KIO 1515/18 WYROK dnia 17 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1515/18

WYROK

z dnia 17 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2018 r. przez

Wykonawc

ę – Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie przy ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b (01-531 Warszawa) w postępowaniu

prowadzonym przez

Zamawiającego – Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana

Pawła II w Nowym Targu, ul. Szpitalna 14 (34-400 Nowy Targ)

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację opisu przedmiotu

zamówienia w załączniku nr 3 do siwz pkt I.1 przez wykreślenie informacji

dotyczącej miejsc pomiarowych lub dopuszczenie rozwiązań równoważnych z

mniejszą ich liczbą gwarantującą wydajność analizatorów podstawowych (30

oznaczeń na godzinę), a także zamieszczenie informacji na temat częstotliwości

wykony

wania badań kontrolnych parametrów wyszczególnionych w formularzu

ofertowym.

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Podhalański Szpital Specjalistyczny

im. Jana Pawła II w Nowym Targu i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Roch Diagnostics

Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie;

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Roche Diagnostics Polska Sp. z

o.o.

z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z

wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.

str. 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący:

………………………………

str. 3

Sygn. akt: KIO 1515/18

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu na dostawę

odczynników i dzierżawę sprzętu do badań immunochemicznych (nr sprawy: DL-271-19/18),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2018 r., 2018/S 139-

317137, wobec

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia Wykonawca –

Roch Diagnostics Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, wni

ósł w dniu 31 lipca 2018 r.

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1515/18).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 7

ust. 1 Ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty

oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów technicznych i

prefere

ncje określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobów

konkretnego producenta, czym uniemożliwił złożenie oferty Odwołującemu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian w siwz zgodnie

z żądaniami.

Uzasadnienie faktyczne i prawne

Odwołujący podniósł, iż obecne zapisy siwz dyskwalifikują konkurencję na rynku

producentów analizatorów, gdyż oprócz urządzenia firmy bioMerieux, spełniającego

wszystkie wymagania, nie ma innego

spełniającego wymagania, w tym dotyczące:

1. Troponiny I

, co ogranicza zaoferowania testów do oznaczenia Troponiny T, w sytuacji

gdy zgodnie z zaleceniami Polskiego Towarzystwa kardiologicznego oraz

międzynarodowych towarzystw kardiologicznych zarówno TnI jak i TnT są klinicznie

równie cenne w diagnostyce kardiologicznej; Odwołujący wniósł o dopuszczenie w

pozycji 6 załącznika nr 3 Troponiny I lub Troponiny T.

2. test

ów D-Dimer, Borelioza IgB i Borelioza IgM, które na automatycznym analizatorze

może zaoferować wyłącznie firma bioMereux. Wykonanie testu D-Dimer mogłoby być

wykonywane na dodatkowym analizatorze, którego dostarczenia i tak wymaga

Zamawiający. Z uwagi na liczbę badań boreliozy IgB i IgM (po 2000 oznaczeń na 36

miesięcy) jak i fakt, iż nie są to badania pilne, ratujące życie, Zamawiający może

dopuścić zlecanie ich wykonania w certyfikowanym laboratorium zewnętrznym.

Odwołujący wniósł o modyfikację siwz w sposób umożliwiający oznaczenie

parametru D-

Dimer na kompaktowym analizatorze dodatkowym oraz umożliwiający

str. 4

z

łożenie oferty na wykonanie badań boreliozy IgB i IgM w laboratorium zewnętrznym

po cenie wynikającej z oferty.

Wymóg posiadania przez analizator minimum 30 miejsc pomiarowych każdy i 10

przez kompaktowy analizator zastępczy wskazuje jednoznacznie na analizator typu

Vidas. O wydajności aparatów i szybkości wydania wyników nie decyduje ilość miejsc

pomiarowych

. Odwołujący wniósł o wykreślenie z siwz wymagań w zakresie ilości

miejsc pomiarowych dostępnych w analizatorach głównych i zastępczym (backup).

4. Brak informacji o

częstotliwości wykonywania badań kontrolnych uniemożliwia

prawidłowe wyliczenie ilości testów w ten sam sposób przez każdego wykonawcę.

Odwołujący wniósł o uzupełnienie tej informacji.

Opis wymagań granicznych (pkt III) odnoszących się do oferowanych aparatów w tym

backup jest nieuzasadniony. Zaoferowanie dwóch identycznych analizatorów

wyczerpuje warunek posiadania aparatu backup.

Odwołujący wniósł o zmianę w załączniku nr 3:

w pkt I na opis” „1. Trzyletnia dzierżawa dwóch nowych w pełni automatycznych

aparatów do badań immunochemicznych wraz z kompaktowym aparatem dodatkowym

oraz dostawa odczynników, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów

zużywalnych. Analizatory główne każdy posiadający minimum 30 miejsc inkubacyjnych.

Kompaktowy anali

zator dodatkowy umożliwiający ilościowe oznaczenie D-Dimerów.

Zakres badań podano w załączniku nr 1. Do wyspecyfikowanych ilości badań oferent

musi doliczyć odczynniki, kontrole, kalibratory i akcesoria zużywalne niezbędne do

wykonywania badań kalibracyjnych zgodnie z ulotkami producenta oraz badań

kontrolnych zgodnie z podanym harmonogramem; 2. Jeżeli w praktyce tzn. w czasie

wykonywania badań, przedstawione kalkulacje odczynników, materiałów zużywalnych,

kalibratorów okażą się niedoszacowane,”

- w pkt III

na opis tabeli: „Wymagania graniczne dla dwóch aparatów do badań

immunochemicznych”.

Zamawiający złożył przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron odpowiedź na odwołanie,

w której wnosił o oddalenia odwołania w całości. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym

przed otwarciem rozprawy Zamawiający zdecydował o uwzględnieniu zarzutu w zakresie

dotyczącym badania troponiny, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Odwołujący podtrzymał pozostałe zarzuty i żądania zmiany siwz.

str. 5

Stanowisko Izby

Do

rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji

dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego

szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Stanowiąca przedmiot

zarzutów czynność opisu przedmiotu zamówienia, mająca ograniczać dostęp do zamówienia

Odwołującemu uzasadnia stwierdzenie, iż odwołanie zmierza do ochrony interesu

Wykonawcy, który chciałby złożyć ofertę w postępowaniu. Okoliczności podniesione w

podstawie zarzutów powodowały, iż koniecznym stało się złożenie odwołania, mającego

doprowadzić do modyfikacji zapisów siwz w taki sposób, aby Wykonawca mógł zaoferować

przedmiot zamówienia spełniający wymagania Zamawiającego. Przy aktualnych zapisach

siwz Wykonawca nie mógłby złożyć oferty, a tym samym szkoda do jakiej czynności

Zamawia

jącego miałyby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla tego

Wykonawcy uzyskanie

zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy

zostały spełnione, a odwołanie podlegało merytorycznej ocenie.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu dowodów oraz stanowisk stron

prezentowanych na rozprawie, Izba

dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę

do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot obejmuje dostawę odczynników i

dzierżawę sprzętu do badań immunochemicznych, które stanowić mają wyposażenie dla

laboratorium

szpitalnego. Dla zapewnienia prowadzonej działalności leczniczej Zamawiający

ustalił, iż potrzebuje dwóch jednakowych analizatorów automatycznych, na których będzie

mógł prowadzić równolegle wszystkie badania. Jednocześnie na wypadek awarii jednego z

głównych analizatorów lub czasowej potrzeby zwiększonej ilości badań, Zamawiający chce

dysponować dodatkowym kompaktowym aparatem backup (zapasowym). Z uwagi na obszar

i zakres świadczonych usług, laboratorium wykonuje badania na potrzeby diagnozy

pacjentów szpitala, ale także na podstawie umów z podmiotami zewnętrznymi oraz na

str. 6

potrzeby

pacjentów z zewnątrz. Zamawiający w ostatnich dwóch latach poszerzył zakres

usług medycznych w związku z otworzonymi oddziałami kardiologicznym i

neurochirurgicznym.

Umowa zawarta ma być na 36 miesięcy. Zamawiający zamawia 19

pozycji odczynników do przeprowadzenia badań w ilości wskazanej w załączniku nr 3, a

także materiały kontrolne (poz. 20), materiały kalibracyjne (poz. 21) oraz materiały

zużywalne (poz. 22). Ilości pozycji 20-22 nie zostały przez Zamawiającego wskazane i to

wykonawcy składając ofertę mieli te wielkości ustalić (zgodnie z ulotkami producenta) i

wycenić. Zgodnie z pkt I.2 załącznika 3 – jeżeli w praktyce, tzn. w czasie wykonywania

badań przedstawione kalkulacje odczynników, materiałów zużywalnych, kalibratorów okażą

się niedoszacowane, Zamawiający zastrzegł sobie prawo do ich uzupełnienia na koszt

wykonawcy. W załączniku nr 3 Zamawiający ustalił wymagania graniczne dla dzierżawionych

aparatów, w tym minimalną wydajność analizatorów podstawowych – 30 oznaczeń na

godzinę (pkt III, poz. 2 tabeli).

W załączniku nr 4 do siwz – projektu umowy, w przypadku awarii przedmiotu dzierżawy w

ciągu 48 godzin od zgłoszenia usterki wykonawca powinien dokonać naprawy. W przypadku

naprawy trwającej powyżej tego czasu Zamawiającemu zostanie dostarczony aparat

zastępczy do czasu naprawy przedmiotu dzierżawy. W przypadku nie dostarczenia aparatu

zastępczego, odczynników i innych materiałów zużywalnych – Zamawiający zastrzegł sobie

prawo zlecenia wykonania badań u wskazanego przez siebie podmiotu trzeciego, którego

kosztami obciążony zostanie wykonawca (§ 8).

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie co do części z podniesionych podstaw faktycznych.

Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, którym są dokumenty

stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. specyfikacja istotnych

warunków zamówienia (siwz), a także dowody przedłożone przez Odwołującego – ulotki

producentów aparatów: Cobas h 232 (kompaktowy aparat Roche) oraz Vidas i miniVidas

(automatyczne analizatory bioMerieux) oraz ulotka testu D-Dimer w systemie Vidas.

Pozostałe dokumenty przedłożone przez Odwołującego nie miały waloru dowodowego w

sprawie

, z tej przyczyny, iż były oświadczeniami własnymi (zestawienie parametrów

urządzeń dostępnych na rynku – tabela parametrów/możliwych badań) lub stanowiły materiał

poglądowy (artykuł dotyczący diagnostyki i leczenia boreliozy z 2006 r. oraz siwz wraz z

odpowiedziami do postępowania na dostawę odczynników wraz z dzierżawą aparatów do

laboratorium Szpitalnego Centrum Medycznego w Goleniowie Sp. z o.o. z 2015 r.,

realizowaną przez Roche).

Odwołanie zostało uwzględnione jednak nie wszystkie okoliczności podniesione w podstawie

faktycznej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy

znalazły uznanie.

str. 7

Odwołujący kwestionując czynność opisu przedmiotu zamówienia wskazał zarówno na

elementy tego opis

u, które miały świadczyć o braku precyzji koniecznej do przygotowania

prawidłowej oferty (brak informacji o częstotliwości wykonywania badań kontrolnych oraz

niejednoznaczność opisu dotyczącego wymagań granicznych dla aparatów podstawowych),

jak również o ograniczeniu konkurencji przez dobór parametrów technicznych i preferencje

określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla wyrobu konkretnego

producenta.

Oceniając przedstawione dowody, jak i wyjaśnienia stron Izba uznała, iż opis

przedmiotu zamówienia powinien ulec modyfikacji w związku z brakiem wskazania na

częstotliwość badań kontrolnych oraz użytym opisem cechującym rozwiązanie jednego z

producentów aparatu, tj. wskazaniem na ilość punktów pomiarowych. Pozostałe podstawy

żądań Odwołującego nie znalazły uzasadnienia w związku z brakiem wykazania, iż opis

przedmiotu zamówienia naruszał przepisy Ustawy.

Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, wynikający z braku

podania informacji o częstotliwości wykonywania badań kontrolnych, zasługiwał na

uwzględnienie. Izba uznała argumentację Odwołującego, w której wskazywał na znaczenie

tych danych dla prawidłowego przygotowania oferty, w której wykonawca zobowiązany jest

uwzględnić wartość i wskazać ilość materiałów kontrolnych (poz. 20 formularza ofertowego –

załącznik nr 3). Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek prawidłowego ustalenia

ilości potrzebnych do przeprowadzenia badań kontrolnych materiałów powiązany z

odpowiedzialnością za ewentualne uchybienia w tym zakresie na etapie realizacji umowy.

Nie budziło sporu pomiędzy stronami, iż badania te mają na celu weryfikację wyników

podawanych przez aparat, co następuje przez umieszczenie w nim przygotowanej próbki

kontrolnej ze znanym stężeniem badanego parametru i porównaniem wyniku uzyskanego z

pomiaru aparatu. Procedura ta pozwala ustalić, czy aparat podaje prawidłowy wynik badania

i stanowi element wewnętrznej kontroli jakości badań laboratoryjnych. W świetle przepisów

rozporządzenia Ministra Zdrowia z 23 marca 2006r. w sprawie standardów jakości dla

medycznych laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2016

r., poz. 1665),

działalność laboratoriów dostosowana powinna być do standardów

określonych w załącznikach do dnia 31 marca 2009 r. Zgodnie z załącznikiem nr 1

laboratorium zobowiązane jest do opracowania, wdrożenia i zastosowania procedur, w tym

dotyczących stałej wewnętrznej kontroli jakości wszystkich wykonywanych badań,

uwzględniającej między innymi dane dotyczące częstotliwości pomiarów kontrolnych.

Powyższe uzasadnia twierdzenie Odwołującego, iż nie jest rolą wykonawcy składającego

ofertę ustalenie zasady wewnętrznej kontroli w laboratorium Zamawiającego. Jednocześnie,

i

nformacja dotycząca częstotliwości pomiarów kontrolnych dotyczy elementu przedmiotu

zamówienia, jakim są materiały kontrolne podlegające wycenie w ofercie, których ilości

str. 8

Zamawiający nie określił w formularzu oferty. Słusznie zatem Odwołujący podniósł, iż opis

przedmiotu zamówienia zawiera braki uniemożliwiające prawidłowe przygotowanie oferty, co

może prowadzić do nieporównywalności ofert i powinien być na obecnym etapie

postępowania wyeliminowany. Zamawiający w sposób nieuzasadniony przerzucił na

wykonawców obowiązek samodzielnego ustalenia zakresu przedmiotu dostawy, próbując

uzasadniać to działanie brakiem wiedzy na temat wytycznych producenta urządzeń

pomiarowych. Jak wynika z

przepisów wykonawczych do ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o

diagnostyce laboratoryjnej, to nie producenci wyrobów medycznych określają standardy

jakości działalności laboratoriów diagnostycznych i mikrobiologicznych. Żądanie podania w

siwz informacji o częstotliwości pomiarów kontrolnych przyjętej w ramach wewnętrznych

procedur kontrolnych pozwoli ustalić wykonawcom ilość potrzebnych materiałów do badań

kontrolnych, stanowiących przedmiot dostawy. W świetle powyższego, zarzut

nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia zasługiwał na uwzględnienie.

Izba uznała również, jako zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1

Ustawy związany ze wskazaniem na preferowane rozwiązanie ograniczające zaoferowanie

aparatów z mniejszą ilością punktów pomiarowych, ale jednocześnie spełniających parametr

wyd

ajności ustalony dla aparatów podstawowych. Z odpowiedzi Zamawiającego udzielonej

do protokołu rozprawy wynika, iż opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazał na ilości

miejsc pomiarowych (30 dla aparatów głównych i 10 dla analizatora kompaktowego) może

o

graniczać dostęp do zamówienia dla tych rozwiązań technicznych, w których miejsce

pomiarowe jest innym niż miejsce inkubacyjne. Zamawiający sugerował się aparatem, na

jakim obecnie prowadzi badania, w którym miejsce pomiarowe jest jednocześnie miejscem

inkubacyjnym

, w którym następuje proces inkubacji. Stanowi to potwierdzenie dla wyjaśnień

Odwołującego, w których podnosił, iż cechą charakterystyczną dla urządzenia Vidas jest 30

miejsc pomiarowych i odpowiednio 10 dla urządzenia kompaktowego. Inni producenci

stosują rozwiązania techniczne oparte na miejscach inkubacyjnych, a nie pomiarowych.

Niezależnie od rozwiązania technicznego działania danego typu aparatu, istotnym w świetle

postawionych warunków granicznych jest aby aparat podstawowy zapewniał wydajność na

poziomie minimum 30 badań na godzinę.

Izba nie uwzględniła zarzutu oznaczonego nr 5, który dotyczył nieprecyzyjnego opisu

przedmiotu zamówienia w związku z brakiem wskazania w opisie parametrów granicznych,

iż dotyczą one aparatów podstawowych, a nie backupowego. Wniosek ten był

nieuzasadniony.

Stanowisko Odwołującego zmierzało do nadania odmiennego znaczenia

tabeli zamieszczonej w załączniku nr 3 do siwz, pkt III – określającej wymagania graniczne

stawiane aparatom.

Należy zauważyć, iż jedynie w poz. 2 tabeli Zamawiający wprost odnosi

się do wydajności analizatorów podstawowych – 30 oznaczeń na godzinę, co wskazuje, iż

str. 9

pozostałe wymagania są wspólne dla wszystkich aparatów stanowiących przedmiot

dzierżawy. Odwołujący sugerował, iż opis tych wymagań powinien być jednoznacznie

ograniczony do aparatów podstawowych, chociaż jednocześnie w żaden sposób nie odniósł

się do ich znaczenia diagnostycznego. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji

merytorycznie związanej z poszczególnymi wymaganiami granicznymi, co uniemożliwiało

uznania zarzutu podniesionego w odwołaniu.

W pozostałym zakresie zarzuty w odwołaniu dotyczyły wymagań związanych z listą badań

(odczynników) wyspecyfikowanych w załączniku nr 3 i koniecznością zapewnienia aparatów

w pełni automatycznych, tzw. podstawowych do ich prowadzenia wraz z dodatkowym

aparatem kompaktowym (backup).

Wymienione w załączniku nr 3 badania diagnostyczne

będą wykonywane w laboratorium na dwóch aparatach podstawowych równolegle.

Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, iż kompaktowy aparat backup ma zabezpieczać pracę

laboratorium na wypadek awarii któregoś z aparatów podstawowych, a także byłby

wykorzystywany do wykonania badań przy zwiększonych potrzebach diagnostycznych. Tym

samym jego oczekiwaniem było aby na każdym z aparatów (podstawowych i zapasowym)

możliwe było przeprowadzenie badań w pełnym zakresie, tj. wykonania 19 typów badań

objętych przedmiotem zamówienia. W sprawie nie był sporny samo wskazanie na rodzaje

odczynników do badań. Zarzutem odwołania stało się natomiast wymaganie, aby pełna lista

badań była możliwa do wykonania na każdym z aparatów. Odwołujący dążył do zmiany

polegającej na umożliwieniu zaoferowania dwóch aparatów podstawowych pełniących

jednocześnie funkcję backup (na wypadek awarii drugiego) oraz aparatu kompaktowego, na

którym można byłoby przeprowadzić badanie D-Dimery. Z ulotki aparatu kompaktowego

wynika możliwość wykonania wyłącznie pięciu typów oznaczeń, w tym trzech rodzajów

objętych przedmiotem zamówienia: Troponina T, D-Dimer, NT-proBNP. Ponadto Odwołujący

wnosił o dopuszczenie możliwości zlecenia na koszt wykonawcy badania boreliozy (IgG oraz

Igm) na zewnątrz. Aparat podstawowy Roch Cobas e411, jaki mógłby zaoferować nie daje

możliwości wykonania badania D-Dimery, które mogłyby być wykonane na aparacie cobas

h232

– jako aparacie kompaktowym. Badanie boreliozy nie byłoby możliwe na żadnym z tych

aparatów, stąd Odwołujący wnosił o dopuszczenie możliwości wykonania tego badania w

laboratorium zewnętrznym. Uwzględnienie żądań Odwołującego oznaczałaby rezygnację z

funkcjonalności aparatu kompaktowego, jako aparatu backup-owego dla dwóch aparatów

podstawowych

, gdyż urządzenie jakie chciał zaoferować Odwołujący daje możliwość

przeprowadzenia trzech z dziewiętnastu oznaczeń objętych zamówieniem. Stąd Odwołujący

zakładał, iż aparaty podstawowe byłyby wobec siebie aparatami backupowymi. Przy

zwiększonej wydajności tych aparatów (do 80 badań na godzinę), faktycznie praca jednego

takiego aparatu pokrywałaby zapotrzebowanie wyznaczone dla dwóch aparatów o

str. 10

wydajności 30 badań na godzinę. Ponadto zamawiający musiałby wyrazić zgodę na

wykonywanie badań boreliozy poza własnym laboratorium, w którym obecnie tego rodzaju

badania wykonuje.

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż opis przedmiotu zamówienia, w którym

Zamawiający wskazuje na rodzaj badań koniecznych do zabezpieczenia działalności

medycznej szpitala, nie jest opisem wskazującym na konkretne urządzenia, czy też

preferującym rozwiązania konkretnego producenta. Jedynym dowodem przedstawionym

przez Odwołującego było zestawienie porównawcze dostępnych aparatów pomiarowych, z

którego wynikać miało, iż tylko urządzenia bioMerieux umożliwiają wykonanie pełnego

wachlarza

badań. Izba uznała, iż oświadczenie to nie miało wartości dowodowej nie było

bowiem poparte żadnymi materiałami producentów urządzeń, które uwierzytelniałyby

oświadczenie własne Wykonawcy. Jedyne ulotki jakie Odwołujący przedłożył dotyczyły jego

urządzeń i urządzenia mającego oferować pełen zakres badań (Vidas – aparat podstawowy i

miniVidas

– aparat kompaktowy). Na tej podstawie Izba mogła jedynie przyjąć, iż urządzenia

bioMerieux spełniają wymagania Zamawiającego, a urządzenia Roch tych wymagań nie

spełniają. Nie stanowiło to jednak wystarczającego dowodu dla wykazania tezy, iż jedynie

urządzenie bioMerieux, z dostępnych na rynku, może być przedmiotem dzierżawy. Nawet

gdyby przyjąć, iż nie wszystkie z dostępnych urządzeń posiadają możliwość wykonania

pełnego zakresu badań, to nadal nie byłoby to wystarczające dla postawienia zarzutu

niedozwolonego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Zamawiający jest uprawniony do

wskazania

zakresu badań, jakie zamierza prowadzić we własnym laboratorium, którego

głównym zadaniem jest zabezpieczenie prawidłowego funkcjonowania szpitala,

bezp

ieczeństwa pacjentów i prowadzonych procedur medycznych. Decyzje związane z

funkcjonowaniem placówki i planami jej rozwoju (już wdrażanymi) nie mogą być dyktowane

potrzebami producentów urządzeń, w jakie szpital będzie wyposażał własne laboratorium.

Możliwość wykonywania badań poza szpitalem została przez Zamawiającego przewidziana

ale tylko na wypadek awarii urządzeń, czy też braku niezbędnych materiałów do wykonania

badań. Odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, które uzasadniałyby

zmianę zasad pracy w laboratorium szpitala na takie odpowiadające możliwościom jakie

posiada dostawca urządzeń. Nie miało znaczenia to, czy badanie boreliozy jest badaniem

pilnym z uwagi na przebieg choroby, czy też zagrożenie życia pacjenta, istotnym

pozostawało bowiem ustalenie, czy Zamawiający może wymagać, aby badania były

wykonywane w jego laboratorium. W ocenie Izby jest to obiektywnie uzasadnione zarówno z

uwagi na procedury medyczne, jak i bezpieczeństwo pacjentów. Można wskazać, iż

laboratorium stanowi serc

e szpitala bez, którego nie można wyobrazić sobie prawidłowej

pracy oddziałów. Konieczność wykonywania części badań poza szpitalem, nawet gdy

str. 11

wpisuje się w obraz działalności medycznej nie oznacza, iż działanie zmierzające do

utrzymania standardu pracy laboratorium szpitalnego przez utrzymanie lub poszerzenie

zakresu badań, może być utożsamiane z działaniem zmierzającym do zakłócenia

konkurencji na rynku dostawców wyrobów medycznych. Ponadto zmiana polegająca na

dopuszczeniu wykonywania

badań poza szpitalem, oznaczałaby istotną zmianę zakresu

zamówienia, które obejmowałoby nie tylko dostawę odczynników i dzierżawę aparatów, ale

także świadczenie usługi zdrowotnej przez podmiot trzeci.

W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało

uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie z podnoszonych podstaw faktycznych zarzutu były

uzasadnione.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione

koszty

Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy

obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………….