KIO 1585/18 WYROK dnia września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1585/18 

WYROK 

z dnia 

4 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę ECM Group Polska spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Drogowa 

Trasa Średnicowa spółka akcyjna w Katowicach i INKO CONSULTING spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Pszczynie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

przy  udziale  wykonawcy 

Lafrentz  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w Poznaniu, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ECM  Group  Polska  spółka  akcyjna 

w Warszawie i: 

2.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  ECM  Group  Polska 

spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  ECM  Group  Polska  spółka  akcyjna  w  Warszawie  na  rzecz 

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 

z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1585/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  Oddział  we  Wrocławiu 

(zwana  dalej  Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Zaprojektowanie  i  wybudowanie  S3  Legnica  (A4)  -  Lubawka  zad.  III  od 

węzła Bolków (bez węzła) do węzła Kamienna Góra Północ”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  z  późn.  zm.;    dalej:  Prawo 

zamówień publicznych albo ustawa Pzp). 

W  dniu  9  sierpnia  2018  r.  wykonawca  ECM  Grou

p  Polska  spółka  akcyjna  w 

Warszawie 

(dalej:  Odwołujący)  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów:  

art.  24  ust  1  pkt  17  i  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  ich  błędne  zastosowanie 

i 

wykluczenie  Odwołującego  oraz  odrzucenie  oferty  z  powodu  podania  informacji 

wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  doświadczenia  osoby  S.  K.  podczas, 

gdy  Odwołujący  dochował  staranności  przy  sporządzaniu  oferty,  Zamawiający  nie  został 

wprowadzony  w  błąd  i  kwestionowane  informacje  nie  miały  wpływu  na  decyzje 

Zamawiającego podejmowane w postępowaniu; 

art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  kwestionowanie  zasadności 

przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia,  podczas  gdy  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

w wyroku z dnia 17 ma

ja 2018r, w sprawie sygn. akt KIO 819/18 nakazała Zamawiającemu 

umożliwienie Odwołującemu przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a także błędną 

ocenę  procedury  samooczyszczenia  wdrożonej  przez  Odwołującego  i  uznanie,  że 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  podjął  wszelkie  niezbędne  środki,  by  jego  działania  jako 

profesjonalisty charakteryzowały się rzetelnością podczas gdy prawidłowa ocena złożonych 

wyjaśnień i dowodów w ramach procedury samooczyszczenia winna prowadzić do wniosku, 

że Odwołujący w sposób należyty wykazał, że podjęte przez niego środki są wystarczające 

do wykazania rzetelności Odwołującego. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający bezpodstawnie uznał, że w zaistniałym stanie 

faktycznym  ziściły  się  przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  z  powodu  przedstawienia 

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje 

Zamawiającego,  ponieważ  przeprowadzona  procedura  samooczyszczenia  potwierdza,  że 

Odwołujący  podjął  środki  wystarczające  do  wykazania  rzetelności.  W  przedmiotowym  stanie 

faktycznym  istota  sporu  jest  de  facto  ocena  przeprowadzonej  przez  Odwołującego  procedury 

self-

cleaning,  ponieważ  co  do  podania  informacji  wprowadzających  w  błąd  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  zajęła  przywoływanym  wyroku  KIO  819/18.  Jak  wskazała  jednak  Izba  w  tym 

wyroku,  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  należało  uznać  za  przedwczesne. 

Z 

uzasadnienia  wynika,  że  dopiero  ewentualny  brak  wdrożenia  procedury  samooczyszczenia 

lub  negatywna  ocena  wdrożonych  rozwiązań  będzie  uprawniała  Zamawiającego  do 

wykluczenia Wykonawcy. 

Reasumując, Odwołujący stwierdzał, że w jego ocenie przeprowadził w sposób należyty 

procedurę samooczyszczenia, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia go 

z postępowania w związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd odnośnie S. K. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

1.  unieważnienie  wykluczenia  Odwołującego  i  odrzucenia  jego  oferty  i  uwzględnienie  jej 

przy wyborze oferty najkorzystniejszej, 

2.  dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Drogowa  Trasa  Średnicowa  spółka  akcyjna 

w 

Katowicach i INKO CONSULTING spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Pszczynie 

oraz wykonawca Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu. 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić. 

Izba jako dowód w sprawie z urzędu dopuściła dokumentację postępowania sygn. akt 

KIO  596/18 i KIO 819/18. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust  1  pkt  17  i  art.  24  ust.  4  Prawa  zamówień  publicznych 

poprzez  ich  błędne  zastosowanie  i  wykluczenie  Odwołującego  oraz  odrzucenie  oferty 

z 

powodu  podania  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie 

doświadczenia  osoby  S.  K.  podczas,  gdy  Odwołujący  dochował  staranności  przy 

sporządzaniu  oferty,  Zamawiający  nie  został  wprowadzony  w  błąd  i kwestionowane 

informacje nie miały wpływu na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1. Odwołujący w kilku postępowaniach podał informacje dotyczące Pana S. K. Informacje te 

zostały  przez  Izbę  uznane  za  nieprawdziwe  w  postępowaniu  sygn.  akt  KIO    596/18.  Co 

więcej,  w  przywołanym  postępowaniu  odwoławczym,  Izba  stwierdziła,  że  okoliczność,  iż 

informacje  dotyczące  Pana  K.  są  nieprawdziwe,  była  bezsporna  (,,Niezgodności  z  prawdą 

tego oświadczenia nie była zatem sporna, gdyż została ona przyznana przez Odwołującego 

w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie  była  kwestionowana  na 

etapie rozprawy.” – strona 31 uzasadnienia wyroku  w sprawie sygn. akt KIO 596/18).  

2. W postępowaniu, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie, Odwołujący podał te same 

informacje w odniesieniu do Pana S. K

. Informacje te miały wpływ na przyznanie punktów w 

pozacenowym kryterium oceny ofert.  

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszenia 

przepisów  wskazanych  przez  Odwołującego.  Po  pierwsze,  Odwołujący  sam  przyznał,  że 

informacje  dotyczące  Pana  K.  były  nieprawdziwe,  po  drugie,  zostało  to  potwierdzone 

orzeczeniem sygn. akt KIO  596/18. Zatem zaistniała przesłanka wykluczenia wykonawcy na 

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 i w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 

ust. 4 Prawa zamówień publicznych  

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  8  i 

9  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez 

bezzasadne  kwestionowanie  zasadności  przeprowadzenia  procedury  samooczyszczenia, 

podczas gdy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2018r, w sprawie sygn. akt 

KIO  819/18  nakazała  Zamawiającemu  umożliwienie  Odwołującemu  przeprowadzenia 

procedury  samooczyszczenia,  a  także  błędną  ocenę  procedury  samooczyszczenia 

wdrożonej  przez  Odwołującego  i  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  podjął  wszelkie 

niezbędne  środki,  by  jego  działania  jako  profesjonalisty  charakteryzowały  się  rzetelnością 

podczas  gdy  prawidłowa  ocena  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia winna prowadzić do wniosku, że Odwołujący w sposób należyty wykazał, 

że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  W  postępowaniu  sygn.  akt  KIO    819/18  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  pkt  1a)  sentencji 

orzeczenia,  uwzględniła  odwołanie  ,,w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  8  ustawy 

Prawa zamówień publicznych” i nakazała Zamawiającemu ,,unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  oraz  nakazuje  wezwanie  na  podstawie  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  przedstawienia  dowodów  na  podjęcie 

środków gwarantujących jego rzetelność i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności”. 

2.  Zamawiający  nie  zgodził  się  z  powyższym  orzeczeniem  i  złożył  na  nie  skargę  do 

właściwego  Sądu  Okręgowego.  Niezależnie  od  powyższego,  biorąc  pod  uwagę,  że  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest  wykonalny  z  chwilą  jego  ogłoszenia,  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  przedstawienia  dowodów  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Prawa  zamówień 

publicznych. 

3.  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  przy  pismach  z  dnia  z  28  maja,  21  czerwca  i  9 

lipca  2018  r.  przedkładał  dokumenty,  mające  jego  zdaniem  wykazać  skuteczne 

przeprowadzenie  procedury  samooczyszczenia.  Przy  piśmie  z  dnia  25  maja  2018  r. 

przedłożył ,,Instrukcję weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia personelu” z dnia 21 

maja  2018  r.  (dalej:  Instrukcja).  Z  §  3  ust.  1    tejże  Instrukcji  wynika,  że  ,,Personel  Działu 

prawnego jest zobowiązany do stosowania dla każdej z danych co najmniej dwóch z poniżej 

opisanych metod weryfikacji danych w tym jedną z metod bezpośrednich wskazanych w pkt 

2  i  3  poniżej.”  W kolejnych  ustępach  §  3  wskazano  następujące  metody  weryfikacji: 

spotkanie z członkiem przyszłego Personelu (ust. 2), bezpośrednia rozmowa telefoniczna z 

,,daną sobą [zapewne osobą – przyp. składu orzekającego] Personelu” (ust. 3), bazy danych 

związane  z prowadzeniem  i  udzieleniem  inwestycji  (ust.  4),  strony  internetowe  (ust.  5), 

zapytania w 

formie wniosku o dostępie do informacji publicznej (ust. 6), sprawdzenie danych 

z już posiadanymi przez spółkę informacjami (ust. 7). Izba na posiedzeniu odtajniła polemikę 

pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym, w aktach postępowania odwoławczego, dotyczącą 

procedury  samooczyszczenia,  nie  dopatruj

ąc się przesłanek, uzasadniających utajnienie jej 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

4.  Zamawiający  ocenił  skuteczność  procedury  samooczyszczenia  negatywnie  i  wykluczył 

Odwołującego z postępowania. 

Izba  przyznała  rację  Zamawiającemu.  Z  przywołanego  §  3  Instrukcji  wynika,  że 

należy  weryfikować  informacje  co  najmniej  dwoma  metodami,  ale  nie  wynika,  że  obie  te 

metody  nie  mogą  być  źródłami  opartymi  wyłącznie  na  kontakcie  z  osobą,  której  dane 

dotyczą.  Być  może  intencja  Odwołującego  przy  tworzeniu  Instrukcji  była  inna,  jednak 

interpretacja  postanowień  Instrukcji  przez  Zamawiającego  była  w  ocenie  składu 

orzekającego  prawidłowa  –  Instrukcja  nie  wyklucza  oparcia  weryfikacji  informacji  (które 

potencjalnie  mogą  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania)  wyłącznie  na  źródłach  osobowych, 

które  mogą  być  zawodne,  z  wielu  powodów.  Ponadto,  gdyby  nawet,  obok  obowiązkowego 

źródła  osobowego,  wybrać  drugą  metodę  weryfikacji,  spośród  katalogu  opisanego  w  §  3 

Instrukcji,  to  mogłyby  to  być  strony  internetowe,  które  nie  są  w  pełni  wiarygodne.  W 

postępowaniu  sygn.  akt  KIO  596/18  sam  Odwołujący  w odwołaniu  wskazywał,  ,,że 

informacje  na  stronach  internetowych  nie  mogą  być  wiążącym  źródłem  informacji,  gdyż 

często  zawierają  informacje  sprzeczne,  nierzetelne  i  nie  odpowiadające  stanowi 

faktycznemu.

”  (opis  stanu  faktycznego  ze  strony  8  uzasadnienia  wyroku  sygn.  akt  KIO 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  w  sposób  negatywny  ocenił 

procedurę  samooczyszczenia  opisaną  przez  Odwołującego.  Procedura  taka  nie  będzie 

skuteczna,  jeżeli  Odwołujący,  regulując  procedurę  weryfikacji  prawdziwości  informacji, 

przyznaje  prymat  źródeł  osobowych  nad  innymi,  zobiektywizowanymi  źródłami.  Ponadto 

strony  internetowe,  w  połączniu  ze  źródłami  osobowymi,  nie  gwarantują  uzyskania  w  pełni 

wiarygodnych  i

nformacji.  Zatem  opisane  przez  Odwołującego  metody  weryfikacji 

prawdziwości informacji, nie są wystarczającymi, zgodnymi z art. 24 ust. 8 Prawa zamówień 

publicznych,  środkami  organizacyjnymi,  odpowiednimi  dla  zapobieżenia  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Dlatego  decyzja  Zamawiającego  o wykluczeniu  wykonawcy 

z 

postępowania  była  prawidłowa,  i  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  prawa, 

podnoszonych w odwołaniu. 

Ze względu na powyższe okoliczności, orzeczono, jak w sentencji. 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący: 

………………………………