Sygn. akt: KIO 1525/18
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Kuszel - Kowalczyk
Protokolant:
Zuzanna I
dźkowska
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 16 i 27 sierpnia 2018 r., w Warszawie, od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 r. przez
wykonawc
ę INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiających wspólnie udzielających zamówienia publicznego – Stowarzyszenie
Rzeszow
skiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie, Gmina Boguchwała,
Gmina Chmielnik, Gmina Czarna, Gmina Czudec,
Gmina Głogów Małopolski, Gmina
Krasne, Gmina Lubenia,
Gmina Łańcut, Gmina Miasto Łańcut, Gmina Miasto Rzeszów,
Gmina Świlcza, Gmina Trzebownisko, Gmina Tyczyn, reprezentowanych przez
Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
HYMON ENERGY sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art.
90 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez niezasadne uznanie przez zamawiającego, że wyjaśnienia
wykonawcy HYMON ENERGY Sp. z o.o.
są wystarczające do stwierdzenia, że oferta
tego wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy HYMON ENERGY Sp. z o.o. z
siedzibą w Tarnowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiających wspólnie udzielających zamówienia
publicznego
– Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą
w Rzeszowie,
Gmina Boguchwała, Gmina Chmielnik, Gmina Czarna, Gmina Czudec,
Gmina Głogów Małopolski, Gmina Krasne, Gmina Lubenia, Gmina Łańcut, Gmina
Miasto Łańcut, Gmina Miasto Rzeszów, Gmina Świlcza, Gmina Trzebownisko,
Gmina Tyczyn, reprezentowanych przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru
Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę INERGIS
S.A. z siedzibą w Częstochowie, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiających wspólnie udzielających zamówienia publicznego –
Stowarzyszenie R
zeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w
Rzeszowie,
Gmina Boguchwała, Gmina Chmielnik, Gmina Czarna, Gmina
Czudec,
Gmina Głogów Małopolski, Gmina Krasne, Gmina Lubenia, Gmina
Łańcut, Gmina Miasto Łańcut, Gmina Miasto Rzeszów, Gmina Świlcza, Gmina
Trzebownisko, Gmina Tyczyn, reprezentowanych przez Stowarzyszenie
Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), na rzecz
INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1525/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w
Rzeszowie,
Gmina Boguchwała z siedzibą w Boguchwale, Gmina Chmielnik z siedzibą w
Chmielniku,
Gmina Czarna z siedzibą w Czarnej, Gmina Czudec z siedzibą w Czudcu,
Gmina Głogów Małopolski z siedzibą w Głogowie Małopolskim, Gmina Krasne z siedzibą w
Krasnem,
Gmina Lubenia z siedzibą w Lubeni, Gmina Łańcut z siedzibą w Łańcucie, Gmina
Miasto Łańcut z siedzibą w Łańcucie, Gmina Miasto Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie,
Gmina Świlcza z siedzibą w Świlczy, Gmina Trzebownisko z siedzibą w Trzebownisku,
Gmina Tyczyn
z siedzibą w Tyczynie, reprezentowani przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego
Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie prowadzą, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) (dalej
„Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych dla Mieszkańców ROF w ramach projektu
„Wsparcie rozwoju OZE na terenie ROF – projekt parasolowy”, nr referencyjny ZP.1.2018
dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 048-104933.
Dnia 2 sierpnia 2018 roku wykonawca
INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty HYMON jako najkorzystniejszej;
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę HYMON, pomimo że wykonawca ten
nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90
ust. 1 Pzp
, gdyż wyjaśnienia potwierdzają, że oferta wykonawcy HYMON zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca HYMON
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak i z tego powodu,
że Zamawiający w sposób nieuprawniony wzywał jeszcze dwukrotnie HYMON w
sytuacji gdy po pierwsze już pierwsze wyjaśnienia były nieprzekonywające i
gołosłowne, po drugie, gdy również drugie wyjaśnienia były nieprzekonywające i
gołosłowne, po trzecie, gdy także trzecie wyjaśnienia ceny były
nieprzekonywające i gołosłowne;
3) za
rzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z HYMON, zamiast odrzucenia oferty
HYMON jak
o nieodpowiadającej treści SIWZ;
4) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty HYMON jak
o nieodpowiadającej treści SIWZ;
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do
wykluczenia HYMON z uwagi na złożone wraz ofertą nieprawdziwe informacje
podane w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (co obszernie opisano w
uzasadnieniu), lecz uprawniony jest do automatycznego przyjmowania za
prawdziwe oświadczenia HYMON dot. tak rzekomego spełniania przez ofertę
wszystkich wymagań opisanych w SIWZ, jak i informacji pozwalającego na
zdobycie dodatkowych punktów, wreszcie informacji pozwalających wykazać
realność kalkulacji ceny oferty, pomimo że obiektywne dowody wskazują, że
oświadczenia HYMON w tym zakresach nie polega na prawdzie (z uwagi na
wielość informacji nieprawdziwych - trzy niezależne podstawy faktyczne - ich
szczegóły zostały podane w treści uzasadnienia).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty HYMON jako najkorzystniejszej,
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym wykluczenia
wykonawcy HYMON i odrzucenia Jego oferty,
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
I.
Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty HYMON jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Przywołał treść art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie powołanej procedury jest czynnością
Z
amawiającego, od której w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną
niewątpliwie odstąpić nie można. W niniejszym postępowaniu, z uwagi na lapidarność i
gołosłowność wyjaśnień oraz z powodu tego że dodatkowe dokumenty przedstawiano „bez
ładu i składu”, wreszcie dlatego że HYMON zmieniał swoje wyjaśnienia, Zamawiający aż
trzykrotnie, wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i
przedstawienia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej w postępowaniu.
Podkreślił również, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy pierwsze wezwanie
HYMON było w pełni uzasadnione, ale jego zdaniem w tym stanie faktycznym gdy HYMON
już za pierwszym razem złożył niekompletne i nierzetelne wyjaśnienia, kolejne wezwania już
stanowiły nadużycie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego, w celu wyciągania od
HYMON podstawowych informacji, które przecież powinny się znaleźć już w pierwszej
odpowiedzi. Jako referencyjny, Odwo
łujący przywołał i częściowo zacytował wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej, o sygn. akt: KIO 23/18.
Odwołujący podniósł również, że wykonawca HYMON nie zakwestionował poprzez
wniesienie odwołania dokonanego przez Zamawiającego wezwania z dnia 15.05.2018r. (ani
żadnych innych), potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazaną powyżej
okoliczność jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni
uzasadnione. Zamawiający cały czas korzystał z art. 90 ust. 1 Pzp, a jeśli HYMON uznawał,
że tryb ten jest nieuprawniony, winien był skorzystać ze środków ochrony prawnej.
Powyższe, o cenie Odwołującego ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania i to z dwóch względów. Po pierwsze, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp
ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco
niska, co potwierdza jednolite orzecznictwo KIO. Wyk
onawca, składając żądane przez
Z
amawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest to domniemanie obalić, a jeżeli tego nie
uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp. Na
potwierdzenie
powyższego Odwołujący przywołał orzeczenia KIO: z dnia 28 października
2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 2242/10, z dnia 11 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 624/11, oraz
z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12.
W odpowiedzi na poszczególne wezwania Zamawiającego, wykonawca HYMON
złożył odpowiednio pisma: z dnia 21.05.2018r., z dnia 06.06.2018 r. oraz z dnia 14.06.2018
r., stanowiące wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty.
W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, za wyrokiem KIO 1103/15, że „czynność
Z
amawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynność
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami ma charakter czynności jednokrotnej, analogicznie jak możliwość
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może bowiem w sposób
nieskończony prowadzić niejako negocjacji, poprzez wielokrotne wzywanie do wyjaśnień. Zamawiający
wzywa, a wykonawca wyj
aśnia i dowodzi. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ma
obowiązek przekonać Zamawiającego. Tak więc cały arsenał argumentów i dowodów winien być
złożony w sposób wystarczający i ostateczny. W przeciwnym razie, Zamawiający odrzuci ofertę” Nie
można przy tym pomijać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, zatem mamy do czynienia po obu
stronach z profesjonalistami, a zatem podmiotami których obowiązuje podwyższony miernik
staran
ności.
Dlatego też wykonawca już za pierwszym razem musi zareagować profesjonalnie, nie
powinien liczyć, że Zamawiający będzie dalej z niego „wyciągał” podstawowe dane. Kolejne
zwrócenie się do wykonawcy jest przywilejem Zamawiającego, dlatego też już pierwsze
wyjaśnienia muszą być jednoznaczne, wyczerpujące rzetelne, konkretne, przekonywujące i
udowodnione.
W tych okolicznościach sprawy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę HYMON już po analizie pierwszych wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę pismem z dnia 21.05.2018 r. Odwołujący podnosi, iż już w tym momencie
Z
amawiający, mając na uwadze przepisy art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do
dokonania odrzucenia oferty HYMON na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
w związku z art.
90 ust. 2 i 3 Pzp
. Wszelkie dalsze czynności wyjaśniające, prowadzone pomiędzy
Z
amawiającym a wykonawcą HYMON negocjacje, były zdaniem Odwołującego
niedopuszczalne i faworyzujące HYMON, ergo dyskryminowały Odwołującego.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący z daleko idącej ostrożności odniósł się także do
wszystkich wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień udzielanych przez HYMON
wskazujących, że wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską.
Odnośnie wyjaśnień HYMON z dnia 21.05.2018r., Odwołujący poinformował, iż wykonawca
ten
dokonuje wyliczeń kosztu pracy, przyjmując że będzie płacił swoim pracownikom
wynagrodzenie minimalne. Już tylko to oświadczenie, w ocenie Odwołującego, jest
całkowicie niewiarygodne, z wielu powodów (deklarowane14 zł (przy ustawowym 13,70 zł dla
określonych umów cywilnoprawnych) x 168 godzin miesięcznie to HYMON płaci jedynie 50,4
zł więcej niż stawka minimalna).
Po pierwsze, są to prace specjalistyczne, zatem do ich wykonania nie zatrudnia się osób
przypadkowych, ale po specjalistyczny
ch przeszkoleniach i praktyce, zdrowych gdyż będą
wykonywać pracę na wysokości, na dachach budynków (wyposażeni w odpowiednie
zabezpieczenia, pracownicy muszą mieć badania dopuszczające do pracy na wysokościach,
wyposażonych w odpowiednią odzież roboczą, co oczywiście podwyższa koszt zatrudnienia
osoby).
Po drugie, jeśli w super markecie na kasie można zarobić dwukrotność minimalnego
wynagrodzenia, to nie jest możliwe, aby osoba podjęła się tak trudnej i odpowiedzialnej
pracy, w dodatku w pracy na zewnątrz, a nie w klimatyzowanym pomieszczeniu, za
wynagrodzenie minimalne. Wreszcie HYMON, zdaniem O
dwołującego, nawet nie próbował
udowodnić, iż dysponuje wskazanymi osobami i jeszcze za omawiane wynagrodzenie, a ww.
okoliczności, jak i okoliczności przytoczone poniżej, pokazują, że złożone wyjaśnienia ceny
są nierzetelne, niewiarygodne i gołosłowne.
Ponadto,
HYMON wskazuje, że jego oszczędności wynikają z tego że ma już zakupione
mierniki, szlifierki, wkrętarki, systemu montażu itp. Odwołujący podniósł, że nie jest to
okoliczność wyróżniająca tego wykonawcę na tle wszystkich innych konkurentów.
Zdaniem Odwołującego, trudno uznać za poważne odwoływanie się do szczegółowej analizy
dokumentacji Z
amawiającego jako elementu powodującego możliwość obniżenia ceny tylko
dla HYMON, gdy wszyscy inni profesjonaliści też mieli do niej taki sam dostęp.
Tak i cała reszta opisu na stronie 3 i 4 pisma z dnia 21.05.2018r. nie ma nic wspólnego z
wykazaniem dostępnych tylko HYMON oszczędności. Odwołujący nie miał wątpliwości, że
Z
amawiający sam dostrzegł nierzetelność, niekompletność, niewiarygodność i gołosłowność
ww. wyjaśnień wykonawcy HYMON i ponownie wezwał go do złożenia wyjaśnień dnia
29.05.2018r. Co jeszcze istotne, lapidarność i gołosłowność wyjaśnień z dnia 21.05.2018r.
n
awet uniemożliwiła Zamawiającemu skonstruowanie bardziej szczegółowych pytań, i
ponownie zwrócił się do wykonawcy w sposób najszerszy z możliwych. Zamawiający
dostrzegł też, że wyjaśnienia HYMON nie spełniają wymagań przepisu art. 90 ust. 2 Ustawy,
zatem j
uż tylko ten fakt powoduje (niezależnie od powyższej uwagi), że ziściły się przesłanki
do odrzucenia oferty HYMON. Okoliczność ta jest także samodzielną podstawą do
odrzucenia wykonawcy.
Zamawiający dostrzegł ponadto, że wyjaśnienia HYMON w zakresie
person
elu również nie są rzetelne (choć nie dostrzegł, że obecnie na rynku nie można
zatrudnić osób za minimalne wynagrodzenie - bo tak należy traktować deklarację o
wynagrodzeniu na poziomie 14 zł. za godzinę, tym bardziej osób wykwalifikowanych i
przeszkolonyc
h), zatem już tylko ten fakt powoduje, że ziściły się przesłanki do odrzucenia
oferty HYMON.
Odwołujący podał, że HYMON ograniczył się w wyjaśnieniach złożonych 21.05.2018 r. do
ogólnych stwierdzeń, że jest w stanie wykonać zamówienie z zyskiem, oraz przedstawił
tabelę, specyfikując „Nazwy towaru”. Jednakże, pozycja 1 i 2 przedstawia inne produkty niż
zaoferował w ofercie (moduły i falownik zupełnie innej firmy i typu niż wskazane w ofercie),
co kwalifikuję tę ofertę jako niezgodną z SIWZ i jako naruszające art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mimo że wyjaśnienia ewidentnie nie korelują z zakresem zamówienia określonym w pkt. 3
Zakres Zamówienia Opisu Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do siwz), gdyż nie ma w
nich mowy o uwzględnieniu w kosztach wykonania obowiązków wynikających w pkt. g, j, k, I,
m Załącznika nr 3. Ta okoliczność dyskwalifikuje takie wyjaśnienia jako wyjaśnienia
profesjonalne, zatem już wówczas Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę, a nie dalej
z takim wykonawcą negocjować treść oferty i realność jej ceny.
Odwołujący podał również, że wraz ze złożoną tabelą „Nazwy towaru” HYMON złożył
dowody, które jednak ograniczają się tylko do przedstawienia szczątkowych ofert niektórych
elementów instalacji fotowoltaicznej, tj.:
zaoferowany w ofercie falownik HNS3000TL-1-
rz w konsekwencji wyjaśnień został
zmieniony, gdyż w tabeli wskazany jest inny typ (patrz pkt 1 i 2 ); jednocześnie HYMON
załączył niekompatybilny dowód do takich wyjaśnień, w postaci oferty od GMPC Sp.
z o.o. z 21.05.2018 r.,
szczątkowe elementy instalacji odgromowej - e-mail z firmy Elektroskandia 7.07.2018 r.,
korespondencja z firmą Solartech w zakresie modułów fotowoltaicznych - brak
oznaczenia typu modułu, a więc Zamawiający po prostu nie wie jakich modułów
korespondencja dotyczy, i j
akiego kontraktu. Jak twierdzi HYMON w wyjaśnieniach,
Wykonawca ten przygotowuje się i realizuje inne kontrakty, a więc ta korespondencja
może dotyczyć innych kontraktów,
oferta z firmy Elektro Piast z dnia 15.05.2018 r.
dotycząca obudów rozdzielnic,
wyce
na dotycząca złączek MC4 z firmy Feeo (nieoznaczona żadną datą, nie wiadomo z
kiedy jest, zatem czy jest wciąż aktualna i czy była aktualna przed złożeniem oferty),
oferta z firmy Fatech dotycząca nieokreślonych elementów elektrycznych, a jej ważność
ogran
iczono z jakiegoś powodu jedynie do 30.06.2018r. (co można także rozważać na
gruncie art. 24 ust. pkt 17 Pzp),
wycena kabla (nie wiadomo jakiego- jest tylko typ) z firmy Basoglu z 10.05.2018 r.,
niezrozumiała oferta sprzedaży wystawiona przez HYMON na system montażowy
(należy logicznie wywieść że z braku dowodu HYMON sam sobie wystawił ofertę),
oferta na ubezpieczenie instalacji PV.
Odwołujący podkreślił w sposób szczególny, iż oferty te (abstrahując od ich realności i
przydatności na etapie badania ceny i na etapie realizacji zadania) stanowią jedynie
szczątkowe wyceny niektórych elementów instalacji i na ich podstawie Zamawiający nie był
w stanie ocenić oferty w zakresie poprawności wyliczenia ceny. Jak i brak
przyporządkowania w zakresie ilości również nie pozwala ocenić Zamawiającemu kosztów
zadania.
Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach brak jakichkolwiek informacji na temat kosztów
związanych z:
zatrudnieniem kierownika kontraktu, chociaż osoba ta jest kluczowa i ponadto przecież
wymagana warunkiem
udziału w postępowaniu - zatem z tych oczywistych i
obiektywnych powodów nie sposób jej pomijać,
gospodarki magazynowej, logistycznej i administracyjnej -
wykonanie w tak krótkim
czasie 2175 instalacji (z prawem opcji +1000) wymaga organizacji firmy dla tego
kontraktu. Wykonawca nie wykazał, że takie koszty uwzględnił w kalkulacji ani też jak
sobie poradzi z zamówieniem podstawowym i uzupełniającym (tym bardziej jak pisze w
późniejszych wyjaśnieniach 2 i 3 jest zaangażowany w wiele innych kontraktów),
kos
ztów wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i usunięcia wad
usterek, kosztów finansowych związanych z finansowaniem inwestycji (fakturowanie
częściowe jest tylko do 80% wartości inwestycji, 20% po odbiorze końcowym,
dodatkowo był wymóg zdolności kredytowej na 15 min zł., a więc wykonawca powinien
był założyć koszt jakiegoś kredytu - tym bardziej jak pisze w późniejszych wyjaśnieniach
2 i 3 jest zaangażowany w wiele innych kontraktów.
Odwołujący w sposób szczególny podkreślił ponadto, iż Zamawiający klarownie w SIWZ
wyspecyfikował zakres przedmiotu zamówienia, który powinien w wyjaśnieniach ceny być po
pierwsze bazą dla wykonawcy, po drugie powinien być bardziej szczegółowo rozpisany
przez wykonawcę, z uwzględnieniem poszczególnych kosztów, a te ostatnie udowodnione
przy składanych wyjaśnieniach. Analizując wyjaśnienia złożone przez HYMON trudno też
dopatrzeć się choćby podstawowych informacji nawiązujących do opisu przedmiotu
zamówienia. W tym miejscu Odwołujący przywołał treść pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia są ułomne w stopniu podstawowym. Pomijają też
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości i w oferowanym
terminie, włączając w to: koszty bezpośrednie, koszty ogólne na zadaniu, ogólne koszty
prowadzenia działalności gospodarczej przez HYMON, kalkulowany przez HYMON zysk,
ryzyko oraz wszelkie inne koszty, opłaty i należności, związane z wykonywaniem robót,
odpowiedzialnością materialną i zobowiązaniami HYMON wymienionymi lub wynikającymi z
dokumentacji, warunków Umowy oraz przepisów dotyczących wykonywania robót
budowlanych.
HYMON wycenił swoje koszty jednostkowe w sposób nienależyty, nierynkowy
i nieuchronnie poniesie stratę. Co do zasady, wszelkie czynniki kosztotwórcze, które można
powiązać z bezpośrednią realizacją robót, należy zaliczyć do kosztów bezpośrednich.
Jednocześnie typowe koszty bezpośrednie tj. koszt zakupu/dostawy materiałów, ew.
produkcji własnej na terenie budowy powinny być przyjęte przez wykonawcę w sposób
wiarygo
dny, a w przypadku istnienia wątpliwości co do wiarygodności ceny, wykonawca
obowiązany jest wykazać, że cena ta jest realnie osiągalna.
Jeśli dany czynnik kształtujący cenę nie został z uzasadnionych przyczyn uwzględniony w
kosztach bezpośrednich należy założyć, że został on uwzględniony przez HYMON w
kosztach pośrednich lub kosztach ogólnych. Innymi słowy koszty pośrednie i ogólne
skalkulowane przez HYMON powinny wystarczyć na pokrycie innych kosztów, które nie
kształtują kosztu bezpośredniego lub są niemożliwe do ich określenia w wyraźny sposób. W
kosztach pośrednich i kosztach ogólnych znajdują się więc takie koszty jak koszty zaplecza
biurowego, koszty zaplecza socjalnego, koszt kadry, koszt mediów, wywóz i utylizacja
odpadów biurowych, bytowych i budowlanych, koszty ubezpieczeń kontraktowych, koszty
gwarancji należytego wykonania, koszty zarządu, koszt kontroli jakości etc. Nawet gdyby
uznać, że możliwe jest swobodne przeniesienie czynnika kształtującego koszt bezpośredni
do kosztów pośrednich lub ogólnych nie może dojść do sytuacji, w której całkowity koszt
bezpośredni takiego elementu przewyższa przyjęty w wycenie koszt bezpośredni wraz z
kosztem pośrednim i kosztem ogólnym.
Z analizy
wyjaśnień dot. ceny, Odwołujący wnioskował, iż HYMON nie tylko nie zawarł w
kalkulacji kosztów bezpośrednich istotnych elementów kształtujących rodzaj kosztu, a także
w wycenionych kosztach bezpośrednich przyjął nierynkowe ceny. Tym samym, uznał, że
nieujęte elementy kosztów bezpośrednich oraz ryzyko nierynkowej ceny materiałów/usług
HYMON przewidział gdzieś w kosztach pośrednich i ogólnych (pozostawiając planowany
zysk na tym samym poziome). Jednakże weryfikacja założeń ofertowych HYMON
wskaz
ywała, w ocenie Odwołującego, iż przyjęte koszty pośrednie i ogólne nie wystarczają
na pokrycie całkowitych, rynkowych kosztów bezpośrednich wykonania poszczególnych
istotnych pozycji robót. Ponieważ już na tych pozycjach HYMON ponosić będzie stratę
(zarówno koszty pośrednie, ogólne jak i zysk zostaną skonsumowane przez pozostałe koszty
bezpośrednie), koszty pośrednie i ogólne nie wystarczają na pokrycie typowych pozycji
kosztów pośrednich i ogólnych.
Nierzetelność i niekompletność wyjaśnień HYMON same w sobie stanowią o wadliwości
kalkulacji ceny ofertowej -
nie sposób bowiem pominąć kosztów pośrednich i ogólnych takich
jak koszty zaplecza biurowego, koszty zaplecza socjalnego, koszt kadry, koszt mediów,
wywóz i utylizacja odpadów biurowych, bytowych i budowlanych, koszty ubezpieczeń
kontraktowych, koszty gwarancji należytego wykonania, koszty zarządu, koszt kontroli
jakości etc. Odwołujący stwierdził, że HYMON zaoferował cenę rażąco niską, która wynika z
zaniżenia cen wykonawstwa poszczególnych elementów, wprowadzał w błąd
Zamawiającego, czy negocjował z Zamawiającym istotne elementy dla realizacji całego
zamówienia.
Odwołujący podsumował argumentację dot. pierwszych wyjaśnień stwierdzeniem, że
HYMON nie ujął w cenie oferty w zakresie analizowanych grup robót m.in. kosztów zaplecza
biurowego, kosztów zaplecza socjalnego, kosztów kadry, kosztów mediów, wywozu i
utylizacji odpadów biurowych, bytowych i budowlanych, kosztów ubezpieczeń
kontraktowych, kosztów gwarancji należytego wykonania, kosztów zarządu, kosztów kontroli
jakości etc., co w pierwszej kolejności pogłębia ww. stratę.
Odnośnie wyjaśnień dot. ceny złożonych przez HYMON w dniu 06.06.2018r., Odwołujący
stwierdza, że przedstawiają zupełnie inny obraz wynagrodzenia instalatorów. Odwołujący
przypomniał, iż od 1 stycznia 2018 r. płaca minimalna dla osób pracujących na podstawie
umowy o
pracę wynosi 2100 zł brutto, czyli około 1530 zł netto ("na rękę") - łączne
obciążenie dla pracodawcy ok. 2550 zł. Ponadto Odwołujący dostrzegł, że HYMON nagle
koszty pracowników zaczął uwzględniać w cenie za montaż, czyli zastosował podstawowy
wybieg nie
których wykonawców, że jeśli jest problem z elementem ceny to wykazuje się, że
wchodzi on w składnik elementu większego, i o tym ostatnim wykonawca zaczyna się
rozpisywać, wreszcie HYMON powtarza te same błędy, rozpisując się o składnikach ceny
jedynie gołosłownie.
Odwołujący stał na stanowisku, że właśnie koszty administracyjne muszą być policzone dla
tego konkretnego zadania bez uwzględniania przyszłych zadań, które przecież pozostają w
sferze wirtualnej, dlatego też złożone wyjaśnienia i z tego powodu nie mogą być
potraktowane jako rzetelne.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia HYMON z dnia 06.06.2018r., nie sposób uznać za
wiarygodne i udowodnione w zakresie pomocy publicznej,
i zauważył, że nie dotyczą one
tego zamówienia, ponadto wykonawca nawet nie próbował wykazać o ile z tego powodu
rzekomo zaoszczędzi, co wyróżnia go na tle konkurencji.
W ocenie O
dwołującego, wyjaśnienia HYMON z dnia 06.06.2018r., nie sposób uznać za
wiarygodne i udowodnione w zakresie kosztów przejazdu pracowników. Wykonawca nawet
n
ie próbował udowodnić, że wszystkie osoby rzeczywiście zamieszkują w promieniu 80 km
od Zamawiającego, poza tym nawet ta odległość przecież generuje koszty - może się więc
zdarzyć, że większe niż koszt zakwaterowania pracowników na miejscu. Ale tego
Zamawi
ający nie wie.
Nie wiadomo jak brak odpadów niebezpiecznych wyróżnia HYMON na tle konkurencji, że
pozwala zaoferować cenę niższą niż muszą to kalkulować inni.
Nie wiadomo, jak brak podwykonawców po pierwsze wyróżnia HYMON na tle konkurencji, że
pozwala zao
ferować cenę niższą niż muszą to kalkulować inni. Poza tym sam brak
podwykonawców wcale nie świadczy o tym że oferta automatycznie jest niższa z tego
powodu. HYMON żadnych wyliczeń i dowodów nie załączył na tę okoliczność
Zamawiającemu.
Kwestia wykonania p
odwójnej dokumentacji (projektowej i wykonawczej) dla każdego
obiektu za kwotę 100 zł./netto/szt. nie może być traktowana także poważnie, jak też wciąż
informacja ta pozostaje niewyczerpująca i gołosłowna.
Odwołujący podkreślił, że o ten koszt HYMON został poproszony o wyjaśnienie w związku z
tym,
że Zamawiający z urzędu wie, iż sam płacił wielokrotnie więcej za wykonanie tylko
audytów dla każdej lokalizacji. HYMON nie zmierzył się z tym pytaniem, jedynie potwierdził
że ten koszt obejmuje koszt sporządzenia dokumentacji projektowej wykonawczej i
powykonawczej oraz jeszcze koszty administracyjnie (wykonawca ponadto przyznaje że na
tej pozycji jak i dla pozycji testy nie zakłada żadnej marży). Zamawiający więc nie otrzymał
odpowiedzi na swoje wątpliwości, co więcej otrzymał informacje które powinny go utwierdzić
że HYMON zaoferował cenę rażąco niską.
Dalej O
dwołujący podniósł, że chociaż w kolejnym wezwaniu Zamawiający sugeruje w jaki
sposób ma wykonawca przedstawić wyjaśnienia, np. wskazuje, że należy je uzupełnić np. o
koszty kierownika kontraktu, kosztów opracowania dokumentacji wykonawczej,
powykonawczej i administracji, to HYMON w dalszym ciągu prezentuje ogólnikową
argumentację i w dalszym ciągu ignoruje ciężar dowodu. A Zamawiający wciąż nie dostrzega
te
j mizerii dowodowej jak i tego, że w wyjaśnieniach tych wykonawca HYMON przedstawia w
dużej części te same argumenty i szczątkowe dowody, które złożył na pierwsze wezwanie.
Jeśli chodzi o informacje dodatkowe, Odwołujący wskazał, że:
informacje rysunkowe o
systemach montażowych, nic nie wnoszą do sprawy obalenia
domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, tabele z wynagrodzeniem pracowników
swojej firmy wg zajmowanych stanowisk -
pokazują, że cała firma będzie zaangażowana
w wykonanie jednego kontraktu (c
o znów jest niespójne z oświadczeniami o
zaangażowaniu w inne kontrakty i o tym, że z pewnością HYMON równolegle pozyska
inne zlecenia co pozwala obniżyć koszty i Go rzekomo wyróżnia na tle konkurencji),
Ponadto dane są niespójne z kwotami jaki podał w wyjaśnieniach na pierwsze wezwanie
(w pierwszych wyjaśnieniach - koszt instalatora brutto 3 234 zł. brutto w tabeli w drugich
wyjaśnieniach podaje 3 916 zł. brutto), i nadal brak uwzględniania kosztu kierownika
kontraktu,
HYMON
uszczegóławia tabele cenowe (bez marży i z marżą), gdzie Zamawiającemu
umknęło, iż wykonawca wskazuje inny typ falownika niż zaoferował (co dopiero prostuje
w dodatkowym piśmie, ale przecież sprostowanie z dnia 08.06.2018r. dotyczy tylko
wyjaśnień złożonych w dniu 6.06.2018, a więc w pierwszych wyjaśnieniach z dnia
21.05.2018r. jest wciąż inny falownik i inny panel fotowoltaiczny niż zaoferował
pierwotnie), co w opinii O
dwołującego świadczy o całym ciąg niedozwolonych negocjacji,
co narusza art. 87 ust. 1 Pzp,
na wykonanie dokumentacji
HYMON przeznacza 0,3h a więc 20 minut - wydaje się to
absurdalnie mało mając na uwadze konieczność wykonania wizji lokalnej, przygotowanie
jej w określonym zakresie oraz wydruk i skompletowanie,
nie sposób jakkolwiek zweryfikować informacji o koszcie kierownika kontraktu
(abstrahując od podstawowej uwagi że są to wciąż oświadczenia gołosłowne), gdyż
HYMON z jednej strony twierdzi gołosłownie, że ma podpisaną umowę przedwstępną a
z drugiej strony, że koszty jej są ujęte w tabeli „Miesięczne wynagrodzenia dla
pracowników”, z ww. wyjaśnień widać też dobitnie, iż na podstawowym elemencie
realizacji przedmiotu zamówienia, jakim jest montaż instalacji fotowoltaicznej na danym
obiekcie wykonawca ten nie przewiduje marży.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był również uprawniony do dopytywania HYMON
w dniu 12.06.2018r. o koszty transportu, koszty skrzynek elektrycznych zgodnych z SIWZ,
ilość roboczogodzin pracy przy przygotowaniu dokumentacji projektowej, dodatkowych
zabezpieczeń, czy koszty kierownika kontraktu, gdyż koszty te są oczywiste i podstawowe w
tym zadaniu, zatem winny być już nie tylko pokazane ale i udowodnione w wyjaśnieniach z
dnia 21.05.2018r. Zamawiający nie może do skutku wyciągać od wykonawcy informacji
elementarnych.
Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia HYMON z dnia 14.06.2018r., nie sposób uznać za
jakkolwiek wiarygodne i udowodnione w zakresie wyraźnego wezwania Zmawiającego.
HYMON przy tak nieprofesjonalnym podejściu do obowiązku wykazania Zamawiającemu
rzetelności ceny sam zrezygnował z udziału w tym przetargu, licząc się z odrzuceniem
swojej oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania cen, oferowanych
zakresów czy rozwiązań, zgodności treści oferty i wreszcie kosztów jakie poniesie
wykonawca.
Z uwagi na lapidarność dwóch wcześniejszych wyjaśnień, Zamawiający po pierwsze w
sposób nieuprawiony faworyzuje HYMON dopytując po raz kolejny o wynagrodzenie
kierownika kontraktu oraz o skorelowanie kosztów przyjętych na wykonanie instalacji z
kosztami prawników w ujęciu r-g.
Podobnie zdaniem O
dwołującego nadużyciem było dalsze dopytywanie o podstawowe
elementy ceny przy takim zadaniu jak np. koszty transportu oraz inne koszty związane z
przyjętymi rozwiązaniami technicznymi.
W ocenie O
dwołującego, w dalszym ciągu wykonawca nie udzielił informacji ile konkretnie
będzie płacił, już tylko to dyskwalifikuje wyjaśnienia jako profesjonalne. Zatem trzeba przyjąć
że jest to 14 zł brutto, zaś kwota 154 zł. brutto dla pracownika w żaden sposób nie koreluje z
kwotą za montaż instalacji, biorąc pod uwagę rynek instalatora (od 1500 zł bez VAT (czyli w
odniesieniu do kosztów pracy to brutto) za instalację).
W dalszym ciągu nie można porównać i dokonać analizy wyjaśnień, gdy z jednej strony
wykonawca podaje miesięczny koszt instalatora na poziomie 3916 zł brutto, potem wskazuje
kwotę 4692,93 zł jako całkowity koszt instalatora co nie można powiązać w wielokrotnym
zapewnieniu o wynagrodzeniu 14 zł za godzinę dla instalatora. Tych kwot nie da się
powiązać ze sobą, a nawet jeśli HYMON będzie twierdził, że się da to takie tłumaczenie
powinno być jednoznacznie wskazane w wyjaśnieniach, jako odpowiedź. Zatem wciąż brak
jest konkretnych wyliczeń pomimo trzykrotnego wezwania przez Zamawiającego.
Podsumowując, Odwołujący ocenił, że prowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcą
HYMON wyjaśnień „do skutku” stanowi w istocie niedopuszczalne negocjacje w toku badania
i oceny złożonych oferty, które świadczą o braku transparentności postępowania
przetargowego i braku jego prowadzenia z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji (art. 7
ust. 1 Ustawy). Zamawiający nie dostrzega wagi zbadania realności ceny w zwłaszcza w
warunkach gdy obiektywnie rzecz biorąc tempo wzrostu cen materiałów zaopatrzeniowych
jest wyższe niż zmiana w górę cen produkcji sprzedanej budownictwa. Szybszy wzrost cen
materiałów budowlanych niweluje pozytywny efekt dostosowywania cen prac budowlanych,
do czego dodatkowo przyczyniają się wyższe koszty pracy i brak pracowników na rynku i
wierzy wykonawcy HYMON otrzymując szczątkowe informacje, informacje nierzetelne i
oświadczenie o zatrudnieniu za minimalne wynagrodzenie, w dodatku tak dużej grupy
wykwalifikowanych osób.
W związku z powyższym, wobec braku wykazania przez HYMON (w odpowiedzi na zarówno
pierwsze, jak i drugie wezwanie Zamawiającego), że złożona oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2, 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
. Także trzecie wyjaśnienie niczego nie wnosi w zakresie
zniwelowania ryzyka po stronie wydatkującej środki publiczne.
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z HYMON, zamiast odrzucenia oferty HYMON
jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, że HYMON zaoferował falownik HNS3000TL-1-RZ, a następnie
6.06.2018 r.
składając oświadczenie producenta firmy Afore (wersja angielska) przekonał
Zamawiającego, że tak naprawdę jest to falownik HNS3000TL-1 (bez dopisku - RZ), a więc
taki, który jest produkowany seryjnie, i na którego są wydane wymagane certyfikaty.
Odwołujący dokonał tłumaczenia własnego ww. oświadczenia cyt: „My, Afore New Energy
Technology (Shanghai) Co. Ltd. składamy oficjalne poniższe oświadczenie:
Wszystkie parametry HNS3000TL-1-RZ przedstawione przez GMPC Sp. z o.
o. bazują na
tych z HNS3000TL-1, podczas gdy jest to wykonanie specjalnie dla tego projektu
fotowoltaicznego "Wsparcie rozwoju OZE na terenie ROF
—Projekt Parasolowy” w Polsce.
Ponieważ nasza technologia się poprawia, obecnie mamy zarówno Generację 4 i Generację
5 HNS3000TL-1, a HNS3000-
TL1 z następującego załącznika o nazwie "G5 HNS3000TL-1"
jest dokładnie taki sam jak ten HNS3000TL-1-RZ.
Na zakończenie, potwierdzamy, że my Afore, posiadamy taką technologię oraz zdolności do
produkcji HNS3000TL-1-
RZ. ”
W oc
enie Odwołującego, zdanie to potwierdza, że Afore nie produkuje tego falownika, a
jedynie może go wyprodukować ale przecież Zamawiający nie dopuszczał oferowania w tym
przetargu prototypów. Ponadto i tak taki prototypowy falownik nie może posiadać aktualnych
certyfikatów na dzień składania oferty przez HYMON, co powinno skutkować automatycznym
odrzuceniem tej oferty jako niezgodnej z SIWZ, a więc na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wnioskował, że skoro HYMON oferuje produkt nieistniejący i bez certyfikatów,
więc wprowadza w ten sposób Zamawiającego w błąd, to aktualizuje się przesłanka z art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
. Ta sytuacja też doskonale obrazuje cały ciąg negocjacji treści oferty w toku
składanych wyjaśnień, gdzie jeszcze próbuje się wskazywać na produkt który nie spełnia
parametrów SIWZ, zatem zasadnie należy podnieść zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i
art. 87 ust. 1 Pzp.
Podobnie,
jako negocjację, Odwołujący ocenia kwestię zmiany wynagrodzenia pracowników,
o czym była mowa w pkt. I.
O
dwołujący wskazał, że HYMON do wyjaśnień z dnia 21.05.2018r., załącza certyfikat
wydany przez TUV Nord CERT Gmbh o nr 44 780 17 406749-059 wraz z aneksem nr 1 i 2 z
którego wynika, że oferowany panel PV Sunrise typ SRM660300 posiada certyfikat
zgodności z normami
- PN-
EN 61730:2007 lub równoważnej
- PN-
EN 61215:2005 lub równoważnej
z terminem
ważności do 4.06.2018 r.
Nie potwierdza on jednak posiadania wymaganego certyfikatu na zgodność z normą IEC
Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza również oświadczenie firmy Sunrise jakie
złożył w dniu 8.06.2018 r. HYMON w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.05.2018 r.
Z oświadczenia tego podpisanego przez Andy Huang (president/CEO) z datą 2.06.2018 r.
wynika, że moduł SRM660300 jest obecnie w ostatniej fazie procesu pełnej certyfikacji
zgodnie z normą PN-EN 61730:2007, PN-EN61215:2005, IEC62804 (lub równoważną) i
zgodnie z planem zakończenie certyfikacji przewidziane jest na koniec maja 2018 r.
(abstrahując od tego, że Zamawiający nie weryfikował tej daty z datą wystawienia -
2.06.2018 r.). Tym samym
, zdaniem Odwołującego doszło do negocjacji pomiędzy
Zamawiającym a HYMON, że na dzień składania ofert moduł SRM660300 spełnia
wymagania SIWZ.
Identycznie
, zdaniem Odwołującego, doszło do negocjacji pomiędzy Zamawiającym a
HYMON, że na dzień składania ofert zaoferowany falownik fotowoltaiczny (inwerter)
HNS3000TL-1-
RZ spełnia wymagania SIWZ (uzasadnienie w pkt III poniżej). Identycznie
doszło do negocjacji pomiędzy Zamawiającym a HYMON, że na dzień składania ofert
za
oferowany moduł fotowoltaiczny SR-M660300 spełnia wymagania SIWZ (uzasadnienie w
pkt III poniżej).
III.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty HYMON jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut dotyczący braku wymaganych certyfikatów oferowanego przez HYMON panela
fotowoltaicznego - opisany
został szeroko przez Odwołującego w piśmie z dnia 21.05.2018 r.
W odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego z dnia 15.05.2018 r. wykonawca HYMON
udzielając odpowiedzi w dniu 21.05.2108 r. załączył z jednej strony deklarację firmy Sunrise
jakoby oferowany panel posiadał wymagane certyfikaty, a z drugiej strony załączył certyfikat
wydany przez TUV o nr 70.406.13.600.04 wydany w dniu 20.01.2014 r.
, który co prawda
potwierdza posiadanie wymaganych w postępowaniu certyfikatów tj.
PN-
EN 61730:2007 lub równoważnej,
PN-
EN 61215:2005 lub równoważnej,
IEC62804,
ale certyfikat ten został wydany na inny panel fotowoltaiczny niż oferowany przez HYMON w
tym postępowaniu. Certyfikat dotyczy panela SR-P660-255 natomiast HYMON oferował
panel firmy Sunrise typ SR-M660300.
Odwołujący podał, że do wyjaśnień z dnia 21.05.2018r., HYMON co prawda załączył
certyfikat wydany przez TUV Nord CERT Gmbh o nr 44 780 17 406749-059 wraz z aneksem
nr 1 i 2, z którego wynika, że oferowany panel PV Sunrise typ SRM660300 posiada certyfikat
zgodności z normami:
PN-
EN 61730:2007 lub równoważnej,
PN-
EN 61215:2005 lub równoważnej,
z terminem
ważności do 4.06.2018 r.
Nie potwierdza on jednak posiadania wymaganego certyfikatu na zgodność z normą IEC
Powyższe potwierdza również oświadczenie firmy Sunrise jakie złożył w dniu 8.06.2018r.
HYMON w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.05.2018 r.
Z oświadczenia tego podpisanego przez Andy Huang (president/CEO ) z datą 2.06.2018 r.
wynika, że moduł SRM660300 jest obecnie w ostatniej fazie procesu pełnej certyfikacji
zgodnie z normą PN-EN 61730:2007, PN-EN61215:2005, IEC62804 (lub równoważną) i
zgodnie z planem zakończenie certyfikacji przewidziane jest na koniec maja 2018 r.
(abstrahując od tego, że Zamawiający nie weryfikował tej daty z datą wystawienia -
2.06.2018 r.)
Ponadto
, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiającego nie zastanowiło, że okres ważności
posiadanych certyfikatów upływa 4.06.2018 r., a z tą datą upływa okres ważności certyfikatu
w zakresie norm PN-EN 61730:2007, PN-
EN61215:2005. A więc oświadczenie to potwierdza
fakt, że zaoferowany przez HYMON panel na dzień złożenia oferty oraz na dzień złożenia
oświadczenia producenta nie ma certyfikatu ani badań dotyczących normy IEC62804.
Należy również podkreślić, że Odwołujący uzyskał takie same oświadczenie dla potrzeb tego
postępowania od producenta Sunrise z datą 18.05.2018 r., że produkt nie posiada
certyfikatów, zatem i tutaj z niewytłumaczalnych powodów Zamawiający w sposób w pełni
świadomy nie wyciągnął wniosków, mając w dodatku szerokie informacje z pisma
Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22.05.2018 r., zwłaszcza że HYMON na to pismo
zareagował jedynie argumentami o charakterze zupełnie ogólnym.
Odnośnie zaoferowanego przez HYMON falownika fotowoltaicznego, Odwołujący zauważa
iż zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ( OPZ ) - załącznik nr 3 do SIWZ, Zamawiający
postawił następujące wymaganie : Instalacja fotowoltaiczna będzie funkcjonowała w
systemie sieciowym. Energia wyprodukowana przez instalację PV będzie zużywana na
potrzeby własne budynku, a nadwyżki będą wprowadzane do sieci OSD (Operatora Systemu
Dystrybucyjnego). Wykon
ana instalacja musi spełniać wymogi kryteriów przyłączenia
mikroinstalacji opisane w aktualnej na dzień przyłączenia do sieci IRiESD (Instrukcji Ruchu i
Eksploatacji Sieci
Dystrybucyjnej PGE Dystrybucja SA). Montaż dwukierunkowego licznika
energii jest po stronie OSD. Zgodnie z dokumentem pn.:
Kryteria oceny możliwości
przyłączania oraz wymagania techniczne dla mikroinstalacji i małych instalacji przyłączanych
do sieci
dystrybucyjnej niskiego napięcia Operatora Systemu Dystrybucyjnego pobranym ze
strony PGE Dystrybucja S.A. (https://pqedvstrvbucia.pl/Dla-Klienta/Przydatne-dokumenty)
jednym z podstawowy wymogów przyłączenia mikroinstalacji do sieci energetycznej jest
posiadanie wymaganyc
h certyfikatów.
Wymagania techniczne dla mikroinstalacji i małych instalacji przyłączanych do sieci
d
ystrybucyjnej niskiego napięcia:
a) źródło wytwórcze powinno posiadać certyfikat (świadectwo) zgodności z normami:
PN-EN 61000-3-3:2011 (dotycz
y źródeł o prądzie znamionowym ≤16A),
PN-EN 61000-3-2:2007 (dotycz
y źródeł o prądzie znamionowym ≤16A),
PN-EN 50438 (dotycz
y źródeł o prądzie znamionowym ≤16A),
PN-EN 61000-3-
11:2004 (dotyczy źródeł o prądzie znamionowym >16A i ≤75A),
PN-EN 61000-3-
12:2012 (dotyczy źródeł o prądzie znamionowym >16A i ≤75A),
i aktualnymi dyrektywami Parlamentu Europejskiego i Rady:
dyrektywą niskonapięciową LDV (aktualnie 2006/95/WE),
dyrektywą kompatybilności elektromagnetycznej (aktualnie 2004/108/WE);
Ponadto, w tym samym dokumencie
jest przedstawiony algorytm spełnienia warunków w
celu przyłączenia mikroinstalacji do sieci energetycznej. Z algorytmu tego wynika, że w
pierwszej kolejności sprowadzane jest posiadanie wymaganych certyfikatów. W przypadku
braku wymaganych certyfikatów następuje odmowa przyłączenia do sieci takiej instalacji.
Tymczasem z przedstawionych przez HYMON certyfikatów, które składał na wezwanie
Zamawiającego oraz z dostępnych informacji (strona internetowa producenta, strona
internetowa polskiego dystrybutora) w
ynika, że zaoferowany falownik fotowoltaiczny
HNS3000TL-1-
RZ nie posiada żadnego z wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów.
Zatem tu został naruszony przez Zamawiającego też przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
gdyż nie wykluczył HYMON z postępowania.
Odwołujący wskazał, że przedstawione przez HYMON certyfikaty potwierdzające spełnienie
norm dla falownika dotyczą innych modeli sprzętu niż zaoferowane w postępowaniu (nie
zawierają w nazwach modeli litery „-RZ”). Z przedstawionego przez HYMON wraz z
wyja
śnieniami z 8.06.2018 r. oświadczenia (tłumaczenie poniżej) firmy Afore wynika, że
falownik HNS3000-1-
RZ jest stworzony na potrzeby tego projektu (abstrahując od tego, że
Zamawiający nie dopuszczał eksperymentalnej instalacji ale sprawdzoną i certyfikowaną -
już tylko to, że zaoferowano jakiś okaz świadczy o konieczności odrzucenia takiej oferty)
oraz bazuje na nowej generacji G5 falownika HNS3000TL-
1. A więc dokonane zmiany
parametrów technicznych falownika, aby dostosować go do wymagań postępowania
wymaga
ją ponownej certyfikacji falownika, które oferowany falownik nie posiadał na dzień
złożenia oferty ponieważ na wezwanie Zamawiającego do składania wyjaśnień ich nie
przedstawiał. Przedstawiał jedynie certyfikaty dla modelu bez rozszerzenia „-RZ” wydane w
2016 r.
Odwołujący ponownie przytoczył tłumaczenie własne oświadczenia firmy Afore.
Odwołujący przedstawił również algorytm sprawdzania warunków technicznych przy
rozpatrywaniu zgłoszeń i wniosków o przyłączenie mikroinstalacji i małych instalacji do sieci
dystrybucyjnej niskiego napięcia. Odwołujący podkreślił, że m.in. o tych nieprawidłowościach
informował Zamawiającego w piśmie z dnia 21 maja b.r., Zamawiający przedstawił je
HYMON, HYMON
gołosłownie wszystkiemu zaprzeczył, i tylko to ostatnie stanowisko jak
widać liczyło się, z niewytłumaczalnych powodów, dla Zamawiającego.
Od
nośnie modułów fotowoltaiczne, Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał w
Załączniku nr 3 do SIWZ, w pkt 4. Minimalne wymagania dla komponentów instalacji PV,
Tabela 2. Wymagania staw
iane modułom fotowoltaicznym, pozycja: „Wymagane normy i
certyfikat
y”, że wymaganymi normami są:
„- PN-EN 61730:2007 (lub równoważna)
PN-
EN 61215:2005 (lub równoważna)
IEC 62804 (Jako równoważne spełnienie wymogu Zamawiający uzna przedstawienie protokołów
z badań odporności na PID* wykonanych przez akredytowane laboratorium)
* Warunki minimalne testu temperatura 60 st. C, wilgotność powietrza 85 %., napięcie 1000 V, czas
96 godzin, spadek wydajności nie większy niż 5%. ”
Z dokumentów załączonych do oferty wykonawcy HYMON, w ocenie Odwołującego, wynika,
że zaoferował on moduł fotowoltaiczny SR-M660300 produkowany przez chińską spółkę
Sunrise Solartech Co., Ltd.
Zatem Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie
dostępnymi informacjami, w tym zamieszczonymi na stronie internetowej producenta
zaoferowanego modułu fotowoltaicznego, moduł ten nie został przetestowany pod kątem
spełniania wymagań normy:
PN-
EN 61730:2007 (lub równoważnej),
PN-
EN 61215:2005 (lub równoważnej),
IEC 62804,
jak również nie posiada certyfikatów potwierdzających spełnianie ww. norm. Ponadto ww.
moduł nie przeszedł badań odporności na PID wykonanych przez akredytowane
laboratorium, w warunkach określonych w SIWZ, i co za tym idzie nie ma dla niego
protokołów z badań odporności na PID.
Okolic
zność ta była przedstawiana Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.05.2018r., zaś
HYMON przy piśmie z dnia 06.06.2018r. jedynie ogólnikowo się do tego odniósł, nie
próbując nawet udowadniać poprawności swojej oferty.
Ponadto, z
dokumentów załączonych do oferty wykonawcy HYMON, w ocenie
O
dwołującego, wynika, że zaoferował on Zamawiającemu falownik fotowoltaiczny (inwerter)
oznaczony jako HNS3000TL-1-
RZ, którego producentem ma być Afore New Energy
Technology (Shanghai).
Odwołujący zauważył, że zgodnie ze wszelkimi dostępnymi mu
informacjami na temat produktów Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd,
producent ten nie produkuje falownika fotowoltaicznego (inwertera) oznaczonego jako
HNS3000TL-1-
RZ. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przy piśmie z dnia 22 maja
2018r. załączył katalog falowników fotowoltaicznych (inwerterów) produkcji Afore New
Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd
na 2018 r. W katalogu tym próżno szukać inwertera
oznaczonego jako HNS3000TL-1-
RZ. Tak samo żadnych informacji na temat inwertera
oznaczonego jako HNS3000TL-1-
RZ nie sposób znaleźć na stronie internetowej Afore New
Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd.
Wreszcie żadnych informacji na temat inwertera
oznaczonego jako HNS3000TL-1-
RZ nie sposób znaleźć na stronie internetowej polskiego
dystrybutora Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd,
czyli spółki GMPC Sp. z
o.o., której dane teleadresowe widnieją na karcie katalogowej, zamieszczonej na str. 31
oferty wykonawcy HYMON.
W świetle powyższego Odwołujący uznał, że wykonawca
HYMON
zaoferował Zamawiającemu nieistniejący model falownika fotowoltaicznego
(inwertera) oznaczony jako HNS3000TL-1-
RZ. Powyższy wniosek jest, zdaniem
Odwołującego, uzasadniony tym bardziej, że w certyfikacie zgodności z dyrektywami
europejskimi z dnia 20 kwietnia 2016 r., wystawionym przez LCIE China dla Afore New
Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd.
jak i w certyfikacie zgodności z normą EN
50438:2013 z dnia 19 grudnia 2016 r., wystawionym przez Eurofins Product Testing Service
(Shanghai) Co. Ltd. dla Afore New Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd. nie ma
wymienionego falownika fotowoltaicznego (inwertera) o symbolu HNS3000TL-1-RZ. W opinii
Odwołującego, jest oczywiste, że nieistniejący model falownika fotowoltaicznego (inwertera)
oznaczony jako HNS3000TL-1-
RZ nie spełnia, bo nie może spełniać, szeregu wymagań
SIWZ.
Przykładowo, Zamawiający wskazał w Załączniku nr 3 do SIWZ, w pkt 4. Minimalne
wymagania dla komponentów instalacji PV, Tabela 3. Wymagania stawiane falownikom
fotowoltaicznym, że wymagane są m.in.:
Deklaracja zgodności z Dyrektywą 2014/35/UE Dyrektywą 2014/30/UE
Deklaracja zgodność z normami PN-EN 61000-3-12 oraz PN-EN 61000-3-11 (lub
równoważne)
Deklaracja zgodności z normą EN 50438:2013 lub PN-EN 50438:2014 (lub równoważne).
Jest
dla Odwołującego oczywiste, że nieistniejący model falownika fotowoltaicznego
(inwertera) nie posiada, bo nie może posiadać, ww. deklaracji zgodności i już tylko z tego
względu nie spełnia wymagań SIWZ. Powyższy wniosek jest uzasadniony tym bardziej, że w
certyfikacie
zgodności z dyrektywami europejskimi (tj. z Dyrektywą 2014/35/UE) z dnia 20
kwietnia 2016 r., wystawionym przez LCIE China dla Afore New Energy Technology
(Shanghai) Co. Ltd.
jak i w certyfikacie zgodności z normą EN 50438:2013 z dnia 19 grudnia
2016 r., wystawionym przez Eurofins Product Testing Service (Shanghai) Co. Ltd. dla Afore
New Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd. nie ma wymienionego falownika
fotowoltaicznego (inwertera) o symbolu HNS3000TL-1-RZ.
Okoliczność tę Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.05.2018r., zaś HYMON przy piśmie z dnia
2018r. odniósł się jedynie ogólnie i nie przedstawił dowodów przeciwnych.
Zatem
Odwołujący przyjął, jego zdaniem jedynie logicznie, że HYMON w rzeczywistości
zaoferował Zamawiającemu model falownika fotowoltaicznego (inwertera) oznaczony jako
HNS3000TL-
1, który to model faktycznie jest produkowany przez Afore New Energy
Technology
(Shanghai) Co. Ltd. Wskazuje
na
to
daleko idące podobieństwo
oznaczenia modeli (HNS3000TL-1-RZ i HNS3000TL-1) -
różnica między nimi sprowadza się
do dodatku „-RZ”. W celu wyjaśnienia tej kwestii Odwołujący skontaktował się z producentem
Afore New Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd.
i zapytał go o
model
falownika
fotowoltaicznego (inwertera) oznaczony jako HNS3000TL-1-RZ. Zgodnie z informacjami
otrzymanymi od Afore New Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd.
model
falownika
fotowoltaicznego (inwertera) oznaczony jako HNS3000TL-1-
RZ jest dokładnie taki sam
(identyczny) jak model HNS3000TL-
1. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przekazał
Zamawiającemu pisma korespondencję mailową prowadzoną z producentem Afore New
Energy Technology (Shanghai) Co. Ltd.
Zgodnie z informacjami otrzymanymi od producenta model falownika fotowoltaicznego
(inwertera) oznaczony jako HNS3000TL-1-
RZ jest dokładnie taki sam (identyczny) jak model
HNS3000TL-1. Tymczasem model HNS3000TL-
1 nie spełnia parametrów wymaganych w
Załączniku nr 3 do SIWZ. Wymagany tam zakres temperatury pracy wynosi od -20*C do
+60*C, natomiast wg katalogu produktów, zamieszczonego na stronie internetowej
producenta oraz jego polskiego dystrybutora, zakres ten w przypadku modelu HNS3000TL-1
wynosi od -20*C do +55*C.
Ponadto
, Odwołujący podał, że model falownika fotowoltaicznego (inwertera) HNS3000TL-1
nie spełnia deklarowanych przez wykonawcę HYMON parametrów podlegających punktacji
w ramach Kryteriów technicznych K
T
, tj.:
a)
„Zastosowanie falowników PV o wysokiej sprawności maksymalnej’ - wykonawca HYMON
zadeklarował, że sprawność maksymalna zaoferowanego falownika to 98,0%, natomiast wg
katalogu produktów, zamieszczonego na stronie internetowej producenta oraz jego polskiego
dystrybutora, sprawność ta wynosi 97,7%;
b)
„Zastosowanie falownika o niskim poziomie hałasu” - wykonawca HYMON zadeklarował, że
poziom hałasu zaoferowanego falownika to <20 dB, natomiast wg katalogu produktów,
zamieszczonego na stronie internetowej producenta oraz jego polskiego dystrybutora,
poziom hałasu wynosi <28dB.
Okoliczność ta była przedstawiana Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.05.2018 r., zaś
HY
MON przy piśmie z dnia 06.06.2018r. jedynie ogólnie i nie udowodnił swojego stanowiska.
IV.
Odno
śnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia HYMON z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Odwołujący przedstawił
następującą argumentację.
Zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdziału XV pkt 1 ppkt 2) SIWZ), że jednym z kryteriów
oceny ofert będą Kryteria techniczne K
T
W ramach tych Kryteriów Zamawiający określił m.in.
następujące kryteria szczegółowe:
„Zastosowanie modułów PV o lepszym temperaturowym współczynniku mocy” (poz. 3), opisane
w następujący sposób:
„Przy zastosowaniu modułów PV o bezwzględnej wartości temperaturowego współczynnika mocy
m
niejszej lub równej 0,44 %/
o
C - 1 punkt
Przy zastosowaniu
modułówPV o bezwzględnej wartości temperaturowego
współczynnika
mocy
mniejszej lub równej 0,43 %/
o
C - 2 punkty
Przy zastosowaniu
modułów PV o bezwzględnej wartości temperaturowego współczynnika mocy
mniejszej lub równej 0,42 %/
o
C - 3 punkty
Przy zastosowaniu
modułów PV o bezwzględnej wartości temperaturowego
współczynnika
mocy
mniejszej lub równej 0,41 %/
o
C -
6 punktów
Przy zastosowaniu
modułów PV o bezwzględnej wartości temperaturowego współczynnika mocy
mniejszej lub równej 0,4 %/
o
C -
8 punktów
Przy zastosowaniu
modułów PV o bezwzględnej wartości temperaturowego
współczynnika
mocy
mniejszej lub równej 0,39 %/
o
C -
10 punktów”
„Zastosowanie modułów PV posiadających puszkę połączeniową o wysokim stopniu ochrony IP
(poz. 5), opisane w następujący sposób:
„Przy zastosowaniu modułu PV który posiada puszkę przyłączeniową o stopniu ochrony IP 65- 0
punktów
Przy zastosowaniu modułu PV który posiada puszkę przyłączeniową o stopniu ochrony lepszym niż IP
65- 3 punkty
Jako lepszy stopień ochrony należy rozumieć taki, w którym pierwsza cyfra jest większa od 6 lub druga
cyfra jest większa od 5 lub pierwsza cyfra jest większa od 6 i druga jest większa od 5. ”
Odwołujący podał, że wykonawca HYMON w swojej ofercie oświadczył odnośnie kryterium
szczegółowego „Zastosowanie modułów PV o lepszym temperaturowym współczynniku mocy”, że w
zaoferowanym module PV bezwzględna wartość temperaturowego współczynnika mocy
wynosi 0,39 %/°C, natomiast odnośnie kryterium szczegółowego „Zastosowanie modułów PV
posiadających puszkę połączeniową o wysokim stopniu ochrony IP”, że stopień ochrony puszki
przyłączeniowej modułu PV to IP 67 (str. 6 oferty). Zatem stosownie do przytoczonych
powyżej postanowień SIWZ oferta wykonawcy HYMON w pierwszym z ww. kryteriów
powinna otrzymać 10 punktów, natomiast w drugim z ww. kryteriów - 3 punkty, czyli
maksymalną możliwą liczbę punktów. Na potwierdzenie swojego oświadczenia wykonawca
HYMON załączył do oferty deklarację (str. 25-26), mającą pochodzić od producenta
zaoferowanych modułów.
Odwołujący podkreślił, że z ww. deklaracji wynika, iż wykonawca HYMON zaoferował
Zamawiającemu moduł PV SR-M660300(PERC) produkowany przez Sunrise Solartech Co.
Ltd. Odwołujący wskazuje i podkreśla, że moduł PV SR- M660300(PERC), produkowany
przez Sunrise Solartech Co. Ltd.
jest modułem produkowanym seryjnie, powszechnie
dostępnym, czyli produktem gotowym, tzw. z półki. Zarówno jego producent jak i jego lokalni
dystrybutorzy szeroko informują o parametrach i właściwościach jakie posiada. Odwołujący
wskazał, że z ogólnie dostępnych informacji rynkowych, tj.:
karty
katalogowej
pobranej
ze
strony
producenta
http://en.srsolartech.cn/upfile/cpdownload/EN SR-M660.pdf
karty katalogowej (w języku angielskim oraz w języku polskim) otrzymanej od
autoryzowanego sprzedawcy i dystrybutora firmy Sunrise Solartech Co. Ltd. tj. od firmy
Kleventa
Sp. z o.o., wynika, że rzeczywiste parametry posiadane przez moduł PV SR-
M660300(PERC) różnią się od parametrów zadeklarowanych przez wykonawcę HYMON.
Mianowicie
bezwzględna wartość temperaturowego współczynnika mocy ww. modułu,
wbrew temu, co oświadczył wykonawca HYMON, nie wynosi 0,39 %/°C, lecz 0,45 %/°C, co
stosownie do przytoczonych powyżej postanowień SIWZ powinno skutkować
nieprzyznaniem jakichkolwiek punktów w ramach kryterium szczegółowego „Zastosowanie
modułów PV o lepszym temperaturowym współczynniku mocy”. Ponadto stopień ochrony puszki
przyłączeniowej modułu PV, wbrew temu, co oświadczył wykonawca HYMON, to nie IP 67,
lecz IP 66.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący do pisma z dnia 22.05.2018r. załączył ww. karty
katalogowe, autoryzację dla firmy Kleventa Sp. z o.o. oraz otrzymane za pośrednictwem
firmy Kleventa
Sp. z o.o. oświadczenie producenta modułu fotowoltaicznego SR-M660300, tj.
chińskiej spółki Sunrise Solartech Co., Ltd. Z ww. dokumentów wynikło, zdaniem
O
dwołującego, w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że wykonawca HYMON zawyżył
w swojej ofercie parametry posiadane przez moduł PV SR- M660300(PERC), chcąc
doprowadzić w ten sposób do otrzymania maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium
szczegółowego „Zastosowanie modułów PV o lepszym temperaturowym współczynniku mocy”.
HYMON nie udowodnił stanowiska przeciwnego, a postępowania tego nie sposób
zaakceptować.
Oczywistym, dla O
dwołującego było, że wykonawca HYMON miał świadomość tego,
iż podane przez niego parametry modułu PV SR-M660300(PERC) nie odpowiadają
rzeczywistości. Jak to już bowiem wskazano powyżej na potwierdzenie swojego
oświadczenia wykonawca HYMON załączył do oferty Deklarację (str. 25-26), mającą
pochodzić od producenta zaoferowanych modułów. Tymczasem Deklaracja ta została
sporządzona na papierze firmowym spółki o firmie CHANGZHOU SUNRISE SOLARTECH
CO., LTD,
podczas gdy firma producenta modułu PV SR- M660300(PERC) to Sunrise
Solartech Co., Ltd
(brak słowa „CHANGZHOU”). Ponadto na Deklaracji jako adres producenta
podano: No 65-22XingangRoad, Zhonglou Development Zone, Changzhou, podczas gdy
adres Sunrise Solartech Co.,Ltd to: No.20 Tongzi River West Road, Zhonglou Development
Zone, Changzhou 213023 Jiangsu,
Chiny. Zatem nie zgadza się ani brzmienie firmy, ani
adres. Jest więc wysoce wątpliwie, aby ww. Deklaracja faktycznie pochodziła od producenta
modułu PV SR- M660300(PERC), czyli Sunrise Solartech Co. Ltd. Nie sposób jednocześnie
przyjąć, zdaniem Odwołującego, że wykonawca HYMON załączając ww. Deklarację do
oferty nie zdawał sobie sprawy z powyższych kwestii i nie dostrzegał różnic w brzmieniu
firmy i w adresie. Niemniej jednak wykonawca HYMON posłużył się ww. Deklaracją na
popar
cie swojego oświadczenia co do bezwzględnej wartości temperaturowego
współczynnika mocy, przez co chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego i w istotny sposób
wpłynąć na decyzję Zamawiającego co do liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy
HYMON w kryterium
„Zastosowanie modułów PV o lepszym temperaturowym współczynniku
moc
y”. Konieczne jest zatem wykluczenie wykonawcy HYMON z postępowania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że z Deklaracji zamieszczonej na str. 25-26 oferty wynika, iż
wykonawca HYMON zaoferował Zamawiającemu moduł PV SR- M660300(PERC)
produkowany przez Sunrise Solartech Co. Ltd.
Tymczasem, moduł PV SR-M660300(PERC), produkowany przez Sunrise Solartech Co. Ltd.
jest modułem produkowanym seryjnie, powszechnie dostępnym, czyli produktem gotowym,
tzw.
z półki. Jeżeli wykonawca HYMON zacznie teraz twierdzić, że zaoferował
Zamawiającemu zmodyfikowaną wersję modułu PV SR- M660300(PERC), tj. posiadającą
takie właśnie parametry, jakie wykonawca HYMON zadeklarował w ofercie, a nie parametry
„standardowe”, to twierdzenie to trzeba będzie oceniać jako kompletnie niewiarygodne i
stanowiące oczywistą próbę ratowania oferty. W ofercie wykonawcy HYMON w żaden
sposób nie zaznaczono bowiem, że wykonawca oferuje zmodyfikowaną wersję modułu PV
SR-M660300(PERC). Skoro t
ak, to trzeba przyjąć, że wykonawca HYMON zaoferował
produkt standardowy, o standardowych właściwościach i parametrach. Jeżeli wykonawca
HYMON faktycznie chciał zaoferować Zamawiającemu produkt zmodyfikowany, to powinien
to wyraźnie zaznaczyć w swojej ofercie. Powyższe wynika z utrwalonego już orzecznictwa
KIO
– Odwołujący przywołał i częściowo zacytował wyroki KIO z dnia 27.07.2011 r., sygn.
akt: KIO 1513/11 oraz z dnia 3.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1493/13.
Także o przedstawieniu przez wykonawcę HYMON informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, świadczyć może również zaoferowanie Zamawiającemu
nieistniejącego modelu falownika fotowoltaicznego (inwertera) oznaczonego jako
HNS3000TL-1-RZ.
Odwołujący podnosi, że zasadnicze zastrzeżenia i wątpliwości budzi
również karta katalogowa falownika fotowoltaicznego (inwertera) oznaczonego jako
HNS3000TL-1-
RZ, zamieszczona na str. 31 oferty wykonawcy HYMON. Niektóre parametry
zos
tały tam podane dwukrotnie (powtórzone) jak np. ochrona antywyspowa, niektóre w ogóle
nie powinny być podane dla urządzenia jakim jest falownik fotowoltaiczny, jak np. parametr
„Stopień zanieczyszczenia” czy „Ochrona przed promieniowaniem UV” Wszystko to każe bardzo
poważnie wątpić, czy ww. karta katalogowa faktycznie pochodzi od producenta, którym ma
być Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd. Ponadto o przedstawieniu przez
wykonawcę HYMON informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, świadczyć
może również to, że zgodnie z informacjami otrzymanymi od producenta model falownika
fotowoltaicznego (inwertera) oznaczony jako HNS3000TL-1-
RZ jest dokładnie taki sam
(identyczny) jak model HNS3000TL-1. Tymczasem model falownika fotowoltaicznego
(inwertera) HNS3000TL-
1 nie spełnia deklarowanych przez wykonawcę HYMON parametrów
podlegających punktacji w ramach Kryteriów technicznych K
T
, tj.:
a)
„Zastosowanie falowników PV o wysokiej sprawności maksymalnej’ - wykonawca HYMON
zadeklarował, że sprawność maksymalna zaoferowanego falownika to 98,0%, natomiast wg
katalogu produktów, zamieszczonego na stronie internetowej producenta oraz jego polskiego
dystrybutora, sprawność ta wynosi 97,7% - co jest daną nieprawdziwą;
b)
„Zastosowanie falownika o niskim poziomie hałasu” - wykonawca HYMON zadeklarował, że
poziom hałasu zaoferowanego falownika to <20 dB - co jest daną nieprawdziwą:
c) waga falownika wynosi 12 kg,
a nie 17 kg jak w złożonej karcie katalogowej w ofercie;
- zakres temperatur wynosi -20*C - +55*C a nie -25*C -
+60*C jak w złożonej karcie
katalogowej w ofercie.
W świetle powyższego także w zakresie ww. szczegółowych kryteriów technicznych
wykonawca HYMON
, w ocenie Odwołującego, przedstawił Zamawiającemu informacje
niezgodne z rzeczywistością, chcąc najwyraźniej doprowadzić do otrzymania większej liczby
punktów niż faktycznie należna jego ofercie.
Odwołujący przypomniał domniemanie graniczące z pewnością, iż HYMON podał
nieprawdziw
e informacje co do zatrudnienia osób dedykowanych do realizacji tego
zamówienia, jakoby z minimalnym wynagrodzeniem. Jak i podobnie co do zatrudnienia
kierownika po pierwsze na podstawie umowy przedwstępnej, po drugie za wskazane
wynagrodzenie. Odwołujący wnosi o zobowiązanie HYMON przez Izbę do wskazania danych
osobowych i adresów dla tych osób, po drugie o wezwanie ich na rozprawę oraz
przesłuchanie w charakterze świadków, a także o zobowiązanie HYMON do przekazania
dokumentów ubezpieczenia ZUS dla tych osób z okresu sprzed terminu składania ofert.
Odwołujący wskazuje, że do wyjaśnień z dnia 21.05.2018r., HYMON co prawda załącza
certyfikat wydany przez TUV Nord CERT Gmbh o nr 44 780 17 406749-059 wraz z aneksem
nr 1 i 2 z którego wynika, że oferowany panel PV Sunrise typ SRM660300 posiada certyfikat
zgodności z normami:
- PN-
EN 61730:2007 lub równoważnej,
- PN-
EN 61215:2005 lub równoważnej, z
termin ważności do 4.06.2018 r.
Nie potwierdza on jednak posiadania wymaganego certyfikatu na zgodność z normą IEC
Powyższe potwierdza również oświadczenie firmy Sunrise jakie złożył w dniu 8.06.2018r.
HYMON w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.05.2018 r.
Z oświadczenia tego podpisanego przez Andy Huang (president/CEO) z datą 2.06.2018r.
wynika, że moduł SRM660300 jest obecnie w ostatniej fazie procesu pełnej certyfikacji
zgodnie z normą PN-EN 61730:2007, PN-EN61215:2005, IEC62804 (lub równoważną) i
zgodnie z planem zakończenie certyfikacji przewidziane jest na koniec maja 2018 r.
(abstrahując od tego, że Zamawiający nie weryfikował tej daty z datą wystawienia -
2.06.2018 r.).
Ponadto,
Odwołujący zauważa, że definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1
k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na
wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób
postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na
porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych
okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu
obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym
modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania
odpowiednich następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Odwołujący przedstawił również wykładnię art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz przywołał i
zacytował orzeczenie KIO z dnia 02.03.2018r., sygn. akt KIO 297/18. W ocenie
Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji spełniły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust.1 pkt
16 lub 17 Pzp. Wykonawca HYMON podał trzy niezależne, nieprawdziwe informacje które
przesądziły o wyborze oferty najkorzystniejszej, zatem nie można uznać, że wystąpiły
okoliczności łagodzące, ponieważ wprowadzenie w błąd faktyczne nie nastąpiło. Każda z
tych informacji ma zarówno potencjalny jak i faktyczny wpływ na wynik Postępowania.
Zatem, zarzut naruszenia przez Z
amawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust.1 pkt
17 ustawy Pzp jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Wreszcie zauważania wymaga, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny bez wątpienia mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, jako że na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania realności zaoferowanej ceny przy pomocy stosownych dowodów.
Złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji może skutkować uznaniem przez
Zamawiającego, że doszło do wykazania rzetelności kalkulacji dokonanej, co ostatecznie w
tej sprawie miało miejsce. Zatem i z tego powodu na uwzględnienie zasługuje także zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia HYMON z postępowania z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w
błąd Zamawiającego lub wręcz nieprawdziwych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, w trakcie rozprawy wnosił
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca HYMON ENERGY
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba, wobec spełniania przez HYMON ENERGY Sp. z o.o. przesłanek z art. 185 ust. 2
Pzp, postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dowody i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia pkt. 3 Zakres
zamówienia. Zamawiający ustalił „W ramach realizacji zamówienia do obowiązków
wykonawcy należy w szczególności:
a)
dokonanie wizji lokalnej obiektu, w celu zapoznania się z indywidualnymi
warunkami panującymi na każdym z obiektów – w ramach opracowywania
dokumentacji wykonawczej;
b) przygotowanie dokumentacji wykona
wczej dla każdego z obiektów i
przedstawienie jej Zamawiającemu do akceptacji przed rozpoczęciem prac –
warunek rozpoczęcia prac na obiektach,
c)
dostawa nowych urządzeń i komponentów składających się na kompletną
instalację fotowoltaiczną;
d) wykonanie prac m
ontażowych oraz wykonanie instalacji odgromowej do ochrony
instalacji fotowoltaicznej;
e)
przyłączenie instalacji do sieci wewnętrznej obiektu i jej testowe uruchomienie;
f)
wykonanie testów i pomiarów instalacji - przed zgłoszeniem gotowości do odbioru
– warunek odbioru;
g)
przeprowadzenie instruktażu (potwierdzonego protokołem podpisanym przez
użytkownika) oddzielnie dla użytkownika każdej instalacji fotowoltaicznej w
zakresie obsługi, postępowania w sytuacjach awaryjnych, konfiguracji systemu
monitoringu na ur
ządzeniach stacjonarnych i mobilnych – przed zgłoszeniem do
odbioru
– warunek odbioru;
h) przekazanie protokolarne instalacji wraz z odbiorem;
i)
przedłożenie polisy ubezpieczeniowej - przed zgłoszeniem do odbioru
końcowego Umowy – warunek odbioru;
j)
sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu kompleksowej dokumentacji
powykonawczej (w tym dokumentacji prac zanikających), - przed zgłoszeniem
gotowości do odbioru – warunek odbioru;
k)
przygotowanie kompletnej dokumentacji zgłoszeniowej do Operatora Systemu
Dystrybucyjnego -
przed zgłoszeniem gotowości do odbioru – warunek odbioru;
l)
przygotowanie
raportu
dla
Stowarzyszenia
Rzeszowskiego
Obszaru
Funkcjonalnego -
przed zgłoszeniem do odbioru końcowego Umowy – warunek
odbioru.
m)
realizacja obowiązków wynikających z gwarancji i rękojmi w okresie wskazanym
w Umowie;
W pkt 4 ww. załącznika Zamawiający określił Minimalne wymagania dla komponentów
instalacji PV, w tym:
Zastosowane moduły fotowoltaiczne muszą być zgodne z wymaganiami
przedstawionymi w tabeli 2 Wymagania stawiane mo
dułom fotowoltaicznym, a minimalne
wymagania stawiane falownikom przedstawia tabela 3.
W pkt 6 ww. załącznika dokumentacja wykonawcza, Zamawiający zawarł następujące
postanowienie „Dokumentacja wykonawcza musi składać się z części rysunkowej, opisowej
oraz
zawierać minimum: (…) l) Karty katalogowe urządzeń w szczególności wskazanych w
rozdziale 4. Minimalne wymagania dla komponentów instalacji PV”.
Ponadto, zgodnie z tym punktem Zamawiający zobowiązany jest do zgłoszenia uwag lub
zatwierdzenia dokumentacji
w terminie nie przekraczającym 7 dni od dnia ich protokolarnego
przekazania przez Wykonawcę. Bez zatwierdzenia dokumentacji wykonawczej (dotyczy
każdej z instalacji oddzielnie) Wykonawca nie może rozpocząć prac montażowych.
Rozdział XV SIWZ „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, zawiera w pkt 2
Kryteria techniczne K
T
- waga 40%
, Tabelę przedstawiającą nazwę kryterium, system
punktowania oraz weryfikację. Weryfikacja danych odbywać się miała na podstawie Karty
katalogowej lub oświadczenia producenta, które należało dostarczyć z ofertą. Tylko w
przypadku kryterium -
Zastosowanie modułów PV, których producent posiada certyfikat
potwierdzający uiszczenie opłaty recyklingowej, np. PV CYCLE, weryfikacja miała
zastępować na podstawie certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego uiszczenie
opłaty, który należało dostarczyć z ofertą.
W rozdziale XIV Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej
– Zamawiający zawarł m.in.
n
astępujące postanowienia (…)
Cena za realizację zamówienia musi obejmować całość prac (dostaw, usług, robót
budowlanych) określonych w SIWZ i jego załącznikach tj. musi zawierać wszelkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia.
Cena oferty musi być podana w PLN cyfrowo i słownie. Cenę ofertową, na podstawie
której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty – zgodnie z założonym
kryterium oceny ofert
– stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy jakie może on
uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą
formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w
rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego.
Cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
zamówienia, w tym przykładowo:
1) kosz
ty ogólne, koszty zakupu materiałów, zysku i inne,
2) koszty projektowanej instalacji
3) ochrony obiektu,
oznakowania, zabezpieczenia i oświetlenia miejsc niebezpiecznych, kolizyjnych
itp.,
montażu, demontażu i koszty czasu użytkowania niezbędnych rusztowań,
odbiorów technicznych dokonywanych przez użytkowników,
7) dokumentacji powykonawczej,
wymaganych badań,
likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy, doprowadzenia do stanu
pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód związanych z
realizac
ją inwestycji,
koszty ubezpieczeń na czas realizacji przedmiotu umowy,
w okresie gwarancji wszelkie przeglądy, naprawy, przeglądy gwarancyjne,
dojazdu w miejscu użytkowania instalacji wykorzystujących odnawialne źródła
energii.
W toku postępowania Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające z firmą HYMON
ENERGY Sp. z o.o., zarówno odnośnie ceny oferty jak i jej treści, i tak:
w dniu 15 maja 2018 r. wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do
złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów odnośnie ceny, która
wydawała się Zamawiającemu rażąco niska i budziła jego wątpliwości, tym samym
pismem
Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał tegoż wykonawcę do
złożenia wyjaśnień czy oferta została przygotowana w oparciu o zastosowanie
rozwiązań technicznych spełniające wymagane w Formularzu ofertowym parametry
techniczne, oraz o potwierdzenie
czy wykonawca wyceniając ofertę dokonał
szczegółowej analizy SIWZ oraz OPZ i czy oferta zawiera rozwiązania techniczne
gwarantujące spełnienie wymaganych minimalnych parametrów technicznych
komponentów,
w dniu 21 maja 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia (I wyjaśnienia),
3. w dniu 29 maja 2018 r.
Zamawiający ponownie zwrócił się do Przystępującego o
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
w dniu 6 czerwca 2018 r. wykonawca złożył dwoma odrębnymi pismami wyjaśnienia
na podstawie art. 90 ust. 1 oraz Pzp art. 87 ust. 1 Pzp
(II wyjaśnienia),
w dniu 12 czerwca 2018 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Przystępującego o
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp,
w dniu 15 czerwca 2018 r. Przystępujący złożył dwoma odrębnymi pismami
wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 oraz Pzp art. 87 ust. 1 Pzp (III wyjaśnienia).
Ponadto Przystępujący pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. wnosił do Zamawiającego o
poprawienie
omyłki pisarskiej w złożonych uzupełnieniach z dnia 6 czerwca 2018r. poprzez
poprawienie nazewnictwa inwertera z Afore BNT003KTL-1 (3 fazy, 1MPPT) na HNS3000TL-
RZ w całości przesłanych dokumentów, zgodnie z przesłaną kartą katalogową do
uzupełnień.
W dniu 23 lipca
2018 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego.
Izba zważyła
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, powyższe ustalenia
oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż podniesiony w
treści odwołania zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez
niezasadne uznanie przez Z
amawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy HYMON ENERGY
Sp. z o.o. są wystarczające do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
zasługuje na uwzględnienie. Natomiast pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na
uwzględnienie nie zasługiwały.
Odnośnie ciężaru dowodu w przypadku zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny,
Izba stwierdza, że art. 190 ust. 1a Pzp modyfikuje ogólną zasadę rozkładu ciężaru dowodu i
stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego;
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę nie jest uczestnikiem
postępowania.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 90 ust.
2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy.
Kolejna kwestia to domniemanie rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów
zawartych w art. 90 Pzp, w
ocenie składu orzekającego pozwala na postawienie tezy, iż
zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa
na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z art. 90 ust. 2.
Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia
odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. Jak
stwierdził, z kolei sąd okręgowy, wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego
domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej, obciąża wykonawcę (tak SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI Ca 464/05,
niepubl.).
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż niewątpliwie Pzp wprowadza
obowiązek ustawowy wykazania przez wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień,
realności zaoferowanej ceny i tego, że nie nosi ona znamion rażąco niskiej. Ciężar dowodu
w tym zakresie,
zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak i w postępowaniu
odwoławczym, stosownie do wyżej przywołanych przepisów, spoczywa na wykonawcy
wezwanym do wyjaśnień zaoferowanej ceny - w niniejszej sprawie Przystępującym. W tym
miejscu należy wyjaśnić, iż to nie odwołujący ma wykazywać, że cena oferty konkurenta jest
rażąco niska lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny (vide:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 marca 2017 w sprawie o
sygn. akt XXIII Ga 967/16). W oceni
e Izby Przystępujący nie sprostał temu obowiązkowi.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 90 ust. 1
Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają
się rażące niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
lub kosztu
. Przepis ten daje Zamawiającemu możliwość żądania ww. wyjaśnień pomimo, że
nie zostały wypełnione przesłanki z art. 90 ust. 1a Pzp. Obowiązek odrzucenia oferty
materializuje się gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przed
miotu zamówienia.
Podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych wyżej
przepisów, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na
ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp może być bowiem
czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy
wymagało odpowiedzi na pytanie, czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był
uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby ww. wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał prawidłowości
zaoferowanej ceny.
B
adając prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, Izba mogła za
podstawę tego badania przyjąć wyłącznie treść wyjaśnień udzielonych pismem z 21 maja
2018 r. w odpowiedzi na wezwanie z dn. 15 maja br.
skierowane przez Zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. To wezwanie z 15 maja 2018 r.
wszczęło bowiem procedurę, w
której wykonawca obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej
ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających takiej prawidłowości skutkuje obowiązkiem
odrzucenia oferty, bez udzielania wykonawcy kolejnych możliwości złożenia bardziej
szczegółowych, czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień. Jak podkreśla się w
orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest
tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie
złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u
zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony m.in. w wyroku o
sygn. akt KIO 2025/14
, że ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty,
wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe,
niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na
pierwsze wezwanie Z
amawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają
wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie
do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej,
prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie
złożyć. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający trzykrotnie wzywał Przystępującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i przedstawienia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przystępujący, poza
podniesieniem
, że oferta nie wypełnia przesłanek z art. 90 ust. 1a Pzp, oraz wskazaniem, że
Zamawiający nie ma podstaw do wezwania go do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
, ponieważ jego oferta jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert 23,02%, a
od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia jest niższa o
(II wyjaśnienia), nie kwestionował tych wezwań. Zamawiający, w sytuacji
występującej w niniejszym postępowaniu, faktycznie nie miał obowiązku wystąpienia o
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jednakże w związku z tym, iż zaoferowana cena wydawała
mu się rażąco niska i budziła jego wątpliwości co do realnej możliwości wykonania
zamówienia, zgodnie z wymaganiami SIWZ, co podkreślał w wezwaniach, podjął decyzję o
wezwaniu wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp.
Złożone wyjaśnienia nie czynią zadość obowiązkom wykonawcy w tym zakresie. Wobec
treści złożonych wyjaśnień, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że
złożone wyjaśnienia były wyczerpujące. Zamawiający nie mógł w sposób nieuzasadniony
prowadzić procedury z wykonawcą poprzez wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, w
szczególności, gdy wykonawca składał wyjaśnienia niepełne i niekompletne. Zamawiający
winien był odrzucić ofertę Przystępującego, który nie wykazał, że złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Izba, zauważa, że okoliczności powołane w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia
2018r. i
załączone do niego dowody w postaci dwóch zanonimizowanych umów o pracę,
gdy w wyjaśnieniach Przystępujący powołuje liczbę 26 instalatorów (w tym jedna zawarta w
dniu 25 maja 2018 r. tj. już po I wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego) nie mogą zostać uznane za dowodzące prawidłowości ceny -
przedstawienie bowiem wszelkich okoliczności i dowodów musiało nastąpić na etapie
wyjaśnień składanych Zamawiającemu, tj. w piśmie z 21 maja br., a niewykazanie w tych
wyjaśnieniach, że cena jest realna, powoduje po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. Późniejsza próba dowodzenia prawidłowości ceny z powoływaniem się na
okoliczności niewskazane w tych wyjaśnieniach, jest spóźniona.
Odn
osząc się zatem do wyjaśnień z 21 maja br. stwierdzić należy, że stanowią one w
większości zbiór gołosłownych zapewnień wykonawcy co do prawidłowości ceny, a
wskazany
w nich w sposób ogólny okoliczności mające wpłynąć na obniżenie ceny w
większości nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wykonawca, wskazał, że na cenę oferty
składają się koszty materiału, robocizny oraz pracy sprzętu i podał zestawienie ilościowe per
1 instalacja
składowych ceny. Jednakże nie przedstawił cen tych składowych, ani żadnej
kalkulacji zaoferowanej ceny.
Do wyjaśnień załączył jako dowody m.in. oferty na dostawy
kilku
komponentów bez wyjaśnienia ich korelacji z przedstawionym zestawieniem
ilościowym. Jak zresztą, słusznie, zauważył i ocenił Zamawiający (w piśmie z dn. 29 maja
br.) przedłożone dowody są na tyle obszerne i zawierają różne nazwy, symbole, ceny, że
Zamawiający nie może jednoznacznie wywnioskować czego te elementy dotyczą. W związku
z tym,
uznać należy, że wykonawca nie przedstawił żadnych informacji w zakresie przyjętej
przez niego struktury ceny
i elementów mających wpływ na jej wysokość, chociażby w
rozbiciu
na materiały, robociznę, sprzęt, pozostałe koszty, koszty pośrednie i marżę.
Natomiast na
potwierdzenie wyliczeń przyjętych kosztów pracowniczych, wykonawca,
nie przedstawił żadnych dowodów np. zanonimizowanych kopii umów (przedstawił je
dopiero
, w sposób szczątkowy, w postępowaniu odwoławczym co, jak już wskazano
powyżej, należy uznać za spóźnione). Jednocześnie, zauważyć należy, że brak wśród tych
osób osoby pełniącej funkcję kierownika kontraktu oraz jej wynagrodzenia. Dopiero w
kolejnych wyjaśnieniach wykonawca podnosił, że taką osobę zatrudni. Również ten element
świadczy o braku rzetelności w przedkładanych wyjaśnieniach.
Także wpływ, w rozumieniu możliwości obniżenia kosztów, na zaoferowaną cenę,
pozostałych elementów wymienionych w wyjaśnieniach np. posiadania własnych ekip
montażowych i w pełni wyposażonych samochodów, bliskiej odległości pomiędzy
przedmiotem zamówienia a siedzibą firmy wykonawcy, posiadanie własnego sprzętu oraz
systemu montażowego dostosowanego do każdego rodzaju pokrycia dachowego czy też
gruntu,
nie został wyjaśniony – zgodzić się należy z Odwołującym że wyjaśnienia w tym
zakresie
pozostają gołosłowne.
Wykonawca wyjaśniając cenę nie odniósł się również do elementów ceny, które
zgodnie z
rozdziałem XIV pkt 5 SIWZ powinien był ująć w cenie oferty.
Izba, zauważa również, że niektórych z pozostałych elementów wyjaśnień ceny nie
można uznać za szczególne okoliczności istniejące po stronie Przystępującego i
pozwalające obniżyć mu cenę względem innych wykonawców. Nie jest bowiem cechą
właściwą wyłącznie Przystępującemu, rozpoznanie rynku dostępnych rozwiązań, czy też
szczegółowa analiza dokumentacji w postaci audytów udostępnionych wszystkim
wykonawcom przez
Zamawiającego, takie działania są podejmowane przez każdego
profesjonalnego uczestnika rynku zamierzającego ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego.
Wobec powyższego, Izba stwierdza, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
dotyczące ceny były ogólne, niewystarczające i w znacznym zakresie niepoparte żadnymi
dowodami, a zatem wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru
wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co z kolei prowadzi do wniosku, że
Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego i wybranie jej jako najkorzystniejszej.
Wobec potwierdzenia zarzutu dot. odrzucenia o
ferty, KIO uznała, że czynność
Z
amawiającego polegająca na wyborze oferty złożonej przez tego wykonawcę jako
najkorzystniejszej stanowiła naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy PZP,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie -
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp -
podlegało w tym zakresie uwzględnieniu.
Odnośnie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności
podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego post
ępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania
i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne.
Zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. W
myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje
odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady
kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i
stanowi, że Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt
KIO1591/16). Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy
Odwoławczy w wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa
ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie
wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08),
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako propagator
zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem, że przeciwnik przedstawił
i
nformacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub za
uznaniem oferty przeciwnika za niezgodną z SIWZ, i obowiązany jest niezgodność tę
udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa
ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Rolą Odwołującego było wykazać, że informacje i dokumenty, przedłożone przez
Przystępującego wraz z ofertą lub w toku postępowania zawierają nieprawdziwe dane, lub
stanowią o niezgodności treści oferty z treścią SWIZ. W ocenie Izby Odwołujący
obowiązkowi temu nie sprostał.
Izba stwierdziła, że zarzuty dot. naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 87 ust. 1,
art. 89 ust. 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zostały udowodnione.
W ocenie Izby, nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ twierdzenie
Odwołującego, stanowiące jedną z podstaw pozostałych zarzutów, o tym, że oferowany
produkt nie może być prototypem lub produktem jeszcze nie certyfikowanym. W SIWZ brak
jest takieg
o zastrzeżenia. Zamawiający na potwierdzenie ocenianych parametrów
zasadniczo żądał tylko i wyłącznie kart katalogowych lub oświadczeń producenta (por.
rozdział XV SIWZ). Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego nie żądał również aby
oferowane produkty
na dzień składania ofert posiadały wymagane certyfikaty (np. moduły
fotowoltaiczne w zakresie norm: PN-
EN 61730:2007 (lub równoważna), PN-EN 61215:2005
(lub równoważna), IEC 62804 (jako równoważne spełnienie wymogu Zamawiający uzna
przedstawienie protokołów z badań odporności na PID* wykonanych przez akredytowane
laboratorium). Zgodnie z SIWZ oferowane
moduły, powinny spełniać wymagania odnośnie
certyfikacji, przeprowadzenia badań lub deklaracji zgodności na moment ich zastosowania
oraz przygotowywania dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Podobnie falowniki
fotowoltaiczne.
Odwołujący, ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy nie wskazał podstawy formalnej
wg której wykonawca nie mógł zaoferować prototypu oraz zobowiązany był posiadać
certyfikaty, protokoły z badań czy też deklaracje zgodności na dzień składania ofert,
odnosząc się ogólnie do SIWZ i do opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający
wskazywał z jakimi normami mają być zgodnie oferowane produkty, czy też jakie certyfikaty/
raporty z badań/deklaracje zgodności mają posiadać. Jak natomiast podniósł Zamawiający,
ze względu na szybki rozwój technologii w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia,
nieuzasadnione było, żądanie takich dokumentów już na etapie składania ofert.
W tym miejscu należy wskazać, iż Izba na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 Pzp,
uprawniona jest do wydania rozstrzygnięcia (orzekania) tylko w granicach podniesionych
zarzutów. Dokonywana kontrola poprawności działania Zamawiającego, w ramach środków
ochrony prawnej ma miejsce
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania i dotyczy
ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zakres rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7
Pzp wyznacza treść odwołania tj. kwestionowana w nim czynność a przede wszystkim
podniesione przez O
dwołującego zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto, zgodnie z treścią art.
180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Z
amawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Określone w tym przepisie wymogi konstrukcyjne
odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń
zawartych w petitum odwołania ale winna również wskazywać na okoliczności faktyczne
z
awarte w dalszej jego treści. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izb
y Odwoławczej i sądów powszechnych, wskazuje się na
potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18
kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności czynności zamawiającego,
które kwestionuje odwołujący.” (vide: wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO
Brak określenia w odwołaniu postanowień SIWZ (dot. niedopuszczenia w
postępowaniu oferowania prototypów oraz konieczności posiadania wymaganych
certyfikatów/badań/deklaracji zgodności na dzień składania ofert) z których Odwołujący
wywodzi zarzut niezgodności oferty z treścią tejże SIWZ, prowadzenia nieuprawnionych
negocjacji czy też przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, stanowi o wadliwej
konstrukcji zarzutu, która nie mogła być uzupełniona, a prowadzi do nieuwzględnienia
zarzutu (tak
odnośnie modułu fotowoltaicznego jak i falownika fotowoltaicznego, w zakresie
wymagania cert
yfikatów lub protokołów z badań ewentualnie deklaracji zgodności na dzień
składania ofert).
Niemniej jednak
, ze względu na uznanie przez Izbę, że w SIWZ brak było wymagań
co do posiadania certyfikatów/badań/deklaracji zgodności przez oferowane moduły
fotowoltaiczne i falowniki fotowoltaiczne na dzień składania ofert, za niezasadne należało
uznać zarzuty podnoszone w tym zakresie przez Odwołującego.
Izba zauważa, jednak że w związku z powstałymi wątpliwościami co do możliwości
stosowania certyfikatów, raportów z badań czy też deklaracji zgodności wystawionych dla
innych modeli niż oferowane jako potwierdzających okoliczności właściwe dla nich,
stwierdza, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy konieczne byłoby w tym zakresie
uzyskanie przez Zamawiającego dalszych wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 Pzp, jednakże ze
względu na stwierdzenie istniejącej podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego, Izba
odstąpiła od nakazania przeprowadzenia takiej procedury wyjaśniającej jako bezcelowej.
Przys
tępujący w ofercie i potem w składanych na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
wyjaśnieniach konsekwentnie twierdził, że zaoferował Zamawiającemu falownik
fotowoltaiczny HNS3000TL-1-RZ produkcji firmy Afore New Energy Technology (Shanghai)
Co. Ltd. oraz
moduł fotowoltaiczny (moduł PV) SR-M660300(PERC) firmy Sunrise Solartech
Co. Ltd.
Ponadto Przystępujący przedstawiał Zamawiającemu, w toku postępowania
zarówno dokumenty dotyczące zaoferowanych produktów jak i ich nie dotyczące, jednakże z
tego faktu, w ocenie Izby nie można wywieść, że oferowany moduł fotowoltaiczny jak i
falownik fotowoltaiczny nie
odpowiada treści SIWZ.
Podobnie, zbyt daleko
idącym wnioskiem jest wniosek Odwołującego, że
Przystępujący w rzeczywistości zaoferował model falownika fotowoltaicznego oznaczony
jako HNS3000TL-
1, zamiast nieistniejącego HNS3000TL-1-RZ i budowanie w oparciu o to
twierdzenie zarzutu np. niezgodn
ości treści oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Powyższe stoi w sprzeczności z oświadczeniami producenta przedstawianymi przez
Przystępującego zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i postępowania
odwoławczego. Odwołujący oparł swoje twierdzenie na e-mailu z dn. 22 maja br. od p. C. K.,
która stwierdziła, że model „HNS3000TL-1-RZ jest dokładnie taki sam jak HNS3000TL-1, jak
ten który przedstawiłam Tobie” oraz na podobieństwie oznaczeń modeli. W oparciu o te
informacje, Odwołujący przyjął, że Przystępujący zaoferował model HNS3000TL-1
niespełniający parametrów wymaganych w Załączniku nr 3 do SIWZ, odnośnie zakresu
temperatury pracy, maksymalnej sprawności zaoferowanego falownika oraz poziomu hałasu
(zgodnie z katalogiem produktów, zamieszczonym na stronie internetowej producenta oraz
jego polskiego dystrybutora). Na potwierdzenie tej
okoliczności Odwołujący przedstawił kartę
katalogową, wraz z instrukcją obsługi urządzenia oraz sprawozdaniem z badań Nr 15/LAB-
6/2018 r. przeprowadzonym
przez Politechnikę Gdańską – wszystkie dokumenty dotyczyły
modelu HNS3000TL-1.
Jednocześnie Przystępujący przedstawił oświadczenie firmy Afore, stwierdzające,
że:
1) p. C. K.
nie była upoważniona do odpowiedzi, nie była odpowiedzialna za polski
rynek ani
nie posiadała wiedzy na temat projektu „Wsparcie rozwoju OZE na
terenie ROF-
projekt parasolowy”,
2) Wszystkie parametry falownika HSN3000TL-1-
RZ zostały potwierdzone z Afore
New Technology Shanghai, a certyfikacja (PN-EN 50438, EMC oraz LVD) jest
obowiązującą dla falownika HSN3000TL-1-RZ.
Ponadto
Przystępujący przedstawił kolejne oświadczenie firmy Afore, podpisane przez p. C.
D., President of sales department,
w którym Afore oficjalnie oświadczyło, że falownik
HNS3000TL-1-RZ jest przystosowany dla w/
w projektu i charakteryzuje się następującymi
parametrami
(wskazując
parametry
zgodne
z
wcześniejszymi
dokumentami
przedstawionymi przez Przystępującego i spełniające wymagania SIWZ). Ponadto w treści
t
ego oświadczenia zawarto, informację, że „przystosowanie przedmiotowych parametrów tj.
sprawność, poziom hałasu, zakres temperatur wynika z możliwości technologicznych Afore
New Energy Technology, w związku z czym deklarujemy, że falownik HNS3000TL-1-RZ
spełnia wymogi przetargu oraz norm (PN-EN 50438, EMC 2014/30/UE, LVD 2014/35/UE). W
trakcie rozprawy w dniu 27 sierpnia br.
Przystępujący przedstawił List Przewodni firmy Afore,
w którym, z związku z badaniami (raport nr 18082333SHA-001, oraz nr XC028-18205)
oświadczono, że inwerter PV (falownik fotowoltaiczny) HNS3000TL-1 spełnia wymogi
projektu
w zakresie maksymalnej sprawności oraz poziomu generowanego hałasu.
Wskazano również, że zmiany rozwojowe w urządzeniu HNS3000TL-1 zostały wykonane w
oparciu o wymagania projektu „Wsparcie rozwoju OZE na terenie ROF”, po opracowaniu
inwertera
oznaczonego
HNS3000TL-1-RZ
, który spełniał wymagane parametry,
zdecydowano się wprowadzić wynikające z tego opracowania zmiany także do seryjnego
modelu HNS3000TL-1.
Następnie stwierdzono, że wspomniane wyżej testy potwierdzają, że
produkt, który początkowo został opracowany na zapytanie klienta, został wprowadzony do
seryjnej produkcji i również on spełnia wymogi projektu.
Wobec powyższych oświadczeń i stanowisk producenta przedstawionych przez
Przystępującego nie sposób uznać, że tezy postawione przez Odwołującego, zostały
udowodnione. Producent, zakwestionował informację p. C. K. o tożsamości modelu
HNS3000TL-1 oraz HNS3000TL-1-
RZ, podkreślając, że model HNS3000TL-1-RZ został
opracowany na potrzeby spełnienia wymagań niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia i takowe spełnia, co więcej wprowadził wynikające z tego opracowania zmiany
także do seryjnego modelu HNS3000TL-1. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła że
O
dwołujący nie udowodnił, iż oba modele są tożsame i uprawnione jest w stosunku do
modelu HNS3000TL-1-RZ
posługiwanie się dokumentami, czy też wynikami badań modelu
HNS3000TL-1.
Dlatego też, Izba uznała, że wszelkie dokumenty złożone przez
Odwołującego jako dowody, a dot. modelu HNS3000TL-1, są bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, a zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za niepotwierdzony.
Podobnie Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący przedstawił w toku postępowania
i
nformacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
Z
amawiającego podejmowane w toku postępowania, tym samym zarzut naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp nie potwierdził się.
Zarzut dot. przedstawienia nieprawdziwych parametrów zaoferowanego modułu
fotowoltaicznego
m.in. w zakresie wartości temperaturowego współczynnika mocy, czy też
stopnia ochrony IP, nie potwierdził się. Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w
oparciu o ogólnie dostępne informacje rynkowe tj. kartę katalogową pobraną ze strony
producenta oraz karty katalogowej otrzymanej od autoryzowanego sprzedawcy i
dystrybutora producenta. W oparciu o te materiały Odwołujący stwierdził, że parametry
wykazane w tych dokumentach różnią się od parametrów zadeklarowanych przez
Przystępującego, w zakresie temperaturowego współczynnika mocy (nie wynosi on
o
C lecz 0,45%/
o
C) oraz stopniu ochrony puszki przyłączeniowej modułu PV (nie IP 67
lecz IP 66). W tym zakresie O
dwołujący przedstawił również oświadczenie producenta
modułu firmy Sunrise Solartech Co., pozyskane przez firmę Kleventa Sp. z o.o., w którym
potwierdza on, że monokrystaliczny moduł fotowoltaiczny SR-M660300 (PERC) posiada
współczynnik temperaturowy równy 0,45%/*C , a minimalny stopień ochrony przyłączeniowej
IP 66
. Ponadto Odwołujący kwestionował pochodzenie od producenta przedłożonej wraz z
ofertą przez Przystępującego Deklaracji potwierdzającej parametry oferowanego modułu na
poziomie określonym przez Przystępującego, ze względu na fakt że dokument ten został
sporządzony na papierze firmowym spółki o firmie CHANGZHOU SUNRISE SOLARTECH
CO. LTD., podczas gdy producentem oferowanego modułu jest Sunrise Solartech Co. Ltd.
Oprócz nazwy różny był także adres obu firm. Ponadto Odwołujący twierdził, że moduł PV
SR-
M660300 (PERC) jest modułem standardowym, więc jeśli Przystępujący zaoferował
produkt zmodyfikowany to powinien wyraźnie zaznaczyć to w ofercie. Przedstawiona w tym
zakresie argumentacja nie została udowodniona. Przystępujący przedstawił wraz z pismem
procesowym oraz w toku rozprawy
szereg oświadczeń od firmy Sunrise Solartech. W jednym
z nich firma ta wyjaśniła, że właściwą nazwą firmy jest SunriseSolartech C. Ltd., a nazwa
podana w kwestionowanym przez Odwołującego dokumencie jest również aktualna, a
podanie nazwy miasta obok nazwy firmy, gdzie jest ona zlokalizowana w Chinach, jest
standardową regułą agencji reklamowych podczas produkcji papieru firmowego. Producent
wyjaśnił również, że adres podany na ww. Deklaracji jest starym adresem firmy, gdzie była
ona wcześniej zlokalizowana, a podanie go jest jego błędem. Ponadto w kolejnym
oświadczeniu producent potwierdza, że parametry wskazane w jego poprzednim
oświadczeniu dot. modułów oferowanych przez HYMON są spełnione przez te moduły.
Ponadto producent wyjaśnił, że oświadczenie, którym posiłkuje się Odwołujący zostało
wydane na zapytanie tego wykonawcy, w odniesieniu do modułów indywidualnie
negocjowanych z tym podmiotem. Oświadczenie nie dotyczy modułów oferowanych przez
HYMON. Producent zastrzegł również, że wszelkie jego oświadczenia kierowane do
określonych podmiotów, dotyczą modułów będących przedmiotem indywidualnych negocjacji
z określonymi podmiotami. Tym samym potwierdza prawidłowość wszelkich oświadczeń i
zapewnień, które kierował do HYMON.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do stwierdzenia w ww.
zakresie uchybień Zamawiającego odnośnie oceny oferty Przystępującego. W toku rozprawy
O
dwołujący zaprzeczył treści oświadczenia producenta Sunrise Solartech odnośnie
prowadzenia indywidualnych negocjacj
i, jednakże nie przedstawił na tę okoliczność żadnego
dowodu np. treści zapytania na podstawie którego zostało wydane to oświadczenie. W
ocenie Izby o
przedstawieniu nieprawdziwych informacji nie świadczy również fakt, że w
ocenie Odwołującego deklarację dot. Parametrów oferowanego modułu złożyła inna firma niż
producent
– kwestię hipotetycznej zmiany nazwy oraz adresu wyjaśnił producent w swoim
oświadczeniu i potwierdził, że oświadczenie to pochodziło od niego. Jednocześnie Izba
zwraca uwagę, że Odwołujący w znacznej mierze czerpał informacje o parametrach
urządzeń oferowanych przez Przystępującego z dokumentów dostępnych w Internecie, a jak
sam wskazał w swoim piśmie z dnia 5 czerwca br. „do informacji znalezionych w Internecie
należy podchodzić ostrożnie i krytycznie, gdyż mogą być nieaktualne bądź nieprawdziwe”.
Izba w niniejszej sprawie wzięła pod uwagę, że możliwa jest zmiana parametrów
oferowanego urządzenia w toku np. udoskonalania produktu, w związku z tym zmianie mogą
ulegać parametry produktów i karty katalogowe tychże. Powyższe potwierdzają chociażby
wyjaśnienia Odwołującego z dn. 5 czerwca br. oraz załączone do nich oświadczenie
producenta oferowanego modułu, w którym wskazuje on, że dostępna w intrenecie karta
katalogowa zawierająca odmienne parametry od zadeklarowanych nie jest obecnie
obowiązująca. Podmiot ten ten wskazuje również, że jako producent ogniw do modułów
zastrzega sobie, że wszystkie wartości wskazane w tej karcie katalogowej mogą ulec
zmianie bez uprzedniego powiadomienia. Wobec
powyższych ustaleń, uznać należy, że
O
dwołujący w stosunku do Przystępującego kwestionuje praktykę, którą sam uznaje za w
pełni dopuszczalną.
Odnośnie wątpliwości co do prawdziwości karty katalogowej falownika fotowoltaicznego jako
pochodzącej od producenta Afore, zostały one rozwiane oświadczeniami tego producenta
przywołanymi powyżej, który to potwierdził wskazane w niej parametry.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie
niedozwolonych negocjacji nie zasługuje na uwzględnienie. W kontekście niniejszej sprawy
nie stanowi negocjacji kwestia wynagrodzenia pracowników – wykonawca w tym zakresie
przedstawiał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Ponadto Wykonawca w ofercie, jak również w
składanych wyjaśnieniach deklarował, że przedmiotem oferty jest falownik o symbolu
HNS3000TL-1-
RZ, nie zmieniał tej deklaracji w toku postępowania. Nie znajduje oparcia w
stanie faktycznym twierdzenie O
dwołującego, że Przystępujący przekonał Zamawiającego
prowadząc przy tym niedopuszczalne negocjacje treści oferty, że zaoferowany falownik
HNS3000TL-1-RZ jest
tak naprawdę falownikiem HNS3000TL-1, a więc takim który jest
produkowany seryjnie i na który są wydane certyfikaty. Takie twierdzenia w trakcie
postępowania wyjaśniającego nie padły, a są wynikiem jedynie wnioskowania Odwołującego.
W ocenie Izby, niedozwolonych negocjacji nie
stanowią, również, składane przez
Przystępującego wyjaśnienia w zakresie parametrów oferowanych urządzeń. Zamawiający
ma prawo pytać wykonawców o treść złożonych ofert i ją wyjaśniać trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdza, że wyjaśnienia Przystępującego nie prowadziły do zmiany treści złożonej
oferty (cały czas oferowane były tożsame produkty, charakteryzujące się tożsamymi
parametrami)
, które w ocenie Izby spełniały wymagania SIWZ.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzuty te należy uznać w
znacznej mierze za zbędne zwielokrotnienie podstaw prawnych w odniesieniu do tych
samych okoliczności faktycznych.
Niezasadne było zarzucenie Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
3 Pzp poprzez prowadzenie negocjacji w zakresie kwestii zmiany wynagrodzenia
pracowników czy też podnoszenie tej kwestii w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, gdy w odniesieniu
do tego zarzutu stwierdzić należy, że ułomności wyjaśnień
Przystępującego w zakresie przyjętego do kalkulacji ceny wynagrodzenia pracowników, są
okolicznościami uzasadniającymi uznanie tych wyjaśnień za niewystarczające, a ceny oferty
za rażąco niską i jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Formułując zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Odwołujący
zmierza do przypisania dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty/wykluczenia
wykonawcy
do tej samej podstawy faktycznej, co należy uznać za nieuprawnione, a w
związku z tym, że Odwołujący na potwierdzenie tych okoliczności nie przedstawia, żadnych
dowodów, także za nieudowodnione. Podobnie odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 w kontekście oferowania produktu nieistniejącego i bez certyfikatów w zakresie
falownika fotowoltaicznego HNS3000TL-1-RZ, gdy zasadniczo zarzut w tym zakresie
zmierzał do wykazania konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, jak również
dokumenty złożone przez Przystępującego i Odwołującego wraz z pismami oraz w toku
rozprawy
. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych
podczas rozprawy
(raportów z badań) przez Przystępującego z uwagi na fakt, iż zostały one
złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, a zatem niezgodnie z § 19
ust. 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964 ze
zm.). Izba
odmówiła przeprowadzenia dowodu w zakresie wnioskowanego przez
Odwołującego zobowiązania Przystępującego do wskazania danych osobowych i adresów
osób dedykowanych do realizacji zamówienia, po drugie o wezwanie ich na rozprawę oraz
przesłuchanie w charakterze świadków, a także o zobowiązanie HYMON do przekazania
dokumentów ubezpieczenia ZUS dla tych osób z okresu sprzed terminu składania ofert, gdyż
uznała, że wniosek ten zmierza jedynie do przedłużenia postępowania i nie ma znaczenia
dla jego rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972)
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"