KIO 389/18 WYROK dnia 12 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 389/18 

WYROK 

z dnia 12 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na  rozprawie w dniu  9 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę 

Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  u

marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 d i 1 e odwołania, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Integrated 

Solutions sp. z o.o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 

zł 00 gr poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,  

zasądza od wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie na rzecz 

Prokuratury Krajowej 

z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: 

trzech  tysi

ęcy  sześciuset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 389/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Prokuratura  Krajowa  z  siedzibą  w  Warszawie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa  produktów, 

zaprojektowanie  i  wdrożenie  podsystemów  technicznych  tworzących  Centralne  Usługi 

Infrastrukturalne  w  ramach  projektu 

„Rozwój  Systemu  Digitalizacji  Akt  Postępowań 

Przygotowawczych (iSDA)

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  17  lutego  2018  r.,  poz.  2018/S  034-074994.  19  lutego  2018 

r.  zamawiający 

zamieścił na swej stronie internetowej postanowienia SIWZ.  

Wobec: 

czynności zamawiającego polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia, 

czynności zamawiającego polegającej na opisaniu postanowień wzoru umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, 

wykonawca Integrated S

olutions sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł 

27 lutego 2018 

r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  29  ust.  1  Pzp  przez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  nieuwzględniający 

wszystkich wymagań i okoliczności niezbędnych do przygotowania oferty, z uwagi na: 

a) 

zastrzeżenie  terminów  konfiguracji  i  instalacji  centralnych  usług  infrastrukturalnych  w 

środowisku  testowym  i  produkcyjnym,  które  są  zbyt  krótkie  na  wykonanie  tych 

czynności, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, 

b) 

uzależnienie prawidłowości realizacji umowy przez wykonawcę od działania podmiotów 

trzecich,  z  uwagi  na  konieczność  zintegrowania  dostarczonego  oprogramowania  z 

urządzeniami, które zostaną dostarczone w ramach innego zamówienia publicznego, co 

uniemożliwia przygotowanie oferty, w szczególności oszacowanie ryzyk; 

c) 

zastrzeżenie  we  wzorze  umowy  (§  5  ust.  11  umowy)  możliwości  żądania  przez 

z

amawiającego  dodatkowego  oprogramowania  gotowego,  jeśli  okaże  się  w  trakcie 

realizacji umowy, że jest ono niezbędne  - w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp, co uniemożliwia 

wykonawcy określenie zakresu świadczenia; 

d) 

zastrzeżenie  we  wzorze  umowy  (§  7  ust.  18  lit.  g  umowy),  że  odbiór  szkoleń  będzie 

opierał  się  na  ankietach  ewaluacyjnych,  odnoszących  się  nie  do  zgodności 

przeprowadzonych s

zkoleń z wymaganiami określonymi w SIWZ, lecz na subiektywnych 

opiniach  uczestników  szkolenia.  Taki  sposób  odbioru  oznacza,  że  naruszony  został 

również  art.  140  ust.  1  ustawy,  jako  że  realizacja  świadczenia  umownego  w  zakresie 

szkoleń  -  z  uwagi  na  przewidziany  mechanizm  odbioru  szkoleń  -  może  polegać  na 

innych  czynnościach,  niż  przewidziane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  ofercie 

wykonawcy,  a  zmi

erzających  do  zaspokojenia  dodatkowych  oczekiwań  uczestników 

szkolenia; 

e) 

z  uwagi  na  to,  że  przyjęta  definicja  „oprogramowania  gotowego”  jest  wewnętrznie 

sprzeczna  i  nie  pozwala  ocenić  wykonawcy  jakiego  rodzaju  oprogramowanie  jest 

zobowiązany  dostarczyć  w  ramach  realizacji  zamówienia,  a  także  może  powodować 

utrudnienie uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 Pzp); 

f) 

prawo  odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego  z  naruszeniem  zasady 

proporcjonalności  i  równości  stron  umowy,  co  wynika  z  możliwości  odstąpienia  od 

umowy  przez  z

amawiającego  bez  zapłaty  wynagrodzenia  za  już  do  dostarczone 

dostawy,  których nie można  zwrócić  w  naturze bez  względu na  to,  czy  Zamawiający  z 

nich skorzystał - w szczególności licencje na oprogramowanie, a także bez dochowania 

wymogu wskazania terminu na skorzystanie z prawa 

do odstąpienia od umowy, oraz bez 

jednoznacznego określenia, czy odstąpienie będzie miało skutek wsteczny, czy też nie 

(w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp) - 

§ 15 ust. 2-5. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez nakazanie: 

1.  zmiany 

terminów realizacji zamówienia: 

a)  terminu przy

gotowania środowiska testowego systemu na nie krótszy niż 130 dni (pkt 

3.4.1, poz. 2.1 - tabela - OPZ ), 

b)  terminu  konfiguracji  i  instalacji  centralnych  u

sług  infrastrukturalnych  w  środowisku 

produkcyjnym do 10 miesięcy od podpisania umowy, 

c) 

zmianę powyższych terminów w formularzu ofertowym; 

2.  w

ykreślenia  postanowienia  pkt  5  ppkt  1.2  OPZ,  co  do  obowiązku  integracji  urządzeń, 

które  zostaną  dostarczone  w  ramach  postępowania  POS-2.1,  ewentualnie  o  dodanie 

zastrzeżenia,  że  wykonawca  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  przekroczenie  terminów 

realizacji  umowy,  które wynikają z  opóźnienia dostaw  sprzętu  w  ramach  postępowania 

POS-2.1, 

wykreślenie postanowienia § 5 ust. 11 z umowy (zał. nr 2 do SIWZ); 

wykreślenia w postanowieniu § 7 ust. 18 lit. g umowy (zał. nr 2 do SIWZ) zastrzeżenia 

„Zamawiający  nakazuje  powtórzenie  danej  edycji  szkolenia  w  przypadku  gdy  ocena 

uczestników  edycji  szkolenia,  wynikająca  z  badań  ankietowych  jest  niższa  niż  60  % 

maksymalnej”, 

Nakazanie wykreślenia definicji „oprogramowania gotowego” z umowy (str. 4 zał. nr 2 do 

SIWZ),  ewen

tualnie  o  zmianę  jej  brzmienia  przez  wykreślenie  fragmentu  „W  świetle 

Umowy  jako  Oprogramowanie  Gotowe  uznaje  się  oprogramowanie  wskazane  w  tej 

kategorii w Of

ercie (w formularzu ofertowym)”, 

wykreślenia postanowień § 15 ust. 2 lit. e) i ust. 3, 4 i 5. 

W uzasadnieniu zarzutu 1a odw

ołania odwołujący podniósł, że zamawiający przewidział 

nierealne  terminy  realizacji  zamówienia,  które  uniemożliwiają  złożenie  oferty  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  W  umowie  (zał.  nr  2  do  SIWZ  wzór  umowy  zwana  dalej 

„umową”)  w  §  3  Harmonogram  przewidziane  zostały  terminy,  które  są  niemożliwe  do 

dotrzymania. Zgodnie z § 3 pkt 1 umowy zamawiający zastrzegł, że wykonawca ma czas na 

wykonanie  wdrożenia  do  dnia  18  stycznia  2019  r.  z  wyjątkiem  przekazania  kodów 

źródłowych  i  utrzymania,  które  zakończą  się  po  tym  terminie.  Zdaniem  odwołującego  nie 

uwzględnia  to  potencjalnej  daty  rozpoczęcia  wdrożenia.  Uściślenie  terminów  zostało  przez 

z

amawiającego  dokonane  w  §3  pkt  3  umowy.  Uruchomienie  części  usług  w  środowisku 

testowym  wymagane  jest  w  ciągu  60  dni  (premiowane  jest  skrócenie  tego  terminu). 

Uruchomienie całego systemu w środowisku produkcyjnym wymagane jest w ciągu 105 dni 

czyli  3,5  miesiąca  od  rozpoczęcia  wdrożenia.  Podkreślał,  że  zamawiający  przy  tak 

określonych terminach nie zgadza się na prace zdalne za pośrednictwem internetu, co wiąże 

się  z  koniecznością  pracy  całego  personelu  na  miejscu  u  zamawiającego.  Wywiódł,  że  w 

rozdz. XII pkt 1.2 SIWZ (kryteria oceny ofert) z

amawiający premiuje skrócenie czasu oddania 

środowiska testowego i oferuje za to 10 pkt (10% wagi w ocenie całkowitej). 

Zdaniem  odwołującego  takie  postępowanie  zamawiającego  należy  uznać  za 

niezrozumiałe w szczególności w świetle poprzedniego postępowania prowadzonego co do 

zasady  w  tym  samym  zakresie,  w  którym  przewidział  zdecydowanie  dłuższe  terminy  dla 

analogicznych  prac.  Zama

wiający  przewidywał  bowiem,  że  termin,  w  jakim  Wykonawca 

zobowiązuje  się  dokonać  konfiguracji  i  instalacji  Centralnych  Usług  infrastrukturalnych  nie 

może być krótszy niż 120 dni od dnia podpisania umów. 

Odnosząc się do praktycznych aspektów realizacji zamówienia odwołujący zwrócił uwagę 

na  wydruk  kart  mikroprocesorowych.  Zgodnie  z 

pkt  4  zał.  nr  3  do  OPZ  Wymaganie  nr  P2-

KRM-SP-  21 

Blankiety  kart  zostaną  wykonane  zgodnie  z  zaakceptowanym  przez 

Zamawiającego  projektem  graficznym  blankietu  karty  opracowanym  przez  Wykonawcę  z 

uwzględnieniem  pól  na  dane  nanoszone  w  procesie  personalizacji  przez  Zamawiającego. 

Projekt Wykonawcy będzie uwzględniał uzgodnienia projektowe. Ponieważ zamawiający nie 

przewidział  w  SIWZ  dostawy  odrębnego  produktu  pod  nazwą  projekt  graficzny  blankietu 

karty,  opracowany  przez  w

ykonawcę  projekt  graficzny  karty  należy  dostarczyć  w  ramach 

projektu technicznego podsystemu centrum certyfikacji. Projekt ten nale

ży dostarczyć na tym 

samym etapie co 20.000 kart wykonanych zgodnie z tym projektem. Oba zadania 

są więc od 

siebie  zależne  i  nie  jest  możliwe  wykonanie  ich jednocześnie.  Z  informacji  pochodzącej  od 

producenta kart wynika, że proces produkcji 20 tys. kart będzie trwał ok. 30 dni od momentu 

złożenia zamówienia i dostarczenia projektu graficznego. 

Odwołujący wskazał także, że zgodnie z umową, załącznik nr 2 do SIWZ: 

„§  7  ust.  11  Wykonawca  uwzględnia  czas  niezbędny  do  dokonania  odbiorów;  zgodnie  z 

Umową, 

§ 7 ust 21 lit. h) W przypadku gdy do Punktu Dystrybucyjnego dostarczone zostanie więcej 

niż 5 szt. danej jednostki Sprzętu odbioru jakościowego dokonuje się poprzez sprawdzenie 

losowo wybranych 10 % jednostek Sprzętu z danej kategorii. 

Przyjmując, że testowaniu podlega 10% z 20.000 kart (2000 kart) a sprawdzenie 1 karty 

to czas ok. 1 godziny, to sprawdzenie 2000 kart zajmie ok. 250 roboczodni. 

Przyjmując, że 

z

amawiający  oddeleguje  do  tej  czynności  10  osób  wyposażonych  w  stanowiska 

komputerowe, to odbiór jakościowy kart zajmie ponad 1 miesiąc. Połączenie tych procesów 

(przygotowanie i podpisanie umów podwykonawczych, dokonanie analiz, akceptacja projektu 

graficznego,  skier

owanie  zamówienia  na  produkcję  kart,  odbiór  kart  i  ich  dystrybucja  do 

wskazanych lokalizacji przez  z

amawiającego oraz ich odbiór i testy) wykroczy poza terminy 

wskazane przez z

amawiającego w umowie. 

Odwołujący  argumentował  także,  że  zamawiający  wymaga  stosowania  metodyki  Prince 

do  wdrożenia  systemu.  Wywodził,  że  metodyka  Prince  jest  uznaną  metodyką  kaskadową 

wdrożeń  systemów  IT,  którą  charakteryzuje  dość  duży  stopień  formalizacji  procesu  oraz 

konieczność  zakończenia  i  odebrania  jednego  procesu  zanim  zaczniemy  pracę  nad 

procesem  następnym.  W  związku  z  tym,  że  obecny  projekt  jest  bardzo  złożony  i  wymaga 

wdrożenia  i  integracji  ponad  7  podsystemów,  odwołujący  podał  średnią  pracochłonność 

wdrożenia jednego z podsystemów (zarządzania tożsamością). Przedstawił etapy wdrożenia 

podsystemu wraz z uśrednioną liczbą dni niezbędną do wdrożenia: 

Analiza wymagań (zbieranie wymagań) - 26 dni 

Przygotowanie projektów technicznych i wdrożenia - 46 dni 

Instalacja środowiska - 6 dni 

Implementacja i modelowanie procesów -113 dni 

Integracja z innymi systemami - 56 dni 

Testy integracyjne rozwiązania — 30 dni 

Testy akceptacyjne - 50 dni 

Wdrożenie pilotażowe -2 dni 

Wdrożenie produkcyjne - 3 dni 

Opracowanie dokumentacji powdrożeniowej - 20 dni 

Szkoleni

e administratorów - 10 dni 

Zakładając możliwe zrównoleglenie niektórych prac, przewidywany czas wdrożenia jednego 

podsystemu wynosi ok. 10-

11 miesięcy. 

Odwołujący  wywiódł  także,  że  zamawiający  wymaga  aby  wykonawca  uruchomił 

system  będący  przedmiotem  zamówienia  na  farmie  stacji  roboczych,  na  którą  składają  się 

urządzenia  komputerowe,  które  zamawiający  już  posiada,  oraz  urządzenia  będące 

przedmiotem  odrębnego  postępowania  POS-2.1  (na  dzień  złożenia  odwołania  nie  zostało 

jeszcze ogłoszone).  Zdaniem  odwołującego  pociąga to za sobą  następujące konsekwencje 

dla terminów  realizacji  umowy.  Zakładając,  że liczba  nowych  zestawów  komputerowych do 

instalacji  oraz  włączenia  w  farmę  stacji  roboczych,  to  6  390  szt.,  a  przybliżona  liczba 

posiadanych  przez  z

amawiającego  zestawów  komputerowych  do  włączenia  w  farmę  to 

10.000  szt.,  przy  czym  liczba  lokalizacji  wynosi  414. 

Przyjmował,  że  szacowany  czas  na 

instalację i włączenie w farmę jednego nowego zestawu to 1,5 godz., a szacowany czas na 

włączenie  w  farmę  jednego  istniejącego  zestawu  to  0,5  godz.  Według  odwołującego 

p

rowadzi to do wniosku, że pracochłonność instalacji i włączenia w farmę nowych zestawów 

wynosi:  9 585 godz. /  ~1 199  dni  roboczych,  natomiast  pracochłonność włączenia w farmę 

istniejących zestawów: 5 000 godz. / -625 dni roboczych. Przy założeniu zaangażowania w 

proces  instalacji  30  osób  (założenie  jednorazowego  przyjazdu  w  jedną  lokalizację)  czas 

potrzebny  na  instalację  nowych  i  istniejących  zestawów  komputerowych:  ~61  dni.  W 

przypadku opóźnienia w dostawach zestawów komputerowych i peryferiów pochodzących z 

innego przetargu, termin realizacji nie jest możliwy do utrzymania. 

W  przypadku  konieczności  rozdzielenia  czynności  związanych  z  włączeniem 

istniejących  zestawów  komputerowych  od  instalacji  i  włączenia  nowych  zestawów 

komputerowych konieczna będzie minimum dwukrotna wizyta w każdej lokalizacji co wpłynie 

negatywnie  na  koszty  realizacji  usługi  oraz  wymagać  będzie  większego  nakładu  czasu 

(dodatkowy dojazd). 

W uzasadnieniu zarzutu 1b odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 

5  OPZ  przedmiot  zamówienia  obejmuje  m.in.:  „Integrację  dostarczonych  w  ramach 

postępowania  POS-2.1  stacji  roboczych  oraz  posiadanych  przez  Zamawiającego  stacji 

roboczych z Projektu SDA w jednorodną Farmę Stacji Roboczych. Wszystkie stacje robocze 

włączone  w  jednorodną  Farmę  Stacji  Roboczych  muszą  mieć  wdrożone  Centralne  Usługi 

infrastrukturalne określone w punkcie 1".  

Odwołujący  wywiódł,  że  powyższe  jest  skutkiem  wyłączenia  w  stosunku  do 

pierwotnego  postępowania  dostawy  komputerów  PC  i  drukarek  z  zakresu  zamówienia. 

Prowadzi to do sytuacji, w której realizacja zamówienia przez  wykonawcę zostaje w istocie 

uzależniona  od  wykonania  zamówienia  przez  podmiot  trzeci,  w  tym  przypadku  przez 

wykonawcę, który zrealizuje dostawę stacji roboczych w ramach postępowania POS-2.1, ale 

również  od  samego  zamawiającego,  które  będzie  to  postępowanie  prowadził.  Tym  samym 

wykonawca  będzie  odpowiadał  nie  tylko  za  działania  swoje  i  dostawcy  komputerów,  lecz 

również  za  działania  zamawiającego.  Będzie  ponosił  zatem  odpowiedzialność  za 

okoliczności  nie  tylko  niezależne  od  siebie,  lecz  również  za  te  zależne  od  podmiotów 

niebędących  stroną  umowy  i  za  działania  drugiej  strony  umowy.  Odwołujący  podniósł,  że 

t

aka  sytuacja  uniemożliwia  oszacowanie  ryzyka  związanego  z  wykonaniem  umowy  i  tym 

samym złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.  

W uzasadnieniu zarzutu 1c odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem 

§  5  ust.  11  Umowy  „jeśli  w  Ofercie  nie  przewidziano  dostawy  licencji  Oprogramowania 

Gotowego 

niezbędnych  do  funkcjonowania  Podsystemów  Technicznych,  zgodnie  z 

Wymaganiami,  a  ich  wykorzystanie  okaże  się  niezbędne  w  trakcie  wykonywania  Umowy, 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zakupu  na  swój  koszt  i  dostarczenia  Zamawiającemu 

odpowiednich  licencji  opro

gramowania  lub  innych  uprawnień  w  terminie  do  30  dni  od 

otrzymania  wezwania  Zamawiającego,  sporządzonego  w  formie  pisemnej  pod  rygorem 

nieważności”. 

Odwołujący  wywiódł,  że  takie  postanowienie  ma  co  najmniej  dwa  następstwa, 

powodujące niezgodność OPZ z ustawą. Po pierwsze, wykonawca nie jest w stanie określić 

jaki  jest  zakres jego świadczenia,  a zatem  nie wie na  co składa ofertę,  co uniemożliwia jej 

prawidłową  kalkulację.  Niezależnie  bowiem  od  zakresu  zamówienia  podanego  w  OPZ 

z

amawiający  może  stwierdzić,  że  wymagane  są  dodatkowe  licencje  (jakiekolwiek),  które 

będą  musiały  zostać  kupione  i  dostarczone  na  koszt  wykonawcy.  Podkreślał,  że  w  tym 

momencie  sam  z

amawiający nie wie, jakie to są licencje, czy będą mu w ogóle potrzebne. 

Wywodził, że takie zamówienie powinno zostać ewentualnie udzielone na podstawie art. 67 

ust.  1  pkt  7)  Pzp  w  trybie  z  „wolnej  ręki".  Zamawiający  nie  może  przerzucać  ryzyka 

wynikającego  z  niewyczerpującego  opisania  przez  niego  przedmiotu  zamówienia  na 

wykonawcę. 

Ponadto odwołujący podkreślał, że wymaganie to uniemożliwia zachowanie wymogu 

wynikającego  z  art.  140  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  zakres  świadczenia  wykonawcy 

wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem złożonym w ofercie. Przedmiotowe 

postanowienie  umowy  jest  wprost  z  tym  przepisem  sprzeczne. 

Zwracał  też  uwagę,  że 

postanowienie to oznacza, że w ocenie zamawiającego możliwy jest wybór oferty niezgodnej 

z  SIWZ 

z  uwagi  na  to,  że  nie  obejmuje  całości  oprogramowania  gotowego  i  powinna  być 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. Na etapie realizacji umowy byłoby możliwe 

jej późniejsze ewentualne uzupełnienie. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  1d  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  §  7 

ust.  18  lit.  g)  u

mowy  przewidział  następującą  procedurę  odbioru  szkoleń:  „Zamawiający 

podpisuje protokół odbioru szkoleń bez zastrzeżeń lub zgłasza zastrzeżenia co do sposobu 

przeprowadzenia szkoleń lub co do treści raportu z realizacji szkoleń. Zamawiający nakazuje 

powtórzenie  danej  edycji  szkolenia  w  przypadku  gdy  ocena  uczestników  edycji  szkolenia, 

wynikająca z badań ankietowych jest niższa niż 60 % maksymalnej, możliwej do uzyskania 

liczby  punktów  lub  dana  edycja  szkolenia  została  przeprowadzona  niezgodnie  z 

Wymaganiami.  Zastrzeżenia  Zamawiającego  odnotowywane  są  w  protokole  odbioru 

szk

oleń”. 

Zdaniem  odwołującego  opisany  wyżej  mechanizm  powoduje,  że  odbiór  szkoleń  nie 

będzie  się  odbywał  poprzez  weryfikację,  czy  szkolenie  obejmowało  elementy  wskazane  w 

OPZ,  lecz  będzie  się  w  istocie  odnosić  do  subiektywnych  opinii  uczestników.  Możliwe,  a 

nawet bardzo prawdopodobne, jest zmanipulowanie wyników ankiet, gdyż uczestnicy mogą 

negatywnie  ocenić  szkolenie  również  w  sytuacji,  gdy  zostało  ono  przeprowadzone  przez 

w

ykonawcę  prawidłowo.  Na  ocenę  uczestników  wpływać  mogą  bowiem  czynniki  nie 

merytorycz

ne,  np.  praca  personelu  pomocniczego  (kelnerzy,  hostessy),  dobór  potraw  w 

menu, wygląd sali. Co więcej, w przypadku prawidłowego przeprowadzenia szkolenia przez 

wykonawcę  uczestnicy  zainteresowani  ponownym  udziałem  w  takim  szkoleniu  mogą  z 

premedytacją negatywnie ocenić szkolenie. 

Odwołujący  argumentował,  że  przewidziany  przez  zamawiającego  mechanizm 

odbioru  szkoleń  nie  odnosi  się  do  kwestii  merytorycznych  opisanych  w  OPZ.  A  skoro  tak, 

weryfikacja  poprawności  przeprowadzenia  szkoleń  i  dokonanie  ich  odbioru  powinno 

następować  w  oparciu  o  zaakceptowany  przez  zamawiającego  zakres  i  plan  szkoleń. 

Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy, zakres świadczenia  wykonawcy  wynikający z umowy jest 

tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie.  Wykonawca,  składając  ofertę  w 

po

stępowaniu,  zobowiązuje  się  spełnić  świadczenie  w  zakresie  opisanym  w  OPZ  oraz 

zgodnie  z  treścią  zawartej  umowy.  Tymczasem  realizacja  świadczenia  -  z  uwagi  na 

przewidziany  mechanizm  odbioru  szkoleń  -  może  polegać  na  innych  czynnościach,  niż 

przewidziane  w  OPZ  i  ofercie  w

ykonawcy,  a  zmierzających  do  zaspokojenia  dodatkowych 

oczekiwań  uczestników  szkolenia.  Regulacja  art.  140  ust.  1  ustawy  oceniana  jest  w 

piśmiennictwie  przedmiotu  w  ten  sposób,  że  zasada,  iż  zakres  świadczenia  wykonawcy 

wynikający  z  umowy  ma  się  pokrywać  z  zakresem  wynikającym  z  oferty,  ma  charakter 

absolutny. Zamawiającemu nigdy z żadnych powodów nie wolno w umowie wykroczyć poza 

zakres świadczenia wynikający z oferty wykonawcy. Zakaz ten ma zastosowanie przez cały 

czas trwania umowy  w sprawi

e zamówienia publicznego i dotyczy również zmian umowy w 

trybie  art.  144  ustawy  Skoro  z

amawiający  opisał  w  sposób  szczegółowy  wymagania 

dotyczące  organizacji  i  przeprowadzenia  szkoleń,  zastrzegł  dla  siebie  prawo  akceptacji 

zakresu i programu szkoleń oraz materiałów szkoleniowych, ocena i odbiór szkoleń powinny 

następować przez zamawiającego na podstawie tych właśnie wymagań. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  1e  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w 

umowie  zdefini

ował  „oprogramowanie  gotowe”  (str.  4  zał.  nr  2  do  siwz)  jako:  „wartości 

niematerialne  i  prawne  dostarczone  przez  Wykonawcę  w  ramach  realizacji  Umowy 

oferowane  na  rynku  w  dniu  złożenia  Oferty,  dostępne  publicznie,  dla  którego  istnieje 

dokumentacja  użytkowania.  Przez  Oprogramowanie  Gotowe  rozumie  się  zarówno 

oprogramowanie  oferowane  w  sprzedaży  (oprogramowanie  komercyjne)  jak  również 

oprogramowanie udostępniane na zasadach licencji otwartej (oprogramowanie open source). 

W  świetle  Umowy  jako  Oprogramowanie  Gotowe  uznaje  sie  oprogramowanie  wskazane  w 

tej kategorii w Ofercie (w formularzu ofertowym)". 

Odwołujący  argumentował,  że  takie  zastrzeżenie  należy  uznać  za  niespełniające 

wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń.  Wynika  to  stąd,  że  niezależnie  od  tego,  czy  dane 

oprogramowanie  spełnia  wymagania  dla  oprogramowania  gotowego  określone  przez 

z

amawiającego w umowie, tj. że jest to oprogramowanie oferowane na rynku w dniu złożenia 

o

ferty,  dostępne  publicznie,  dla  którego  istnieje  dokumentacja  użytkowania,  zarówno 

oprogramowanie  oferowane  w  sprzedaży  (oprogramowanie  komercyjne)  jak  również 

oprogramowanie udostępniane na zasadach licencji otwartej (oprogramowanie open source), 

jest  ono  oprogramowaniem  g

otowym  jeśli  zostanie  wskazane  w  tej  kategorii  w  Ofercie  (w 

formularzu  ofertowym).  Tym  samym  z  definicji  wynika,  że  oprogramowanie  takie 

jednocześnie musi i nie musi spełniać wymagań określonych przez zamawiającego.  

Zwracał  uwagę,  że  umożliwia  to  zamawiającemu  uznanie  za  zgodną  z  SIWZ  w 

zakresie oprogramowania g

otowego każdej oferty, którą uzna za korzystną z uwagi na to, że 

oprogramowanie  będzie  wskazane  w  formularzu  ofertowym.  Niezależnie  od  tego,  czy 

zaoferowane oprogramowanie będzie spełniało wymagania dla  oprogramowania  gotowego, 

będzie mogło za takie zostać  uznane, co również  może prowadzić  do  utrudnienia uczciwej 

konkurencji  i  niezgodności  z  art.  29  ust.  2 Pzp.  Tym  samym  w  obecnym kształcie definicja 

„oprogramowania  gotowego”  staje  się  bezprzedmiotowa  i  może  znaleźć  zastosowanie 

jedy

nie  do  manipulacji  wynikiem  postępowania.  Skoro  bowiem  o  tym,  czy  oprogramowanie 

jest  uważane  za  gotowe  decyduje  jego  wskazanie  w  formularzu  ofertowym,  to  pozostałe 

wymienione  w  definicji  cechy  nie  mają  znaczenia  i  oprogramowanie  gotowe  nie  różni  się 

niczym  od  oprogramowania  a

utorskiego.  Aktualną  definicję  można  by  sprowadzić  do 

podziału na oprogramowanie wskazane w formularzu oferty i oprogramowanie nie wskazane 

w formularzu oferty.  

W uzasadnieniu zarzutu 1f 

odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w sposób 

sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, oraz równości stron umowy 

ws.  zamówienia  publicznego  określił  zasady  dotyczące  odstąpienia  od  umowy.  Zgodnie  z 

postanowieniem § 15 ust. 2 lit. e) wzoru umowy zamawiający jest uprawniony do odstąpienia 

od u

mowy, bez wyznaczania dodatkowego terminu jeśli wykonanie umowy jest niemożliwe w 

terminie określonym w § 3 ust. 1. Podkreślał, że termin wskazany w § 3 ust. 1 wzoru umowy 

został  narzucony  przez  zamawiającego.  Termin  ten  jest  stały  w  tym  znaczeniu,  że 

opóźnienie  podpisania  umowy  na  skutek  m.in.  przedłużającego  się  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  skutkuje  odpowiednią  zmianą  daty  końcowej 

wykonania  zamówienia.  Argumentował,  że  w  postanowieniu  §  15  ust.  3  wzoru  umowy 

z

amawiający zastrzegł, iż wykonując prawo odstąpienia od umowy samodzielnie i arbitralnie 

decydował będzie, czy: 

odstąpienie ma skutek względem całej umowy i następuje z mocą wsteczną, czy też 

odstąpienie dotyczy wyłącznie nieodebranych produktów i ma skutek od dnia złożenia 

oświadczenia o odstąpieniu. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiający  de  facto  zmodyfikował  okres  realizacji 

zamówienia ustalony w ogłoszeniu oraz SIWZ, pomijając datę jego rozpoczęcia i wskazując 

jedynie na wiążącą datę zakończenia realizacji umowy. Zamawiający zatem z jednej strony 

narzuc

ił  wykonawcom  złożenie  oświadczenia,  iż  niezależnie  od  daty  początkowej  realizacji 

zamówienia  (daty  podpisania  umowy)  zobowiążą  się  do  spełnienia  świadczenia  do  dnia 

18.01.2019  r.,  zaś  z  drugiej  przerzucił  na  wykonawców  ryzyko  związane  z  brakiem 

możliwości  wykonania  zamówienia  przed  upływem  podanej  daty  końcowej.  Ponieważ 

odstąpienie  od  umowy  jest  jednostronnym  oświadczeniem  woli  zamawiającego, 

kwestionowane  postanowienie  wzoru  umowy  - 

uwzględniając  zarzut  z  pkt  1  i  2  odwołania 

dotyczący  terminu  wykonania  zamówienia  -  nakłada  na  wykonawcę  sankcję  ustania  bytu 

zawartej  i  realizowanej  do  chwili  odstąpienia  umowy  na  skutek  okoliczności,  za  które 

wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. 

Po drugie, zamawiający nie jest uprawniony samodzielnie decydować czy odstąpienie 

od  umowy  ma  skutek  ex  tunc,  czy  też  ec  nunc.  Umowa  winna  w  sposób  jednoznaczny 

określać skutki złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jeżeli odstąpienie od umowy 

następuje  w  sytuacji,  gdy  jedna  lub  obie  strony  w  części  lub  całości  wykonały  już 

zobowiązanie, wówczas poza niweczącym skutkiem oświadczenia kontrahenta dochodzi do 

powstania  nowego  zobowiązania.  Jego  treścią  jest  obowiązek  zwrotu  dotychczasowych 

świadczeń w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego 

zarządu,  a  także  obowiązek  odpowiedniego  wynagrodzenia  drugiej  strony  za  świadczone 

przez nią usługi oraz za korzystanie z jej rzeczy. Brak jest w analizowanej sytuacji przesłanki 

„odbioru”  przez  jedną  ze  stron  wykonanego  świadczenia  czy  też  elementu  świadczenia 

(części). Wykonane świadczenie przechodzi we władanie zamawiającego i w szczególności 

do np. licencji, nie może zostać zwrócone w stanie niezmiennym - bez względu na fakt, czy 

formalnie dokonano o

dbioru danego elementu świadczenia. 

Odwołujący  wywiódł  także,  że  zastrzeżenie dokonane przez  zamawiającego  w  § 15 

ust.  2  i  3  wzoru  umowy  jest  nieważne  zgodnie  z  art.  58  §  1  Kodeksu  cywilnego.  Zapisy 

umowy stron dotyczące umownego prawa odstąpienia od umowy bez oznaczenia terminu, w 

czasie  którego  będzie  możliwe  skorzystanie  z  prawa  odstąpienia  od  umowy  -  uznać  zaś 

trzeba  za  sprzeczne  z  bezwzględnie  obowiązującym  przepisem  art.  395  §  1  Kodeksu 

cywilnego. Przepis ten wprowadza,  na wypadek ustalenia umownego p

rawa do odstąpienia 

od  umowy,  wymagania  obwarowane  sankcją  nieważności  (art.  58  §  1  k.c.)  do  których  to 

wymagań  należy  m.in.  obowiązek  oznaczenia  terminu,  w  czasie  którego  będzie  możliwe 

skorzystanie  z  prawa  odstąpienia.  Skoro  strony,  w  zawartej  przez  siebie  umowie,  nie 

oznaczyły  terminu,  do  którego  każda  z  nich  może  skorzystać  z  umownego  prawa 

odstąpienia, to zastrzeżenie to jest nieważne. Norma prawna wyrażona w przepisie art. 395 

§ 1 k.c. ma charakter ius cogens. Swoboda kontraktowa stron została zatem wyłączona we 

wskazanym w niej zakresie. Czynność prawna jest natomiast sprzeczna z ustawą (art. 58 § 1 

k.c.)  nie  tylko  wtedy,  gdy  zawiera  postanowienia  z  nią  niezgodne,  ale  również  gdy  nie 

zawiera postanowień nakazanych przez prawo. 

Odwołujący  dodał,  że  kwestionowane  postanowienie  wzoru  umowy,  pozwalające 

z

amawiającemu  na  odstąpienie  od  umowy  w  każdym  czasie,  ma  ten  skutek  iż  wykonawca 

nie jest pewien w jakim zakresie i 

w jakim czasie zobowiązany będzie do świadczenia usług, 

a  co  za  tym  idzie  -  czy  uzyska  wynagrodzenie  adekwatne  do  wykonanych  przez  siebie 

uprzednio  świadczeń.  Prawo  zamawiającego  do  takich  modyfikacji  przedmiotu  zamówienia 

niesie ze sobą określone konsekwencje finansowe - wykonawca ponosi koszty związane ze 

świadczeniem  usług  i  wykonaniem  dostaw,  które  nie  muszą  zostać  odebrane  przez 

zamawiającego,  gdyż  zależy  to  od  arbitralnej  decyzji  zamawiającego.  Dowolna  ocena 

okoliczności  sprawy  i  wybór  reżimu,  w  jakim  następuje  odstąpienie  od  umowy  przez 

zamawiającego  powoduje,  że  koszty  faktycznie  zrealizowanych  przez  wykonawcę  dostaw  i 

usług  nie  zwrócą  się  generując  stratę.  Podkreślał,  że  w  przypadku  niektórych  produktów 

dostarczanych  przez  wykonawców  nie  jest  możliwy  ich  zwrot  w  przypadku  odstąpienia  od 

umowy.  W  szczególności  w  przypadku  licencji  na  oprogramowanie  ich  zwrot,  czy 

deinstalacja oprogramowania nie oznacza zwrotu tego, co wykonawca świadczył, z uwagi na 

to,  że  licencje  te  zostały  już  wykorzystane  i  nie  mogą  ponownie  użyte.  Zwrot  „zużytych” 

licencji nie stanowi zwrotu w stanie nie zmienionym t

ego, co świadczył wykonawca, a zmiana 

ta nie ma charakteru koniecznej w granicach zwykłego zarządu. W tym przypadku mamy do 

czynienia  z  korzystaniem  z  rzeczy  przez  z

amawiającego  za  co  wykonawcy  należy  się 

odpowiednie wynagrodzenie. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zakazane  jest  redagowanie  postanowień  umowy  o 

zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy od zdarzeń 

związanych  z  sytuacją  zamawiającego.  Z  opisu  tego  musi  wynikać  zakres  zamówienia  i 

warunki  jego  realizacji.  Przejawem  tego  s

tanowiska  jest  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Warszawie z dnia 13 września 2005 sygn. akt V Ca 1110/04.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  zastrzeżone  we  wzorze  umowy  postanowienia 

odno

szące się do przedterminowego zakończenia realizacji umowy, czy też uznania umowy 

z

a  niebyłą  nie  spełniają  powyższych  wymagań,  powodując  tak  dalece  idącą  zmienność 

przedmiotu  zamówienia,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  należycie  skalkulować  ceny 

ofertowej, tak  aby  ograniczyć  ryzyko poniesienia straty  w  związku z  realizacją zamówienia. 

Ist

otą  i  naturą  (w  rozumieniu  art.  353

Kodeksu  cywilnego)  zobowiązania  wynikającego  z 

umowy  zawartej  na  czas  określony  jest  brak  możliwości  wcześniejszego  jego  zerwania  w 

drodze  wypowiedzenia  /  odstąpienia  od  umowy.  Możliwość  przerwania  okresu  trwania 

zobowi

ązania jest bowiem właściwa dla umów zawieranych na czas nieokreślony i dla tego 

rodzaju  umów  przewidziana  została  instytucja  wypowiedzenia  umowy.  Wnioskując  a 

contrario z art. 365

Kodeksu cywilnego, umowy zawierane na czas określony zostały przez 

ustawod

awcę  skonstruowane  jako  źródło  zobowiązań  o  charakterze  trwałym,  które  jeżeli 

tylko  są  wykonywane  należycie,  to  powinny  istnieć  aż  do  upływu  terminu,  na  jaki  zawarta 

została umowa. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  SIWZ,  odwołanie, 

odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody  złożone  przez  strony  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

pr

zepisów Pzp. Na etapie wyznaczania przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia, 

dokonywania  przez  zamawiającego  w  SIWZ  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  sporządzenia 

postanowień  wzoru  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wyznaczenie  terminu, 

sporządzenie  opisu,  postanowień  wzoru  w  taki  sposób,  który  jest  niejednoznaczny, 

niewyczerpujący,  uniemożliwia  skalkulowanie  ceny  ofertowej,  a  zatem  może  uniemożliwić 

wykonawcy  złożenie  oferty,  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie  tego  wykonawcy  w 

postaci  utraty 

korzyści,  z  jakimi  wiązać  się  może  uzyskanie  zamówienia.  Powyższe 

wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu.  

Izba posta

nowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu 1 d 

i 

1 e odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do 

czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.  W 

orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowane,  że  skoro  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  w 

całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  z  większego  na  mniejsze  dopuszczalne  jest  także 

wycofanie odwołania w części. Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że nie popiera już 

tych  zarzutów,  wobec  powyższego  postępowanie  odwoławcze  w  tej  części  podlegało 

umorzeniu.  

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. 

W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uza

sadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji 

o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do  konieczności  zamieszczenia  w 

sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego 

podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione 

przykładowo  w  wyroku  KIO  z  26 

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 

2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16,  wyroku  KIO  z  28  grudnia  2016  r. 

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. 

W  zakresie  rozpatrywanym  merytorycznie  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp,  p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Zarzut 1a nie zasługiwał na uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  nie  podzielono  najdalej  idącego  stanowiska  zamawiającego, 

który  wywiódł,  że  na  moment  wyrokowania  nie  było  już  substratu  zaskarżenia.  W 

konsekwencji zamawiający domagał się oddalenia zarzutu bez merytorycznego rozpoznania. 

W  zarzucie  1a  odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wydłużenia  terminu 

przygotowania 

środowiska testowego z 60 dni od dnia zawarcia umowy do 130 dni od dnia 

zawarcia umowy 

oraz terminu konfiguracji i instalacji centralnych usług infrastrukturalnych w 

środowisku  produkcyjnym  ze  105  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  do  10  miesięcy  od  dnia 

zawarcia  umowy. 

Rzeczywiście  9  marca  2018  r.,  przed  rozpoczęciem  rozprawy, 

zamawiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ  i  wydłużył  jeden  z  kwestionowanych  przez 

odwołującego  terminów  tj.  termin  dokonania  konfiguracji  i  instalacji  centralnych  usług 

infrastrukturalnych 

w środowisku produkcyjnym ze 105 dni od dnia zawarcia umowy do 160 

dni 

od dnia zawarcia umowy. Powyższe nie wypełniało jednak żądania odwołującego. W tej 

sytuacji  nie  można  utrzymywać,  że  na  moment  wyrokowania  brak  było  substratu 

zaskarżenia.  W  dalszym  ciągu  spór  pomiędzy  stronami  istniał,  gdyż  nie  mogła  go  zmienić 

opisana  wyżej  modyfikacja.  Wobec  powyższego  zarzut  rozpoznano  merytorycznie  i 

stwierdzono

, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. 

W  pierwszej 

kolejności  odwołujący  podniósł  w  odwołaniu,  że  w  poprzednio 

prowadzonym  przez  zamawi

ającego  postępowaniu  przewidziano  dłuższe  terminy  dla 

realizacji analogicznych prac. 

Argumentował, że zamawiający przewidywał, iż konfiguracja i 

instalacja centralnych usług  infrastrukturalnych nastąpi  w  terminie nie krótszym  niż  120 dni 

od  dnia  podpisania 

umowy.  Zamawiający  zaprzeczył,  jakoby  w  poprzednim  postępowaniu 

przedmiotem 

zamówienia był identyczny zakres prac. Wywiódł, że przedmiot zamówienia w 

postępowaniu  POS2  był  bardziej  rozległy  i  skomplikowany,  gdyż  każda  jednostka 

za

mawiającego  miała  mieć  swój  własny  system.  Obecnie  zaś  zamawiający  dysponuje  już 

systemem centralnym, zatem wykonawca w tym postępowaniu będzie wykonywał integrację 

tylko  z  jednym  systemem. 

Zamawiający  powołał  się  w  tym  zakresie  na  postanowienia  PZ-

SZT-OG-06 oraz PZ-SZT-OG-13 (pkt 

3.1.2  zał nr 1 do SIWZ – OPZ, str. 32 i 33 SIWZ). W 

postanowieniach  tych zamawiający  przewidział,  że SZT  (System  zarządzania tożsamością) 

musi  zapewnić  ładowanie  inicjalne  danymi  z  podsystemu  EWS  zainstalowanego  w 

Prokuraturze  Krajowej 

oraz,  że  SZT  będzie  zintegrowany  z  Podsystemem  Elektronicznego 

Wykazu  Służbowego  (Podsystem  EWS).  Izba  po  dokonaniu  analizy  ww.  postanowień 

stwierdziła,  że  świadczą  one  o  istnieniu  centralnego  systemu  zainstalowanego  w 

prokuraturze, z którym należało zintegrować przedmiot oferty. W braku dowodu przeciwnego 

Izba 

stwierdziła zatem, że nie jest uzasadnione powoływanie się na terminy w poprzednim, 

postępowaniu, gdyż nie dotyczyły one analogicznych prac.  

W dalszej 

kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania 

czasochłonności  poszczególnych  prac,  na które powoływał  się w  odwołaniu. W odniesieniu 

do 

kwestii pracochłonności sporządzenia projektu i produkcji kart odwołujący  ograniczył się 

do  złożenia  w  charakterze  dowodu  oświadczenia  producenta  kart  -  firmy  Unicard  S.A.  w 

Krakowie  z  6  marca  2018  r.,  oraz 

oświadczenia  dostawcy  oprogramowania  do  tych  kart  – 

firmy Malkom w Warszawie z 2 marca 2018 r. W 

oświadczeniu firmy Unicard S.A. wskazano, 

że  termin  dostawy  kart  nie  będzie  krótszy  niż  30  dni  od  momentu  zaakceptowania  ich 

projektu,  a  dotrzymanie  terminu 

zależy  od  przekazania  zaakceptowanego  przez 

zamawiającego  projektu  graficznego  oraz  technicznego.  Na  konieczność  wcześniejszego 

zaakceptowania  przez  zamawiającego  projektu  graficznego  i  technicnzego  zwracała  także 

uwagę  w  swym  oświadczeniu  firma  Malkom.  W  oparciu  o  oba  oświadczenia  odwołujący 

starał  się  dowodzić,  że  produkcja  kart  i  oprogramowania  wraz  z  ich  testami  nie  może  być 

przeprowadzona w terminie krótszym niż 2 miesiące. 

Izba  stwierdziła,  że  powyższe  oświadczenia  są  niewystraczające  do  poczynienia 

ustaleń,  jakie  odwołujący  zdawał  się  wywodzić  z  treści  tych  dokumentów.  Po  pierwsze 

złożono  Izbie  oświadczenia  tylko  jednego  producenta  kart  i  producenta  oprogramowania. 

Sam  odwołujący  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  że  na  rynku  funkcjonuje  więcej  takich 

p

odmiotów.  Nie  można  zatem  wykluczyć,  ze  inni  producenci,  do  których  zwróciłby  się 

odwołujący  zaoferowaliby  mu  krótsze  terminy  realizacji  zlecenia.  Po  drugie,  jak  słusznie 

zauważył  zamawiający,  brak  było  przeszkód,  aby  zlecić  wykonanie  kart  większej  liczbie 

podmiotów,  co mogłoby wpłynąć  korzystnie na  termin  dostawy.  Odwołujący  nie  zaprzeczył, 

że  taka  możliwość  istnieje,  argumentował  jedynie,  że  będzie  to  rozwiązanie  droższe. 

Argumentacja  odwołującego  nie  miała  jednak  znaczenia  z  punktu  widzenia  postawionego 

przez niego zarzutu, tj. 

nierealności terminu. 

Odwołujący  nie  sprostał  także  ciężarowi  wykazania,  że  stworzenie  projektu 

graficznego  potrwa  30  dni. 

Zamawiający  oświadczył,  że  projekt  graficzny  będzie  podlegał 

zwykłemu  uzgodnieniu  wykonawcy  z  zamawiającym  i  że  uzgodnienie  to  sprowadzać  się 

będzie do zaakceptowania przez zamawiającego przedstawionego projektu. Odwołujący nie 

przedstawił  Izbie  żadnego  dowodu,  z  którego  wynikałoby,  że  akceptacja  projektu  przez 

zama

wiającego może zająć aż 30 dni. W szczególności odwołujący nie powołał się na żadne 

postanowienie  SIWZ,  w  którym  zamawiający  miałby  zastrzec  sobie  30  dni  na  akceptację 

projektu.  

Za gołosłowne  uznano  twierdzenia odwołującego  co  do  pracochłonności  testów kart 

dostarczonych  zamawiającemu.  Odwołujący  wywiódł,  że  zgodnie  z  SIWZ  testom  należy 

poddać  10%  kart,  to  jest  2.000  sztuk,  czemu  zamawiający  nie  zaprzeczał.  Odwołujący  nie 

przedstawił  jednak  Izbie  żadnego  dowodu,  w  oparciu  o  który  mogłaby  ona  ustalić,  że 

przetestowanie  takiej  liczy  kart  zajmie 

zamawiającemu  aż  250  roboczodni. W  tym  zakresie 

odwołujący  poprzestał  na  przedstawieniu  własnych  wyliczeń  i  zapewnień,  w  których 

utrzymywał,  że  sprawdzenie  jednej  karty  potrwa  minimum  jedną  godzinę.  Stanowisko  to 

pozos

tało gołosłowne. Rzeczywiście ilość testów uzależniona jest od wymagań dotyczących 

kart. O

dwołujący przywołał na poparcie swego stanowiska postanowienie P2-CC-SP-67 (s. 7 

zał.  Nr  5  do  OPZ),  w  którym  zidentyfikowano  16  takich  wymagań.  Jednakże  na  podstawie 

samego  opisu 

wymagań  Izba  nie  mogła  ustalić, że  ich sprawdzenie  będzie trwać  minimum 

godzinę. Natomiast drugie założenie do liczby osób, jakie zamawiający miałby oddelegować 

do  testowania  kart, 

było  zupełnie  dowolne  i  nieuzasadnione.  Nic  takiego  nie  wynikło  z 

postanowień  SIWZ.  Można  zakładać,  że  zamawiający  żywotnie  zainteresowany  w 

terminowej realizacji kontaktu 

(por. upływ terminu określonego w umowie o dofinansowanie 

projektu,  dowód  złożony  na  rozprawie)  będzie  działał  sprawnie.  Co  więcej,  brak 

współdziałania  zamawiającego  będzie  musiał  być  poczytywany  jako  zwłoka  wierzyciela,  za 

którą  wykonawca  nie  będzie  odpowiadał  zgodnie  z  ogólnymi  regułami  odpowiedzialności 

kontraktowej opartymi na zasadzie winy.  

W  dalszej  kolejności  należało  odnieść  się  do  stanowiska  odwołującego,  jakoby 

wydłużenie  terminu  wymuszała  konieczność  zastosowania  metodyki  Prince  do  wdrożenia 

systemu. 

Zamawiający  zaprzeczył,  aby  takie  wymaganie  zostało  sformułowane  w  SIWZ. 

Wywi

ódł jedynie, że sam zamawiający stosuje taką metodykę i to w obszarze zarządzania, 

natomiast  nie  wymaga  jej  od  wykonawcy.  W  tej  sytuacji 

ciężar  wykazania,  że  rzeczywiście 

taki wymóg znajdował się w SIWZ, spoczywał na odwołującym. Odwołujący w odwołaniu ani 

w trakcie rozp

rawy nie wskazał Izbie takiego postanowienia.  

Kolejno  odw

ołujący  podniósł,  że  pracochłonne  będzie  uruchomienie  systemu  na 

farmie  stacji  roboczych,  na 

którą  mają  składać  się  stacje  robocze,  które  zamawiający  już 

posiada oraz 

urządzania, będące przedmiotem dostawy w ramach odrębnego postępowania 

POS  2.1, 

które  nie  zostało  jeszcze  ogłoszone.  Odwołujący  wywiódł,  że  na  farmie  wpiętych 

będzie  6390  stacji  z  postępowania  POS  2.1.  i  10.000  stacji  posiadanych  przez 

zamawiającego  w  414  lokalizacjach.  W  tym  zakresie  zamawiający  zaprzeczył,  jakoby  w 

farmie  m

iało  być  połączone  10  tys.  stacji  posiadanych  przez  zamawiającego.  Izba 

stwierdz

iła,  że  z  postanowienia  pkt  2.5.1.1  (s.  24  SIWZ)  wynikało,  że  do  farmy  stacji 

roboczych  będzie  włączone  jedynie  ponad  1.500  szt.  a  nie  10.000  szt.  stacji  posiadanych 

przez  zamawiającego.  Zatem  twierdzenia  odwołującego  w  tym  zakresie  nie  znajdowały 

oparcia  w  treści  SIWZ.  Ponadto,  jak  wskazano  już  wcześniej,  istotną  zmianą  w  tym 

postępowaniu  było  to,  że  zamawiający  dysponował  już  centralnym  systemem,  zatem 

wykonawca  w  tym  postępowaniu  będzie  wykonywał  integrację  tylko  z  jednym  systemem. 

Powyższe  wynikało  z    przytoczonych  powyżej  postanowień  PZ-SZT-OG-06  oraz  PZ-SZT-

OG-

13  (pkt  3.1.2    zał  nr  1  do  SIWZ  –  OPZ,  str.  32  i  33  SIWZ).  Wreszcie    zamawiający 

wyjaśnił, że celem wykonania integracji zamierza wydzielić stanowiska w ramach swojej sieci 

wewnętrznej  nie  podłączonej  jednak  do  sieci  internetowej.  Powyższe  oznaczało,  że 

założenia  co  do  czasochłonności  tego  elementu  przedmiotu  zamówienia,  na  jakich 

odwołujący oparł swą argumentację w odwołaniu, okazały się nieprawidłowe.  

Za  nieprzekonujący  uznać  należało  złożony  przez  odwołującego  harmonogram 

wdrożenia  systemu  zarządzania  tożsamością,  jaki  miał  mu  przesłać  planowany 

podwykonawca tego systemu 

– firma Suse Polska sp. z o.o. (załącznik do maila z 23 lutego 

2018  r.  złożony  na  posiedzeniu  Izby).  Sam  odwołujący  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  że 

poprosił swego kontrahenta o przygotowanie „bezpiecznego” harmonogramu wdrożenia ww. 

systemu.  Wobec  powyższego  harmonogram  ten  stanowił  odpowiedź  na  takie  a  nie  inne 

zapytanie  odwołującego  i  nie  mógł  dowodzić,  że  terminy  przedstawione  w  tym 

harmonogramie są minimalne. Ponadto nie wykazano, że firma Suse Polska sp. z o.o. jest 

jedynym potencjalnym producentem takiego systemu.  

Przy  ocenie  prawidłowości  kwestionowanych  terminów  wzięto  także  pod  uwagę 

uzasadnione  potrzeby  zamawiającego.  Konieczność  wyznaczenia  takich  terminów 

podyktowana  była  także  treścią  porozumienia  o  dofinansowanie  projektu  „Rozwój  systemu 

digitalizacji  akt  postępowań  przygotowawczych”  nr  POPC.02.01.00-00-00-00-0041/15-00  z 

dnia 3 lutego 2016 r. zawartego przez Prokuraturę Generalną z Centrum Projektów Polska 

Cyfrowa.  Z  §  3  tego  porozumienia  wynikało,  że  beneficjent  zobowiązał  się  zrealizować 

projekt  w  okresie  do  dnia  31  stycznia  2019  r.,  również  okres  kwalifikowalności  wydatków 

upływał w tym dniu. Z kolei z §18 ust. 6 porozumienia wynikało, że zmiany w zakresie okresu 

realizacji  projektu nie mogą skutkować wydłużeniem  okresu realizacji  projektu.  Również  ze 

złożonego  pisma  Ministerstwa  Sprawiedliwości  z  22  lutego  2018  r.  wynikało,  że  nie  ma 

możliwości wydłużenia terminu realizacji projektu ponad 36 miesięcy.  

Ponadto  termin  ten  wynikał  także  z  potrzeb  zamawiającego  o  charakterze 

technicznym.  Konieczność  posiadania  podsystemów  technicznych,  będących  elementem 

przedmiotu  zamówienia  w  tym  postępowaniu  w  kwestionowanych  terminach,  była 

podyktowania 

koniecznością  przeprowadzenia  testów  wersji  testowej  oraz  wersji 

wdrożeniowej  w  środowisku  produkcyjnym  Systemu  iSDA, realizowanego równolegle przez 

konsorcjum Sygnity i Decsoft na podstawie umowy z 21 sierpnia 2017 r. 

Powyższe wynikało 

z harmonogramu złożonego przez zamawiającego w trakcie rozprawy (załącznik do maila z 

8 marca 2018. r., złożony w trakcie posiedzenia Izby).  

Wobec 

powyższego zarzut podlegał oddaleniu.  

Za chybiony 

uznano zarzut 1 b odwołania. 

W  tym  zarzucie  odwołujący  zakwestionował  postanowienie  pkt  1.2.  ppkt  5  OPZ,  z 

którego wynikało, że przedmiot zamówienia obejmuje też m.in. „Integrację dostarczonych w 

ramach  postępowania  POS-2.1  stacji  roboczych  oraz  posiadanych  przez  Zamawiającego 

stacji  roboczych  z  Projektu  SDA  w  jednorodną  Farmę  Stacji  Roboczych.  Wszystkie  stacje 

robocze włączone w jednorodną Farmę Stacji Roboczych muszą  mieć wdrożone Centralne 

Usługi Infrastrukturalne określone w punkcie 1”. 

Odwołujący  domagał się wykreślenia tego  obowiązku albo  dodania  zastrzeżenia,  że 

wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminów realizacji umowy, które 

wynikają z opóźnienia dostaw sprzętu w ramach postępowania POS-2.1. 

W uzasadnieniu 

zarzutu odwołujący  wskazał, że postanowienie to nakłada na niego 

konieczność  ponoszenia  odpowiedzialności  nie  tylko  za  działania  własne,  ale  także  za 

działania  zamawiającego  i  działania  dostawcy  komputerów.  Argumentował,  że 

kwestionowany obowiązek uniemożliwia mu oszacowanie ryzyka i wycenę oferty.  

Stanowisko odwołującego okazało się nietrafne. Jak wynikało z uzasadnienia zarzutu, 

a także z korespondującego z nim żądania, odwołujący zmierzał jedynie do wyeliminowania 

odpowiedzialności wykonawcy za działania zamawiającego i podmiotów trzecich.  

Jak  s

łusznie  wskazał  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  wykonawca  nie 

ponosi  odpow

iedzialności  za  działania  i  zaniechania  zamawiającego  i  podmiotów  trzecich. 

Jak bowiem stanowi art. 471 KC, 

dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zamówienia,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności 

nie  ponosi

. Z przepisu tego wynika, że co do zasady odpowiedzialność kontraktowa oparta 

jest na zasadzie winy. 

Odwołujący nie wskazał Izbie żadnych postanowień projektu umowy, 

na mocy których zamawiający - stosownie do art. 473 KC - miałby nałożyć na wykonawców 

odpowiedzialność  za  działania  zamawiającego  lub  podmiotów  trzecich.  Tymczasem 

zamawiający wskazał choćby na postanowienie § 11 ust. 6 wzoru umowy, które uzależniało 

możliwość  nałożenia  kar  umownych  na  wykonawcę  w  razie  stwierdzenia  jego  winy.  W 

szczególności  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia,  aby  w  świetle  umowy  wykonawca  miałby 

ponosić odpowiedzialność za zwłokę wierzyciela (zamawiającego). Niewątpliwie zaś za taką 

zwłokę w rozumieniu art. 486 KC należałoby uznać, nie zapewnienie przez zamawiającego w 

odpowiednich  terminach  stacji  roboczych, 

które  odwołujący  miałby  zintegrować  w  farmę. 

Ryzyka  takiego 

odwołujący  zatem  nie  musi  kalkulować.  Wobec  powyższego  brak  było 

podstaw  do  nakazania 

zamawiającemu  dodania  zastrzeżenia,  że  wykonawca  nie  ponosi 

odpowiedzialności za przekroczenie terminów realizacji umowy, które wynikają z opóźnienia 

dostaw  sprzętu w  ramach postępowania POS-2.1. Wnioskowane zastrzeżenie  jest  zbędne, 

gdyż  znajduje  zastosowanie  z  mocy  przepisów  KC.  Wobec  powyższego  zarzut  podlegał 

oddaleniu.  

Izba  nie  mogła  orzekać  co  do  nowego  zarzutu  odwołującego,  który  w  trakcie 

rozprawy 

podniósł,  że  z  jego  punktu  widzenia  dyskwalifikującym  jest  brak  podania  przez 

z

amawiającego, kiedy stacje robocze będą postawione do dyspozycji wykonawcy. Zgodnie z 

art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać do zarzutów, które nie zostały przedstawione w 

odwołaniu.  Zarzut  taki  w  odwołaniu  się  nie  pojawił.  Odwołujący  nie  domagał  się  nakazania 

zamawiającemu  uzupełnienia  SIWZ  o  podanie  dat  dostępności  sprzętu,  a  -  jak  wynikało  z 

żądania  i  uzasadnienia  zarzutu  -  problemem  dla  niego  była  jedynie  kwestia 

odpowiedzialności  na  cudze  działania.  Wobec  powyższego  zarzut  nie  mógł  zostać 

rozpoznany.  

Za 

chybiony uznano zarzut 1c odwołania. 

W  kwestionowanym  prz

ez  odwołującego  postanowieniu  §  5  ust.  11  wzoru  umowy 

zamawiający zastrzegł, że jeśli w ofercie nie przewidziano dostawy licencji Oprogramowania 

Gotowego  niezbędnych  do  funkcjonowania  Podsystemów  Technicznych,  zgodnie  z 

Wymaganiami,  a  ich  wykorzystanie  okaże  się  niezbędne  w  trakcie  wykonywania  Umowy, 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  zakupu  na  swój  koszt  i  dostarczenia  Zamawiającemu 

odpowiednich  licencji  oprogramowania  lub  innych  uprawnień  w  terminie  do  30  dni  od 

otrzymania  wezwania  Zamawiającego,  sporządzonego  w  formie  pisemnej  pod  rygorem 

nieważności. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  postanowienie  SIWZ  powoduje,  że  wykonawca 

nie  jest  w  stanie  określić  jaki  jest  zakres  jego  świadczenia,  a  zatem  nie  wie  na  co  składa 

ofertę, co uniemożliwia jej prawidłową kalkulację. 

Po 

zapoznaniu się  z  całokształtem  postanowień  SIWZ Izba  stwierdziła,  że ma  rację 

zamawiający utrzymując, iż odwołujący stawiając zarzut błędnie utożsamiał przedmiot oferty 

z koniecznością dostawy licencji oprogramowania gotowego zgodnie z wymaganiami.  

Jak słusznie wskazał  zamawiający  stanowisko odwołującego  nie  znajduje oparcia  w 

treści  SIWZ.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że  zgodnie  z  §  2  ust.  3  wzoru  umowy,  strony 

ustalają, że celem wykonania Umowy a zarazem rezultatem, który Wykonawca zobowiązany 

jest  osiągnąć  i  utrzymać  przez  okres  obowiązywania  Umowy  jest  wdrożenie  oraz 

zapewnie

nie Zamawiającemu efektywnej i bezpiecznej możliwości korzystania z Centralnych 

Usług  Infrastrukturalnych.  Z  postanowienia  tego  wynikało,  że  zamawiającego  nie 

interesowała  określona  liczba  konkretnych  licencji  oprogramowania,  lecz  oczekiwał 

zapewnienia 

prz

ez 

wykonawcę 

możliwości 

korzystania 

z 

c

entralnych 

usług 

infrastrukturalnych. 

Powyższe wynikało też z tego, że opis przedmiotu zamówienia zbliżał się 

do  c

zegoś,  co  można  byłoby  określić  jako  informatyczne  „projektuj  i  wykonaj”.  Dopiero  w 

wyniku  realizacji  umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  wykonawca  będzie  tworzył 

środowisko  testowe,  następnie  wdrażał  je  pilotażowo  w  wybranej  lokalizacji,  a  wreszcie 

ostatecznie 

wdroży  rozwiązanie  produkcyjnie  zgodnie  z  wymaganiami.  Powyższe  wynikało 

choćby z § 3 projektu umowy, w którym określono poszczególne kamienie milowe (etapy) w 

realizacji  kontraktu. 

Może  się  zatem  okazać  dopiero  na  etapie  testowania  czy  pilotażu,  że 

założenia  wykonawcy  poczynione  na  etapie  ofertowania  m.in.  w  zakresie  licencji 

oprogramowania  nie  po

zwolą  na  osiągnięcie  rezultatu,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  3  wzoru 

umowy. 

Wzięto pod uwagę, że zamawiający na etapie oceny ofert nie będzie znał koncepcji 

wykonania usługi, a już z pewnością nie będzie w stanie przewidzieć rezultatów testów czy 

pi

lotażu.  Tylko  i  wyłącznie  na  taką  ewentualność  powstało  kwestionowane  przez 

odwołującego  postanowienie § 5 ust.  11  wzoru  umowy.  Powyższych ustaleń  co charakteru 

umowy  jako  umowy  rezultatu  nie  zmienia 

treść  wzoru  formularza  ofertowego,  w  którym 

zam

awiający  rzeczywiście  oczekiwał  wskazania,  jakie  licencje  oprogramowania  gotowego 

wykonawca  zapewnia.  Zamawiający  wskazał  jednak,  że  powyższe  wynika  z  przepisów  o 

rachunkowości czy konieczności zapewnienia kwalifikowalności wydatków.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania,  Izba  stwierdziła,  że  kwestionowane 

postanowienie nie narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Nie powoduje 

także, że przedmiot świadczenia 

wynikający z umowy będzie sprzeczny ze świadczeniem wynikającym z oferty. Przedmiotem 

zobowiązania  wykonawcy  od  początku  bowiem  będzie  osiągnięcie  rezultatu  wymaganego 

przez  zamawiającego.  Przedmiot  umowy  nie  zmieni  się  zatem  w  stosunku  do  przedmiotu 

oferty, 

który  odwołujący  błędnie  sprowadzał  do  zaoferowania  określonych  licencji 

oprogramowania. 

Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.  

Za chybiony uznano zarzut 1f odwołania.  

W pierwszej  kolejności odwołujący  w  odniesieniu do  § 15  ust.  2 lit.  e  wzoru  umowy 

wskazał,  że  zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do  odstąpienia  od  umowy  jeśli  wykonanie 

umowy stało się niemożliwe w terminie określonym w § 3 ust. 1 wzoru umowy. Wywiódł, że w 

myśl  §  15  ust.  3  wzoru  umowy  wykonując  to  prawo  do  odstąpienia  zamawiający  może 

samodzielnie decydować o skutku odstąpienia, to jest czy ma to być skutek ex tunc czy ex 

nunc. 

Argumentował,  że  powyższe  oznacza  dla  wykonawców  ryzyko,  którego  nie  mogą 

skalkulować.  

W  tym  zakresie  Izba  stwi

erdziła,  że  zamawiający  przed  rozpoczęciem  rozprawy 

dokonał modyfikacji postanowień SIWZ. Pismem z dnia 9 marca 2018 r. dodał w §15 ust. 3a 

w  którym  wskazał,  że  w  przypadku  określonym  w  §  15  ust.  2  lit  e  wyłącza  się  możliwość 

odstąpienia  od  umowy  ze  skutkiem  wstecznym.  Powyższe  oznacza,  że  w  przypadku 

skorzystania 

z  prawa  odstąpienia  od  umowy,  o  którym  mowa  w  §  15  ust.  2  lit.  e  odpadło 

ryzyko,  na  jakie 

odwołujący  wskazywał  w  odwołaniu.  Wobec  powyższego  zarzut  ten,  na 

etapie wyrokowania, 

okazał się bezprzedmiotowy i podlegał oddaleniu.  

Wbrew  stanowisku 

odwołującego  z  odwołania  nie  wynikało,  że  odwołujący  odnosił 

swój  zarzut  do  wszystkich  przesłanek  odstąpienia  od  umowy,  o których była mowa  w  § 15 

ust.  2  wzoru  umowy.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  wywód  odwołującego  rozpoczął  się 

wyraźnie  od  przesłanki  z  §  15  ust.  2  lit.  e  i  w  stosunku  do  tej  przesłanki  odwołujący 

kontynuował  swą  argumentację  co  do  niemożności  oszacowania  ryzyka  w  zakresie  skutku 

odstąpienia.  Z  odwołania  nie  wynikało  natomiast,  aby  odwołujący  generalnie  kwestionował 

prawo 

zamawiającego  do  zdecydowania  o  tym  skutku.  Wobec  powyższego  Izba,  na 

zasadzie  art.  192  ust.  7  Pzp,  nie  rozpoznała  nowego  zarzutu,  który  odwołujący  podniósł 

dopiero w trakcie rozprawy.  

W  końcowej  zarzutu  1f  odwołujący  wywiódł,  że  zastrzeżenia  dokonane  przez 

zamawiającego w § 15 ust. 2 i 3 wzoru umowy są nieważne w myśl art. 58 KC. Wywiódł, że 

warunkiem uznania umownego prawa 

odstąpienia za ważne jest zapisanie, w jakim terminie 

z takiego prawa 

można skorzystać.  

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający 

w 

§15 ust. 7 wzoru umowy wskazał, w jakim terminie będzie możliwe skorzystanie z prawa 

odst

ąpienia od umowy. Z postanowienia tego wynikało bowiem, że w sytuacjach, o których 

mowa w ust 2, Zamawiający jest uprawniony do wykonania prawa do odstąpienia w terminie 

3 miesięcy od daty, w której powziął wiadomość o przyczynie uzasadniającej odstąpienie ale 

nie  później  niż  w  terminie  12  miesięcy  od  dnia  Odbioru  Przedmiotu  Umowy  dla  zdarzeń, 

które  miałby  miejsce  do  dnia  Odbioru  Przedmiotu  Umowy  albo  12  miesięcy  od  upływu 

terminu zobowiązania Wykonawcy z tytułu gwarancji dla zdarzeń zaistniałych po dokonaniu 

Odbioru Przedmiotu Umowy. W ocenie Izby przytoczone 

zastrzeżenie oznacza, że termin na 

skorzystanie  z  pra

wa do  odstąpienia  od  umowy  został  jednak  sprecyzowany.  Zatem  zarzut 

odwołującego nie znalazł potwierdzenia.  

W  ostatniej  części  pkt  1f  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zastrzeżenie  przez 

zamawiającego prawa do odstąpienia powoduje taką zmienność przedmiotu zamówienia, iż 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  nale

życie  skalkulować  ceny  swej  oferty.  W  tym  zakresie 

przywołał  orzeczenie  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  13  września  2005  sygn.  akt  V  Ca 

W ocenie Izby  bezzasadne jest  powoływanie się przez  odwołującego  na  orzeczenia 

dotyczące  takich  postanowień  umownych,  w  których  zamawiający  zastrzegali  sobie 

arbitralne  prawo  do  samodzielnej  rezygnacji 

ze  znacznej  części  przedmiotu  oferty. 

Podkreślenia  wymagało,  że  orzeczenia  na  jakie  powoływał  się  odwołujący  dotyczyły 

odmiennych  stanów  faktycznych.  W  analizowanej  sprawie  prawo  odstąpienia  od  umowy 

ograniczało  się  do  kilku  przypadków  enumeratywnie  wymienionych  we  wzorze  umowy.  Po 

wtóre,  przypadki  te  miały  charakter  sankcyjny  i  wiązały  się  z  sytuacjami  kwalifikowanych 

uchybień  popełnionych  przez  wykonawcę  przy  realizacji  zamówienia.  Jeżeli  zatem 

wystąpienie przesłanek odstąpienia od umowy zależy od działań lub zaniechań wykonawcy, 

to  nie  m

ożna  twierdzić,  że  zamawiający  przyznał  sobie  prawo  do  swobodnej  decyzji  o 

wolumenie realizowanego 

zamówienia. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  1  i  3 

sentencji  miało  charakter formalny, gdyż  dotyczyło  odpowiednio  umorzenia części 

postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, 

że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy  Pzp,  a  mianowicie  takieg

o,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W analizowanej 

sprawie  nie  stwierdzono  żadnego  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp.  Odwołanie  zatem 

musiało zostać oddalone.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 

2 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zatem 

użyty  w  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy 

rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31 

stycznia  1991  r.  II  CZ  255/90,  LEX  nr  5314 

stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na 

rozdzie

lenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w 

jakiej  zostały  poniesione.  Stosunkowy  podział  kosztów  procesu  (100  k.p.c.)  dotyczy  ich 

całości  co  oznacza  przyjęcie  za  podstawę  obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej 

st

osownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c.  (oraz  art.  99  k.p.c.  w  przypadkach  tam 

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze 

swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w  wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w 

całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę  koszty  przewyższają  obciążający  ją  udział 

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. 

Jak wynika z postanowienia 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W  niniejszej  sprawie 

odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

ponosił  w  całości  odwołujący.  Zatem  to  tę  stronę  Izba  obciążyła  całością  kosztów 

postępowania  odwoławczego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis 

uiszczony 

przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą wysokości 3.600 zł. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 3 pkt 1 w  zw. z § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………….…