 15 Umowy wymaganie 

zwiększenia  prędkości  na  łączach  asymetrycznych  w  dowolnym  zakresie  i  do  dowolnych 

prędkości  oraz  uniemożliwieniu  wykonawcy  pobierania  opłat  za  usługę  w  wysokości 

uwzględniającej rzeczywiste koszty jej uruchomienia i świadczenia. Odwołujący domagał się 

wykreślenia postanowienia § 3 ust. 15 z Umowy, alternatywnie jego doprecyzowania w taki 

sposób, aby zwiększenie prędkości na łączach asymetrycznych było dokonywane w ramach 

odrębnego zamówienia publicznego.  

Na  poparcie  takich 

zarzutów  i  żądań  Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

dowodów. W  treści  uzasadnienia  faktycznego  zarzutu  (jak  już  wskazano było  ono  wspólne 

z 

uzasadnieniem  zarzutów  nr  1  i  2),  poza  przytoczeniem  brzmienia  postanowienia 

umownego,  w  zasadzie  brak  jest  odniesienia  się  do  kwestii  łączy  asymetrycznych  (poza 

ogólnym wymienieniem w drugim akapicie pod zacytowaną treścią postanowień umownych 

tego  uprawnienia  Zamawiającego).  Już  z  tego  powodu  zarzut  nie  podlega  uwzględnieniu 

jako niewykazany.  

Nadmienić  jedynie  należy,  iż  jak  wynika  z  treści  omawianego  postanowienia 

umownego, 

zadaniem  wykonawcy  będzie  przekazywanie  Zamawiającemu  raportów 

cyklicznych  (co  6 

miesięcy)  odnośnie  dostępnych  parametrów  łączy  w  Lokalizacjach 

posiadających  łącza  asymetryczne.  To  na  podstawie  tych  raportów,  tylko  w  razie 

zwiększenia  się  przepustowości  łączy,  wykonawca  zobowiązany  będzie  do  zmiany 

przepustowości. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i czego Odwołujący 

nie  zakwestionował,  postanowienie  §  3  ust.  15  nie  obliguje  wykonawcy  do  dokonywania 

dodatkowych prac instalacyjnych celem zwiększenia przepustowości łączy asymetrycznych, 

gdyż  zwiększona  przepustowość  ma  zostać  zastosowana  „w  razie  zwiększenia  się 

dostępnych  przepustowości  łączy.”  Pod  względem  technicznym  nie  ma  zatem,  zdaniem 

Zamawi

ającego, potrzeby wymiany urządzeń czy infrastruktury, a jedyna zmiana jaka może 

być  konieczna,  to  aktualizacja  konfiguracji    urządzeń  sieciowych  w  zakresie  aktualnej 

przepustowości  łącza.  W  ocenie  Izby  należy  także  mieć  na  uwadze,  iż  za  taką  zmianę 

prędkości na łączach asymetrycznych wykonawca otrzyma Opłatę Instalacyjną, jak i będzie 

otrzymywał  wynagrodzenie  miesięczne  w  wysokości  określonej  dla  łączy  o  większej 

przepustowości.  Trudno zatem  mówić,  aby  wykonawcy  uniemożliwiono  pobieranie  opłat  za 

usługę uwzględniającą kosztu uruchomienia i świadczenia.  

W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że tak ukształtowana treść 

SIWZ nie czyni zadość wymogom wynikającym z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i uznała zarzut nr 

3 za niezasadny.  

Zarzut nr 4 

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  dotyczący  rozbieżności  istniejących 

pomiędzy Formularzem Cenowym a załącznikiem nr 8 do SIWZ w zakresie liczby usług do 

uruchomienia, został przez Odwołującego wycofany na posiedzeniu w dniu 21 stycznia 2019 

r., 

wobec  czego  nie  podlegał  rozpoznaniu  przez  Izbę.  Odwołujący  jest  dysponentem 

postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy popiera zgłoszony przez siebie 

w  całości  środek  odwoławczy,  czy  też  z  części  zarzutów  rezygnuje.  Cofnięcie  zarzutów 

powodu

je, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści odwołania. 

Zarzut nr 5 

Odwołujący  upatrywał  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  w  braku  wskazania 

dokładnych miejsc (pomieszczeń) instalacji łączy w lokalizacjach, osób kontaktowych w tych 

lokalizacjach,  informacji  o  obiektach  oraz  zapewnienia  dostępności  tych  lokalizacji  dla 

wykonawcy.  W  ocenie  Odwołującego  skutkowało  to  brakiem  możliwości  sprawdzenia 

warunków technicznych świadczenia usług w lokalizacjach, co z kolei przekładało się na brak 

możliwości określenia, jakie koszty są niezbędne do poniesienia w celu świadczenia usług. 

W 

stawianych  żądaniach  Odwołujący  domagał  się  wskazania  dokładnych  miejsc 

(pomieszczeń)  instalacji  łączy  we  wszystkich  lokalizacjach  oraz  osób  kontaktowych, 

zagwarantowania  wykonawcy  wizji  lokalnych  w  odniesieniu  do  wszystkich  obiektów 

i 

pomieszczeń oraz co najmniej 4 tygodni od uzupełnienia SIWZ na sprawdzenie możliwości 

świadczenia  usług,  określenia  dla  każdej  lokalizacji  czy 

Zamawiający  jest 

właścicielem/administratorem  obiektu,  czy  budynek  jest  objęty  opieką  konserwatora 

zabytków,  czy  budynek  jest  objęty  gwarancją  inwestycyjną  na  prace  budowlane  oraz  czy 

lok

alizacja znajduje się w obiekcie typu galeria/ pasaż handlowy.  

Zamawiający, zmieniając w dniu 17 stycznia 2019 r. treść załącznika nr 8 do SIWZ  – 

Wykaz lokalizacji, 

spełnił częściowo żądania Odwołującego, tj. w zakresie w jakim domagał 

się on  określenia dla lokalizacji  czy  Zamawiający jest  właścicielem/administratorem  obiektu 

oraz  czy  lokalizacja  znajduje  się  w  obiekcie  typu  galeria/pasaż  handlowy.  Powyższa 

okoliczność czyniła podniesiony zarzut w zakresie, w jakim był on skorelowany z żądaniami 

wskazanymi 

w  punkcie  5  lit.  d)  i  f)  wniosków  odwołania,  bezprzedmiotowym.  Zamawiający 

uzupełnił  także  wykaz  o  dodatkowe  dane  związane  z  charakterystyką  lokalizacji  obiektów, 

których adresy pocztowe uprzednio podał. 

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż  przy tak ukształtowanej treści postanowień 

SIWZ  nie  ma 

możliwości  sprawdzenia  warunków  technicznych  świadczenia  usług 

w lokalizacjach 

objętych zakresem zamówienia. Zamawiający w Wykazie lokalizacji podał ich 

dokładne  adresy  -  miejscowość,  kod  pocztowy,  ulicę,  numer  budynku  oraz  w  części 

przypadków  numer  lokalu  (pomieszczenia),  przy  czym  dane  te  były  przedstawione  już 

w 

pierwotnej treści tego wykazu, jeszcze przed dokonaniem jego modyfikacji. Odwołujący nie 

dowiódł, że przedstawione dane nie są wystarczające, aby na ich podstawie ustalić miejsce, 

do  którego  należy  doprowadzić  łącza  i  że  tak  szczegółowe  określenie  pomieszczeń  przez 

Zamawiającego,  jak  domagał  się  tego  Odwołujący,  jest  niezbędne  dla  możliwości  oceny 

warunków technicznych świadczenia usługi. Jak wskazywał Zamawiający podczas rozprawy, 

Odwołujący  i  tak  dokonuje  sprawdzenia  warunków  technicznych  do  budynku,  a  dokonanie 

przyłącza na rzecz klienta końcowego zwykle objęte jest opłatą ryczałtową. 

Tym samym zasadność żądania modyfikacji SIWZ w sposób, o którym mowa w pkt 5 

lit. a) wniosków odwołania, nie została wykazana.  

Dalsza  a

rgumentacja  przedstawiana  w  odwołaniu,  iż  Zamawiający  oczekuje 

uruchomienia usług w lokalizacji strony trzeciej, bez zagwarantowania dostępności lokalizacji 

i możliwości wykonania prac mających na celu uruchomienie zamawianych usług, w ocenie 

Izby 

jest argumentacją chybioną. Zamawiający w § 9 ust. 2 Umowy wprost zobowiązał się do 

dostarczenia  wykonawcy  informacji  i  danych  niezbędnych  do  realizacji  Umowy, 

a w 

szczególności do udostępnienia pomieszczeń w Lokalizacjach koniecznych do instalacji 

urządzeń  teletransmisyjnych  –  Zamawiający  nie  różnicuje  tutaj  pomieszczeń  w 

L

okalizacjach, których jest właścicielem od pomieszczeń  w  Lokalizacjach, które wynajmuje, 

w odn

iesieniu do każdej Lokalizacji obciąża go taki sam obowiązek. Niezrozumiałe jest także 

stanowisko  Odwołującego,  iż  co  do  budynków  nie  będących  własnością  Zamawiającego 

wykonawca nie ma wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty, a przy braku 

współpracy ze strony właściciela budynku, bez wsparcia i udziału Zamawiającego, nie będzie 

w  stanie uruchomić  usług. W § 9 ust.  3 Umowy  Zamawiający  wprost  oświadczył,  iż  będzie 

współpracował  z  wykonawcą  odnośnie  pozyskania  odpowiednich  zgód  na  instalację  łączy 

w L

okalizacjach,  w  których  nie  jest  właścicielem  obiektu.  Odwołujący  przesadnie  stara  się 

multiplikować  ryzyko  związane  z  koniecznością  doprowadzenia  łączy  do  Lokalizacji  nie 

będących własnością Zamawiającego, czyniąc to w sposób oderwany od treści postanowień 

umownych  nakładających  na  Zamawiającego  obowiązki  współdziałania  w  tym  zakresie. 

Jedynie  na  marginesie  podkreślić  należy,  że  Zamawiający,  czyniąc  zadość  żądaniom 

Odwołującego, podał w zmienionym Wykazie lokalizacji informacje co do stosunku prawnego 

będącego podstawą do dysponowania pomieszczeniem (własność, najem).  

Poza  odniesieniem  się  do  kwestii  dokładnego  adresu  świadczenia  usługi  oraz 

konieczności  uruchamiania  usług  w  lokalach  będących  własnością  podmiotu  innego  niż 

Zamawiający,  Odwołujący  w  uzasadnieniu  faktycznym  stawianego  zarzutu  nie  przedstawił 

jakiejkolwiek  dalszej  argumentacji,  mającej  potwierdzać  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp. Tymczasem we wnioskach odwołania (pkt 5) stawia szereg dodatkowych żądań zmian 

treści SIWZ, takich jak zagwarantowanie wykonawcom możliwości dokonania wizji lokalnych 

we  wszystkich  lokalizacjach  oraz  dodatkowych  4  tygodni  na  sprawdzenie  możliwości 

świadczenia  usług  (lit.  b  i  c),  określenie  czy  budynek  jest  objęty  opieką  konserwatora 

zabytków  (lit.  d)  i gwarancją inwestycyjną  na  prace  budowlane (lit.  e). W tym  stanie rzeczy 

nie  sposób  uznać,  aby  zasadność  tego  rodzaju  żądań  została  przez  Odwołującego 

chociażby  uprawdopodobniona,  skoro  nie  przedstawia  on  żadnego  uzasadnienia 

faktycznego ani prawnego w omawianym zakresie. 

Odwołujący nie pokusił się o jakiekolwiek 

wyjaśnienie  dlaczego  dane  o objęciu  budynków,  w  których  znajdują  się  placówki 

Zamawiającego, ochroną konserwatora zabytków czy gwarancją inwestycyjną jest niezbędne 

dla możliwości sporządzenia oferty i oszacowania kosztów realizacji zamówienia.  

Odnosząc  się  jeszcze  do  samej  kwestii  wizji  lokalnych,  należy  zauważyć,  iż 

Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  argumentów  które  uzasadniałyby  konieczność 

umożliwienia  wykonawcom  przeprowadzenia  wizji  lokalnych  we  wszystkich  lokalizacjach 

Zamawiającego.  Nie  wyjaśnił,  dlaczego  tego  rodzaju  wizje  muszą  mieć  miejsce  we 

wszystkich  ponad  4700  lokalizacjach  Zamawiającego  (a  tego  przecież  się  domagał),  nie 

wskazał  informacji,  jakie  mógłby  uzyskać  w  czasie  danej  wizji  i  dlaczego  te  właśnie 

informacje  są  jego  zdaniem  niezbędne  dla  opracowania  oferty.  Co  więcej,  Odwołujący  nie 

domagał  się,  aby  Zamawiający  (zamiast  umożliwienia  wykonawcom  przeprowadzenia  wizji 

lokalnych)  wskazał  informacje,  jakie  wykonawcy  mogliby  podczas  tych  wizji  pozyskać.  W 

ocenie  Izby  Odwołujący  nie  dowiódł,  że  przeprowadzenie  wizji  lokalnych,  do  tego  we 

wszystkich  4744  lokalizacjach,  warunkuje  uzyskanie  przez  wykonawców  ewentualnych 

innych, niezbędnych do sporządzenia oferty informacji, nie wskazanych w treści SIWZ. Jego 

żądanie, zdaniem składu orzekającego, zmierzało jedynie do przedłużenia terminu składania 

ofert

,  gdy  tymczasem  uwzględnienie  takiego  żądania  mogłoby  prowadzić  do  powstania 

nadmiernych  trudności  po  stronie  Zamawiającego  (gdyby  wykonawcy  w  ponad  4700 

lokalizacjach  w  Polsce  w  okresie  kilku  tygodni 

zaczęli  przeprowadzać  nieskoordynowane 

wizje lokalne).  

W ocenie Izby Odwołujący, dysponując Wykazem lokalizacji, był w stanie wskazać, co 

do  których  z  nich  faktycznie  zachodzić  może  konieczność  przeprowadzenia  wizji  lokalnych 

i 

uprawdopodobnić  tę  okoliczność  poprzez  wskazanie,  jakich  konkretnych  informacji  o  tych 

lokalizacjach,  które  może  pozyskać  w  drodze  wizji  lokalnej,  potrzebuje  do  opracowania 

oferty. Twierdzenia 

Odwołującego miały tymczasem charakter bardzo ogólny, a konieczność 

przeprowadzenia wizji lokalnych odnosił on w sposób generalny do wszystkich lokalizacji. To 

w 

ocenie Izby  stanowiło  zdecydowanie zbyt  mało,  aby uznać  za udowodnioną okoliczność, 

że oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawców wizji lokalnych.   

W  świetle  powyższego  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oparty  na 

okolicznościach wskazanych powyżej, Izba uznała za niezasadny.  

Zarzut nr 6 

Zarzut naruszenia art. 29 ust

. 1 i 2 ustawy Pzp, o którym mowa w punkcie 6 odwołania, 

Odwołujący odnosił do zastrzeżenia, że umowa zostanie zawarta na 48 miesięcy od dnia jej 

podpisania  albo  do  momentu  wyczerpania  kwoty  określonej  w  §  10  ust.  1  Umowy  oraz 

zastrzeżenia, że prace wdrożeniowe będą realizowane od dnia zawarcia umowy do dnia 30 

listopada 2019 r., co przy braku możliwości określenia daty podpisania umowy skutkuje dla 

wykonawcy  brakiem  możliwości  jednoznacznego  określenia  terminu,  jaki  faktycznie  będzie 

miał na realizację zamówienia. Z kolei w żądaniach związanych z tym zarzutem Odwołujący 

wnosił  o  zmianę  treści  SIWZ  w  taki  sposób,  aby  umowa  została  zawarta  na  okres  48 

miesięcy  od  dnia  jej  podpisania,  a    termin  na  wykonanie  prac  wdrożeniowych  wynosił  9 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy,  alternatywnie  o  jednoznaczne  określenie  okresu 

świadczenia  usług  liczonego  od  zakończenia  prac  wdrożeniowych  oraz  terminu  na 

wykonanie prac wdrożeniowych, nie krótszego niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy. 

Analizując  treść  zarzutu  i  żądań,  jak  również  uzasadnienia  faktycznego 

przedstawionego  w  tym  zakresie,  Izba  stwierdziła,  iż  Odwołujący  de  facto  zmierzał  do 

zagwarantowanie sobie terminu realizacji Prac W

drożeniowych nie krótszego niż 9 miesięcy. 

Stanowisko 

swoje  opierał  na  ryzyku,  że  obecny  termin  będzie  zbyt  krótki,  aby  wykonawca 

miał  możliwość  przygotować  się  do  świadczenia  usługi.  Z  kolei  Zamawiający  podnosił,  iż 

wskazany w SIWZ termin zakończenia Prac Wdrożeniowych określony na 30 listopada 2019 

r.  jest 

datą  nieprzekraczalną,  ponieważ  od  1  grudnia  2019  r.  Zamawiający  zmuszony  jest 

zapewnić  świadczenie  usług  operatora  WAN,  a  brak  ww.  usług  praktycznie  uniemożliwi 

Zamawiającemu prowadzenie działalności.  

W tym stanie rzeczy, 

ocenie Izby podlegała kwestia czy takie określenie terminu Prac 

W

drożeniowych  jest  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego  i  czy 

wykonawcy faktycznie mogą zostać narażeni na ryzyko niedochowania tego terminu.  

Skład orzekający Izby, na podstawie całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału 

dowodowego, 

stwierdził,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  dotrzymanie  terminu  zakończenia 

Prac  W

drożeniowych  ustalonego  na  dzień  30  listopada  2019  r.  nie  było  możliwe  czy 

chociażby  mogło być  istotnie utrudnione.  Po  pierwsze na  moment  zamknięcia rozprawy  do 

upływu  terminu  określonego  przez  Zamawiającego  pozostało  jeszcze  ponad  10  miesięcy. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  informacji,  które  obrazowałyby  ile  czasu  potrzeba  na 

uruchomienie  łączy  w  danej  technologii,  w  poszczególnej  kategorii  czy  w  poszczególnych 

L

okalizacjach.  Wskazał  jedynie  na  okoliczności,  jakie  należy  wziąć  pod  uwagę 

przygotowując  się  do  świadczenia  usług,  natomiast  nie  przedstawił  żadnych  wymiernych 

danych  na  poparcie  swojego  stanowiska  o  konie

czności  zagwarantowania  wykonawcom 

minimum  9  miesięcy  na  Prace  Wdrożeniowe.  Tymczasem  Zamawiający  powoływał  się  na 

średnią  liczbę  usług  uruchamianych  dziennie  w  przypadku  umowy  z  wykonawcą  obecnie 

świadczącym  usługi  (konsorcjum  NETIA  i  T-Mobile)  oraz  poprzedniej  umowy  zawartej  z 

Odwołującym, z której wynikało, że średnio dziennie uruchamianych było ok. 25 lokalizacji, a 

przy  pracach  bardziej  intensywnych  nawet  60  co  w  skali  10  dni 

dawało  nawet  600 

Lokalizacji

.  Dane  przedstawione  przez  Zamawiającego  przeczyły  zatem  stanowisku 

Odwołującego, Odwołujący zaś co do zasady nie kwestionował okoliczności wynikających ze 

złożonych w  tym  zakresie przez  Zamawiającego zestawień.  Odwołujący nie wykazał  także, 

że  wykonawca  zainteresowany  świadczeniem  przedmiotowej  usługi  dla  dotrzymania 

określonego w tym postępowaniu terminu realizacji Prac Wdrożeniowych nie byłby w stanie, 

z  przyczyn  obiektywnych  i 

tożsamych  dla  wszystkich  oferentów,  zapewnić  właściwej 

organizacji prac oraz odpowiednich zasobów ludzkich i technicznych, aby uruchomić usługi 

w terminie krótszym niż dziewięć miesięcy.  

Co  należy  podkreślić,  Odwołujący  pominął  okoliczność,  że  Zamawiający  przewidział 

w 

§ 3 ust. 11 umowy możliwość uruchomienia dla łączy kategorii T4-T6 łączy tymczasowych 

przez  okres  3  mie

sięcy  od  momentu  rozpoczęcia  świadczenia  Usług  dla  Lokalizacji,  w 

których Wykonawca nie zakończył budowy infrastruktury docelowej w terminach określonych 

Umową. Powyższe de facto w przypadku kategorii łączy T4-T6 przedłuża okres zapewniony 

wykonawcom  na  os

iągnięcie  pełnej  funkcjonalności  łączy  o kolejne  3  miesiące  (dodatkowo 

dając im możliwość zapewnienia przez ten okres przejściowy łączy niższej kategorii). Jest to 

o  tyle  istotne,  że  zgodnie  ze  zaktualizowanym  Wykazem  Lokalizacji  łącza  kategorii  T4-T6 

mają  zostać  uruchomione  w  sumie  w 4 637  lokalizacjach,  czyli  w  ponad  97%  lokalizacji 

objętych zakresem zamówienia.  

Niezrozumiałe  są  ponadto  twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do  obowiązku 

współdziałania  Zamawiającego  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Zamawiający  nie  neguje 

swojego  obowiązku  współdziałania,  co  więcej  (jak  wskazano  już  omawiając  zarzut  nr  5) 

w 

Umowie znalazły się odpowiednie postanowienia regulujące ten obowiązek. Zamawiający 

w 

§ 9 ust. 2 Umowy  wprost zobowiązał się do dostarczenia wykonawcy informacji i danych 

niezbędnych  do  realizacji  Umowy,  a w szczególności  do  udostępnienia  pomieszczeń 

w 

lokalizacjach  koniecznych  do  instalacji  urządzeń  teletransmisyjnych,  z  kolei  w  §  9  ust.  3 

Umowy  oświadczył,  iż  będzie  współpracował  z  wykonawcą  odnośnie  pozyskania 

odpowiednich  zgód  na  instalację  łączy  w lokalizacjach,  w  których  nie  jest  właścicielem 

obiektu.  Dodatkowo  w  §  9  ust.  4  uregulowano  m.in.  obowiązek  Zamawiającego  do 

zapewnienia  warunków  do  instalacji  łączy  transmisji  danych  oraz  routerów  w  Lokalizacjach 

Zamawiającego.  Nie  sposób  zatem  zakładać,  że  podczas  realizacji  prac  wdrożeniowych 

wykonawca nie otrzyma odpowiedniego wsparcia ze strony Zamawiającego.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  iż  w  tym  konkretnym  przypadku  ustalenie  daty  dziennej 

zakończenia  prac  wdrożeniowych  znajdowało  obiektywne  potwierdzenie  w  uzasadnionych 

potrzebach Zamawiającego. Mieć należy na uwadze, iż każdy zamawiający jest uprawniony 

do indywidualnego określenia swoich potrzeb w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdyż 

wynikają  one  z  właściwych  dla  tego  konkretnego  zamawiającego  okoliczności  faktycznych. 

O

bowiązek  przestrzegania  ustawowych  reguł  opisywania  przedmiotu  zamówienia  nie  stoi 

w 

sprzeczności  z  określaniem  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  uwzględniający  potrzeby 

zamawiającego, które to potrzeby w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie miały wpływ 

na  ukształtowanie  postanowień  SIWZ  w  taki,  a  nie  inny  sposób.  Ustalając  ten  termin 

Zamawiający  miał  na  uwadze  termin  zakończenia  aktualnie  obowiązującej  umowy  na 

świadczenie  usług  sieci  WAN  zawartej  z  konsorcjum  firm  NETIA  i  T-Mobile,  który 

warunkował  konieczność  rozpoczęcia  świadczenia  usług  przez  kolejnego  wykonawcę.  Jest 

to  niewątpliwie  niezbędne,  jeśli  nie  kluczowe,  dla  zachowania  ciągłości  działania 

przedsiębiorstwa  Zamawiającego  i  dla  jego  funkcjonowania  w  charakterze  operatora 

wyznaczonego

.  W  związku  z  tym,  w  ocenie  Izby,  słusznie  podnosił  Zamawiający,  iż  brak 

zakończenia  prac  wdrożeniowych  w  terminie  do  30  listopada  2019  r.  może  nieść  za  sobą 

bardzo 

poważne, negatywne konsekwencje dla Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił 

argumentów, które pozwalałyby poddać w wątpliwość powyższą okoliczność.  

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut nr 6 odwołania za bezzasadny. 

Zarzut nr 7 

Również  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na 

zastrzeżenie  w  §  8  ust.  1  i  9  Umowy  prawa  Zamawiającego  do  zmniejszenia  zamówienia 

w praktyce nieograniczonym zakresie, 

z uwagi na procentową liczbę lokalizacji do rezygnacji 

i 

powtarzalność  tej  wielkości  w  każdym  roku  obowiązywania  Umowy,  co  nie  stanowi 

podstawy do roszczeń ze strony wykonawcy.  

W ocenie Izby 

ww. postanowienia Umowy w sposób dostatecznie precyzyjny określały 

zakres uprawnienia Zamawiającego. Wykonawcy zostali w sposób precyzyjny poinformowani 

o  maksymalnych  granicach,  w  jakich  Zamawiający  będzie  mógł  zrezygnować  z  usług. 

Zamawiający  wskazał  również  na  maksymalnie  jak  długi  okres  może  żądać  zawieszenia 

usług, ograniczył to uprawnienie wyłącznie do łączy kategorii T4-T7 oraz wprowadził istotne 

zastrzeżenie, że jednocześnie nie może zostać zawieszone świadczenie usług dla więcej niż 

2% łączy kategorii T4-T7. Nie sposób zatem mówić o tym, aby przedmiotowe postanowienia 

miały niejednoznaczny czy niewyczerpujący charakter, Odwołujący tego nie wykazał. 

Izba  nie  zgodziła  się  także  z  Odwołującym,  iż  w  obecnym  brzmieniu  SIWZ  daje 

Zamawiającemu możliwość rezygnacji z 20% wszystkich lokalizacji w skali jednego roku lub 

niezależnie od tego z 40% lokalizacji dla danej (każdej) kategorii w skali roku. Zamawiający 

na  gruncie  tak  ukształtowanych  postanowień  §  8  ust.  1  Umowy  owszem  ma  możliwość 

rezygnacji z 40% lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łącza, niemniej korzystając z tego 

uprawnienia  musi  pamiętać  także  o  zakazie  przekroczenia  łącznej  liczby  20%  lokalizacji 

w 

skali  roku  (co  wynika  wprost  z  §  8  ust.  1  lit.  a  Umowy).  Nie  jest  więc  tak  jak  twierdził 

Odwołujący  na  rozprawie,  że  Zamawiający  może  w  jednym  roku  zrezygnować  z  60% 

lokalizacji,  jest  to  nadint

erpretacja, te wartości się nie sumują, gdyż  odnoszą się do  dwóch 

różnych  zmiennych  (wartości  określonej  łącznie  dla  wszystkich  lokalizacji  i  określonej  dla 

poszczególnych  kategorii  lokalizacji).  Obu  tych  ograniczeń  Zamawiający  zobowiązany  jest 

dochować  korzystając  z omawianego  uprawnienia.  Tym  samym  alternatywnie  postawione 

żądanie doprecyzowania § 8 ust. 1 w ten sposób, że Zamawiający ma prawo do rezygnacji 

z 

nie  więcej  niż  łącznie  20%  Lokalizacji  w  trakcie  obowiązywania  Umowy  dla  wszystkich 

kategorii  łączy  w  stosunku  do  liczby  podanej  w  Wykazie  Lokalizacji,  w  tym  nie  więcej  niż 

40%  Lokalizacji  w  trakcie  obowiązywania  Umowy  dla  danej  kategorii  łączy,  jawi  się  jako 

bezcelowe.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  zmierzał  jedynie  do  ograniczenia  uprawnienia 

Zamawiającego,  aby  wskazane  limity  obowiązywały  nie  w  skali  roku,  lecz  w  skali  całego 

okresu obowiązywania Umowy. Nie wykazał jednak, że ukształtowanie postanowień Umowy 

w  takim  brzmieniu  uniemożliwia  mu  skalkulowanie  oferty  ani  jak  miałoby  zmienić  jego 

sytuację odniesienie limitów do całego okresu obowiązywania Umowy, a nie jednego roku. 

Zdaniem  składu  orzekającego,  argumentacja  Odwołującego  i  Przystępujących 

zmierzała do zobrazowania, że wykonawcy w trakcie realizacji Umowy zostaną postawieni w 

sytuacji,  w 

której  ich  przewidywane  wynagrodzenie  zostanie  znacznie  zmniejszone. 

Pominięto jednak okoliczność, iż tak jak Zamawiający może zrezygnować z części lokalizacji 

objętych Wykazem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, tak równie prawdopodobne jest, iż 

zdecyduje 

się ona otworzyć nowe placówki pocztowe, na co wprost wskazuje chociażby jego 

symulacja  odnosząca  się  do  nowych  lokalizacji  przedstawiona  w Formularzu  Cenowym. 

Ponadto  koszty  uruchomienia  usług  w  lokalizacjach  objętych  Wykazem  wykonawcy  są  w 

stanie pokryć ustalając zryczałtowaną Opłatę Instalacyjną, z kolei Wynagrodzenie za Usługi 

w 

przypadku  rezygnacji  z  danej  Lokalizacji  nie  będzie  należne,  skoro  usługi  nie  będą 

świadczone. Również w przypadku zawieszenia usług ciężko mówić o tym, aby okoliczność 

ta  gene

rowała  po  stronie  wykonawców  wymierne  koszty,  skoro  w  tym  czasie  nie  będą  oni 

zobowiązani do świadczenia usług operatora sieci WAN w danej Lokalizacji, a do tego (jak 

już wskazano) zawieszenie usług dotyczy wyłącznie łączy kategorii T4-T7 oraz może trwać 

m

aksymalnie 6 miesięcy w danej Lokalizacji, jak również nie jest dopuszczalne jednoczesne 

zawieszenie świadczenia usług dla więcej niż 2% wszystkich Lokalizacji objętych Umową. W 

związku  z powyższym  ewentualne  koszty  utrzymania  łącza  przez  wykonawcę  w  okresie 

zawieszenia  świadczenia  usług  będą  mieć  charakter  marginalny  z  punktu  widzenia  całego 

przedmiotu zamówienia, zaś ryzyko ich ewentualnego wystąpienia, w ocenie Izby, może być 

oszacowane i 

uwzględnione przez wykonawcę w cenie oferty.  

Izba  stoi  na  stanowi

sku,  iż  biorąc  pod  uwagę  charakter  i  skalę  działalności 

Zamawiającego,  jak  i  planowany  okres  obowiązywania  umowy,  nie  sposób  odmówić 

Zamawiającemu prawa do  zastrzeżenia sobie możliwości  rezygnacji  z  części  usług  czy  też 

ich  tymczasowego  zawieszenia,  okolic

zność  ta  wynika  bowiem  z  jego  uzasadnionych 

potrzeb

.  Naturalnym  jest,  iż  w  okresie  obowiązywania  umowy  część  placówek  pocztowych 

może  zostać  zamkniętych,  tak  samo  jak  pewnym  jest,  że  w  tym  okresie  powstaną  także 

nowe  placówki.  Zamawiający  wskazywał  zresztą  podczas  rozprawy,  iż  ma  obowiązek 

zapewnienia usług w poszczególnych placówkach, więc nie jest tak, że będzie rezygnował  z 

usług w takim zakresie, jak podnosi Odwołujący, a zwykle w miejsce jednej placówki pojawia 

się  inna  lokalizacja.  Nieuzasadnionym  i  niecelowym  z  perspektywy  Zamawiającego, 

zobowiązanego  do  należytego  gospodarowania  środkami  publicznymi,  byłoby  pozbawienie 

go  możliwości  rezygnacji  z  usług  operatora  sieci  WAN  w  tych  Lokalizacjach,  w  których 

zaprzestał on prowadzenia działalności.  

Izba  m

iała  także  na  względzie,  iż  w  stawianych  żądaniach  Odwołujący  domagał  się 

całkowitego  wykreślenia  §  8  ust.  1  i  9  Umowy,  co  nie  było,  zdaniem  składu  orzekającego 

Izby,  uzasadnione.  Zważyć  należy,  że  żądanie  wykreślenia  konkretnych  postanowień 

umownych  (tuta

j  dotyczących  stricte  uprawnień  Zamawiającego)  jest  żądaniem  najdalej 

idącym  w przypadku  odwołań  na  treść  postanowień  SIWZ,  a  co  za  tym  idzie  zasadność 

takiego  działania  powinna  być  należycie  wykazana  przez  stronę  stawiającą  takie  żądanie. 

Odwołujący powinien był zatem wykazać, że kwestionowane postanowienia nie uwzględniają 

wszystkich  wymagań  i  okoliczności  niezbędnych  do  sporządzenia  oferty,  jak  i  przestawić 

kontrargumentację  do  twierdzeń  Zamawiającego,  że  takie  działanie  wynika  z  jego 

uzasadnionych  potrzeb. 

Z  kolei  postawione  w  stosunku  do  §  8  ust.  1  Umowy  żądanie 

alternatywne nie znajdowało uzasadnionych podstaw, na co wskazano już powyżej.  

W  świetle  powyższego,  zdaniem  Izby  postanowienia  §  8  ust.  1  i  9  Umowy  nie 

narusza

ją  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  przede  wszystkim  nie  wpływają  negatywnie  na 

możliwość złożenia oferty przez wykonawcę, czy też nie naruszają równowagi kontraktowej 

stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Stąd  chybiony  jest  zarzut  Odwołującego,  że 

Zamawiający  nie  dokonał  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

skoro  wskazał  wszystkim  wykonawcom  zamierzającym  wziąć  udział  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  w  jakim  zakresie  przewiduje  możliwość  ograniczenia  zakresu 

świadczenia  i  rezygnacji/zawieszenia  części  usług  objętych  zamówieniem,  a  więc  określił 

minimalny gwarantowany zakres przedmiotowego zamówienia. 

Zarzut nr 8 

W punkcie 8 odwołania,  Odwołujący  postawił  zarzut  naruszenia art.  29 ust.  1 ustawy 

Pzp w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12 

Umowy rażąco wygórowanych kar umownych. 

W  uzasadnieniu faktycznym  zarzutu  Odwołujący  zwrócił  uwagę  wyłącznie  na  kwestię 

uzależnienia  kar  umownych  od  opóźnienia,  nie  od  zwłoki  oraz  naliczania  ich  od  wartości 

całej  umowy,  a  nie  wartości  tej  części  umowy,  której  dotyczy  uchybienie  oraz  przywołał  w 

tym  zakresie  odpowiednie  orzecznictwo.  W  kontekście  rażącego  wygórowania  kar 

umownych  Odwołujący  wskazał  jedynie  lakonicznie,  iż  kary  znacznie  przewyższą  szkodę 

poniesioną przez  Zamawiającego,  a ich  poziom  zmusi  wykonawców  do uwzględnienia tego 

ryzyka  w wycenie.  W  uzasadnieniu  faktycznym  brak  jest  jakiejkolwiek  argumentacji 

uzasadniającej żądania stawiane przez Odwołującego w zakresie tego, aby Zamawiający nie 

mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, jak i bonifikat, o czym mówi § 

12 ust. 18 Umowy. Do kwestii bonifikat Odwołujący w ogóle w odwołaniu się nie odnosił, co 

czyni  tak  stawiane  żądanie  (i  zarzut  w  tym  zakresie)  całkowicie  nieuzasadnionym.  W 

rzeczywistości,  w odniesieniu  do  wszystkich  żądań,  Odwołujący  poza  powołaniem  się  na 

orzecznictwo  w 

zasadzie  nie  przedstawił  merytorycznej  argumentacji,  która  miałaby 

uzasadniać  rażące  wygórowanie  kar  umownych  i  propozycje  zmian. W tym  miejscu  należy 

podkreślić, iż poprzestanie na samym odwołaniu się do orzecznictwa, bez jego odniesienia 

do  konkretnych  postanowień  umownych  i  wyjaśnienia  dlaczego  właśnie  kara  na  tak 

ustalonym  poziomie  jest  karą  wygórowaną  i  to  w  sposób  rażący,  nie  jest  wystarczającym 

uzasadnieniem faktycznym podnoszonych na

ruszeń.  Kary umowne zostały zastrzeżone za 

ściśle określne uchybienia i to rolą Odwołującego, jak strony wywodzącej z tego faktu skutki 

prawne, było wykazanie, że w przypadku tych konkretnych uchybień obowiązek zapłaty kary 

umownej w określonej wysokości nie znajduje uzasadnienia.  

Ponadto  kluczową  dla  oceny  zarzutów  jest  okoliczność  dokonania  przez 

Zamawiającego  zmiany  treści  SIWZ  w  dniu  17  stycznia  2019  r.  Na  moment  wyrokowania 

zmianie  uległ  prawie  cały  §  12  Umowy  w  porównaniu  ze  stanem  faktycznym  mającym 

miejsce  w  dacie  wnoszenia  odwołania.  Zamawiający  zmniejszył  wysokość  poszczególnych 

kar  umownych

,  zmniejszył  łączny  limit  kar  możliwych  do  naliczenia,  wprowadził 

postanowienia  regulujące  sytuację  wykonawców,  gdy  uchybienia  powstały  z  przyczyn  od 

nich nie

zależnych oraz ograniczył możliwość dochodzenia kar umownych w przypadku braku 

realizacji  obowiązków  umownych  przez  wykonawcę.  W  konsekwencji  argumentacja 

wskazana  w  odwołaniu  straciła  aktualność,  a  podstawa  faktyczna  która  powinna  stanowić 

przedmiot  oceny  Izby  w 

dacie  zamknięcia  rozprawy  zdematerializowała  się  w  zasadniczej 

części.  Już  sam  ten  fakt  czyni  stawiane  zarzuty  niemożliwymi  do  oceny,  a  argumentację 

przedstawioną w odwołaniu bezprzedmiotową. Ponadto nawet w sytuacji, gdyby okazało się, 

że  część  zarzutów  odnoszących  się  do  §  12  Umowy  była  zasadna,  to  pozostawałyby  one 

bez wpływu na wynik postępowania, jako że postanowienia § 12 uległy diametralnej zmianie. 

Odwołujący  świadomy  tych  zmian  nie  zmodyfikował  wniosków  odwołania  w  toku 

postępowania  odwoławczego  pozostawiając  żądania,  które  zostały  częściowo  już  przez 

Zamawiającego  spełnione.  Ponadto  Odwołujący  miał  możliwość  objęcia  tak  zmienionych 

postanowień  §  12  Umowy  przedmiotem  zaskarżenia  w  drodze  odrębnego  środka  ochrony 

prawnej  i  w  przedmiotowym  pos

tępowaniu  ich  zasadność  co  do  zasady  nie  powinna 

podlegać badaniu przez Izbę.   

Niezależnie od powyższego, mieć należy na uwadze, iż Zamawiający uprawniony jest 

do  kształtowania  postanowień  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  granicach 

swobody  umów,  aczkolwiek  uprawnienie  to  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Stosownie art. 483 § 1 k.c. 

można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej 

sumy.  Zgodnie  zaś  z  art.  484  §  1  k.c.  w  razie  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek 

wysokości  bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania 

przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej 

postanowiły.   Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  kara  umowna  jest  dodatkowym 

zastrzeżeniem  umownym,  wprowadzanym  do  umowy  w ramach  swobody  kontraktowania, 

mającym  na  celu  wzmocnienie  skuteczności  więzi  powstałej  między  stronami  w  wyniku 

zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym 

stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia 

zobowiązania  i  stanowi  dodatkowy  instrument  służący  zapewnieniu  gwarancji  należytego 

wypełnienia zobowiązań. Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po 

to,  by  zapewnić  sobie  możliwie  szeroki  wachlarz  gwarancji,  że  wykonawca  będzie 

wykonywał  zamówienie publiczne  w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy  i 

zgodny  z  wymaganymi standardami  (por.  m.in. wyrok  KIO  z  dnia  6 maja  2016  r.,  sygn.  akt 

KIO 626/16).  

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego w  zakresie,  w  jakim  wskazywał  on  na 

to, aby 

kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, tj. żeby naliczane były za zwłokę, 

a 

nie opóźnienie.  

Izba w tym miejscu podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 6 czerwca 2018 r., 

sygn. akt KIO 980/18, 983/18 

(na który zresztą powoływał się Odwołujący w odniesieniu do 

reguł  obowiązujących  przy  ustalaniu  kar  umownych)  w  którym  Izba  wskazała,  iż: 

„W omawianym zakresie należy odwołać się do przepisów k.c., które znajdują zastosowanie 

do  czynności  zamawiających  i  wykonawców  na  podstawie  odesłania  zawartego  w  art.  14 

Pzp  oraz  przede  wszystkim  znajdują  generalnie  zastosowanie  w  sprawach  zamówień 

publicznych  w  związku  z  art.  2  pkt  13  ustawy  definiującym  zamówienia  publiczne  jako 

umowy  zawierane  pomiędzy  zamawiającymi  a  wykonawcami,  a  więc  stosunki 

cywilnoprawne, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym rozciągnięciem instytucji i siatki 

pojęciowej  prawa  cywilnego  na  zamówienia  publiczne. Podstawą  odpowiedzialności 

kontraktowej,  ukształtowanej  przede  wszystkim  w  art.  471  k.c.  jest,  iż  dłużnik  zobowiązany 

jest  do  naprawienia  szkody  wynikającej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem 

okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Zasadnym  jest,  przy  ocenie 

należytej  staranności  wykonawcy,  odwołanie  się  do  art.  355 k.c.,  zgodnie  z  którym  dłużnik 

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta 

staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 k.c., definiujący należytą 

staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Konstrukcja  kary  umownej 

przewidzianej  w  art.  483  §  1  k.c.  oparta  jest  na  ogólnych  zasadach  odpowiedzialności 

odszkodowawczej 

[…].  Orzecznictwo  i  piśmiennictwo  zgodnie  przyjmują,  iż  kara  umowna 

jest  zryczałtowanym  odszkodowaniem  ex  contractu,  zatem  przesłanki  jej  wymagalności 

określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki Sądu 

Najwyższego  z  dnia  27  czerwca  2000  r.,  I  CKN  791/98,  z  dnia  8  lipca  2004  r.  IV  CKN 

583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  nie  zwalnia  dłużnika  z  obowiązku  jej  zapłaty  także  w razie  wykazania,  że 

wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mająca 

moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69). W razie braku rozszerzenia 

odpowiedzialności  dłużnika,  jego  wina  w  nieterminowym  wykonaniu  zobowiązania  jest 

podstawową  przesłanką  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej.  Prezentowane  stanowisko 

znajduje  potwierdzenie  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  16  stycznia  2013  roku (sygn.  akt  II 

CSK 331/12), w którym podkreślono, że "(...) obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie 

powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które 

dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 

545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, OSNCP 1970, 

nr 11, poz. 214 (...), z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.) (...) Dłużnik może się 

zwolnić  od  obowiązku  jej  zapłaty  wykazując,  że  niewykonanie  zobowiązania  było 

następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności"). Zatem nie można żądać 

kary  umownej, gdy  dłużnik  obalił  wynikające  z  art.  471 k.c.  domniemanie,  że opóźnienie  w 

spełnieniu  świadczenia  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi 

odpowiedzialność. Jednocześnie dochodząc w takim przypadku kary umownej wierzyciel nie 

musi  udowadniać,  że  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  na  skutek 

okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność.  To  dłużnika  obciąża  natomiast 

dowód  braku  odpowiedzialności  za  wskazane  zdarzenie. Analogiczne  wnioski  płyną  z 

wyroku  Sądu  Najwyższego  z  17  czerwca  2016  roku  (sygn.  akt  IV  CSK  674/15),  w  którym 

zaznaczono, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, 

gdy  naruszenie  zobowiązania  powstało  na  skutek  okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi 

odpowiedzialność […].” 

Biorąc  pod uwagę powyższe,  Izba  stwierdziła,  iż  brak jest  podstaw  do  uwzględnienia 

zarzutu  Odwołującego  w  zakresie  obejmującym  wprowadzenie  postanowień  umownych 

uzależniających  wprost  obowiązek  zapłaty  kary  umownej  od  winy  wykonawcy.  Zgodnie 

z 

orzecznictwem  Sądu  Najwyższego  wykonawca  będzie  mógł  zwolnić  się  z 

odpowiedzialności,  jeżeli  wykaże,  że  za  dane  zdarzenie  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Nie 

sposób  uznać,  by  tak  skonstruowane  postanowienia  umowne  naruszały  zatem  równowagę 

kontraktową  oraz  przepisy  ustawy  Pzp.  Dodać  należy,  że  w  dniu  17  stycznia  2019  r. 

Zamawiający  wprowadził  do  §  12  Umowy  nowe  postanowienie,  które  wprost  regulowało 

możliwość  zwolnienia  wykonawcy  z  obowiązku  zapłaty  kar  umownych,  w  sytuacji  gdy 

wykonawca przedłoży stosowne dowody, że niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn, za 

które  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności.  Co  więcej,  Zamawiający  przewidział  także 

możliwość  żądania  uzupełnienia  tych  dowodów  przez  wykonawcę,  jeśli  uzna  je  za 

niewystraczające.  W  tym  stanie  rzeczy  Odwołujący  nie  zmodyfikował  jednak  swoich 

wniosków  w  toku  postępowania  odwoławczego.  W  konsekwencji,  w  ocenie  Izby, 

argumentacja Odwołującego jest bezprzedmiotowa.  

Odnosząc  się  do  kwestii  uzależnienia  wysokości  kar  umownych  od  wartości 

całkowitego  wynagrodzenia  umownego,  a  nie  wynagrodzenia  dotyczącego  tej  części 

zobowiązania,  którego  dotyczy  uchybienie,  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  tak 

ustalone  kary  były  rażąco  wygórowane,  przy  czym  dodatkowo  nastąpiły  zmiany  co  do 

wysokości  tych  kar.  Odwołujący  co  prawda  złożył  w  toku  postępowania  zestawienie 

wysokości kar umownych z ich przeliczeniem na konkretne kwoty, jednak Izba uznała dowód 

ten  za  niewystarczający  dla  uznania,  że mamy  do  czynienia  z  rażącym  wygórowaniem  kar 

umownych, jako że odnosi on się wyłącznie do jednego z wielu aspektów, jakie mogą mieć 

wpływ na uznanie kary za rażąco wygórowaną. Wśród takich aspektów można przykładowo 

wskazać,  na  okoliczności  takie  jak  rodzaj  i  stopień  skomplikowania  zobowiązania,    jego 

znaczenie dla wierzyciela (zobowiązania mające istotne znaczenie dla wierzyciela mogą być 

sankcjonowane  wyższymi  karami  niż  niespełnienie  świadczenia  ubocznego  czy  też 

mającego  w  całokształcie  sytuacji  stron  znaczenie  drugoplanowe),  rodzaj  i  przyczyna 

naruszenia, 

czy  też  rodzaj  czy  rozmiar  negatywnych  następstw,  które  mogą  dotknąć 

wierzyciela  na  skutek  naruszenia  zobowiązania.  Zadaniem  Odwołującego  było  także 

wykazać,  że  w  przedmiotowym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  wygórowaniem  kar 

umownych w stopniu rażącym, czyli kwalifikowanym, a nie wyłącznie że kary te są wysokie.  

Ponadto  Izba  oceniła  propozycje  wprowadzenia  zmian  w  SIWZ  jako  nadmierne, 

z 

jednej  strony  Odwołujący  domagał  się  bowiem  uzależnienia  wysokości  kar  umownych  od 

wartości elementu umowy, którego dotyczy uchybienie, a nie całkowitego wynagrodzenia, a 

z drugiej  strony  domaga

ł  się  jeszcze obniżenia wszystkich kar  o  połowę.  Zadośćuczynienie 

jego żądaniom prowadziłoby w praktyce do sytuacji, kiedy kary umowne zostałyby obniżone 

do  poziomu,  który  nie  dawałby  Zamawiającemu  odpowiedniego  zabezpieczenia  jego 

interesów.  Ponadto  zgodnie  ze  stanem  faktycznym  ustalonym  w  toku  postępowania, 

Zamawiający  częściowo  spełnił  żądania  wykonawcy  i  zmniejszył  wysokość  większości  kar 

umownych  o 

50%,  co  nie  pozostało  bez  wpływu  na  ocenę  argumentacji  Odwołującego  w 

zakresie rażącego wygórowania tych kar.  

Zamawiający  zmniejszył  także  łączny  limit  kar  umownych  z  tytułu  Umowy  do  kwoty 

60%  wyn

agrodzenia  umownego,  natomiast  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że 

niezbędne  jest  jego  obniżenie  do  poziomu  zaledwie  20%.  W  ocenie  Izby  tak  znaczne 

obniżenie  tego  limitu  nie  było  niczym  uzasadnione,  a  żądanie  Odwołującego  stawiło 

wyłącznie  próbę  uprzywilejowania  w  większym  stopniu  pozycji  wykonawców  na  etapie 

realizacji  umowy  i 

obniżenie  ryzyk  związanych  z  możliwością  poniesienia  kar  umownych  w 

przypadku  nienależytego  wykonywania  zamówienia  czy  też  jego  niewykonania.  Kary 

umowne  pełnią  nie  tylko  funkcję  odszkodowawczą,  ale  mają  także  na  celu  mobilizację 

kontrahenta do prawidłowego wykonywania jego obowiązków umownych, co niejednokrotnie 

m

ieć może dla zamawiających bardziej istotne znaczenie niż możliwość pokrycia poniesionej 

szkody

, ponieważ to prawidłowa realizacja zamówienia, jest dla nich kluczowa. Nie budzi zaś 

wątpliwości  Izby,  że  wykonawca  może  uwzględnić  w  cenie  ofertowej  ryzyko  nałożenia  na 

niego 

kar umownych, nawet dosyć wysokich.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  twierdzenia  Odwołującego  w  zakresie  rażącego 

wygórowania  kar  umownych  Izba  uznała  za  nieuzasadnione,  stawiany  zarzut  zatem  nie 

potwierdził się.  

Zarzut nr 9 

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 i art. 9a w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 

ustawy Pzp poprzez określenie zbyt krótkiego terminu składania ofert.  

Zgodnie  z  art.  9a  ustawy  Pzp  wyznaczając  terminy  składania  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  lub  ofert,  zamawiający  uwzględnia  złożoność 

zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem 

określonych  w ustawie  minimalnych  terminów  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w postępowaniu  lub  ofert.  Jak  wynika  z  art.  43  ust.  2  ustawy  Pzp,  jeżeli  wartość 

zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  termin  składania  ofert  nie  może  być  krótszy  niż  35  dni  od  dnia 

przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.  

Nie 

było  sporne  pomiędzy  stronami,  iż  już  na  gruncie  pierwotnego  brzmienia 

postanowień  SIWZ,  ustawowy  minimalny  termin  składania  ofert  został  zachowany.  W  tym 

stanie  rzeczy  rolą  Odwołującego  było  wykazać,  że  tak  ustalony  termin  składania  ofert  nie 

uwzględnia złożoności zamówienia czy też czasu potrzebnego na sporządzenie ofert.  

W  ocenie  Izb

y  Odwołujący  obowiązkowi  temu  nie  sprostał.  Nawet  uznając  za 

uprawnione  twierdzenia  Odwołującego  o  złożoności  przedmiotu  zamówienia  i  jego 

skomplikowanym  charakterze,  nie  przesądzają  one  per  se  o  tym,  że  ustalony  termin 

składania  ofert  był  zbyt  krótki.  Odwołujący  próbował  udowodnić  swoje  racje  w  oparciu  o 

okoliczności  podnoszone  przy  okazji  innych  zarzutów  odwołania  takie  jak  konieczność 

przeprowadzenia  audytu  własnej  infrastruktury  oraz  oględzin  infrastruktury  w  budynkach 

Zamawiającego,  w sytuacji  gdy  Zamawiający  nie  wskazał  dokładnych  pomieszczeń,  do 

których mają zostać doprowadzone usługi ani osób kontaktowych. Jak szczegółowo jednak 

wskazano podczas omawiania zarzutu nr 5 

odwołania, Odwołujący nie wykazał ani, że dane 

udostępnione  przez  Zamawiającego  w  Wykazie  lokalizacji  nie  są  wystraczające  do 

dokonania  audytu  infrastruktury,  ani  że  przeprowadzenie  wizji  lokalnych  jest  niezbędne  dla  

przygotowania  oferty. 

Tym  samym  nie  znalazło  poparcia  także  wyrażane  w  kontekście 

zarzutu  nr  9 

żądanie  dopuszczenia  możliwości  przeprowadzenia  wizji  lokalnych  przez 

wykonawców.  Ponadto  samo  lakoniczne  wskazanie  na  konieczność  analizy  infrastruktury 

czy to własnej, czy Zamawiającego, nie stanowi w ocenie Izby dostatecznego argumentu za 

przedłużeniem terminu składania ofert. Odwołujący nie wykazał, że bazując na informacjach 

zawartych  w 

SIWZ  przygotowanie  i  złożenie  oferty  w określonym  przez  Zamawiającego 

terminie nie jest możliwe. 

Dodatkowo 

mieć  należy  na  uwadze,  iż  tak  podnoszone  zarzuty,  w  przypadku  ich 

potwierdzenia,  pozostawałyby  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  z  uwagi  na  modyfikację 

terminu składania ofert dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 stycznia 2019 r. Termin 

ten został przedłużony do dnia 11 lutego 2019 r., co powodowało, iż okres na przygotowanie 

i 

złożenie  oferty  uległ  przedłużeniu  o  dwa  tygodnie.  Odwołujący  podtrzymując  zarzut  oraz 

żądania,  w  których  domagał  się  przedłużenia  terminu  składania  ofert  do  60  dni,  winien  był 

udo

wodnić,  że  przedstawiona  w  odwołaniu  argumentacja  stanowiąca  podstawę  faktyczną 

zarzutu zachowała aktualność, czego nie uczynił.  

W świetle powyższego, Izba uznała, iż omawiany zarzut nie potwierdził się.   

Zarzut nr 10 

Następnie  Odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  oraz  art.  140  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  wywodził  z  zastrzeżenia,  że  możliwość  realizacji  podstawowych  łączy 

kablowych  z  wykorzystaniem  łączy  radiowych  lub  dla  kategorii  T4-T6  łączy  tymczasowych 

w 

niższych kategoriach może nastąpić po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym lub jego 

akceptacji,  co  skutkuje tym,  że  o  sposobie realizacji  łączy  decydować  będzie  Zamawiający 

po fakcie zawarcia umowy.  

Z powyższym stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić.  

W ocenie składu orzekającego z treści SIWZ, a konkretniej z Rozdziału 1 pkt 1.1. ppkt 

10  OPZ,  wynika  zasada,  iż  łącza  podstawowe  mają  stanowić  łącza kablowe  (podpunkt  ten 

odnosi  się  tylko  do  łączy  podstawowych,  a  nie  zapasowych).  Postanowienie  to  reguluje 

sytuację,  kiedy  „wykonawca  nie  może  dostarczyć  łącza  podstawowego  kablowego,”  co 

wprost  wskazuje,  że  wymogiem,  jaki  Zamawiający  stawia  wykonawcom  jest  dostarczenie 

kablowych łączy podstawowych. Intencją Zamawiającego jest zatem, aby wykorzystanie tzw. 

radiolinii  było  dopuszczalne  jedynie  wyjątkowo,  w  sytuacjach  kiedy  nie  jest  możliwe 

dostarczenie  przez  wykonawcę  łączy  kablowych  dla  łączy  podstawowych.  Omawiane 

postanowienie  wprowadza  zabezpieczenie

,  pozwalające  stronom  umowy  w  sposób 

elastyczny reagować na mogące się pojawić na etapie realizacji trudności z dostarczeniem 

kablowych  łączy  podstawowych.  Naturalnym  i  uzasadnionym  jest  w  takiej  sytuacji,  że 

zastąpienie łącza kablowego tzw. „radiolinią” następuje w porozumieniu z Zamawiającym i za 

jego  zgodą.  Tylko  taki  mechanizm  pozwala  bowiem  Zamawiającemu  skontrolować,  czy  w 

danej  sytuacji  dostarczenie łącza kablowego faktycznie jest  niemożliwe  czy  też  utrudnione. 

Jeżeli – jak wskazywał Odwołujący – podczas realizacji umowy okaże się, że dla lokalizacji 

trudnodostępnych  możliwe  będzie  wyłącznie  dostarczenie  łączy  radiowych,  Zamawiający 

niewątpliwie  okoliczność  tę  uwzględni  i  dopuści  możliwość  zastosowania  tego  rodzaju 

rozwiązania, ponieważ pozwala mu na to ppkt 10 Rozdziału 1 pkt 1.1. OPZ. Wykonawca nie 

powinien z góry zakładać braku dobrej woli i współdziałania po stronie Zamawiającego.  

Biorąc  po  uwagę  argumentację  przedstawioną  przez  Odwołującego  w  postępowaniu 

odwoławczym,  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  dla  potrzeb  należytego 

skonstruowania  oferty  niezbędne  było  posiadanie  wiedzy  na  etapie  ofertowania,  w  których 

lokalizacjach  Zamawiający  dopuści  radiolinie  na  łączach  podstawowych.  Taka  sytuacja  ma 

mieć  miejsce  wtedy,  kiedy  wykonawca  nie  będzie  w  stanie  dostarczyć  łączy  kablowych, 

a 

zatem Zamawiający obecnie może nawet nie posiadać stosownej wiedzy, aby przesądzić 

dla  których  z  ponad  4700  lokalizacji  oraz  w  jakich  okolicznościach  może  dojść  do 

konieczności  zastosowania  łączy  radiowych,  przy  czym  nie  można  tracić  z  oczu,  że 

przyczyna  niemożliwości  dostarczenia  łączy  kablowych  może  leżeć  po  stronie  samego 

wykonawcy. 

W  związku  z  tym,  mając  na  uwadze  treść  SIWZ,  należy  stwierdzić,  że  punkt 

odniesienia  dla  wykonawców  podczas  sporządzania  oferty  powinna  mieć  okoliczność,  iż 

łącza podstawowe co do zasady mają stanowić łącza kablowe.  

Twierdzenia  Odwołującego,  iż  łącza  radiowe  stanowią  alternatywę  dla  kosztownych 

bądź  długotrwałych  inwestycji  w  rozbudowę  zasobów  sieciowych,  wskazują,  iż  wykonawca 

próbuje  przekonać  Zamawiającego  i  Izbę  o  tym,  że  być  może  korzystniejszym  byłoby 

skorzystan

ie  po  prostu  z  tańszego  rozwiązania,  na  co  wskazują  także  stawiane  żądania, 

w 

których Odwołujący domagał się dopuszczenia stosowania łączy radiowych typu radiolinia 

punkt-

punkt  pracujących  w  częstotliwościach  koncesjonowanych  we  wszystkich 

lokalizacjach.  N

atomiast  w  żaden  sposób  twierdzenia  te  nie  potwierdzają  okoliczności,  że 

przedmiot zamówienia został opisany niezgodnie z wymogami wynikającymi z art. 29 ust. 1 

ustawy  Pzp. 

Odwołanie  na  treść  SIWZ  nie  może  zmierzać  do  tego,  aby  Zamawiający 

dokonał  zakupu  usług  niespełniających  jego  wymagań  -  celem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  jest  przecież  uzyskanie  przez  Zamawiającego  takiego  produktu,  który  spełnia 

jego  uzasadnione potrzeby. Tymczasem  Odwołujący  nie podjął  nawet  próby  wykazania,  że 

oczekiwanie  prz

ez  Zamawiającego,  aby  łącza  podstawowe  były  łączami  kablowymi,  nie 

stanowi uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. 

Jeśli chodzi o wymóg wynikający z § 3 ust. 11 Umowy (któremu odpowiada treść pkt 4 

Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ) Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający pozostawił sobie na czas 

po  zawarciu  umowy  prawo  decyzji  o  dopuszczalności  dla  kategorii  T4-T6  łączy 

tymczasowych  o 

kategorii  niższej,  a  wykonawca  przygotowując  ofertę  nie  wie  czy 

Zamawiający  dopuści  stosowanie  łączy  tymczasowych  dla  kategorii  T4-T6.  Powyższe 

stanowisko nie znajduje potwierdzenia w brzmieniu pkt 4 Rozdziału 3 pkt 3.1. OPZ (§ 3 ust. 

11 Umowy) obowiązującym w dacie wnoszenia odwołania, z którego wprost wynika, iż „Dla 

łączy  kategorii  T4-T6  Zamawiający  dopuszcza  uruchomienie  łączy  tymczasowych  na  okres 

do  3  miesięcy  od  momentu  rozpoczęcia  świadczenia  Usług  dla  Lokalizacji,  w  których 

Wykonawca  nie  zakończył  budowy  infrastruktury  docelowej  w  terminach  określonych 

Umową.  W  tym  czasie  dopuszcza  się  zastosowanie  łączy  w  kategorii  niższej, 

zaakcepto

wanej przez Zamawiającego.” Stosowanie łączy tymczasowych dla kategorii T4-T6 

w  kategorii  niższej  zostało  w  sposób  jednoznaczny  dopuszczone  przez  Zamawiającego  w 

sytuacjach,  o  których  mowa  w  ww.  postanowieniu.  Jedynie  sama  kategoria  łącza 

tymczasowego  zost

ała  poddana  obowiązkowi  uzyskania  akceptacji  Zamawiającego. 

Oznacza to, że kategoria łącza tymczasowego może by niższa, natomiast ustalenie ilokrotnie 

niższa  od  kategorii  docelowej  łącza  może  ona  być,  musi  nastąpić  w  porozumieniu  z 

Zamawiającym. Twierdzenia Odwołującego,  że łącza tymczasowe mogą  być  alternatywą  w 

przypadku przedłużających się inwestycji niewątpliwie są prawdziwe, natomiast nie stanowią 

argumentacji na poparcie stawianych zarzutów, jako że łącza tymczasowe dla kategorii T4-

T6 w kategorii niższej zostały przez Zamawiającego dopuszczone.  

Izba nie dopatrzyła się w takim sformułowaniu przedmiotowego wymogu jakichkolwiek 

nieprawidłowości.  Zresztą Odwołujący  w  żaden  sposób  nie dowiódł,  że brak  posiadania na 

etapie  ofertowania  wiedzy  o  tym,  czy  będzie  mógł  w  trakcie  realizacji  Umowy  zastosować 

łącza  tymczasowe  o  dowolnie  niższej  kategorii,  jest  niezbędna  dla  przygotowania  oferty. 

Z 

argumentacji  Odwołującego  można  wywieść  wniosek,  iż  właśnie  tego  się  domaga,  aby 

miał  pewność,  że  Zamawiający  nie  będzie  ingerował  w  jego  decyzję  o  kategorii  łącza 

tymczasowego,  jaką  zamierza  zastosować.  Potwierdzają  to  także  żądania  Odwołującego, 

sprowadzające  się  do  wykreślenia  zdania  mówiącego  o  obowiązku  uzyskania  akceptacji 

Zamawiającego  na  daną  kategorię  łącza.  Świadczy  to,  w  ocenie  Izby,  o niczym  innym,  jak 

o 

próbie  uzyskania  bardziej  dogodnych  dla  samego  wykonawcy  warunków  realizacji 

zamówienia.  

Dodatkowo należy  wskazać,  iż  w  dniu 17  stycznia 2019  r.  Zamawiający  zmienił  treść 

punktu  4  Rozdziału  3  pkt  3.1.  OPZ  wychodząc  jeszcze  bardziej  naprzeciw  oczekiwaniom 

wykonawców  i  uzupełnił  katalog  rozwiązań,  jakie  dopuszcza  w  przypadku  łączy 

tymczasowych, o możliwość zastosowania radiolinii dla łączy podstawowych i zapasowych. 

Odwołujący  nie  odniósł  w  żaden  sposób  podniesionej  w  odwołaniu  argumentacji  do  stanu 

faktycznego, jaki zaistniał na skutek dokonanej przez Zamawiający modyfikacji SIWZ.  

W świetle powyższego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jawią 

się jako bezprzedmiotowe i nieuzasadnione. Tym samym również wskazany jako podstawa 

prawna zarzutu art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy 

wynikający  z  umowy  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie,  nie  został 

w ocenie Izby naruszony. 

Zarzut nr 11 

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisani

e przedmiotu zamówienia 

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, wynikające z braku określenia 

pełnej  funkcjonalności  rozwiązania,  jakiej  wymaga  Zamawiający  w  odniesieniu  do  systemu 

monitorowania, Izba uznała za nieudowodniony. 

Uzasadnienie  faktyczne  zarzutu  sprowadzało  się  wyłącznie  do  twierdzenia,  że 

przedmiot zamówienia zostanie dookreślony na etapie realizacji zamówienia w porozumieniu 

z 

wybranym  wykonawcą,  co  oznacza,  że  wykonawca  przygotowując  ofertę  nie  wie,  jakie 

funkcjonalności  będzie  musiał  posiadać  dostarczony  przez  niego  system  monitorowania. 

Jakkolwiek 

słusznie  Odwołujący  zwrócił  uwagę  w  stawianych  żądaniach  na  brak 

udostępnienia wykonawcom załącznika do OPZ „Opis wymagań dla Systemu Monitorowania 

i 

Raportowania,” to jednak rozstrzygając o prawidłowości zarzutu Izba miała na uwadze stan 

ustalony  w  toku  postępowania,  tj.  uwzględniający  dokonane  przez  Zamawiającego  zmiany 

SIWZ.  Zamawiający  uzupełnił  brakujący  załącznik,  co  czyniło  stawiany  przez  Odwołujący 

zarzut  bezprzedmiotowym

,  nie  mającym  wpływu  na  wynik  postępowania.  Odwołujący,  na 

którym  zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  spoczywał  ciężar  dowodu  w postępowaniu 

odwoławczym, nie wykazał, że pomimo uzupełnienia tego załącznika przez Zamawiającego, 

jego argumentacja przedstawiona w odwołaniu zachowała aktualność. Ponadto nie wykazał 

on, 

że  sposób  ukształtowania  postanowień  OPZ,  w  zestawieniu  z  uzupełnionym 

załącznikiem do OPZ uszczegóławiającym listę wymagań dla systemu monitorowania, czynił 

niemożliwym  prawidłowe  sporządzenie  oferty,  nie  przedstawił  argumentacji,  która 

wskazywałaby,  że  konieczność  wprowadzenia  ewentualnych  dodatkowych  funkcjonalności 

może  istotnie  wpłynąć  na  skalkulowanie  ceny  oferty.  Mieć  należy  na  uwadze,  iż  z  treści 

postanowień  pkt  8  Rozdziału  1  pkt  1.4  OPZ  wyraźnie  wynika,  iż  chodzi  tu  o  sytuację 

wyjątkową,  jeśli  pojawią  się  dodatkowe,  nieopisane  funkcjonalności,  niezbędne  do 

prawidłowego  i  kompletnego  działania  systemu,  lista  funkcjonalności  została  bowiem 

wskazana w SIWZ, a następnie doprecyzowana w uzupełnionym załączniku nr 1 d OPZ. Po 

drugie 

zauważyć  trzeba,  że  wykonanie  tych  ewentualnych,  dodatkowych  funkcjonalności, 

z

ostało  uzależnione  od  uzgodnień  z  wykonawcą,  a  zatem  nie  mamy  tu  do  czynienia  z 

arbitralną  decyzją  Zamawiającego  -  na  etapie  realizacji  umowy  wykonawca  będzie  miał 

czynny udział w ustaleniu czy dana funkcjonalność jest niezbędna do wdrożenia i należy ją 

wy

konać. 

Zarzut nr 12 

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 

w 

zw. z art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp przejawiające się w zastrzeżeniu w § 3 ust. 13 Umowy, 

że zgoda Zamawiającego na korzystanie z podwykonawców zostanie wyrażona dopiero na 

etapie realizacji zamówienia.  

Zgodnie z  treścią art.  36a  ust. 1 ustawy  Pzp  wykonawca może powierzyć  wykonanie 

części  zamówienia  podwykonawcy,  zaś  zgodnie  z  ust.  2  tego  przepisu  zamawiający  może 

zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę:  a)  kluczowych  części 

zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi;  b)  prac  związanych  z  rozmieszczeniem 

i 

instalacją  w  ramach  zamówień  na  dostawy.  Zasadą  jest  zatem  możliwość  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom.  W  ocenie  Izby  zasada  ta  nie  doznaje 

ograniczenia  poprzez  przewidzenie  przez  Zamawiającego  na  etapie  realizacji  zamówienia 

obowiązku uzyskania zgody Zamawiającego na danego podwykonawcę.  

W szczególności postanowienia ustawy Pzp nie kształtują obowiązków Zamawiającego 

w  zakresie  uregulowania  w  umowie  o  udzielenie  zamówienia  wymogów  co  do  korzystania 

z 

podwykonawców.  Należy  bowiem  odróżnić  badanie  przez  Zamawiającego  na  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamiaru  powierzenia  przez  wykonawcę  części 

zamówienia  podwykonawcom  od  wyrażanej  na  etapie  realizacji  umowy  przez 

Zamawiającego  akceptacji  konkretnego  podwykonawcy.  W  ocenie  Izby  wniosek 

Odwołującego,  iż  nie  wie  on czy  Zamawiający  dopuści  na  etapie  realizacji  zamówienia 

podwykonawstwo jest zdecydowanie zbyt daleko idący. Jak wynika z § 3 ust. 13 Umowy przy 

realizacji przedmiotu Umowy wykonawca może korzystać ze świadczeń podmiotów trzecich 

jako podwykonawców, natomiast musi na to uzyskać uprzednią zgodę Zamawiającego. Jest 

to  działanie  w  pełni  uprawnione,  jeśli  weźmie  się  pod  uwagę  chociażby  okoliczność,  iż 

wykonawca  jest  zobowiązany  do  uzyskania  oświadczeń  podwykonawców  i  osób 

dedykowanych  przez  niego  do  współpracy  z  Zamawiającym  o  obowiązku  przestrzegania 

zobowiązań określonych w Umowie, w szczególności w zakresie ochrony danych osobowych 

i  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Zamawiającego.  Z  postanowień  umownych  wynika  zatem 

okoliczność,  iż  podwykonawstwo  na  etapie  realizacji  zamówienia,  jest  jak  najbardziej 

dopuszczalne, za zgodą Zamawiającego, natomiast trudno odmówić Zamawiającemu prawa 

do  skontrolowania  czy  korzystając  z  usług  podwykonawcy  wykonawca  wypełnił  w  sposób 

p

rawidłowych swoje obowiązki w zakresie poufności informacji.  

Zamawiający  mógł  w  sposób  bardziej  precyzyjny  określić  sytuacje,  w których  może 

odmówić  wyrażenia  zgody  na  korzystanie  z  usług  danego  podwykonawcy,  niemniej  trudno 

byłoby  w  takiej  sytuacji  wskazać  zamknięty  katalog  przypadków.  Mieć  jednak  należy  także 

na  uwadze,  iż  w  przypadku  odmowy  wyrażenia  zgody  na  korzystanie  z podwykonawców 

zastosowanie  znalazłyby  ogólne  zasady  odpowiedzialności  stron  wynikające  z  prawa 

cywilnego  i  gdyby  Zamawiający  teoretycznie  próbował  w  złej  wierze,  w sposób  rażący  czy 

uporczywy  uniemożliwiać  udział  podwykonawców  w  realizacji  umowy,  wówczas  narażałby 

się  na  roszczenia  ze  strony  wykonawcy  (na  powyższe  wskazywała  także  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z dnia 20 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1987/14, 

2000/14 i 2001/14). Nie budzi z kolei 

wątpliwości składu orzekającego w niniejszej sprawie, 

iż  Zamawiający  jako  podmiot,  który  jest  beneficjentem  usługi  i którego  dane  prawnie 

chronione, 

mają zostać udostępnione podmiotowi trzeciemu (podwykonawcy) może i wręcz 

powinien posiadać mechanizmy kontrolujące ich ochronę. Jest to uzasadnione tym bardziej, 

jeśli  weźmie  się  pod  uwagę  specyfikę  działalności  Zamawiającego,  który  jako  operator 

wyznaczony  do  świadczenia  usługi  powszechnej,  ma  dostęp  do  danych  wrażliwych  na 

bardzo szeroką skalę.  

W tym  stanie rzeczy 

Izba stwierdziła, iż takie ukształtowanie postanowień § 3 ust. 13 

Umowy, 

nie  narusza  przepisów  ustawy  Pzp  ani  nie  zaburza  równowagi  kontraktowej  stron 

umowy, a do tego pozostaje w zgodzie ze standardami i praktykami rynkowymi.  

Zarzut nr 13 

Odwołujący  wskazywał  także  na  niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  opis  przedmiotu 

zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości obciążania wykonawcy bonifikatami od dnia 

uruchomien

ia  usług,  jeszcze  przed  ich  odebraniem  przez  Zamawiającego,  a  tym  samym 

przed  faktycznym  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług.  Powyższe,  w  ocenie 

Odwołującego, stało  w  sprzeczności  z  pozostałymi  postanowieniami SIWZ.  Sprzeczność  tą 

Odwołujący upatrywał w okoliczności, iż skoro wykonawca może być obciążony bonifikatami 

już od uruchomienia łącza, to powinien mieć również prawo do pobierania wynagrodzenia już 

od dnia uruchomienia tego łącza, a nie dopiero od odbioru całej sieci WAN. Na tej podstawie 

Odwołujący  domagał  się  wykreślenia  postanowienia  Rozdziału  6  pkt  3  OPZ,  w  którym 

przewidziano rzeczoną bonifikatę.  

Tak  postawiony  zarzut  Izba  uznała  za  chybiony.  W  ocenie  składu  orzekającego 

w 

przedmiotowym  przypadku  nie  zachodzi  wskazywana  przez  Odwołującego  sprzeczność 

po

między  postanowieniami  SIWZ.  Po  pierwsze,  słusznie  zauważył  Zamawiający,  iż 

ewentualna  bonifikata  przewidziana  w  Rozdziale  6  pkt  3  OPZ,  będzie  stanowiła  część 

Wynagrodzenia za Opłatę Instalacyjną dla danej Lokalizacji, a nie część Wynagrodzenia za 

Usługi.  Zamawiający  nie  uzależnia  zatem  wartości  bonifikaty  od  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy  po  zakończeniu  Prac  Wdrożeniowych,  czyli  wynagrodzenia  za  świadczenie 

usług transmisji danych, lecz od wysokości Opłat Instalacyjnych.  

Po 

drugie  należy  zwrócić  uwagę  na  okoliczność,  iż  to  wyłącznie  w  gestii  wykonawcy 

leży  opracowanie  harmonogramu  prac,  tj.  decyzja  kiedy  i  w  jakiej  lokalizacji  uruchomione 

zostanie 

łącze. Jak Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, wymóg określony w Rozdziale 3 pkt 

3.3  ppk

t  3 OPZ,  iż  w  okresie  wdrożenia  Lokalizacje  instalowane  w  poszczególne  dni  będą 

rozłożone  równomiernie  na  obszarze  Polski  oraz  w  poszczególnych  miesiącach  będzie 

uruchamiane  po  ok.  500  L

okalizacji  stanowi  wyłącznie  oczekiwanie  Zamawiającego,  na  co 

notabene 

wskazuje treść samego postanowienia. Wymogiem wiążącym jest data graniczna, 

do  której  należy  zakończyć  Prace  Wdrożeniowe,  czyli  uruchomić  łącza  we  wszystkich 

L

okalizacjach.  Prawdą  jest,  że  wykonawca  zapewne  będzie  swoje  działania  prowadził 

sukces

ywnie,  natomiast  to  wyłącznie  od  niego  zależy  które  łącze,  w  jakiej  lokalizacji, 

zdecyduje się uruchomić w jakiej kolejności, a co za tym idzie  – będzie on w stanie ocenić 

ryzyko  obciążenia  go  ewentualną  bonifikatą  za  ewentualny  spadek  jakości  danego  łącza. 

Mając na uwadze, że to wykonawca według własnego uznania ustala wysokość tzw. Opłaty 

Instalacyjnej  dla  każdej  kategorii  łącza  oraz  wysokość  Wynagrodzenia  za  Usług  transmisji 

danych, 

brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zachodzi  tu  jakakolwiek  niejednoznaczność 

opisu przedmiotu zamówienia, mogąca mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Ponadto n

ie można tracić z oczu okoliczności, iż w Rozdziale 6 pkt 3 OPZ jest mowa 

o 

uruchomieniu  łącza  wraz  z  przełączeniem  komunikacji  w  lokalizacji,  czyli  ewentualna 

bonifik

ata  dotyczyć  będzie  tych  Lokalizacji,  w  których  Zamawiający  będzie  korzystał 

z 

uruchomionego przez wykonawcę łącza.  W konsekwencji, skoro Zamawiający świadczyłby 

własne  usługi  z  wykorzystaniem  uruchomionego  przez  wykonawcę  przed  zakończeniem 

Prac  Wdrożeniowych  łącza,  to  w  ocenie  Izby,  uzasadnionym  jest  monitorowanie  przez 

Zamawiającego  jakości  tego  łącza  i  –  w  przypadku  pogorszenia  się  tej  jakości  – 

zastosowanie  bonifikaty 

(jakość  łącza,  na  które  przełączona  zostanie  komunikacja, 

niewątpliwie  może  mieć  znaczenie  dla  prowadzenia  działalności  przez  Zamawiającego). 

Jednocześnie  zauważyć  trzeba,  że  Odwołujący  nie kwestionował  uregulowań  odnoszących 

się do samej płatności wynagrodzenia, w szczególności nie żądał wprowadzenia do umowy 

postanowień  gwarantujących  mu  pobieranie  wynagrodzenia  za  łącza  uruchomione  wraz  z 

przełączeniem  komunikacji  przed  zakończeniem  Prac  Wdrożeniowych.    Argumentacja 

Odwołującego  jest  zatem  niespójna  i  w  ocenie  Izby  żądanie  wykreślenia  postanowienia 

umożliwiającego  zastosowanie  bonifikaty  w  omawianym  przypadku,  w  praktyce  zmierza  do 

polepszenia wykonawcom warunków biznesowych świadczenia usług. Odwołujący w żaden 

spo

sób nie wykazał, aby tak ukształtowana treść SIWZ naruszać miała art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp.  

Zarzut nr 14 

Zarzut 

14 obejmujący swym zakresem zastrzeżenie w Rozdziale 6 pkt 9 OPZ rażąco 

wygórowanej  bonifikaty  został  przez  Odwołującego  wycofany  na  posiedzeniu  z  udziałem 

Stron  i  Uczestników  postępowania,  wobec  czego  nie  podlegał  on  rozpoznaniu  przez  Izbę. 

Odwołujący jest dysponentem postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy 

popiera  zgłoszony  przez  siebie  w  całości  środek  odwoławczy,  czy  też  z  części  zarzutów 

rezygnuje. Cofnięcie zarzutów powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści 

odwołania. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie 

§  3  pkt  1)  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zaliczając  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 
 

……………………………….……… 

……………………………….………