KIO 2224/18 WYROK dnia 16 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2224/18

WYROK

z dnia 16 listopada 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza



w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesio

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez

wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie,

w

postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu,

przy udziale wykonawcy

Elsevier B.V. z siedzibą w Amsterdamie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 5, 6

i 7;

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty

Odwołującego (oznaczonych w odwołaniu numerami 1 i 2) i nakazuje Zamawiającemu:

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny tej oferty;

W pozostałym zakresie odwołanie oddala;

Kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu i:

4.1. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do a

rt. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający



Uniwersytet Medyczny we Wrocławiu



prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa licencji

na system i wdrożenie systemu na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz

jednostek partnerskich, prezentującego i promującego osiągnięcia naukowe i potencjał

badawczy.

Postępowanie dotyczy zamówienia na rzecz następujących podmiotów:

Uniwersytetu Medycznego

w Białymstoku, Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego, Śląskiego

Uniwersytetu Medyczny w Katowicach, Uniwersytetu Medycznego w Lublinie, Pomorskiego

Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie, Warszawskiego Uniwersytetu Medyczny, Instytutu

Medycyny Pr

acy im. prof. dra med. Jerzego Nofera w Łodzi oraz Uniwersytetu Medycznego

im. Piastów Śląskich we Wrocławiu.

W dniu 29 października 2018 r. wykonawca Simple S.A. wniósł odwołanie wobec

czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania jej

wyboru jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy

Elsevier B.V. na podstawie wszystkich zidentyfikowanych w postępowaniu naruszeń ustawy

Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 90 ust. 3 w zw. z art.

89 ust. 1 pkt w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt i 2 w zw. z art. 7 ust. 1

i w zw. z art. 36b ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11

ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 91

ust. 1 ustawy Pzp. Jako zarzut ewentualnych Odwołujący podniósł naruszenie art. 24 ust 1

pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Elsevier z postępowania.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej

ceny

Odwołujący zakwestionował odrzucenie jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę.

Wskazał, że 13 lipca 2018 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej

ceny, gdyż cena całkowita oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. 18.803.337,84 zł). Odwołujący podniósł, że

złożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił, jakie czynniki wpłynęły na finalny kształt zaoferowanej

ceny, wskazując przede wszystkim, że spośród 8 Uczelni będących Zamawiającymi, tylko

trzy (Gdański UM, SUM w Katowicach oraz UM w Lublinie) nie korzystają z rozwiązań

dostarczanych przez Odwołującego. Aż w pięciu z tych jednostek, Odwołujący bądź

podmioty z jego grupy ka

pitałowej, dostarczały rozwiązania informatyczne, współpracując

z

kadrą Zamawiających, której przedstawiciele również będą brali udział w wykonaniu

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że posiadane doświadczenie powala mu

zminimalizować ryzyka projektowe oraz zoptymalizować zaoferowaną cenę, na którą bez

wpływu nie pozostaje też wiedza o strukturach organizacyjnych Zamawiających,

procedurach postępowania, przyjętych i uznawanych regułach współpracy, metodach

akceptacji i szybkości podejmowania decyzji. Odwołujący wyjaśnił też, że posiada w swojej

ofercie platformę dedykowaną uczelniom wyższym (SIMPLE.EDU), której zakres i sposób

funkcjonowania szczegółowo opisał i wskazał, że z tego istniejącego rozwiązania

informatycznego (które spełnia wymogi SIWZ – co sam przyznał Zamawiający) będzie mógł

skorzystać wykonując przedmiot zamówienia, co jest jednym z kluczowych czynników

zaoferowanej, niższej od konkurencji ceny.

Odwołujący, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego oświadczył, że każda

z

zaangażowanych w wykonanie zamówienia osób, otrzyma wynagrodzenie wyższe niż

wynagrodzenie minimalne oraz że nie korzysta z pomocy publicznej. Na zakończenie

Odwołujący podniósł, iż że rzeczywistości jego oferta jest porównywalna cenowo z ofertą

wykonawcy Elsevier biorąc pod uwagę fakt, że wykonawca ten, jako podmiot holenderski

i

działający głównie na tamtym rynku, musi oferować wyższe ceny, co generowane jest przez

wyższe koszty pracy, koszty tłumaczeń, logistyki, a ponadto, w przedmiotowym

postępowaniu, również koszty integracji z obcymi systemami dotychczas użytkowanymi

przez Zamawiające Uczelnie.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pierwszych

wyjaśnień, w dniu 7 września 2018 r. wezwał Odwołującego do udzielenia szczegółowych

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Odwołujący złożył kolejne wyjaśnienia,

w

których, zawarł wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje zawarte w pkt 1-9

wezwania, a ponadto, dążąc do pełnego wyjaśnienia struktury zaoferowanej ceny, również

zakres kosztu instalacji, konfiguracji i dostosowania zamawianego Systemu. Zdaniem

Odwołującego wyliczenia te kompleksowo przedstawiły w jaki sposób skalkulowana została

zaoferowana przez Odwołującego kwota przedstawiona w ofercie, z podaniem każdego jej

składnika i wykazaniem spodziewanego zysku.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty stwierdził, że

pierwsze wyjaśnienia były ogólnikowe, a za pomocą drugich nie udowodnił, że jego oferta

została skalkulowana w sposób prawidłowy i zawiera wszystkie elementy cenotwórcze.

Zarzutem Zamawiającego do złożonych wyjaśnień był też brak przedstawienia metody

wyliczenia kosztów oferty w sposób rzetelny, przejrzysty, uwzględniający wszystkie

założenia opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zakwestionował powyższe stanowisko Zamawiającego i podniósł, że

Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty , uczynił to niezwykle lakonicznie, nie

wskazując żadnych konkretnych zarzutów odnośnie wyjaśnień złożonych przez

Odwołującego, jak również i nie argumentując, które elementy złożonych wyjaśnień były

niewystarczające w jego ocenie. Odwołujący podkreślił, że składając drugie wyjaśnienia

zastosował się dokładnie do wezwania Zamawiającego i przedstawił wyliczenia ceny i kosztu

we wszystkich 9 wskazanych przez Za

mawiającego zakresach, a nawet podając dodatkowo

zakres kosztu instalacji, konfiguracji i dostosowania zamawianego systemu. Wobec

powyższego, niezrozumiałym jest zarzucanie Odwołującemu niekompletności złożonych

wyjaśnień czy podnoszenie braku wskazania przedstawienia metod wyliczenia kosztów,

skoro przedmiotowe wyjaśnienia złożone zostały w zakresie szerszym niż wymagane przez

Zamawiającego.

Odwołujący nie zgodził się, że wyliczenia nie były rzetelne i przejrzyste oraz nie

uwzględniały wszystkich założeń OPZ. Jego zdaniem łączna analiza pierwszych i drugich

wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego nie pozostawia wątpliwości w zakresie

prawidłowości zaoferowanej ceny. W pierwszych i częściowo w drugich wyjaśnieniach,

Odwołujący szczegółowo opisał jakie czynniki wpłynęły na możliwość obniżenia przez niego

zaoferowanej ceny i rzeczowo, przedstawiając też stosowne dowody, uargumentował,

dlaczego przyjmuje niższe koszty wykonania zamówienia. Z kolei w drugich wyjaśnieniach,

Odwołujący zobrazował wspomniane ceny i koszty składające się na złożoną ofertę, wraz

z

rozbiciem nie tylko na poszczególne zakresy będące odzwierciedleniem OPZ, ale wskazał

jakie konkretnie prace składać się będą na wspomniane zakresy i podał ceny sprzedaży,

zysku, marży oraz pokazał koszty podwykonawstwa.

W ocenie Odwołującego tego typu wyjaśnienia są właściwe ze względu na charakter

zamówienia. Zamówienie polegać ma na dostarczeniu stworzonego przez samego

wykonawcę Systemu informatycznego i świadczeniu usług utrzymania tego Systemu. Koszty

wy

konania zamówienia wyceniane wiec będą tylko i wyłącznie przez samego wykonawcę,

cena jego oferty uzależniona jest bowiem od jego kalkulacji (koszty licencji, wdrożenia,

integracji, migracji). Wykonanie zamówienia nie jest bowiem uzależnione od kosztów

gen

erowanych przez podmioty trzecie, jak było w przypadku, gdyby w zakres zamówienia

wchodziła np. dostawa sprzętu informatycznego, który wykonawca pozyskać musiałby na

rynku, a jedynie od koszty zatrudnienia kadry pracowniczej oraz ceny za jaką wykonawca

zde

cyduje się sprzedać i dostarczyć wytworzony System. W takim wypadku, zgodnie

z

orzecznictwem KIO, wystarczającymi wyjaśnieniami z przedmiocie ceny rażąco niskiej jest

przedstawienie szczegółowych, własnych kalkulacji przez wykonawcę. W związku z tym jako

d

owód powinny być traktowane wyliczenia przedstawione przez wykonawcę. Wyjaśnienia

Odwołującego zawierały wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia (oraz te

elementy, które wynikały z wezwań Zamawiającego) wraz z podaniem ich cen i kosztów

(w tym koszt

ów podwykonawstwa), a ponadto, skoro Odwołujący uargumentował, dlaczego

przyjmuje je na takim poziomie i dlaczego pozwolić sobie może na ich obniżenie,

równocześnie wykazując, że spodziewa się osiągnięcia zysku, to brak jest podstaw do

przyjęcia, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący opatrzył częściowo treść odwołania tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym

w

odniesieniu do szczegółów udzielonych wyjaśnień oraz treści wezwania do wyjaśnień

z 7

września 2018 r., a także części argumentacji przedstawionej w ramach uzasadnienia

podniesionych zarzutów. W związku z tym Izba odstąpiła od przytaczania tych treści

w niniejszym uzasadnieniu.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ

oraz z ustawą

Odwołujący wskazał, że drugą z podstaw do odrzucenia jego oferty było stwierdzenie,

że oferta jest sprzeczna z ustawą oraz z treścią SIWZ, do czego doprowadziło

Zamawiającego stwierdzenie, że Odwołujący, deklarując, że zamierza powierzyć wykonanie

zamówienia podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o., nie wskazał zakresu prac jaki zamierza

temu wykonawcy powierzyć. Zdaniem Odwołującego stanowisko to opiera się na dwóch

błędnych założeniach.

Po pierwsze Zamawiający mylnie twierdzi, że Odwołujący nie wskazał zakresu,

w

jakim wykonanie części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy Simple Invest sp.

z o.o. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

Kodeksu

cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jak stanowi art. 60 Kc,

z

zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności

prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę

w spo

sób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej

(oświadczenie woli). Wobec powyżej wskazanej normy, ofertę wykonawcy, jako czynność

prawną wykładać należy przez pryzmat ogółu pojętych przez niego czynności. Odwołujący

zam

ierza on skorzystać do doświadczenia Simple Invest sp. z o.o. celem wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku postępowania, w dniu 29 września 2018

r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dysponowania

zasobami

Simple Invest sp. z o.o. W treści odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał,

że pomimo iż na ówczesnym etapie postępowania nie ma jeszcze takiej konieczności,

oświadczył, że zamierza skorzystać z zaoferowanego mu przez Simple Invest sp. z o.o.

użyczenia osób zdolnych do realizacji zamówienia i wskazane w treści załącznika nr 5 do

SIWZ złożonego wraz z ofertą, osoby dedykowane do pełnienia funkcji Kierownika Projektu

i

Konsultantów stanowią personel użyczony od Simple Invest sp. z o.o. Wobec powyższego

i

mając na uwadze treść art. 22a ustawy Pzp, brak jest wątpliwości w zakresie tej części

zamówienia, której wykonanie Zamawiający zamierza powierzyć podwykonawcy Simple

Invest sp. z o.o.

Po drugie Odwołujący podniósł, że nawet gdyby nie podał, w jakiej części wykonanie

zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o., to nie mogłoby to

stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego ani z powodu sprzeczności jej treści

z treścią SIWZ, ani z powodu sprzeczności z ustawą. Stanowisko przeciwne, jakie

zaprezentował Zamawiający wynika z błędnej oceny charakteru informacji w przedmiocie

zakresu prac podwykonawcy. Wbrew temu co wydaje się twierdzić Zamawiający, obowiązek

podania zakresu prac podwykonawcy ma jedynie charakter informacyjny, a sam zakres prac

podwykonawcy, nie jest objęty istotną przedmiotowo treścią oferty i nie przekłada się na

treść przyszłego zobowiązania Odwołującego. Innymi słowy, informacja ta nie ma charakteru

materialnego, a formalny, przez co nie można twierdzić, że jej wskazanie jest elementem

koniecznym oferty, a w konsekwencji, jej niewskazania nie sposób uznać za rozstrzygające

o

zgodności albo niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący przywołał

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące analogicznych stanów faktycznych

i

stwierdził, że niewskazanie zakresu prac jakie Odwołujący zamierza powierzyć

podwykonawcy Simple Invest sp. z o.o. nie może prowadzić do odrzucenia oferty

Odwołującego.

Ponadto Odwołujący zakwestionował drugą z okoliczności faktycznych stanowiących

podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ i ustawą. Treść uzasadnienia tego

zarzutu Odwołujący opatrzył klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzuty dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elsevier na dodatkowych

podstawach

Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty Elsevier

również z uwagi na szereg innych niż nieprawidłowe złożenie wadium, podstaw.

Po pierwsze Odwołujący podniósł, że zgodnie z SIWZ każdy z wykonawców musiał

wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania zespołem

składającym się z Kierownika Projektu i 3 Konsultantami o określonym doświadczeniu.

Osoby dedykowane do piastowania ww. funkcji miały zostać wskazane w formularzu „Wykaz

osób” (załącznik nr 10 do SIWZ). Zgodnie z postanowieniem SIWZ, zawartym w treści

formularza „Wykaz osób”, wykonawca złożyć musiał następujące oświadczenie:

Oświadczam, że osoby wymienione w powyższej tabeli, posiadają znajomość języka

polskiego, w stopniu, umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie. O ile

warunek, opisany w pkt 1, nie jest spełniony, oświadczam, że zatrudnię na swój koszt

tłumacza języka polskiego, przez cały okres realizacji kontraktu. Wobec powyższego,

wymogiem SIWZ, w wypadku skierowania do

wykonania zamówienia niepolskojęzycznego

personelu, było zapewnienie przez wykonawcę, na jego koszt tłumacza języka polskiego

przez cały okres obowiązywania kontraktu. Wykonawca Elsevier wraz z ofertą złożył Wykaz

osób, jednak w treści przedmiotowego formularza, pod wskazanym wyżej oświadczeniem

o

zapewnieniu tłumacza wskazał, że podany przez niego personel gwarantuje kompleksową

ustną i pisemną obsługę w języku angielskim oraz, że w wypadku zawarcia porozumienia

jest skłonny przedyskutować podjęcie odpowiednich kroków by zapewnić Zamawiającemu

również obsługę w języku polskim w granicach określonych obecnymi procedurami

i

zasobami tego wykonawcy. Oświadczył on dalej, że w zakresie komunikacji pisemnej może

zaoferować np. oprogramowanie tłumaczeniowe, co jednak może wpłynąć na czas

odpowiedzi w fazie wdrożenia, jak i produkcji oraz, że nie poniesie odpowiedzialności za

żadne opóźnienia czy problemy wywołane tłumaczeniem. Wykonawca oświadczył też, że

jest otwarty na omówienie jednorazowego tłumaczenia dokumentacji wdrożeniowej

oferowanego systemu na język polski oraz na dyskusję, w jakim zakresie jego

polskojęzyczny personel w Polsce będzie w stanie prowadzić obsługę.

Zdaniem Odwołującego wykonawca Elsevier złożył ofertę sprzeczną z SIWZ, wbrew

jej wymaganiom n

ie zobowiązał się bowiem do zapewniania na swój koszt tłumacza języka

polskiego i wprost wskazał, że jego personel świadczył będzie obsługę w języku angielskim,

poddając pod negocjację inny sposób tłumaczenia (oprogramowanie tłumaczeniowe). Tak

złożona oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

a

omawiane naruszenie może być również zakwalifikowane jako niewykazanie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu prowadzące do wykluczenia Elsevier z postępowania, na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Po drugie Odwołujący podniósł, że oferta Elsevier jest niezgodna z SIWZ z powodu

zaniechanie zaakceptowania bez zastrzeżeń wzoru umowy stanowiącego element SIWZ

(załącznik nr 8 do SIWZ). Jednym z elementów formularza ofertowego (załącznik nr 1 do

SIWZ) było złożenie oświadczenia o zapoznaniu się z treścią wzoru umowy

i

zaakceptowaniu jej postanowień. Wykonawca Elsevier nie złożył jednak wymaganego

oświadczenia, a w treści formularza ofertowego złożył własne, o następującej treści: Prosimy

o rozważnie naszych komentarzy dotyczących wzoru umowy, zawartych w załączniku nr 8.

Jesteśmy przekonani, że te uwagi przyniosą więcej przejrzystości w trakcie wdrożenia

projektu.

Zdaniem Odwołującego treść złożonego oświadczenia jednoznacznie wskazuje, że

odmówił on akceptacji wzoru umowy, a przez to złożył ofertę niezgodną z SIWZ.

Konsekwencją tego powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy.

Po trzecie Odwołujący podniósł, że oferta Elsevier jest niezgodna z SIWZ z powodu

niepodania w

złożonym ofertowym wszystkich wymaganych informacji, a więc cen

jednostkowych dla dostawy Systemu do poszczególnych Uczelni. Wykonawca Elsevier

w

miejscach, w których w formularzu ofertowym należy podać ceny jednostkowe wpisał

Zobacz: szczegółowe informacje w Zestawieniu Cen. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie

ze wzorem formularza ofertowego, jednym z jego najistotniejszych elementów jest właśnie

cena, która zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem, obok ceny ogólnej powinna zostać

przedstawiona również w formie jednostkowej. Wykonawca Elsevier wbrew obowiązującym

wymaganiom nie przedstawił formularza ofertowego w przewidzianej do tego formie, co

równa się de facto niezłożeniu formularza w ogólności, przez co Zamawiający nie mógł

uznać, że wykonawca uczynił zadość obowiązkowi złożenia wszystkich wymaganych

dokumentów. Prawidłowości tej argumentacji nie zaprzecza bynajmniej treść rozdz. XI pkt 5

SIWZ, zgodnie z którą Załączniki do SIWZ są wzorami. Zamawiający zaleca ich użycie

w

składanej ofercie. Dopuszcza się zamieszczenie w ofercie załączników opracowanych

przez Wykonawcę, pod warunkiem jednak, że ich treść będzie odpowiadała treści formularzy

załączonych do SIWZ. Sposób w jaki cenę oferty przedstawił Wykonawca Elsevier, nie może

zostać uznany za prawidłowe złożenie dokumentacji w formie opracowanych przez niego

załączników do SIWZ, gdyż warunkiem uznania takiej czynności za prawidłową jest

zgodność

treści

załączników

własnych

wykonawców

z

treścią

załączników

zaproponowanych przez Zamawiającego. Skoro na treść formularza ofertowego

zaproponowanego przez Zamawiającego składały się łącznie zarówno cena jednostkowa,

jak i cena ogólna, to treść formularza ofertowego musiałaby zawierać również obydwie te

informacje łącznie. Wobec niepodania obydwu tych informacji łącznie, oferta Elsevier

powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.

Ostatnią okolicznością, o którą – zdaniem Odwołującego – należało poszerzyć

podstawy odrzucenia oferty Elsevier, jest złożenie oferty przez osobę do tego

nieuprawnioną. Jak wynika z formularza ofertowego, osobą uprawnioną do reprezentowania

wykonawcy przy sporządzaniu oferty był dr P. F. - Menedżer ds. Sprzedaży Rozwiązań Pure,

który podpisał złożoną ofertę, do której to jednak nie załączono żadnego dokumentu

wykazującego umocowanie tej osoby do reprezentacji wykonawcy. Prowadzić to powinno do

konstatacji, że oferta niezgodna jest z ustawą i na tej podstawie powinna zostać odrzucona.

Zarzut dotyczący utajnienia części oferty wykonawcy Elsevier

Odwołujący wskazał, że po otwarciu ofert zwrócił się do Zamawiającego

o

udostępnienie mu oferty wykonawcy Elsevier. Zamawiający w piśmie z 28 lipca 2018 r.

przesłał skany dokumentów nieuznanych przez Elsevier za „dokumenty poufne”. Zdaniem

Odwołującego powyższe budzi wątpliwości, w jakim trybie wykonawca Elsevier zastrzegł

poufność – gdyż jedynym sposobem nieujawniania informacji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego jest właśnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które

powinno odbyć się w ustawowym trybie. Tym samym, aby skuteczne było zastrzeżenie,

Elsevier do oferty powinien dołączyć wyjaśnienia oraz dokumenty potwierdzające, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący podniósł, że tylko informacje spełniające wszystkie przesłanki określone

w art. 11 u

st. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w brzmieniu obowiązującym

w

momencie wszczęcia postępowania) mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jednocześnie ustawa Pzp wprost zabrania zastrzegania jako niejawnych informacji o cenie –

co Else

vier za przyzwoleniem Zamawiającego dokonał w przedmiotowej ofercie. Odwołujący

stwierdził, że ceny jednostkowe składające się na cenę całkowitą oferty, stanowią doniosłą

informację, która nie powinna podlegać utajnieniu. Działanie przeciwne jest sprzeczne

z

zasadą jawności dotyczącą udzielania zamówień publicznych, która ma gwarantować

przeprowadzenie postępowania w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji.

Informacja o cenie jest istotną na etapie realizacji zamówienia, gdyż będzie uwzględniania

w

dokumentacji, w tym wystawianych przez wykonawcę fakturach, które będą podlegały

ujawnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, co również przesądza

o

braku możliwości uznania zastrzeżenia cen jednostkowych jako tajemnicy.

Zarzut dotyczący bezpodstawnego unieważnienia postępowania

Odwołujący podniósł, że wobec braku podstaw do odrzucenia jego oferty nie

zaistniały również przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

odrzucenia oferty Elsevier z powodu dodatkowych okoliczności podniesionych w odwołaniu,

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, odtajnienia części oferty Elsevier

uznanej przez Zamawiającego za zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Elsevier B.V., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania

odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niepodania w formularzu ofertowym wszystkich

wymaganych informacji i z powodu podpisania

oferty przez osobę, która nie wykazała

swojego umocowania do reprezentacji wykonawcy

, a także w zakresie zarzutu

bezzasadnego utajnienia części oferty Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa,

Odwołujący złożył bowiem na posiedzeniu Izby oświadczenie o wycofaniu tych zarzutów.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej

ceny

Zarzut jest zasadny.

Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:

W

artość szacunkowa zamówienia po powiększeniu o podatek od towarów i usług

wyniosła 18.803.337,84 zł. Cena oferty Odwołującego opiewała na kwotę 10.824.000,00 zł.

Pismem z 13 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 90

ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub koszty, w szczególności w zakresie okoliczności określonych w art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, które Zamawiający przytoczył w treści wezwania.

Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których części jawnej przedstawił i opisał m.in.

następujące okoliczności:



spośród 8 jednostek projektu aż w 5 Simple bądź podmioty z Grupy Kapitałowej

prowadziły projekty IT; wiedza o tych jednostkach pozwala zminimalizować ryzyka

projektowe i zoptymalizować cenę;



Simple w

swojej ofercie posiada platformę dedykowaną uczelniom wyższym

(SIMPLE.EDU) i zamierza wykorzystać dostępne na platformie komponenty funkcjonalne

i

mechanizmy integracyjne z systemami dziekanatowymi i ERP użytkowanymi

w

większości jednostek biorących udział w projekcie;



korzystanie przez 5 jednostek z oprogramowania Simple, co powoduje, że koszty

integracji z

tymi systemami będą marginalne;



stan zatrudnienia i doświadczenie kadry w projektach IT na rzecz wyższych uczelni;



dostarczanie rozwiązań uwzględniających rodzime przepisy, domyślnie dostępne

w

języku polskim i z dokumentacją w języku polskim, co pozwala uniknąć potrzeby

tłumaczenia dokumentacji i lokalizowania systemu;



posiadanie lokalnych ośrodków kompetencyjnych i sieci Partnerów na terenie całej Polski,

co pozwala na znacząco obniżyć koszty realizacji projektu, zwłaszcza w sferze

logistycznej;



niższe koszty ogólne wynikające z przynależności do polskiej grupy kapitałowej.

Ponadto Odwołujący oświadczył, że każda z osób, które będą zaangażowane

w

przedmiotowe zamówienie uzyskuje wynagrodzenie wyższe od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, a także że wykonawca nie

korzysta z pomocy publicznej w kontekście przedmiotowego zamówienia.

Część wyjaśnień Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku

z czym Izba

odstąpiła od przedstawienia ich treści w niniejszym uzasadnieniu.

Pismem z 7

września 2018 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do

udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że w jego ocenie złożone

wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy, w związku z czym Zamawiający nie może na ich

podstawie podjąć decyzji o tym, czy wykonawca uwzględnił wszystkie elementy kosztu

niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że udzielone

wyjaśnienia składają się z części opisowej, zawierającej mało konkretne zwroty

o charakterze marketingowym i

stwierdzenia budzące wątpliwości, a także z bardzo ogólnej

kalkulacji ofertowej.

Zamawiający wskazał, że oczekuje wyjaśnień i dowodów

w

szczególności w zakresie dziesięciu wskazanych w wezwaniu grup kosztów.

W odpowiedzi na powtórne wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w tym

sporządzone w formie tabelarycznej zestawienie dotyczące wyliczenia ceny oferty,

informując, że obok informacji żądanych w wezwaniu podał również dodatkowo zakres

kosztu instalacji, konfiguracji i dostosowania zamawianego Systemu.

Treść wyjaśnień

Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z 19 października 2018 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty

Odwołującego m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i unieważnieniu

postępowania. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał: Zamawiający

zgodnie z ustawowym obowiązkiem wezwał Wykonawcę SIMPLE S.A. do złożenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących ceny oferty, gdyż cena całkowita oferty jest niższa

o co najmniej 30% warto

ści zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postepowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp i wynoszącej

18 803 337,84 PLN. Wykonawca SIMPLE S.A. w dniu 23.07.2018 r. w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego złożył Wyjaśnienia udzielane w trybie art. 90 Pzp. Wyjaśnienia

SIMPLE S.A. składały się z dwóch części: opisowej i bardzo ogólnej kalkulacji ofertowej.

Część opisowa wyjaśnień zawierała znaczną ilość zwrotów mało konkretnych, o charakterze

marketingowym oraz

stwierdzenia, które budzą uzasadnione wątpliwości co do tego czy

oferta Wykonawcy SIMPLE S.A. została skalkulowana w sposób prawidłowy oraz zawiera

wszystkie elementy cenotwórcze. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy mają

charakter ogólnikowy, w związku z czym Zamawiający nie mógł na ich podstawie stwierdzić

czy Wykonawca SIMPLE S.A. uwzględnił wszystkie elementy kosztu niezbędne do realizacji

przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się ponownie do

Wykonawcy SIMPLE S.A. o ud

zielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

Wykonawca SIMPLE S.A. złożył w dniu 12.09.2018 r. wyjaśnienia dodatkowe, w których

także nie udowodnił, iż jego oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy i zawiera

wszystkie elementy cenotwórcze. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, iż

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. W związku z tym

Wykonawca SIMPLE S.A. powinien

był przedstawić Zamawiającemu metodę wyliczenia

kosztów oferty w sposób rzetelny, przejrzysty, uwzględniając wszystkie założenia opisu

przedmiotu zamówienia. Według Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy SIMPLE S.A. nie

stanowią podstawy do uznania, iż Wykonawca ujął wszystkie czynniki kosztotwórcze

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym, iż dokonał prawidłowej

kalkulacji oferty. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy SIMPLE S.A. na podstawie art. 90

ust. 3 Pzp, ponieważ zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

„niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie

oferty, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co

skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Nie każde pismo może być uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu

art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych” (zob. uchwała KIO z dnia 27.01.2017 r.,

sygn. akt KIO/KU 3/17).

Zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej

kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia podlega ocenie Izby

w

kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego

w

uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający

informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały

odrzucone i powodach odrzucenia oferty.

Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz

równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na

zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta

podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej

wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej

zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy

skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować

w

odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie

faktyczne zawiadomienia

o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień

ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących

czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które

zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena

dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie

przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia

oferty w szerszym aspekcie

, w tym z uwzględnieniem okoliczności podniesionych przez

Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał bardzo lakoniczne uzasadnienie

odrzucenia oferty.

Pomijając opisanie skierowanych do wykonawcy wezwań do wyjaśnień,

przytoczenie

treści przepisów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz przywołanie tez

z orzecznictwa Izby, uzasadnienie to

składa się zaledwie z kilku zdań zawierających

całkowicie ogólnikowe twierdzenia. Zamawiający stwierdził w nim, że wykonawca nie

udowodnił prawidłowego skalkulowania ceny, a ponadto wskazał, że wyjaśnienia powinny

przedstawiać metodę wyliczenia kosztów oferty w sposób rzetelny, przejrzysty,

uwzględniając wszystkie założenia opisu przedmiotu zamówienia, a przedstawiona

kalkulacja nie może być za taką uznana. Jednocześnie Zamawiający w najmniejszym nawet

stopniu nie wyjaśnił, dlaczego ocenił wyjaśnienia jako nierzetelne, nieprzejrzyste

i

nieuwzględniające wszystkich wymagań. Przyczyny tej oceny mogły pozostawać jedynie

w

sferze domysłów. Nie wiadomo, jakich czynników kosztotwórczych – zdaniem

Zamawiającego – wykonawca nie ujął w kalkulacji, w odniesieniu do jakich elementów

wyceny zachodzą wątpliwości lub jakie okoliczności nie zostały udowodnione. Sporządzone

w ten sposób uzasadnienie cechuje się takim poziomem ogólności, że mogłoby pasować do

każdego przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,

niezależnie od stanu faktycznego i okoliczności towarzyszących konkretnej sprawie. Nie daje

ono wykonawcy żadnej wiedzy ponad to, że Zamawiający złożone wyjaśnienia ocenił

negatywnie. Istotą uzasadnienia nie powinien być natomiast sam wynik oceny wyjaśnień, ale

prezentacja przyczyn, które do takiej oceny doprowadziły. Uzasadnienie odrzucenia oferty

w

rozpoznawanej sprawie, ze względu na poziom ogólności i nieprzedstawienie konkretnych

przyczyn odrzucenia, nie może zostać uznane za prawidłowe, co prowadzi do wniosku, że

czynność odrzucenia była niezasadna.

Bardziej skonkretyzowane powody odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający

zaprezentował dopiero w postępowaniu odwoławczym, w odpowiedzi na odwołanie.

Zaprezentował tam – zwłaszcza w niejawnej części odpowiedzi na odwołanie – polemikę

z

tezami zawartymi w wyjaśnieniach oraz szereg okoliczności mających uzasadniać

odrzucenie oferty,

które nie zostały przedstawione w informacji o odrzuceniu. Odnosząc się

do tych

okoliczności i argumentów podkreślić należy, że nie mogły one być wzięte pod

uwagę jako przesądzające o prawidłowości odrzucenia oferty. Oczywiste jest, że skoro

okoliczności te nie zostały podane w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, to

wykonawca nie miał wiedzy, że były one przyczyną odrzucenia, a w konsekwencji nie mogły

stać się przedmiotem zarzutów odwołania i podlegać merytorycznej ocenie Izby. Za

niedopuszczalne należy uznać ograniczenie uzasadnienia odrzucenia oferty do kilku

ogólnych sformułowań, a następnie dopiero na etapie postępowania odwoławczego

wypełnianie ich konkretną treścią.

Analogicznie należy odnieść się do okoliczności podanych w piśmie procesowym

Przystępującego, mających wskazywać na wadliwość udzielonych przez Odwołującego

wyjaśnień (np. brak oszacowania nakładu pracy i jej kosztów, uzasadnienia dla wyceny

licencji dla poszczególnych komponentów). Są to okoliczności niestanowiące podstawy

faktycznej odrzucenia oferty,

nie mogły być zatem wzięte pod uwagę w postępowaniu

odwoławczym jako usprawiedliwiające czynności odrzucenia.

Nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że jakość uzasadnienia czynności

odrzucenia oferty nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny, czy odrzucenie było

zasadne. Wręcz przeciwnie, uzasadnienie to służy do wykazania prawidłowości podjętej

przez Zamawiającego czynności, a dla wykonawcy stanowi punkt odniesienia jeśli chodzi

o

korzystanie ze środków ochrony prawnej. Jeżeli jakość uzasadnienia jest taka, że

czynność Zamawiającego de facto nie poddaje się merytorycznej weryfikacji, to należy

stwierdzić, że czynność ta jest wadliwa i powinna zostać unieważniona. W związku z tym

Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a nie jedynie – jak

zakładał Przystępujący – powtórzenie czynności sporządzenia informacji o odrzuceniu.

Czynność odrzucenia oferty w świetle sporządzonego uzasadnienia była bowiem wadliwa.

Podkreślenia wymaga, że takiemu orzeczeniu Izby nie stoi na przeszkodzie fakt, że

Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp

. Odwołujący zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty z przyczyn

wskazanych w piśmie z 19 października br. i w kontekście tych przyczyn podlegała ona

ocenie Izby.

Skoro przyczyny te były tak dalece nieskonkretyzowane, że nie można

stwierdzić, aby usprawiedliwiały odrzucenie oferty, to odwołanie podlegało w tym zakresie

uwzględnieniu.

W związku ze wskazaną wyżej wadliwością uzasadnienia odrzucenia oferty, dowody

złożone przez Przystępującego na rozprawie (wyciąg z oferty złożonej przez Digital Science

w postępowaniu w Ohio oraz załącznik cenowy do tej oferty, zestawienie przetargów

prowadzonych przez uniwersytety, wygranych przez Odwołującego), nie mogły być uznane

za dowodzące prawidłowości tej czynności.

Podsumowując, w świetle przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia

odrzucenia oferty Odwołującego czynność ta nie może być uznana za zasadną.

W

konsekwencji należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający

naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie

to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie



stosownie do art. 192 ust. 2

ustawy Pzp



podlegało uwzględnieniu.

Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ

oraz z ustawą

Zarzut jest zasadny.

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.7.1 SIWZ Zamawiający zażądał wskazania

przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom, i podania przez w

ykonawcę firm podwykonawców. W punkcie III.7.7 SIWZ

Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 36a ust.2 pkt.1 zastrzega obowiązek

osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. Wdrożenie

systemu (zgodnie z zapisami § 1 i § 2 Wzoru umowy – Załącznik nr 8 do SIWZ).

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu faktyczn

ym tej czynności Zamawiający wskazał, że (…) ponieważ brak

wskazania zakresu podwykonaw

stwa stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ

(rozdział III.7.1) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca nie może pominąć

wyraźnie sformułowanych wymagań SIWZ w tym zakresie (…) oraz na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 1 Pzp, w związku z niewypełnieniem obowiązku, który nakłada ustawodawca na

Wykonawców w art. 36b Pzp. Dodatkowo w części niejawnej uzasadnienia Zamawiający

wskazał na zaniechanie podania w ofercie firmy podmiotu, który zdaniem Zamawiającego

powi

nien być wskazany jako podwykonawca.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy

Pzp Zamawiający odrzuca ofertę: jeżeli jest niezgodna

z ustawą (pkt 1), jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 36b ust. 1 ustawy Pzp

z

amawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie

zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

O ile Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w wyjaśnieniach

z 2

października 2018 r., dotyczących dysponowania zasobami Simple Invest Sp. z o.o.,

wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy, to wskazać należy, że

nie oznacza to zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. W odniesieniu do

przedmiotowego zarzutu aktualne pozostaje stanowisko przedstawione w zakresie

odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę, a dotyczące roli, jaką pełni sporządzana

przez Zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty. Również w tym przypadku podkreślić

należy, że prawidłowość odrzucenia oferty podlega ocenie w kontekście okoliczności

przedstawionych w uzasadnieniu odrzucenia.

Zgodnie z informacją z 19 października br. przyczyną odrzucenia oferty było

niepodanie informacji dotyczących podwykonawstwa, mimo że wymaga tego art. art. 36b ust.

1 ustawy Pzp oraz pkt III.7.1 SIWZ. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że

w orzecznictwie Izby zdecydowanie dominujący jest pogląd, zgodnie z którym niewskazanie

w ofercie części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, czy

niewskazanie firm podwykonawców, nie jest okolicznością uzasadniającą odrzucenie oferty.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, co do zasady zarówno zakres prac podwykonawcy,

jak i informacje o firmach podwykona

wców, nie stanowią treści oferty i nie przekładają się na

treść przyszłego zobowiązania, są one informacjami o planach wykonawcy dotyczących

realizacji przyszłej umowy, a podanie tych danych ma charakter informacyjny (tak m.in.

w wyrokach o sygn. akt: KIO 192/17, KIO 234/17, KIO 1528/17).

Skład orzekający

w

niniejszej sprawie w pełni ten pogląd podziela. Podkreślenia wymaga, że nie sposób

obronić tezy o niezgodności oferty Odwołującego z ustawą, niezgodność taka nie została

wykazana, Zamawiający odwołał się jedynie do niezgodności z art. 36b ustawy Pzp, która to

jednostka redakcyjna zawiera wiele przepisów, a Zamawiający nie sprecyzował, o który

przepis mu chodzi. Zakładając jednak, że Zamawiający za naruszony przepis ustawy uznał

przepis art. 36b ust. 1 ust

awy Pzp, to zauważyć należy, że jest to przepis adresowany do

Zamawiającego, trudno zatem twierdzić, aby mógł on być wyznacznikiem zgodności oferty

z

ustawą. Odnosząc się natomiast do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ,

uzasadnienie ograniczyło się do stwierdzenia, że Zamawiający zamieścił w SIWZ żądanie

informacji o podwykonawstwie, a Odwołujący tego żądania nie spełnił. Jednocześnie

Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że informacje te stanowią w okolicznościach

niniejszej sprawy tre

ść oferty. O ile faktem jest, że Zamawiający żądał w SIWZ podania

przedmiotowych informacji (był do tego zobowiązany przepisem art. 36b ust. 1 ustawy Pzp),

o tyle nie sposób zgodzić się z tezą przedstawioną w odwołaniu, jakoby z treści SIWZ

wynikało, że stanowią one treść oferty.

Odnosząc się natomiast do twierdzeń Przystępującego, że w okolicznościach

przedmiotowej sprawy informacje na temat podwykonawstwa miały szczególne znaczenie

i

w związku z tym nie miały charakteru jedynie informacyjnego, zauważyć należy, że

twierdzenia te

wykraczają poza okoliczności, które zostały przez Zamawiającego wskazane

jako podstawa odrzucenia oferty.

Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie odniósł się

w piśmie z 19 października br. do znaczenia tych informacji w przedmiotowym

postępowaniu, w tym nie odniósł się do kwestii tego, czy ich brak mógł doprowadzić do

ominięcia zakazu powierzenia podwykonawcy części wdrożeniowej zamówienia, w żadnej

mierze nie wskazał też na znaczenie tych informacji dla oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w związku z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Podkreślenia

wymaga, że Zamawiający uznał spełnianie przez Przystępującego warunków udziału

w

postępowaniu za wykazane.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Odwołującego

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp było niezasadne. W świetle przedstawionego

uzasadnienia odrzucenia nie można również uznać istnienia podstaw do odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec ustalenia, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2

i

4 ustawy Pzp była nieprawidłowa, pozbawiona podstaw była również czynność

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Elsevier na dodatkowych

podstawach

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że oferta Przystępującego została

odrzucona, a czynność odrzucenia nie była zaskarżona, stała się zatem ostateczna. Wobec

powyższego, nawet w przypadku merytorycznej zasadności zarzutów skierowanych

przeciwko tej ofercie, odwołanie nie mogłoby w tym zakresie podlegać uwzględnieniu.

Stosownie bowiem do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I

zba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym, że oferta Przystępującego została

„prawomocnie” odrzucona, zaniechanie wskazania dodatkowych podstaw faktycznych jej

odrzucenia nie miało i nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania,

a

podnoszenie tych zarzutów należy uznać za oczywiście bezcelowe.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby przedmiotowe zarzuty należało uznać za

niezasadne.

W zakresie kwestii akceptacji postanowień umowy Izba ustaliła, że Przystępujący

zawarł w ofercie następujące oświadczenie: Oświadczam, że zapoznałem się z treścią

Wzoru umowy i akceptuję jego postanowienia. Prosimy o rozważenie naszych komentarzy

dotyczących umowy, zawartych w załączniku nr 8. Jesteśmy przekonani że te uwagi

przyniosą więcej przejrzystości w trakcie wdrożenia projektu.

Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r. udzielił

wyjaśnień, w których podał: (…) zgodnie z intencją Wykonawcy oraz przedłożonymi

dok

umentami treść oferty odpowiada treści SIWZ. Wykonawca jest prawnie związany

wszystkimi warunkami przetargu, które zaakcentował, składając ofertę, co zostało

potwierdzone stosownymi deklaracjami i oświadczeniami, w tym zawartym w formularzu

ofertowym (i) o

świadczeniem o zapoznaniu się z treścią SIWZ i akceptacji jej postanowień

(której częścią jest także projekt umowy), a także (ii) wspomnianym oświadczeniem

o

akceptacji treści wzoru umowy. Jednocześnie w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości,

wskazujem

y, iż Załącznik „Uwagi natury prawnej dotyczące warunków przedstawionych

przez konsorcjum »Polska Platforma Medyczna«" do oferty stanowi jedynie dodatkowy,

niewymagany przez Zamawiającego dokument, zawierający standardowe postanowienia

umowne Wykonawcy, kt

óry został przesłany „do wglądu” wraz z niewiążącą sugestią

„możliwości przedyskutowania". Dokument ten nie stanowi treści oferty Wykonawcy. Jak

wskazano, wskazówki powyższe mają charakter niewiążący i w żaden nie zmieniają treści

oferty Wykonawcy, którego celem i intencją jest pełna zgodność z treścią SIWZ, w tym

warunkami umowy zawartymi w Załączniku nr 8 do SIWZ. Innymi słowy, Zamawiający może

– lecz nie musi – wziąć pod uwagę wskazane sugestie na etapie realizacji umowy (np.

w trybie art. 144 Pzp), tak

jak każde inne wnioski w tym zakresie, które nie są zabronione

przepisami prawa. Niemniej nie stanowi to warunku oraz w nie limituje oferty Wykonawcy,

która jako oświadczenie woli jest stanowcza i zgodnie z jej treścią definitywna. Czym innym

bowiem jest p

rośba o przedyskutowanie pewnych rozwiązań, a czym innym ich zaoferowanie

(…).

Odnosząc się do powyższego zauważyć należy, że nie znajduje potwierdzenia

w

dokumentacji postępowania twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący nie złożył

oświadczenia o akceptacji postanowień umowy. Oświadczenie takie znalazło się w treści

oferty Przystępującego i należy je uznać za wiążące. Obok tego oświadczenia wykonawca

dopisał prośbę o rozważenie jego uwag do postanowień umowy. Dopisanie dodatkowej

treści nie jest – w ocenie Izby – właściwą praktyką. Formularz oferty nie jest miejscem na

kierowanie do zamawiającego wniosków czy sugestii, a wprowadzenie takich treści może

zrodzić wątpliwości zamawiającego co do intencji wykonawcy czy stać się – jak to miało

miejsce w tym przypadku

– przedmiotem zarzutów formułowanych w postępowaniu

odwoławczym. Niemniej jednak, w sytuacji gdy oświadczenie o akceptacji postanowień

zostało złożone w ofercie i dodatkowo potwierdzone w złożonych przez wykonawcę

wyjaśnieniach, nie można twierdzić, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Dopisana

treść nie stała w sprzeczności z oświadczeniem o akceptacji postanowień umowy, stanowiła

ona dodatkowe wnioski wykonawcy

, które należy uznać za niemające żadnego znaczenia

prawnego.

W zakresie kwesti

i zapewnienia komunikacji w języku polskim Izba ustaliła, że

w

wykazie osób Przystępujący zamieścił następujące oświadczenia dotyczące komunikacji

w

języku polskim: Oświadczam, że osoby wymienione w powyższej tabeli, posiadają

znajomość języka polskiego, w stopniu, umożliwiającym swobodne porozumiewanie się

w

mowie i piśmie. O ile warunek, opisany w pkt. 1, nie jest spełniony, oświadczam, że

zatrudnię na swój koszt tłumacza języka polskiego, przez cały okres realizacji kontraktu.

Dodatkowo Przystępujący dopisał: Biorąc pod uwagę punkty 1 i 2, personel zajmujący się

wdrożeniami i obsługą w Elsevier gwarantuje kompleksową ustną i pisemną obsługę

w

języku angielskim. W przypadku zawarcia porozumienia jesteśmy jednak skłonni

przedyskutować podjęcie odpowiednich kroków, by zapewnić Państwu obsługę również

w

języku polskim w granicach określonych naszymi obecnymi procedurami i zasobami.

W

zakresie komunikacji pisemnej możemy zaoferować np. oprogramowanie tłumaczeniowe;

należy być jednak świadomym, że tłumaczenie korespondencji może wpłynąć na czas

odpowiedzi zarówno w fazie wdrożenia, jak produkcji i może skutkować dalszymi iteracjami

w komunikacji. Firma Elsevier nie poniesie odpowiedzialności za jakiekolwiek opóźnienia czy

problemy wywołane tłumaczeniem. Poza tym, jesteśmy otwarci na omówienie

jednorazowego tłumaczenia naszej dokumentacji wdrożeniowej systemu Pure na język

polski (wersja główna pozostanie w języku angielskim). Ponadto, jesteśmy otwarci na

dyskusję w jakim zakresie polskojęzyczny personel Elsevier w Polsce będzie w stanie

prowadzić obsługę.

Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący, w piśmie z 31 sierpnia 2018 r. udzielił

wyjaśnień, w których stwierdził, że wykaz osób ma na celu ma na celu potwierdzenie

spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej oraz że potwierdził dysponowanie odpowiednim personelem, który zostanie

skierowany do realizacji zamówienia, w skład którego wchodzą też osoby narodowości

polskiej i władający biegle tym językiem. Podniósł, że oświadczył, iż osoby wymienione

powyższej tabeli, posiadają znajomość języka polskiego, w stopniu, umożliwiającym

swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie, a o ile warunek ten nie jest spełniony

zatrudni

na swój koszt tłumacza języka polskiego, przez cały okres realizacji kontraktu.

Przystępujący wyjaśnił: Oświadczenie to jest jednoznaczne i Wykonawca je podtrzymuje. Nie

ma przy tym żadnych podstaw do wątpliwości co do ujęcia w cenie ofertowej kosztów

prowadzenia korespondencji w języku polskim – zarzuty w tym zakresie są całkowicie

gołosłowne. Wykonawca potwierdza swoją intencję wyrażoną jak powyżej, czego nie zmienia

dodatkowa, niewiążąca i niewymagana luźna wskazówka co do otwarcia na

przedyskutowanie szczegółów prowadzenia komunikacji w sposób bardziej szczegółowy niż

wymaga tego Zamawiający w wyżej przytoczonym oświadczeniu. Zamawiający także nie jest

związany dodatkową sugestią Wykonawcy. Dodatkowo należy zauważyć, że oświadczenie

o

treści jak w załączniku nr 10 do SIWZ nie było wymagane od wykonawców na tym etapie

Postępowania, bowiem zgodnie z treścią pkt VII.5.5) SIWZ, będzie ono prawnie wymagane

dopiero od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, przed udzieleniem

zamówienia. W związku z tym, powyższa kwestia nie może być podstawą do negatywnej

oceny prawidłowości treści tego dokumentu (…).

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że oświadczenia zawarte w Wykazie

osób były z sobą sprzeczne. Z jednej strony Przystępujący zamieścił tam wymagane

oświadczenie o znajomości przez wskazane osoby języka polskiego lub o zobowiązaniu się

do zapewnienia tłumacza, z drugiej strony stwierdził, że gwarantuje obsługę w języku

angielskim i wyraża gotowość przedyskutowania podjęcia kroków w celu zapewnienia

obsługi w języku polskim, przedstawiając jednocześnie szereg zastrzeżeń. Wzajemna

sprzeczność powyższych oświadczeń mogła wywoływać uzasadnione wątpliwości co do

tego, czy wykonawca zobowiązał się dopełnić wymogów określonych przez Zamawiającego.

Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Przystępujący tę sprzeczność wyjaśnił, jednoznacznie

oświadczając, że zobowiązuje się spełnić wymagania w przedmiotowym zakresie, a także

wskazując, że dodatkowa treść ma charakter niewiążącej sugestii, to – negatywnie oceniając

zamieszczanie takich dodatkowych sugestii w dokumentach ofertowych

– należy stwierdzić,

że odrzucenie oferty z tego powodu nie byłoby uzasadnione.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o

przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238

z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….