KIO 1747/18 WYROK dnia 18 września 2018 r.

KIO 1747/18

Sygn. akt: KIO 1747/18

WYROK

z dnia 18

września 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Anna Chudzik

Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

17 września 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2018 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul.

Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogo

wa Trasa Średnicowa S.A., ul.

Mieszka I 10, 40-877 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad, oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków

przy udziale:

1. w

ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Firma Inżynierska Arcus J.B,

ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków oraz Integral Sp. z

o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 pawilon E, 40-467 Katowice, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

2. wykonawcy MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ECM Group Polska” S.A.,

ul. Rondo ONZ 1, 00-

124 Warszawa oraz JPL Project Sp. z o.o., Al. Niepodległości

626 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego,

KIO 1747/18

orzeka:

oddala

odwołanie,

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200

Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877

Katowice, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa

18 lok. 6, 43-

200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A., ul. Mieszka I

10, 40-877 Katowice,

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Inko Consulting

Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa

Średnicowa S.A., ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice, na rzecz zamawiającego

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie,

ul. Mogilska 25, 31-

542 Kraków, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………

……………………

……………………

KIO 1747/18

Sygn. akt KIO 1747/18

UZASADNIENIE

Zamawiający -

Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad, oddział w Krakowie,

ul. Mogilska 25, 31-

542 Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Zarządzanie Kontraktem i pełnienie

nadzoru nad zad

aniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna

Obwodnica Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 12 maja 2018 r., nr 2018/S 090-203328. Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r.

zamawiający zawiadomił o wykluczeniu z postępowania, m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

17 ustawy

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp”, trzech wykonawców.

W dniu 21 sierpnia 2018

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Inko

Consulting Sp. z o.o., ul. Dworcowa 18 lok. 6, 43-200 Pszczyna oraz Drogowa Trasa

Średnicowa S.A.,

ul. Mieszka I 10, 40-

877 Kraków

(dalej: „Inko” lub „odwołujący”), w którym

odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp pop

rzez: bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania

i uznanie ich oferty za odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek, na skutek podania

w załączonym do oferty formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe" zadań

niepotwierdzających w ocenie zamawiającego w pełni spełniania wymagań

z

amawiającego, podczas gdy zgodnie z pkt. 19.1.3.2. 2) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (dalej: „siwz”), w konsekwencji takiej sytuacji odwołujący

powinni otrzymać za daną pozycję 0 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie

personelu Konsultanta”, ale w żadnym razie nie powinni zostać wykluczeni;

art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania i uznanie ich oferty za

odrzucon

ą, mimo braku ku temu przesłanek w szczególności w wyniku wadliwego

i bezpodstawnego przyjęcia, że odwołujący przedstawili w zakresie doświadczenia

członka personelu K.L. informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,

podczas gdy w szczeg

ólności ze względu na fakt, że zamawiającemu a priori znany był

KIO 1747/18

całokształt doświadczenia K.L., a zatem co do tych okoliczności nie mógł

zostać w ogóle wprowadzony w błąd, gdyż zarówno zadania przedstawione przez

o

dwołującego w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", jak i inne zadanie spełniające

kryteria oceny w przedmiotowym p

ostępowaniu, w których wykonaniu uczestniczył

K.L.

, były realizowane na rzecz tego samego oddziału GDDKiA, który prowadzi

niniejsze p

ostępowanie, a więc nie może być mowy o przedstawieniu informacji

wpr

owadzających zamawiającego w błąd, gdy informacje te dotyczą okoliczności w

oczywisty sposób i w całym zakresie uprzednio znanych zamawiającemu, przy

c

zym o pełnej uprzedniej wiedzy zamawiającego o doświadczeniu ww. członka

personelu świadczy m.in. to, że sam wskazał odwołującemu na niezgodność

przedstawionej inform

acji z własną uprzednią wiedzą zamawiającego;

art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

bezzasadne wykluczenie odwołujących z postępowania i uznanie ich oferty za

odrzuconą, mimo braku ku temu przesłanek w wyniku w szczególności wadliwego

i bezpodstawn

ego przyjęcia, że odwołujący przedstawili w zakresie doświadczenia

członka personelu informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu, a to zważywszy na istniejącą uprzednio pełną

własną wiedzę zamawiającego o doświadczeniu p. K.L., która to wiedza stanowiła

podstawę decyzji zamawiającego, jak i ze względu na okoliczność, iż maksymalna

ilość punktów do przyznania za doświadczenie pojedynczego członka personelu to 3

pkt, a niezależnie od przyznania w tym zakresie odwołującemu 0 pkt lub 3 pkt, ze

względu na pozostałe kryteria oceny ofert, w szczególności kryterium „Ceny”, kwestia

ta nie miałaby żadnego istotnego wpływu na decyzje zamawiającego, gdyż oferta

o

dwołujących w dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą.

Z

daleko posuniętej ostrożności, podtrzymując w całej rozciągłości stanowisko o braku

jakichkolwiek podstaw wykluczenia o

dwołujących z postępowania, odwołujący zarzucił

również naruszenie:

art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez brak jakiegokolwiek wezwania o

dwołujących do

złożenia wyjaśnień i dowodów w ramach procedury samooczyszczenia, w sytuacji gdy

procedura samooczyszczenia (ang. self-

cleaning) polega na tym, że przed podjęciem

decyzji o wykluczeniu wykonawcy, z

amawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy

przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego

rzetelność, a pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do

zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, a zatem istnieje dodatkowy

warunek wykluczenia w

ykonawcy, jakim jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia

dowodów na samooczyszczenie.

W szczególności odwołujący wskazał, że: „Wezwaniem z dnia 04.07.2018 r. Zamawiający

KIO 1747/18

poinformował Odwołujących, że z posiadanych przez niego dokumentów (a zatem z własnej

wiedzy, którą Zamawiający posiadał a priori w pełnym zakresie, bez konieczności

występowania do jakichkolwiek innych podmiotów) wynika, iż K.L. na zadaniu „Zarządzanie

Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa odcinek od węzła

drogowego Rybitwy od węzła drogowego Igołomska wraz z przeprawą mostową przez rzekę

Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych” pełnił funkcje Inspektora

Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w okresie od 19.01.2015 r., a nie od 07.2014

r., podczas gdy zapisy SIWZ wymagają wykazania się doświadczeniem od rozpoczęcia robót

do wykonania zadania.

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący wyjaśnili, iż błąd ten został

spowodowany niezawinioną omyłką w wypełnieniu formularza 2.2., oraz że K. L. dysponuje

wymaganym doświadczeniem na zadaniu, które również było realizowane dla

Zamawiającego tj. GDDKiA - Oddział w Krakowie: „Zarządzanie projektem Programu

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko pn.: „Kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów

Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła Dębica Pustynia km 502+796,97 do km

537+550* wraz z nadzorem nad realizacją robót”.

Zamawiający bez jakichkolwiek dalszych wezwań wobec Odwołujących,

w szczególności bez skierowania jakiegokolwiek wezwania w trybie art. 24 ust. 8 PZP, dnia

21.08.2018 r. podjął decyzję o wykluczeniu Odwołujących z Postępowania na podstawie

art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, wskazując, iż Odwołujący mieli rzekomo przedstawić w sposób

zawiniony informacje wprowadzające go w błąd i mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje

w Postępowaniu. W informacji o wykluczeniu Zamawiający poinformował Odwołującego, że

w jego ocenie również drugie zadanie podane w formularzu 2.2. w ramach doświadczenia

K. L.

nie spełnia wskazanych w SIWZ kryteriów pozwalających na przyznanie wykonawcy

dodatkowych punktów. (…)

Jakkolwiek sam Zamawiający określił treść formularza 2.2. „kryteria pozacenowe”,

gdzie w odpowiedniej rubryce odnoszącej się do Podkryterium 2.2. - Głównego Inspektora

Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - stanowiska na które zgłoszony został

K. L.

, Zamawiający zawarł formułę o spełnianiu wymagań określonych w SIWZ przez podane

doświadczenia (a zatem nie jest to formuła dodana przez Wykonawcę) to z

zestawienia powyższych zapisów SIWZ, tj. postanowienia że w przypadku podania

w formularzu 2.2. zadań niespełniających wykonawca otrzyma 0 pkt za daną pozycję, oraz

treści tego formularza zawierającej oświadczenie co do zgodności zadania z opisem

podkryterium i pełnienia funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wynika

jednoznacznie, że Zamawiający przewidział ewentualność, że w formularzu 2.2. wykonawca

może wpisać zadanie niespełniające podanego opisu i przewidział w SIWZ wyłączną sankcję

za taką okoliczność w postaci przyznania 0 pkt.

W świetle powyższego nie można zatem

KIO 1747/18

logicznie przyjąć poglądu, który zdaje się prezentować Zamawiający, że każda wpisana do

formularza 2.2. informacja, która nie potwierdzała spełniania wymagań opisanych przez

Zamawiającego w ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta”, mogła

jednocześnie zostać uznana za informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego w

rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Wówczas wprowadzone przez samego Zamawiającego

postanowienie mówiące, że za zadania które nie potwierdza spełnienia wymagań

wykonawca otrzyma 0pkt byłby całkowicie bezprzedmiotowy, bo taki wykonawca byłby

przecież niejako z definicji wykluczany. (…)

Zaskarżona czynność Zamawiającego została podjęta w oparciu o wadliwe przyjęcie,

że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Należy

mieć na uwadze to, że oba zadania przedstawione przez Odwołującego w formularzu 2.2.

„kryteria pozacenowe” w ramach doświadczenia K. L., zostały zrealizowane nie tylko dla tego

samego zamawiającego, bo dla

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ale także

dla tej samej jednostki zamawiającego GDDKiA - Oddziału w Krakowie.

Z tego powodu, Zamawiającemu a priori i w pełnym zakresie doskonale znany był

całokształt będącego przedmiotem jego wątpliwości doświadczenia K. L. . Zamawiający

zresztą wprost potwierdził fakt posiadania wiedzy o doświadczeniu ww. członka personelu,

bowiem w wezwaniu z dnia 04.07.2018 r. wskazał, że posiada dokumenty, z których wynika,

że informacja podana przez Odwołującego nie jest zgodna z prawdą.

Mając to na uwadze, należy wskazać, że ze względu na fakt, iż Zamawiającemu

uprzednio (

przed złożeniem oferty) znany był całokształt doświadczenia K. L. i posiadał w

tym zakresie pełną wiedzę, to podanie przez Odwołujących omyłkowo niezgodnej

z rzeczywistością informacji w tym zakresie nie mogło w ogóle spowodować i nie

spowodowało po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek stanu błędu, ale także nie mogło

mieć jakiegokolwiek wpływu na jego decyzję, gdyż Zamawiający ostatecznie i tak kierował

się posiadaną uprzednią wiedzą o stanie faktycznym. Powyższe jest oczywiste zważywszy

na to, iż wszystkie zadania były realizowane przez K. L. dla tej samej jednostki GDDKiA -

Oddziału w Krakowie tj. Oddziału prowadzącego Postępowanie. (…)

W ocenie Odwołujących, nie można w żaden sposób mówić o przedstawieniu przez

wyko

nawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24

ust. 1 pkt 17 PZP, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych uprzednio i w pełnym

zakresie Zamawiającemu - tak jak w niniejszej sprawie. W takiej bowiem sytuacji

Zamawia

jący posiada własną uprzednią wiedzę i nawet potencjalnie nie może zostać u niego

wywołany stan błędu. (…)

Jak wskazano powyżej, w realiach niniejszej sprawy w ocenie Odwołujących nie

zaistniały jakiekolwiek ustawowe przesłanki ich wykluczenia, jednocześnie z daleko

KIO 1747/18

posuniętej ostrożności należy wskazać, że w aktualnym stanie prawnym istotne znaczenie

należy przyznać celom wprowadzenia przesłanek wykluczenia wykonawców oraz

wprowadzonej procedurze samooczyszczenia.

(…) W realiach niniejszej sprawy, błąd

O

dwołujących w żaden sposób nie prowadził do zakwestionowania ich rzetelności, a jeśli

Zamawiający zmierzał do wykluczenia Odwołujących (jak wskazują Odwołujący całkowicie

niezasadnie), winien on umożliwić Odwołującym złożenie wyjaśnień i dowodów zgodnie z

art. 24 ust. 8 PZP”.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) uniew

ażnienia zaskarżonej czynności zamawiającego tj. czynności wykluczenia

odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Pismem z dnia:

4 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Firma Inżynierska

Arcus J.B

, ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków oraz Integral

Sp

. z o.o., ul. 73 Pułku Piechoty 1 pawilon E, 40-467 Katowice, zgłosili przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

5 września 2018 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

6 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ECM Group

Polska” S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa oraz JPL Project Sp. z o.o.,

Al. Niepodległości 58, 02-626 Warszawa, zgłosili przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień dokonanych w niniejszym postępowaniu

odwoławczym.

Pismem z dnia 14 września 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wskazał w szczególności:

„

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający przewidział

w SIWZ pkt 19.1.3.2 pkt 2 Podkryterium 2.2 weryfikację oświadczeń wykonawców,

a w przypadku niepotwierdzania i

ch prawdziwości, przyznanie 0 punktów w kryterium

pozacenowym. W świetle tych zapisów - w ocenie Odwołującego - Zamawiający nie może

wykluczyć Wykonawcy z postępowania w oparciu o przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt

17 Pzp, nawet jeżeli podane dane okażą się nieprawdziwe. Dla poparcia zasadności

zaprezentowanego w tym zakresie stanowiska, Odwołujący przywołuje wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2018r. Sygn. akt: KIO 550/18.

Zamawiającemu znane jest przywołane powyżej orzeczenie, gdyż dotyczyło ono

KIO 1747/18

postępowania prowadzonego przez GDDKIA. Zwrócić jednak należy uwagę, że zostało ono

skutecznie zakwestionowane. Wyrokiem z dnia 20 lipca 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie

Wydział XXIII Ga 849/18 zmienił rozstrzygnięcie KIO, uznając, iż zapis SIWZ, zgodnie

z którym „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań

Wykonawca otrzyma 0 punktów" nie stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia

wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane zostanie w postępowaniu, że wykonawca

wprowadził lub próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on

uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. (…)

Nie jest też tak - jak chce Odwołujący - że Zamawiający wprowadzając w SIWZ

zapisy dotyczące procedury weryfikacyjnej zakładał a priori, że otrzyma nieprawdziwe

oświadczenia wykonawców i dopuszczając taką sytuację obwarował jedynie sankcją

nieprzyznania punktów. Zamawiający przewidział procedurę weryfikacji i przyznania

ewentualnie 0 punktów, w sytuacjach gdy wykazane osoby, bądź zadania nie potwierdzą

spełniania wymagań SIWZ, ale jednocześnie podanie danych w tym zakresie nie stanowi

okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. (…)

Wobec tego, że fakt podania przez Odwołującego nieprawdziwych informacji w

zakresie doświadczenia Pana K.L., nie jest przez Odwołującego kwestionowany, mając na

uwadze przywołane powyżej interpretacje i uregulowania prawne, zarzut Odwołującego

zawarty w punkcie I. uznać należy za niezasadny. (…)

Odwołujący wskazuje, że mimo podania nieprawdziwych danych co do okoliczności,

które miały wpływ na ilość przyznanych punktów, nie zaistniały przesłanki upoważniające

Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący twierdzi

bowiem, że przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dezaktualizują się wówczas, gdy

nieprawdziwe informacje mogą być zweryfikowane w oparciu o materiały i informacje będące

w posiadaniu Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że nieprawdziwe dane dotyczyły zadań

r

ealizowanych na rzecz Zamawiającego, nie mogły one wprowadzić Zamawiającego w błąd,

a to z kolei oznacza, że przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 pzp uległy

dekompletacji.

Odwołujący twierdzi również, że przedstawione przez niego nieprawdziwe informacje

nie miały żadnego wpływu na wynik postępowania, gdyż nawet gdyby nie zostały

przedstawione w ramach tych kryterium żadne dane, oferta Odwołującego i tak winna być

uznana za najkorzystniejszą. Stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie nie

zasługuje na akceptację.

Przede wszystkim podkreślić należy, że gdyby Zamawiający dokonał oceny

przesłanek wykluczenia w sposób jakiego oczekuje Odwołujący, jego działania prowadziłyby

KIO 1747/18

do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Stawiałyby bowiem

w korzystniejszej, uprzywilejowanej sytuacji te podmioty, które działały na rzecz

Zamawiającego. Mogłyby one przedstawiać dowolne informacje i oczekiwać że Zamawiający

je skoryguje, uzupełni lub dokona zmiany, bez istotnych konsekwencji.

W ocenie Zamawiającego dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp znajduje zastosowanie

nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także wówczas,

gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,

nie ulega wątpliwości, iż informacje przedstawiane przez Wykonawców w Formularzu

"Kryteria pozacenowe" oraz w "Wykazie osób" mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania dodatkowych

punktów w ramach kryterium oceny ofert jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków

udziału w postępowaniu. (…)

Norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy

informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób

zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci

lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy

świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa - kiedy wykonawca wprost

nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek

ten mógł i powinien był przewidzieć.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,

dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada

rzeczywistości. Nie budzi wątpliwości, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie Pana

K.L.

, nie tylko mógł, ale też powinien był sprawdzić, czy pełnił on wykazane funkcje od

początku do końca. Brak takiego sprawdzenia świadczy o niedbalstwie, które w przypadku

podmiotów profesjonalnych, jakim wydaje się być Odwołujący, nie może być akceptowane.

Nie dokonując właściwego sprawdzenia przedstawianych Zamawiającemu danych,

Odwołujący działa lekkomyślnie. Musiał lub przynajmniej powinien był liczyć się z

tym, że przedstawiane informacje mogą okazać się nieprawdziwe. Wyrażone w treści

odwołania oczekiwanie, że Zamawiający dokona sprostowania nieprawdziwych informacji

w oparciu o materiały własne, nie znajduje jakiegokolwiek usprawiedliwiania. Nie zasługuje

na akceptację sytuacja, w której wykonawca podaje dane nieprawdziwe i oczekuje na

aktywność Zamawiającego, lub liczy na to, że Zamawiający nie pozyska danych

pozwalających na odkrycie nieprawidłowości.

Nie jest ważne, czy zamawiający posiada wiedzę czy nie. Istotny jest fakt, że

wykonawca złożył nieprawdziwe (błędne) informacje. Podobne rozumowanie przedstawione

zostało w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. Sąd Okręgowy w Warszawie Wydział XXIII Ga

KIO 1747/18

(…)

W ocenie Zamawiającego, nie budzi wątpliwości, że procedura self-cleaningu służy

dobrowolnemu naprawieniu szkody, które nastąpiło w tym postępowaniu z uwagi na podanie

nieprawdziwych danych.

Niewątpliwie Wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać

zanim fakt ten uświadomi sobie Zamawiający. Następnie Wykonawca powinien:

poinformować o zdarzeniu Zamawiającego,

wykazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne,

wyjaśnić okoliczności, w jakich doszło do ich przekazania Zamawiającemu,

wskazać sposób, w jaki na przyszłość wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed

powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji, w tym ewentualnie poinformować, czy i jakie

konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął wobec odpowiedzialnych za

wprowadzeni

e Zamawiającego w błąd pracowników,

przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych.

(tak m.in. KIO w wyroku z dnia 2 lutego 2018r. KIO 112/13, KIO 116/18 oraz w wyroku z dnia

28 lutego 2018r. KIO 274/18).

Działania, o których mowa powyżej, winny więc być podjęte nie tylko dobrowolnie

i z inicjatywy Odwołującego, ale też winny być podjęte niezwłocznie. Oczekiwanie, że to

Zamawiający będzie wzywał Odwołującego do przeprowadzenia self-cleaningu jest

bezpodstawne. O ile obowiązek Zamawiającego w tym zakresie można było rozważać na

podstawie art. 24 ust. 2A Pzp w poprzednim brzmieniu ustawy, o tyle nie ma do tego

podstaw w aktualnej treści art. 24 ust. 8 pzp”.

W trakcie rozprawy strony

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajow

a Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem

zamówienia jest

usługa

zarządzania kontraktem i pełnienia nadzoru nad

zadaniem: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S52 odc. Północna Obwodnica

Krakowa: węzeł Modlnica – węzeł Kraków Mistrzejowice (bez węzła)”.

W pkt 19 siwz zamawiający przewidział trzy kryteria oceny ofert:

- cena

– 60%,

jakość – 22 %,

doświadczenie personelu Konsultanta – 18%.

W ramach kryterium „doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający przewidział pięć

podkryteriów dotyczących kwalifikacji:

KIO 1747/18

inżyniera kontraktu – max. liczba punktów – 6,

głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej - max. liczba punktów – 3

specjalisty ds. rozliczeń - max. liczba punktów – 3,

specjalisty ds. roszczeń - max. liczba punktów – 3,

- technologa -

max. liczba punktów – 3.

W ramach podkryterium

głównego inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej

zamawiający przyznawał punkty za następujące doświadczenie: doświadczenie

przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub

przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 100 min PLN netto od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW

Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót

Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera

Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta:



za 1 zadanie pot

wierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 1 punkt,



za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 3

punkty,



za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0

punktów,



za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca

otrzyma 0 punktów.

Zgodnie z pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ

„jako wykonanie zadania należy rozumieć

wystawienie co najmn

iej Świadectwa Przejęcia (dla zadań realizowanych zgodnie

z warunkami FIDIC) lub podpisanie protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu

(w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”.

Odwołujący złożył ofertę, w której na stanowisko głównego inspektora nadzoru

specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał pana K.L. i opisał jego doświadczenie w

następujący sposób:

„Na potwierdzenie posiadania przez Pana/ią K.(…) doświadczenia zgodnie z opisem

podkryterium zawartym w pkt 19 IDW -

Tom I SIWZ przedstawiam informacje i oświadczam,

że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia

robót do wykonania zadania:

Zadanie 1:



nazwa zadania: Przebudowa drogi krajowej nr 7 Kraków Chyżne na drogę ekspresową

S-

7 odcinek Myślenice - Pcim w km 669+872 do 682+108



rodzaj zadania (budowa/przebudowa/nadzór nad budową/ nadzór nad przebudową dróg

lub ulic): przebudowa drogi,

KIO 1747/18



klasa drogi (A/S/GP dwujezdniowa): S dwujezdniowa,



wartość robót netto PLN: 242 900 000,00 PLN netto,



stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy/Kierownik Robót Drogowych/Inspektor

Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej/Inżynier Kontraktu/Inżynier Rezydent):

Inspektor Nadzoru Specjalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania 01.2008 - 06.2009 (28 m-cy),

Zadanie 2:



nazwa zadania: Zarządzanie Kontraktem pn: Budowa drogi ekspresowej S-7 na terenie

miasta Krakowa (tzw. trasy nowohuckiej) odcinek od węzła drogowego „Rybitwy"

(Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska" wraz z przeprawą mostową przez

rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych



rodzaj zadania (budowa/przebudowa/nadzór nad budową/ nadzór nad przebudową dróg

lub ulic): przebudowa drogi,



klasa drogi (A/S/GP dwujezdniowa): S dwujezdniowa,



wartość robót netto PLN: 429 999 067,00 PLN netto,



stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy/Kierownik Robót Drogowych/Inspektor

Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej/Inżynier Kontraktu/Inżynier Rezydent):

Inspektor Nadzoru S

pecjalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do

wykonania zadania 07.2014 - 07.2017 (36 m-cy)

”.

Pismem z dnia 4 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

zamawiający wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał:

„W Formularzu 2.2 - „Formularz Kryteria pozacenowe", złożonym wraz ofertą,

w Podkryterium 2.2. na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej

drogowej zaproponowal

i Państwo Pana K. (…). Z dokumentów posiadanych przez

Zamawiającego wynika, że Pan K. (…) pełnił funkcję Inspektora Nadzoru specjalności

inżynieryjnej drogowej na zadaniu „Zarządzanie Kontraktem pn. Budowa drogi ekspresowej

S-7 na terenie miasta Krakowa (tzw. Trasy nowohu

ckiej) odcinek od węzła drogowego

„Rybitwy" (Christo Botewa) do węzła drogowego „Igołomska" wraz z przeprawą mostową

przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych" od 19.01.2015,

podczas gd

y w formularzu została wpisana data 07.2014. Proszę o wyjaśnienie, czy

wskazana osoba pełniła tę funkcje od rozpoczęcia robót do wykonania ww. zadania”.

Udzielając odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący wskazał, że: „W wyniku

niezawinionego i niezależnego od Wykonawcy błędu w odniesieniu do kontraktu pn.

Zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na terenie miasta Krakowa

odcinek od węzła drogowego Rybitwy od węzła drogowego Igołomska wraz z przeprawą

mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych" dla

KIO 1747/18

Pana K.

(…) omyłkowo została pobrana z bazy danych data realizacji kontraktu, zamiast

daty pełnienia przez niego funkcji na tym kontrakcie. Zgodnie ze stanem faktycznym Pan K.

(…) pełnił przedmiotową funkcję na tym kontrakcie od dnia 19.01.2018r. (…) Podkreślić

należy, że wskazana powyżej omyłka pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na tok

postępowania czy decyzje Zamawiającego tj. w szczególności niezależnie od omyłki p. K.

(…) obiektywnie spełnia wszelkie wymagania w zakresie doświadczenia określone przez

Zamawiającego, jak również p. K. (…) legitymuje się wykonaniem usługi o wartości powyżej

100 min złotych i wymaganym okresie trwania, jak wskazano powyżej. Ponadto wskazujemy,

że Pan K. (…) jako Inspektor Nadzoru współpracuje z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Krakowie od wielu lat, zatem jego kwalifikacje i doświadczenie są

Zamawiającemu w pełni znane.

Przedstawiona omyłka była zatem całkowicie nieistotna i wynikła z okoliczności

niezależnych od Wykonawcy, a w żaden sposób nie była celowa (co jest oczywiste wobec

obiektywn

ego spełniania przez Pana (…) wszelkich kryteriów). Omyłkowe wykazanie okresu

pełnienia funkcji na Kontrakcie wynikało z błędu technicznego tj. błędnego zawarcia

w formularzu w zakresie dat odniesienia do czasu trwania kontraktu, a nie do okresu

pełnienia funkcji”.

Pismem z dnia 12 lipca 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację

o wykluczeniu trzech spośród nich, w tym m.in. odwołującego. Odwołujący został wykluczony

na podstawie art. 24 us

t. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający

wskazał: „W związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.07.2018.

w sprawie sygn. akt XXIII Ga 849/18, gdzie stroną było GDDKiA oraz po dokonaniu

przeglądu aktualnego orzecznictwa KIO (w szczególności orzeczeń KIO 1000/18, KIO

1319/18 wydanych w postępowaniach, w których stroną było GDDKiA), Zamawiający uznał,

że wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp było przedwczesne.

Zgodnie bowiem z

e wspomnianym wyrokiem Sądu zapis SIWZ, iż „za zadanie, które nie

potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów" nie

stanowi podstawy do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli wykazane

zostanie w postępowaniu, że wykonawca wprowadził lub próbował wprowadzić

zamawiającego w błąd co do tego, że powinien on uzyskać dodatkowe punkty w kryterium

oceny ofert.

Wobec powyższego, Zamawiający dokonał kolejno oceny, czy wobec

Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, nie zachodzą podstawy wykluczenia

KIO 1747/18

z postępowania określone w art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. (...)”. W wyniku

powyższego zamawiający ustalił, że „Pan K. (…) nie pełnił funkcji inspektor nadzoru

spec

jalności inżynieryjnej drogowej od rozpoczęcia robót do wykonania zadania 1 pn.

Przebudowa drogi krajowej nr 7 na odc. K

raków Chyżne na drogę ekspresową S-7 odcinek

Myślenice - Pcim w km 669+872+108. Z dokumentów Zamawiającego wynika, że kontrakt na

roboty rozpoczął się: podpisanie umowy: 6.10.2004 r., przekazanie placu budowy

27.10.2004 r., czyli Pan K.

(…) nie był od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Ponadto

od 01.2008 -

06.2009 r. jest 18 miesięcy nie 28 miesięcy”. Zamawiający ustalił także, że „Pan

K.

(…) nie pełnił funkcji inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej od

rozpoczęcia robót do wykonania zadania 2 pn. Zarządzanie kontraktem pn. Budowa drogi

ekspresowej S-7 na terenie miasta Krakowa (tzw. trasy

nowohuckiej) odcinek od węzła

drogowego "Rybitwy" (Christo Botewa) do

węzła drogowego “Igołomska" wraz z przeprawą

mostową przez rzekę Wisłę oraz pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Z

dokumentów Zamawiającego wynika, że kontrakt na roboty rozpoczął się: podpisanie umowy

r., podpisanie umowy na nadzór 1.09.2014, a Pan K. (...) pełnił te funkcje od

19.01.2015 r. czyli Pan K.

(…) nie był od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że Pan K. (…) pełnił te funkcje od

19.01.2015 czy

li 30 miesięcy”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron

i przystępujących złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Przedmiotem sporu pom

iędzy stronami nie są w niniejszej sprawie okoliczności

faktyczne polegające na tym, że pan K. L. wskazany jako kandydat na stanowisko głównego

inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, pełnił wykazaną do kryterium oceny

ofert funkcję od 19 stycznia 2015 r., nie zaś od lipca 2014 r. Powyższe przyznał sam

odwołujący w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie

zamawiającego o wyjaśnienia. Przedmiotem sporu jest natomiast to, czy wskazanie w

ofercie, że pan K. L. pełnił ww. funkcję w okresie od lipca 2014 r., stanowi podstawę do

KIO 1747/18

wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z

postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu

wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd,

przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest

dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo

Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności zamawiającego, które

wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania,

odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu

ofert).

Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie

wykonawcy na podstawie ww. przepisu.

W przedm

iotowej sprawie odwołujący zakwestionował w pierwszej kolejności

możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, powołując się na fakt, że termin pełnienia

funkcji przez pana K.

L. był znany zamawiającemu, ponieważ pan K. L. pełnił tę funkcję w

trakcie realiz

acji zamówienia wykonywanego na rzecz GDDKiA, w tym dokładnie na rzecz

oddziału prowadzącego niniejsze postępowanie. Powyższe stanowisko odwołującego nie

może zostać uznane za prawidłowe z następujących względów.

Po pierwsze,

sam fakt, że określone zamówienie było wykonywane na rzecz

konkretnego zamawiającego, nie jest dowodem tego, że ten zamawiający jest tego faktu

świadomy, jak też że jest świadomy wszelkich warunków wykonywania tego zamówienia.

Stwierdzenie zatem, czy podanie nieprawdziwej informacji w

związku z wykonywaniem

zamówienia na rzecz danego zamawiającego, jest czy nie jest wprowadzeniem tego

zamawiającego w błąd, wymagałoby każdorazowo badania stanu emocjonalnego i sfery

psychicznej zamawiającego w celu ustalenia, czy jest on świadomy faktów, co do których

podano w ofercie nieprawdziwą informację. Z całą pewnością Ustawodawca w art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp nie uzależnił przesłanki wprowadzenia w błąd od wyżej opisanego stanu

świadomości zamawiającego, dlatego też nie można uznać, że od istnienia bądź nieistnienia

tej świadomości zależy, czy zamawiający został wprowadzony w błąd. Do stwierdzenia faktu

wprowadzenia w błąd zamawiającego, na podstawie ww. przepisu, wystarczy, że podana

została nieprawdziwa, tj. niezgodna z rzeczywistością informacja, bez względu na to, czy

zamawiający opierając się na własnej wiedzy był ją w stanie zweryfikować, czy też nie.

KIO 1747/18

Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują

obowiązku badania przez zamawiającego prawdziwości podanych informacji.

Po drugie,

uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia

realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego

zamawiającego, prowadziłoby do tego, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie znajdowałby

zastosowania. Albo bowiem zamawiający zorientowałby się, że podano w ofercie

nieprawdziwą informację, ale ze względu na fakt, że dotyczy ona zamówienia realizowanego

na jego rzecz, niemożliwe byłoby uznanie, że nastąpiło wprowadzenie w błąd, albo

zamawiający nie orientowałby się, że podano nieprawdziwą informację i wykonawca nie

ponosiłby z tego tytułu żadnych konsekwencji. W jednym i w drugim przypadku art. 24 ust. 1

pkt 17 ustawy Pzp nie znalazłby zastosowania, podczas gdy, jak wskazano powyżej, przepis

nie uzależnia możliwości jego zastosowania od stanu świadomości zamawiającego, a do

uznania, że nastąpiło wprowadzenie w błąd wystarczające jest stwierdzenie podania

nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.

Po trzecie,

uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia

realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego

zamawiającego, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiego

stanowiska oznaczałoby bowiem, że nie byliby wykluczani z postępowania wykonawcy,

którzy podali nieprawdziwą informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz

zamawiającego prowadzącego to postępowanie, a byliby wykluczani wykonawcy, którzy

podali nieprawdziwą informację, ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych

zamawiających. Innymi słowy: uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej

zamówienia realizowanego na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem

w błąd tego zamawiającego, różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na

czyj

ą rzecz było realizowane zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja.

Przyjęcie takiego stanowiska jest zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie może być

zaakceptowane.

Niezależnie od powyższego odwołujący zakwestionował możliwość uznania, że

w przedmiotowej sprawie podanie nieprawdziwej

informacji mogło mieć znaczenie dla

postępowania, tj. że mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Odwołujący

wywodził powyższe stanowisko z faktu, że bez względu na liczbę punktów przyznaną mu

w podkryterium dotyczącym doświadczenia głównego inspektora nadzoru specjalności

inżynieryjnej drogowej, jak też bez względu na liczbę punktów przyznaną pozostałym

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, jego oferta pozostaje ofertą

KIO 1747/18

najkorzystniejszą. Należy jednak zauważyć, że doświadczenie głównego inspektora nadzoru

specjalności inżynieryjnej drogowej jest w niniejszym postępowaniu jednym z podkryteriów

oceny ofert.

Oznacza to, że punkty przyznane w tym podkryterium mają wpływ na wybór

najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie - na

możliwość uzyskania przez danego

wyk

onawcę zamówienia publicznego. Tym samym czynności podejmowane w ramach

kryteriów oceny ofert zawsze mają (nie tylko mogą mieć) istotny wpływ na decyzje

zamawiającego zapadłe w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy: m.in. od

kryteriów oceny ofert zależy czy i która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przez co

zawsze wpływają one w sposób istotny na najważniejsze decyzje zamawiającego i na wynik

postępowania.

Należy ponadto zauważyć, że w chwili składania przez odwołującego oświadczenia

w sprawie doświadczenia pana K. L., oświadczenie to miało znaczenie dla uzyskania przez

odwołującego dodatkowych punktów w kryteriach oceny ofert. W momencie składania

oświadczenia nie było bowiem wiadomo, że złożone zostaną takie oferty, wśród których bez

względu na ilość przyznanych punktów, najkorzystniejszą pozostawać będzie oferta

odwołującego. Nie można zatem sytuacji, która powstała po otwarciu ofert przekładać na

moment składania oświadczenia w przedmiocie doświadczenia ocenianego w ramach

podkryterium oceny ofert. Fakt, że obecna sytuacja w postępowaniu jest taka, że oferta

odwołującego pozostaje najkorzystniejsza bez względu na punktację przyznaną jego ofercie

w ramach przedmiotowego podkryterium, nie ma zatem znaczenia dla

istotności

oświadczenia odwołującego w chwili jego składania i dla uznania, że wprowadzenie

zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwej informacji ma istotny wpływ na

decyzje zamawiającego podejmowane w tym postępowaniu.

Odnosz

ąc się do argumentacji odwołującego dotyczącej postanowienia siwz,

zgodnie, z którym za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania wymagań określonych

w ww. podkryterium wykonawca otrzyma 0 punktów, należy podkreślić, że postanowienie to

należy rozumieć jako odnoszące się do zawartych w ofercie

informacji

, które wprawdzie nie

potwierdzają spełnienia wymagań, ale które są zgodne ze stanem rzeczywistym. Tym

samym postanowienie to nie ma zastosowania do podanych przez wykonawcę

informacji,

które są nieprawdziwe. W przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwi nie w tym, że opisane w

ofercie doświadczenie pana K. L. nie spełnia wymagań określonych w podkryterium, ale w

tym, że w ramach tego doświadczenia odwołujący podał informacje nieprawdziwe, co do

okresu pe

łnienia przez pana K. L. funkcji. Dlatego też ww. postanowienie siwz nie może mieć

zastosowania w niniejszej sprawie.

Nie można również przyjąć argumentu odwołującego o możliwości zaliczenia na

KIO 1747/18

poczet wykazywanego doświadczenia pana K. L. innego jego doświadczenia niewskazanego

pierwotnie w ofercie. Po pierwsze, podkreślić należy, że informacje podane przez

wykonawcę w ofercie w ramach kryteriów oceny ofert, stanowią treść oferty i zgodnie z art.

87 ust. 1 ustawy Pzp

, nie mogą być zmieniane, w tym także poprzez uzupełnienie. Po

drugie, na przeszkodzie takiemu uzupełnieniu stoi także treść pkt 19.1.3.5. siwz, zgodnie z

którym w następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać

Formularza „Kryteria pozacenowe" w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu

Kon

sultanta" o dodatkowe zadania nieujęte w formularzu lub dokonywać ich zmiany. Po

trzecie, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której informację nieprawdziwą zastępuje się

informacją prawdziwą w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania. Tym samym

doświadczenie pana K. L., w związku z którym podano nieprawdziwą informację, nie może

zostać zamienione na inne, niewskazane pierwotnie w ofercie.

Odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,

w pierwszej kolejności należy zauważyć, ze zgodnie z tym przepisem: Wykonawca, który

podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-

20 lub ust. 5, może przedstawić

dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego

rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub

naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę

z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych

i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub

przestępstwom

skarbowym

lub

nieprawidłowemu

postępowaniu

wykonawcy.

Tzw. samooczyszczenie stanowi procedurę szczególną, pozwalającą wykonawcy

podlegającemu wykluczeniu podjąć środki w celu wykazania, że mimo popełnionych błędów,

czy nagannych zachowań, jest on w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Procedura ta ma

szcze

gólne zastosowanie w sytuacji, gdy błąd wykonawcy polega na podaniu

nieprawdziwych informacji. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji, aby wykonawca mógł

skorzystać z procedury samooczyszczenia, musi podjąć ją z własnej inicjatywy, w

szczególności zaś zanim zamawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwości informacji.

Tylko bowiem niezwłoczne działanie wykonawcy, przed zorientowaniem się zamawiającego,

że podano mu informację nieprawdziwą, może umożliwiać jego skuteczne

samooczyszcze

nie się. W przedmiotowej sprawie odwołujący nie podjął z własnej inicjatywy

procedury samooczyszczenia, a jedynie po wezwaniu zamawiającego do udzielenia

wyjaśnień, w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. wyjaśnił, że doszło do omyłki w podaniu

rozpoczęcia pełnienia funkcji przez pana K. L. Wyjaśnienie takie nie tylko zostało udzielone

po zorientowaniu się zamawiającego, że podano informację nieprawdziwą, ale nie zawiera

KIO 1747/18

ponadto treści odpowiadających normie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, tj. nie wskazuje, jakie

środki podjął wykonawca, aby w przyszłości uniknąć podawania informacji nieprawdziwych.

Tym samym odwołujący nie wykorzystał możliwości samooczyszczenia w formie

przysługującej mu na gruncie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i nie ma podstaw do uznania, że

zamawiający zobowiązany jest na obecnym etapie postępowania umożliwić odwołującemu

samooczyszczenie.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył

art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 4

oraz art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.

Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,

orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.

Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący …………………….

…………………….

…………………….