KIO 1640/18 WYROK dnia września 2018 r.

Sygn. akt KIO 1640/18 

WYROK 

  z dnia 

3 września 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę  M. M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  M.  Zakład  Instalacyjno-

Budowlany  z  siedzibą  we  Lwówku  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Gminę Wronki  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Infrakom 

Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Kościanie  oraz  Infrakom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Kościanie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  M.  M.prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą we Lwówku 

oraz 

powtórzenie czynności oceny ofert.  W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wronki i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

M. M. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-

Budowlany z siedzibą we Lwówku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Gminy Wronki na rzecz wykonawcy M. M. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą 

we  Lwówku  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t

j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1640/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Wronki

,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi łączącej ul. Mickiewicza 

z  obwodnicą  w  ramach  zadania  pn.  „Budowa  drogi  łączącej  drogę  powiatową  nr  1895P  

z planowaną obwodnicą Wronek” w formule zaprojektuj i wybuduj. Postępowanie prowadzone 

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. t

j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 czerwca 2018 r. pod numerem 

567482-N-2018. 

W dniu 14 sierpnia 2018 r. wykonawca M. M. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą we Lwówku, dalej „Odwołujący”, wniósł 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 186 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego 

czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu  rozpatrywanym  w  postępowaniu  odwoławczym  KIO  1408/18, 

które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, tj. poprzez tylko pozorne 

dokonanie  ponownej  oceny  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego,  

a w konsekwencji wykluczenie 

Odwołującego z postępowania oraz podjęcie ponownej 

decyzji o wykluczeniu Odwołującego w oparciu o tożsame uzasadnienie oraz przyjęcie, 

że Odwołujący nie dokonał skutecznego „samooczyszczenia", 

art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania 

prawidłowej  oceny  przeprowadzonej  przez  Odwołującego  procedury  tzw. 

samooczyszczenia na zasadach określonych w ustawie Pzp, w szczególności poprzez 

nieprawidłowe zbadanie przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia oraz podjętych 

przez Odwołującego środków w celu wykazania jego rzetelności oraz podjętych przez 

niego działań naprawczych i zapobiegawczych, które są odpowiednie dla zapobiegania 

dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu  Odwołującego  oraz  zostały  przez  niego 

wyjaśnione w sposób wyczerpujący oraz wiarygodny, 

art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp w sytuacji 

gdy Odwołujący zobowiązany był wykazać swoją 

rzetelność w jeden ze wskazanych sposobów, 

art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp 

poprzez jego zastosowanie w okoliczności prawidłowego 

prze

prowadzenia przez Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia, a co za tym 

idzie  braku  podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania  z  uwagi  na  popełnione 

przestępstwo, 

art. 92 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego 

poprzez powtórzenie przez 

Zama

wiającego identycznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego jak w przypadku 

pierwszego  wykluczenia  oraz  sformułowanie  przez  Zamawiającego  niepełnego 

uzasadnienia  faktycznego  i  wskazania  niedostatecznych  powodów,  dla  których 

wyjaśnienia  i  dowody  przedstawione  przez  Odwołującego,  Zamawiający  uznał  

za niewystarczające, a tym samym nieuczynienie zadość obowiązkowi wykazania przez 

Zamawiającego, że twierdzenia na których oparł swoją decyzję są prawdziwe, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczci

wej konkurencji ze względu na 

niedochowanie procedur wskazanych w ustawie Pzp 

związanych z możliwością udziału 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawców  podlegających 

wykluczeniu 

po 

przeprowadzeniu 

skutecznej 

procedury 

samooczyszczenia,  

co  doprowadziło  do  bezpodstawnego  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  

a  także  dyskryminowanie  przedsiębiorców  prowadzących  jednoosobową  działalność 

gospodarczą, albowiem według oceny dokonanej przez Zamawiającego nie mogą oni 

dokonać skutecznej procedury samooczyszczenia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  czynności 

odrzucenia  jego  oferty;  uznania 

że  Odwołujący  w  prawidłowy  sposób  dokonał  procedury 

samooczyszczenia, a co za tym idzie, zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, nie podlega on 

wykluczeniu, kontynuacji 

przedmiotowego postępowania z udziałem Odwołującego. 

Odwołujący, odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy 

Pzp,  wskazywał  że  pomimo  przepisu  o  charakterze  proceduralnym,  wynika  z  niego  nakaz 

skierowany do Zamawiającego, który powinien podjąć konkretne działania zgodnie z żądaniem 

zawartym w o

dwołaniu. Zamawiający nie uczynił zadość przedmiotowemu nakazowi, bowiem 

po  pierwsze  pomimo  pierwotnego  pozornego  unieważnienia  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania,  podjął  decyzję  o  jego  ponownym  wykluczeniu  w  oparciu  

o  tożsame  uzasadnienie  w  porównaniu  z  pierwotną  decyzją  o  wykluczeniu.  Po  drugie  nie 

uznał,  że  Odwołujący  w  sposób  prawidłowy  dokonał  procedury  „samooczyszczenia",  

co również było jednym z żądań Odwołującego zawartym w pierwotnym odwołaniu. 

Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego, Odwołujący wskazywał,  

iż opiera się ona na dwóch grupach przesłanek - pierwsza dotyczy charakteru popełnionego 

przestępstwa, natomiast druga dotyczy sposobu organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego. 

W zakresie pierwszej grupy przesłanek Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia jaki ma to 

wpływ na negatywną ocenę Odwołującego i uznanie, że obecna postawa Odwołującego nie 

potwierdza jego rzetelności. W zakresie drugiej grupy przesłanek Zamawiający nie wskazał 

dlaczego  przekształcenia  organizacyjne  i  kadrowe  nie  są  wystarczające  do  uznania,  

że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, ani też jakie rozwiązanie uznałby za wystarczające. 

W  ocenie  Odwołującego,  składając  obszerne  oraz  wyczerpujące  wyjaśnienia 

zawierające  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

rzetelności  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej,  dokonał  skutecznego 

samooczyszczenia.  W  szczególności  wykazał  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem, wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny oraz udowodnił podjęcie konkretnych 

środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania 

dalszym  przestępstwom  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu.  Odwołujący  uznał  

za bezzasadną negatywną ocenę Zamawiającego, dotyczącą przekształceń organizacyjnych 

i kadrowych wprowadzonych przez Odwołującego w celu zapewnienia prawidłowej organizacji 

pracy  bez  naruszeń  obowiązujących  przepisów.  Podkreślał  również  fakt  prawidłowego 

wykonania szeregu inwestycji, 

zawarcia wielu umów oraz okoliczność zatarcia skazania w dwa 

dni od przekazania informacji o wykluczeniu. 

Odwołujący wskazywał także na pozorność przedstawienia uzasadnienia wykluczenia, 

co oznacza brak  wypełnienia obowiązków  nałożonych na  Zamawiającego  w  art.  92  ustawy 

Pzp,  które  polegają  na  przedstawieniu  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji  

o  wykluczeniu  oraz  na  wyjaśnieniu  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione  przez 

Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infrakom Kościan Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w Kościanie oraz Infrakom Sp. z o.o. z siedzibą w Kościanie, dalej również „Przystępujący”, 

wnosząc o odrzucenie odwołania, względnie o oddalenie odwołania w całości.  

W dniu posiedzenia do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, który 

wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie 

lub jego 

oddalenie w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślał brak podstaw  

do uwzględnienia zarzutu naruszenia

art. 186 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

, wskazując 

że  wykonał  najdalej  idącą  czynność  proceduralną,  jaką  było  dokonanie  ponownej  oceny,  

czy wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są 

wystarczające  dla  wykazania  rzetelności.  Wynikiem  tych  czynności  było  wykluczenie 

w

ykonawcy  wskutek  uznania,  że  podjęte  przez  niego  działania  były  niewystarczające  

dla zrealizowania wyżej wskazanego celu, wobec faktu skazania za przestępstwa z katalogu 

określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  dotyczącego  oceny  skuteczności  procedury 

samooczyszczenia Zamawiający podnosił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przed jego 

wykluczeniem  z  postępowania,  szczegółowo przeanalizował  złożone  wyjaśnienia i  dowody. 

Fakt skazania za przestępstwo, a także wewnętrzne przekształcenia organizacyjne, na które 

wskazał Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie mogły zostać uznane za wystarczające  

do  skutecznego samooczyszczenia.  Zamawiający  nie przyjął,  że przesłanki  z  art.  24  ust.  8 

muszą  być  spełnione  kumulatywnie,  ale  w  świetle  wyjaśnień  i  dowodów  Odwołującego, 

dokonał  pełnej  analizy  okoliczności,  które  mogą  przemawiać  za  skutecznością 

samooczyszczenia.  W  niniej

szym  postępowaniu  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

dowodów, które mogłyby skutkować zastosowaniem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w obliczu jego 

wcześniejszego skazania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez  Odwołującego,  informacji  Zamawiającego  o wykluczeniu  Odwołującego.  Izba  wzięła 

również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie 

procesowym 

Przystępującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 sierpnia 2018 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła i ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  drogi  łączącej  ul.  Mickiewicza  z  obwodnicą  

w  ramach  zadania  pn.  „Budowa  drogi  łączącej  drogę  powiatową  nr  1895P  z  planowaną 

obwodnicą Wronek” w formule zaprojektuj i wybuduj. 

Izba uznała wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołania, 

złożony  na  posiedzeniu,  za  bezprzedmiotowy,  stwierdzając  że  nie  zachodzą  przesłanki  

do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. W dniu 11 lipca 2018 

r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.  

Na  tę  czynność  Odwołujący  złożył  w  dniu  16  lipca  2018  r.  odwołanie.  W  tym  samym  dniu 

Zamawiający  uzupełnił  informację  o  wykluczeniu  z  postępowania.  Następnie  w  dniu  

30 lipca 2018 r. Izba w

ydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego o sygn. 

akt KIO 1408/18 (zainicjowanego odwołaniem z dnia 16 lipca 2018 r., złożonym na czynność 

wykluczenia  z  dnia  11  lipca  2018  r.

)  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  

na posiedzeniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, przy braku sprzeciwu Przystępującego. 

W  wyniku  uwzględnienia  w  całości  odwołania,  Zamawiający  dokonał  ponownego  badania  

i oceny ofert, w konsekwencji czego w dniu 9 sierpnia 2018 r., w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 13 

ustawy  Pzp, 

wykluczył  Odwołującego  z  postępowania,  z  jednoczesnym  wskazaniem,  

że wykluczenie nastąpiło po dokonaniu szczegółowej analizy wyjaśnień i dowodów złożonych 

w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.  

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu w oparciu 

o art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp, 

jako  że  nie  zostało  wniesione  po  upływie  ustawowego 

terminu. 

Terminy na skorzystanie ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie określone 

zostały  przez  ustawodawcę  w  art.  182  ustawy  Pzp.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  mają  one 

charakter terminów zawitych, co oznacza, że ich bezskuteczny upływ powoduje wygaśnięcie 

uprawnienia  do  dokonania  czynności,  dla  której  termin  taki  ustanowiono.  Niemniej  Izba  

nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący winien skorzystać 

ze  środka  ochrony  prawnej  w  odniesieniu  do  wyników  uzupełnionej  czynności  wykluczenia 

Odwołującego,  o  której  Zamawiający  poinformował  wykonawców  w  korespondencji  z  dnia  

16 lipca 2018 

r. Trzeba mieć bowiem na względzie, że wówczas toczyło się już postępowanie 

odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  1408/18,  zainicjowane  odwołaniem  z  dnia  16  lipca  2018  r.,  

w wyniku którego Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości.  

Reasumując,  zdaniem  Izby  treści  zawiadomienia  o  wykluczeniu  Odwołującego  

z  postępowania  z  dnia  9  sierpnia  2018  r.  nie  należy  odczytywać  jako  podtrzymanie 

zawiadomienia  z  dnia  16  lipca  2018  r

.  Ergo,  odwołanie  winno  być  wniesione,  zgodnie  

z  art.  182  ust.  1  pkt  2  in  principio  ustawy  Pzp,  w  terminie  5  dni  od  dnia  pr

zesłania 

zawiadomienia  o  wykluczeniu  datowanego  na  9  sierpnia  2018  r.  Przeciwne  zapatrywanie 

spowodowałoby  odebranie  Odwołującemu  prawa  do  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej  po  ponownej  analizie 

przesłanek  wykluczenia  wskutek  uwzględnienia  odwołania 

p

rzez Zamawiającego. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  

przy  procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia 

przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba  nie  uwzględniła  opozycji Odwołującego  wobec  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Infrakom 

Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Kościanie  oraz  Infrakom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Kościanie, opartą na stwierdzeniu że ww. wykonawcy nie są już związani ofertą. Odwołujący 

podnosił, że powtórne wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, 

o ile takie nastąpiło, jest niedopuszczalne, bowiem już w lipcu Przystępujący został wezwany 

do 

dokonania  tejże  czynności. W  tych  okolicznościach  Odwołujący  uznał,  iż zasadnym  jest 

zgłoszenie opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  4  ustawy  Pzp 

Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający 

opozycję uprawdopodobni,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  

na korzyść strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Odwołujący 

wskazywał  na  okoliczności  niemające  podstaw  w  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy. 

Przystępujący pismem z dnia 17 lipca 2018 r. został wezwany na podstawie art. 184 ustawy 

Pzp do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny 

do  zabezpieczenia  postępowania  do  zawarcia  umowy.  Następnie  pismem  z  dnia  

3 sierpnia 2018 r. 

został wezwany na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp do przedłużenie 

terminu związania ofertą. Odwołujący mylnie utożsamiał wezwanie do przedłużenia ważności 

wadium z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą.  

Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił, iż Przystępujący nie posiada interesu 

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Zarzuty i wnioski odwołania dotyczą 

m.in.  wykluczenia  z  postępowania  Odwołującego,  który  gdyby  odwołanie  zostało 

uwzględnione,  mógłby  zostać  najwyżej  oceniony  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert.  

W  tej  sytuacji  Przystępujący  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść 

Zamawiającego, tj. oddalenia zarzutów, których uwzględnienie skutkowałoby pozbawieniem 

wykonawcy  możliwości  uzyskania  zamówienia. Tym  samym  orzeczenie  korzystne  

dla Odwołującego może wpłynąć  na pozycję  Przystępującego  w  rankingu  ofert. W  związku  

z  powyższym  Izba  uznała,  iż Odwołujący  nie  uprawdopodobnił  ujemnej  przesłanki  

do zgłoszenia przystąpienia wskazanej w art. 185 ust. 4 ustawy Pzp. W tej sytuacji opozycja 

podlegała oddaleniu, o czym postanowienie Izba zawarła w protokole rozprawy.  

Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  bezpodstawnego 

wykluczenia z postępowania wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą we Lwówku. 

Mając na uwadze treść przepisów Izba uznała, iż o skuteczności samooczyszczenia 

wykonawcy, co do którego zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy 

Pzp,  przesądziły  okoliczności  w  toku  postępowania  karnego  wraz  ze  środkami 

prz

edsięwziętymi  w  celu  wykazania,  iż  pomimo  podstawy  do  wykluczenia  z  postępowania, 

wykonawca może być dopuszczony do realizacji zamówienia, jako dający rękojmię należytego 

wykonania również w kontekście powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W ocenie 

I

zby  okoliczności  faktyczne  przedstawione  przez  Odwołującego,  związane  z  popełnionym 

czynem, a 

następnie wymierzeniem kary są wystarczające do uznania skutecznej procedury 

samooczyszczenia. 

Oceny czynu oraz zachowania Odwołującego dokonał sam sąd w wyroku. 

Izba przyjmując tę ocenę uznała, iż postawa oskarżonego wskazywała, że cele postępowania 

zostały osiągnięte.  

Środki  przedsięwzięte  przez  wykonawcę  miały  przekonać,  iż  naruszenie  przepisów 

prawa,  jakich  dopuścił  się  wykonawca,  nie  będzie  rzutowało  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia.  W  ocenie  Izby,  takie  kroki  zostały  podjęte,  chociażby  poprzez  weryfikację 

procesu przygotowywania ofert. Zapewnienie dodatkowej kontroli wydaje się jak najbardziej 

rozsądne.  Nie  można  pozbawiać  znaczenia  tej  okoliczności.  Wykonawca  podjął  decyzje 

personalne,  których  celem  było  przekonanie  Zamawiającego,  iż  może  być  uznany  

za  wiarygodnego partnera w  umowie.  Nie bez  znaczenia dla tej  oceny pozostawał  również 

fakt,  że  po  dniu  popełnienia  czynu  wykonawca  realizował  należycie  inne  kontrakty.  

Tym  samym  Zamawiający  winien  uznać,  iż  okoliczności  z  postępowania  karnego  i  podjęte 

środki zaradcze pozwolą powierzyć to zamówienie wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13  ustawy Pzp. 

Argumentacja  Zamawiającego  skłania  do  wniosku,  jakoby  wykonawca  prowadzący 

jednoosobowo  działalność  gospodarczą,  który  podlegałby  wykluczeniu  na  podstawie  

art.  24  ust.  1  pkt  13 lit

.  a  ustawy  Pzp,  nigdy  nie  mógł  skutecznie  skorzystać  z  procedury 

samooczyszczenia. Z takim poglądem nie sposób się zgodzić. Rozważania zaś Odwołującego 

na temat zatarcia skazania pozostają bez wpływu na ocenę niniejszego stanu faktycznego, 

bowiem  jak  słusznie  zauważył  Zamawiający  w  dniu  wykluczenia  Odwołującego  

z postępowania zatarcie skazania nie miało miejsca. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,  

że  zgodnie  z  art.  24  ust.  7  pkt  2  ustawy  Pzp  wykluczenie  wykonawcy  następuje  jeżeli  

nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  odpowiednio  uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego 

zaistnienie jednej z podstaw wykluczen

ia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres 

wykluczenia  lub  od  dnia  w  którym  decyzja  potwierdzająca  zaistnienie  jednej  z  podstaw 

wykluczenia  stała  się  ostateczna.  Z  drugiej  strony,  zgodnie  z  przepisami  karnymi,  zatarcie 

skazania 

za  niektóre  czyny  następuje  z  upływem  roku  od  wykonania  lub  darowania  kary  

albo od przedawnienia jej wykonania. 

Zatem należałoby zastanowić się czy któraś z reguł jest 

ważniejsza,  czy  pierwszeństwo  należy  przyznać  regułom  przewidującym  zatarcie skazania, 

czy też ustawie Prawo zamówień publicznych. Niemniej w przedmiotowym postępowaniu taka 

sytuacja nie nastąpiła. 

W 

związku z powyższym, względem podjętych kroków, tj. czynności naprawczych, Izba 

uznała  przedstawione  w  tym  zakresie  wyjaśnienia  wraz  z  załączonymi  dowodami,  

za  wiarygodne. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  iż  wykonawca  udowodnił,  że  podjęte  

przez  niego  środki  zaradcze  pozwalały  przyjąć  przez  Zamawiającego,  iż  doszło  

do skutecznego samooczyszczenia w celu uzyskania przedmiotu zamówienia. 

W  zakresie  naruszenia  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  przez 

Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie 

z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  rozpatrywanym  w  postępowaniu  odwoławczym  

o sygn

. akt KIO 1408/18, które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, Izba 

uznała ww. zarzut za bezzasadny. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp 

jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba 

umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unie

ważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu

.  Poza 

sporem  jest  okoliczność,  że  na  skutek  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości 

zarzutów odwołania z dnia 16 lipca 2018 r. i wobec braku sprzeciwu ze strony Przystępującego 

po  jego  stronie,  Izba, 

działając  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp,  postanowieniem 

umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1408/18. Jednakże, wbrew 

stanowisku  Odwołującego,  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  w  żaden  sposób  nie  zabezpiecza 

wykonawcy  przed  wykonaniem  przez  zamawiającego  czynności  niezgodnie  z  żądaniem 

uznanego poprzednio odwołania. Art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp przesądza jedynie o tym,  

że  ponowne  odwołanie  podlega  odrzuceniu,  jeżeli  dotyczy  czynności  wykonanej  przez 

zamawiającego  zgodnie  z  żądaniem  poprzedniego  odwołania,  którego  zarzuty  uznał. 

Natomiast 

jedynym  skutkiem  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  niezgodnie  

z  żądaniem  poprzednio  uznanego  odwołania  jest  brak  podstaw  do  odrzucenia  kolejnego 

odwołania od tej nowej czynności. 

Istota  instytucji  uregulowanej  w  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp 

sprowadza  się  do  tego,  

że  następuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  rozpoznania  przez  Izbę 

zasadności  zarzutów  odwołania.  Izba  formalnie  umarza  postępowanie  odwoławcze  wobec 

złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. 

Izba nie ma przy tym możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości 

jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa. 

Uwzględnienie  w  całości  zarzutów  przez  zamawiającego  wiąże  bowiem  Izbę  niezależnie  

od treści zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę  w ogóle 

badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego. 

Stąd  w  razie  wniesienia  odwołania  wobec  powtórzonych  przez  zamawiającego 

czynności  niezgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp,  merytoryczne  rozpoznanie  nowego 

odwołania  nie  może  sprowadzać  się  do  stwierdzenia  naruszenia  tego  przepisu.  Choć 

uwzględnienie  odwołania  przez  zamawiającego  winno  być  czynnością  przemyślaną  

i  racjonalną,  nie  zawsze  tak  jest.  Stosowanie  tego  przepisu  nie  może  prowadzić  

do  sankcjonowania  żądań  obejmujących  czynności  sprzeczne  z  prawem.  Z  tego  względu 

zamawiający dokonując czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, 

naraża  się  jedynie  na  zarzut  naruszenia  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  

na merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym 

przepisem  czynności.  Jeżeli  okaże  się,  że  czynności  powtórzone,  choć  niezgodnie  

z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy 

P

zp,  nowe  odwołanie  zostanie  oddalone  jako  merytorycznie  niezasadne.  Innymi  słowy 

naruszenie  w  toku  postępowania  przez  zamawiającego  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

przesądza  o  automatycznym  uwzględnieniu  kolejnego  odwołania,  lecz  otwiera  drogę  

do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych zarzutów.  

Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym 

odwołaniu  wynika  z  faktu,  że  zamawiający  każdorazowo  winien  kierować  się  zasadą 

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Nie sposób 

uznać,  że  zamawiający,  dokonując  czynności  w  wyniku  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu, nie ma możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami 

ustawy  Pzp

.  Zamawiający  powinien  kierować  się  przepisami  prawa  oraz  działać  w  oparciu  

o  prawidłowo  ustalony  stan  faktyczny.  Nadrzędną  zasadą  dotyczącą  wszelkich  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

pu

blicznego  powinna  być  ich  zgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  (vide:  wyrok  KIO  z  dnia  

10  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2719/17). 

Wykonawca wnoszący odwołanie winien mieć 

świadomość,  że  wnioskowane  przez  niego  unieważnienie  wykluczenia  oraz  powtórzenie 

czyn

ności  oceny  złożonych  wyjaśnień    może  doprowadzić  do  odmiennych  rezultatów,  niż 

postulował w odwołaniu. Działania Zamawiającego, podjęte po wniesieniu odwołania z dnia 

16  lipca  2018  r.  są  nowymi  i  powtórzonymi  czynnościami,  na  które  przysługiwało  złożenie 

nowego środka ochrony prawnej, z czego Odwołujący skorzystał. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  

oraz  art.  6  Kodeksu  cywilnego. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

ma  na  celu  wybór  wykonawcy  i  zawarcie  z  nim  umowy.  Wykonawcą  wybranym  zgodnie  

z przepisami ustawy Pzp będzie podmiot niepodlegający wykluczeniu oraz podmiot, którego 

oferta  niepodległa  odrzuceniu.  Przepisy  dotyczące  wykluczenia  wykonawcy  lub  odrzucenia 

jego  oferty  wskazują  na  bezwzględny  obowiązek  podjęcia  odpowiednich  działań. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  ma  prowadzić  do  wyboru  wykonawcy 

niepodlegającego 

wykluczeniu, 

który 

złożył 

ofertę 

niepodlegająca 

odrzuceniu,  

a  nie  jakiegokolwiek  wykonawcy.  Przeprowadzenie 

ponownej  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  

w ramach procedury samooczyszczenia może prowadzić do tożsamych wniosków. Nie można 

bowiem z góry przesądzić, że każda powtórzona czynność zamawiającego będzie wywierała 

inny  skutek  od  tej  dokonanej  pierwotnie

.  Nie  sposób  więc  uznać,  że  treść  uzasadnienia 

wykluczenia  Odwołującego  z  dnia  9  sierpnia  2018  r.,  będąc  tożsamą  treścią  z  poprzednim 

uzasadnieniem z dnia 16 lipca 2018 r. stanowi

ła pozorną czynność Zamawiającego.  

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,  Zamawiający informuje 

niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o   wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni,  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Wymóg podania faktycznych i prawnych podstaw czynności 

zamawiającego  służy  m.in.  temu,  by  wykonawca  mógł  ocenić  zasadność  czynności 

zamawiającego  względem  jego  oferty,  przede  wszystkim  z  uwagi  na  ewentualność 

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje, 

które  pozwolą  wykonawcy  podjąć  decyzję  o  zasadności  wnoszenia  środka  odwoławczego,  

co miało miejsce  w  niniejszym  stanie faktycznym. W tym  zakresie  Izba  przywołuje i  uznaje  

za  własną  argumentację  zawartą  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  

20  lipca  2015  roku  (sygn.  akt 

KIO  1429/15),  dotyczącą  czynności  wykluczenia  wykonawcy  

z 

postępowania:  Zgodnie  bowiem  z art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  Zamawiający  ma 

bezwzględny  obowiązek  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na  Zamawiającego 

obowiązek  podania  wykonawcom  pełnych  podstaw  faktycznych  wykluczenia  jednocześnie  

z  przekazaniem  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie  wykonawcy 

kształtuje  prawo  do  uzyskania  wyczerpującej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  przyczyn 

wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie 

przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość 

ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień.  

W  niniejszej  sprawie,  na  podstawie  uzasadnienia  wykluczenia,  Odwołujący  powziął 

wiedzę,  w  jakim  zakresie  i  z  jakich  przyczyn  został  wykluczony  i  czemu  przedłożone 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  nie  potwierdziły,  w  ocenie  Zamawiającego,  jego  rzetelności.  

W związku z powyższym Odwołujący podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony 

prawnej 

miał wiedzę co do podstaw wykluczenia go z postępowania oraz rzeczowo się odniósł 

do  przyczyn  wykluczenia  w  uzasadnieniu  odwołania.  W  związku  z  powyższym  zarzut 

naruszenia 

art. 92 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego nie potwierdził się. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  z  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    ……………………..………….