KIO 941/18 WYROK dnia 1 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 941/18 

WYROK 

 z dnia 1 czerwca 2018 roku    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant: 

Zuzanna Idźkowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  maja  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  maja  2018  roku  przez 

wykonawcę  Pollight  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego Gminę Miejską Kościerzyna z siedzibą w Kościerzynie 

orzeka: 

a) 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  

w  zw.  z  §  2  ust.  2  pkt  3  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą  oraz  nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

b) 

w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

odwołanie  uznaje  za 

niezasadne. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  Gminę  Miejską  Kościerzyna  

z siedzibą w Kościerzynie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Pollight  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Gminę  Miejską  Kościerzyna  z  siedzibą  

w  Kościerzynie  na  rzecz  wykonawcy  -  Pollight  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie 

kwotę  w  wysokości  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwudziestu  trzech 

tysięcy  sześciuset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od 

odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  P

rawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodni

czący: 

sygn. akt KIO 941/18 

UZASADNIENIE 

W dniu 10 maja 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odw

oławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r.

, poz. 1579 zwanej dalej „Pzp”) odwołanie złożył 

wykonawca 

Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  15.12.2017  r.  pod  numerem  2017/S  241-499873.  Przedmiotem 

zamówienia  jest  wymiana  1946  szt.  nieefektywnych  i  energochłonnych  opraw 

oświetleniowych na energooszczędne oprawy typu LED wysięgników w ilości 838 szt. wraz  

z  zastosowaniem  autonomicznej  redukcji  mocy  w  oprawach,  zlokalizowanych 

w  ciągach 

komunikacyjnych  i  na  ogólnodostępnych  przestrzeniach  publicznych  na  terenie  Gminy 

Miejskiej  Kościerzyna.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzi 

Zamawiający: Gmina Miejska Kościerzyna z siedzibą w Kościerzynie.  

Odwołujący  zarzuca  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych i przepisów ustawy Pzp,  w tym: 

art.  7  ust.  1  Pzp,  tj.  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  zasady  proporcjonalności  i  przejrzystości  w  związku  z  działaniami 

Zamawiającego, skutkującymi dalszymi zarzutami; 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju  

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  pos

tępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126),  

tj.  poprzez  podjęcie  przez  Zamawiającego  wadliwej  decyzji  (pismo  z  dnia  30.04.2018  r.)  

o  wykluczeniu  Odwołującego  jako  Wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający wadliwie zastosował art. 92 ust. 1 pkt 

2 i 3 w zw. z art. 24 ust.4 Pzp uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą; 

art. 22a ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie. 

Odwołujący wnosił o: 

nakazanie unieważnienia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy, 

nakazanie unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy, 

zwrot kosztów postępowania. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  w  wymaganym  terminie  złożył  ofertę  w  postępowaniu. 

Zgodnie  z  art.  86  ust.  5 

Pzp  Zamawiający,  po  otwarciu  ofert,  zamieścił  na  stronie 

internetowej  informacje 

dotyczące  kwoty,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia, firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie oraz m.in. ceny 

i  okresu  gwarancji  zawartych  w  ofertach.  Z  przedstawionych  informacji 

wynika,  że  oferta 

Odwołującego  w  stosunku  do  pozostałych  oferentów  może  zostać  oceniona  najwyżej,  co 

oznacza,  że  w  wyniku  postępowania  mogłaby  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Wykluczenie  Wykonawcy  i  odrzucenie  oferty  niweczy  interes, 

jaki  miał  Wykonawca  

w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego,  zamyka  możliwość  zawarcia  umowy  i  realizacji 

zamówienia. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  jego  wykluczeniu  i  odrzuceniu  oferty  

w dniu 30.04.2018 r. 

Odwołanie zostało więc wniesione w ustawowym terminie, a jego kopia 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP.  

W  uzasadnieniu 

odwołania  Odwołujący  zauważył,  że  pismem  z  dnia  13.03.2018  r. 

Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na 

dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających: 

brak  podstaw  do  wykluczenia  (szereg  dokumentów  i  oświadczeń  wymienionych  

w piśmie); 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej  - 

informacji  z  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

wykonawcy  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  jeden  miesiąc  przed  upływem  terminu 

składania ofert; 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej; 

spełnienie  przez  oferowane  dostawy  wymagań,  określonych  przez  Zamawiającego 

odpowiednio w dokumentacji technicznej, specyfikacji 

technicznej materiałów i dostaw. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Odwołujący  załączył  dokumenty  potwierdzające 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  

w szczególności zaś w pkt 3 a i b ww. pisma Wykonawca przedstawił wyjaśnienia dotyczące 

posiadanych  środków  finansowych  oraz  przedłożył  informację  z  banku  dotyczącą 

posiadanych  środków  finansowych  w  języku  hebrajskim  wraz  z  tłumaczeniem  na  język 

polski.  Z  dokumentu  stanowiącego  „Wyjaśnienia  dotyczące  posiadanych  środków 

finansowych,  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu”,  wynika  m.in.,  że 

„Wykonawca  Pollight  sp.  z  o.o.  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  powołuje  się  zgodnie  z  przedstawionym 

Zamawiającemu  zobowiązaniem  na  zasoby  firmy  E.C.  Leditech  Ltd.  Przedstawiony  wyciąg  

z rachunku bankowego firmy E.C. Leditech Ltd potwierdza spełnienie warunku dotyczącego 

posiadania  środków  finansowych  w  wysokości  co  najmniej  1  500  000,00  zł.”  Wykonawca 

przedstawił  wyciąg  z  rachunku  bankowego  prowadzonego  w  Banku  Hapoalim,  na  którym 

dostępna  była  w  dniu  8.02.2018  r.  kwota  2.394.586,19  ILS  (nowych  izraelskich  szekli).  

W  przeliczeniu  na  polskie  złote  według  średniego  kursu  NBP  z  22.03.2018  r.  powyższa 

kwota stanowiła równowartość 2.346.694,47 zł. 

Zam

awiający  pismem  z  dnia  30.04.2018  r.  poinformował  Odwołującego  

o  wykluczeniu  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  

W  uzasadnieniu 

powyższej  decyzji  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu (pkt III. 1.2) i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 7.1.2) określił 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej 

następująco  -  „posiadanie  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  co 

najmniej  1.500.000  zł."  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  określając  warunek  udziału  

w postępowaniu skonstruował go zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (dalej  również  jako: 

„Rozporządzenie").  W  szczególności  Zamawiający  potwierdził,  iż  poprzez  spełnienie 

warunku udziału w tym zakresie oczekiwał „złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy 

oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność 

kredytową  wykonawcy  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  jeden  miesiąc  przed  upływem 

terminu składania ofert”. 

Zamawiający  potwierdził,  że  Wykonawca  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp 

dostarczył  dokumenty  i  oświadczenia  mające  potwierdzać  spełnienie  tego  warunku,  wśród 

których wymienił m.in. „wydruk z bankowości elektronicznej (1 strona) - wyciąg transakcji na 

koncie  z  banku  HAPOALIM  przedstawiający  operacje  bankowe  na  rachunku  za  okres 

01/02/2018  -  08/02/2018",  jak  te

ż  tłumaczenie  tego  wydruku  z  bankowości  elektronicznej 

dokonane przez tłumacza przysięgłego. 

Zdaniem 

Zamawiającego 

przedstawione 

przez 

Wykonawcę 

dokumenty  

i  oświadczenia,  były  niewystarczające  dla  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Zamawiający  wskazał  w  szczególności,  że  przedstawiony  wydruk  nie  był  zgodny  

z  wymaganiami  SIWZ  ani  z  treścią  §  1  ust.  1  pkt  10  Rozporządzenia.  Dodatkowo 

Zamawiający  uznał,  że  wskazana  przez  Wykonawcę  kwota  2.394.586,19  ILS  (nowych 

izraelskich szekli), „nie była saldem rachunku na dzień 08/02/2018 r., gdyż tego samego dnia 

dokonano jeszcze kilku operacji bankowych". 

Zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  pismem  z  dnia  03.04.2018  r.  wezwał 

Wykonawcę  o  uzupełnienie  właściwych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

wymaganego  warunku  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  w  okresie  nie 

wcześniejszym niż jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  w  powyższym  zakresie  Odwołujący  pismem  z  dnia 

r. załączył wydruk sporządzony w oddziale biznesowym Shaul Hamelekh banku 

Hapoalim  obejmujący  transakcje  na  rachunku  bankowym  E.C.  Leditech  Limited  za  okres 

Dokument ten potwierdza m.in. salda występujące w tym okresie na 

rachunku w kwotach: 1.518.290,67 ILS, ale 

również 1.513.735,94 ILS. 

Zdaniem  Zamawiającego  przedstawione  przez  Wykonawcę  dokumenty  nie 

potwierdzają  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej. 

Zamawiający dokonał, według zupełnie nieznanej ani w SIWZ ani w przepisach Pzp metody, 

przeliczenia kwoty 1.513.735,94 ILS (stanowiącej saldo z 7/01/2018) według kursu średniego 

NBP  jaki  wystąpił  ponad  3  miesiące  później  tj.  z  11.04.2018  r.,  a  który  wynosił  wówczas 

0,9634  zł.  Przeliczając  kwotę  w  ILS  z  7.01.2018  r.  według  kursu  średniego  NBP  

z  11.04.2018  r.  Zamawiający  doszedł  do  wniosku,  że  w  ten  sposób  „otrzymujemy  kwotę  1 

458.333, 205 zł., która stanowi wartość poniżej wymaganego 1.500.000 zł. 

Zdaniem  Odwołującego  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  całkowicie  nie  sposób  się 

zgodzić.  

Forma informacji banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych 

Zamawiający  zakwestionował  dokumenty  i  oświadczenia  przedstawione  przez 

Odwołującego  w  zakresie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnośnie  do  jego 

sytuacji  finanso

wej.  Zamawiający  uprawniony  (a  nie  zobligowany)  do  żądania  stosownych 

dokumentów,  o  których  mowa  w  §  2  ust.  2  pkt  3  Rozporządzenia  (błędnie  wskazano  na  

§  1  ust.  1  pkt  10),  wezwał  Wykonawcę  do  wykazania,  że  jest  w  sytuacji  finansowej 

polegającej na posiadaniu środków finansowych (lub zdolności kredytowej) w wysokości co 

najmniej 1.500.000 zł. (pkt 7.1.2. SIWZ oraz pkt III.1.2 ogłoszenia o zamówieniu), w okresie 

miesiąca  przed  terminem  składania  oferty.  Innymi  słowy,  Zamawiający  oczekiwał  od 

Wykonawcy, iż wskaże, że jest w dyspozycji środków finansowych w wysokości nie mniejszej 

niż  1.500.000  zł  lub  też  takich  środków  nie  posiada  ale  będzie  w  stanieje  uzyskać 

korzystając z instytucji kredytu. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  nie  zgadza  się  z  interpretacją  dokonaną  przez 

Zamawiającego,  iż  przedstawienie  wydruku  z  rachunku  bankowego,  następnie 

przetłumaczonego  przez  tłumacza  przysięgłego,  nie  jest  wystarczające  do  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, że przepis § 2 ust. 

2 pkt 3 Rozporządzenia, nie określa formy, w jakiej może być wystawiana informacja banku, 

czy  ma  to  być  potwierdzenie stanu  salda,  czy  informacja  zawierająca  oświadczenie wiedzy 

banków,  co  do  wysokości  dostępnych  środków  na  konkretnym  rachunku  bankowym.  

Co  więcej,  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  formułując  wymagania  w  tym  zakresie 

posiłkował  się  treścią  Rozporządzenia  i  również  nie  określił  żadnych  szczegółowych, 

dodatkowych, wymagań odnośnie oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. 

Ponadto, 

skoro  ustawodawca  (jak  też  sam  Zamawiający)  nie  ograniczył  formy 

wystawianego  dokumentu,  tak  jak  to  uczynił  ustawodawca  np.  w  zakresie  zaświadczenia 

właściwego naczelnika urzędu skarbowego (...) potwierdzającego, że wykonawca nie zalega 

z opłacaniem podatków (...) lub zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych  lub  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego 

potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne  lub  zdrowotne  (§  5  pkt  2  i  3  rozporządzenia),  to dopuszczalna  jest każda  forma 

informacji, istotne jest to, żeby pochodziła z banku (np. bankowy dokument elektroniczny nie 

wymagający dla swej ważności podpisu, ani stempla). Takie stanowisko potwierdza choćby 

wyrok  KIO  z  1

5.05.2013  r.,  sygn.  akt  KIO  942/13.  Informacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo  -  kredytowej  nie  musi  mieć  formy  wystawionego  przez  bank  lub 

spółdzielczą  kasę  oszczędnościowo  -  kredytową  zaświadczenia  o  wysokości  posiadanych 

środków finansowych na rachunku w określonej dacie. 

Odwołujący  przytoczył  także  pogląd  wyrażony  przez  Edmunda  Józefa  Nowickiego  

w artykule opublikowanym w Monitorze Zamówień Publicznych 2017/11/56, w którym autor 

uznał,  że  „Informacja  z  banku  nie  musi  mieć  formy  zaświadczenia,  może  zawierać  jedynie 

potwierdzenie  o  potencjalnej  możliwości  uzyskania  przez  wykonawcę  kredytu  w  kwocie 

określonej  przez  zamawiającego.  Stanowi  ona  ogólną  ocenę  kondycji  wykonawcy,  jego 

zdolności i możliwości kredytowych. W żadnej mierze nie można wymagać, aby opinia taka 

nosiła cechy wiążącej decyzji kredytowej lub przyrzeczenia udzielenia kredytu." 

Zdaniem  Odwołującego  należy  uznać  za  całkowicie  błędne  stanowisko  Zamawiającego 

sprowadzające  się  do  stwierdzenia,  że  wydruk  z  rachunku  bankowego,  a  następnie 

przetłumaczony przez tłumacza przysięgłego, nie są wystarczające do wykazania spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Cel  mechanizmu  oceny  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  wykonawcy  poprzez 

przedstawienie informacji banku 

Istotne  jest  także  określenie  celu  warunku,  innymi  słowy  czemu  w  ogóle  służy 

instytucja  (mechanizm)  weryfikacji  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego,  dokonanie  weryfikacji  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej 

wykonawcy  nie  może  powodować  przykładowo  konieczności  zamrożenia  środków 

finansowych  w  bliżej  nieokreślonym  prawnie  (niesprecyzowanym)  czasie,  czego  zdaje  się 

właśnie  oczekuje  Zamawiający  wbrew  regułom,  które  sam  ustanowił  w  SIWZ  i  ogłoszeniu  

o zamówieniu. 

Mechanizm  weryfikacji  sytuacji 

finansowej  wykonawcy  dotyczy  zbadania  potencjału 

wykonawcy  i  to  nie  w  dowolnym  czasie  lecz  w  okresie  zbliżonym  do  momentu,  w  którym 

wybrany  przez  Zamawiającego  wykonawca  byłby  finansowo  lub  ekonomicznie  na  tyle 

wiarygodny  aby  móc  realizować  dane  zamówienie  publiczne  (miesiąc  przed  terminem 

składania  ofert).  Ponadto,  w  ramach  oceny  sytuacji  finansowej  wykonawcy,  Zamawiający 

bada  w  istocie  możliwości  (realność)  dokonywania  w  nieodległej  przyszłości  określonych 

transferów  pieniężnych,  tj.  na  przyjętym  ze  względu  na  rozmiar  zamówienia  poziomie 

finansowym. Rzeczą wykonawcy jest wykazanie, że przykładowo kwota 1.500.000 zł jest dla 

niego osiągalna, bądź kwotę taką może mieć w bezpośredniej dyspozycji w krótkim czasie. 

Natomiast  Zamawiający  z  istotnym  naruszeniem  przepisu  §  2  ust.  2  pkt  3 

Rozporządzenia oczekuje, aby Wykonawca wykazywał swój potencjał finansowy za każdym 

razem  na  dzień  składania dokumentów  na  wezwanie w  trybie art.  26  ust.  1 lub  ust.  3 Pzp. 

Takie  podejście  Zamawiającego  jest  rażąco  nielogiczne  oraz  wbrew  treści  przepisów 

Rozporządzenia,  skoro  Zamawiający  sam  w  SIWZ  oraz  w  ogłoszeniu  oczekiwał 

przedstawienia stanu rachunku bankowego z okresu nie wcześniejszego niż 1 miesiąc przed 

terminem składania ofert. 

W  ocenie  Odwołującego  decyzję  o  tym,  w  jaki  sposób  badana  będzie  sytuacja 

finansowa  lub  ekonomiczna  wykonawcy,  każdorazowo  podejmuje  zamawiający,  choć  

w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej 

nie wskazał innych niż przewidziane w Rozporządzeniu wymagań odnośnie sposobu oceny 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  kontekście  badania  sytuacji  finansowej 

wykonawcy.  Zdaniem  Odwołującego,  całkowicie  błędne  jest  podejście  zaprezentowane 

przez  Zamawiającego  polegające  wyłącznie  na  ocenie  wykonawcy  poprzez  badanie 

posiadanych  środków  finansowych  i  to  w  okresie  prowadzenia  postępowania  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  Takie  stanowisko  nie  wynika  z  żadnego  przepisu,  jak  też  nie 

uwzględnia  w  ogóle,  że  okres  prowadzenia  postępowania  nigdy  nie  jest  ściśle  określony  

i wcześniej wykonawcom znany. 

Niezgodna  z  prawem  interpretacja  dokonana  przez  Zamawiającego  instytucji  oceny 

sytuacji  finansowej  wykonawcy  przypomina  wręcz  dążenie  przez  Zamawiającego  do 

stworzenia  zupełnie  nowego  ograniczenia  dla  Wykonawcy,  przypominającego  instytucję 

wadium,  który  to  instrument  pełni  m.in.  funkcję  warunku  uczestnictwa  w  przetargu  oraz 

stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy. 

Środki  finansowe  na  rachunku  bankowym  a  spełnianie  warunku  udziału  

w postępowaniu 

Przyjęte  przez  ustawodawcę  przepisy  ustawy  Pzp  po  nowelizacjach,  których 

konsekwencją było również wydanie aktu wykonawczego - Rozporządzenia z 2016 r., miały 

na  celu  odformalizowanie  i  uproszczenie  procedur  przetargowych.  Tymczasem,  pomimo 

takich  zabiegów  racjonalnego  ustawodawcy,  Zamawiający  wykluczając  Odwołującego 

całkowicie  zaprzeczył  idei  uproszczenia,  odformalizowania  i  zracjonalizowania  procedur 

przetargowych. 

Zamawiający  mając  w  dyspozycji,  przedstawiony  przez  Odwołującego,  wydruk  

z  rachunku  bankowego  Banku  HAPOALIM,  w  ogóle  nie  zauważył,  że  w  okresie  miesiąca 

przed składaniem ofert, a dokładnie w dniu 7/02/2018 r. Wykonawca był w dyspozycji blisko 

5  ml

n  zł  (4.724.633,60  ILS).  Czyli  już  choćby  z  tego  powodu  Wykonawca  wykazał,  że 

posiada  środki  finansowe  niemal  3  krotnie  wyższe  od  wymaganych  przez  Zamawiającego  

i to w okresie prawem przewidzianym tj. w okresie miesiąca przed terminem składania ofert. 

Wypada  dodatkowo  zauważyć,  że  saldo  końcowe  dnia  7.02.2018  r.  a  zarazem  saldo 

początkowe z 8.02.2018 r. wynosiło 1.903.096,40 ILS a zatem o ok. 400 tyś zł przewyższało 

kwotę  wymaganą  przez  Zamawiającego.  Dla  porządku  wypada  podkreślić,  że  również 

wskazana  przez  Wykonawcę  kwota  z  dnia  następnego  tj.  8.02.2018  r.  również  znacząco 

przekracza kwotę 1.500.000 zł gdyż wynosiła 2.394.586,19 ILS (nowych izraelskich szekli).  

W wyniku ponownego wezwania Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Wykonawca 

przedłożył kolejny dokument potwierdzający salda na rachunku bankowym E.C. Leditech Ltd 

z  okresu  6-

8.01.2018  r.  Zamawiający  wziął  pod  uwagę  saldo  z  dnia  7.01.2018  r.  i  dokonał 

przeliczenia kwoty 1.513.735,94 ILS (stanowiącej saldo z 7/01/2018) według kursu średniego 

NBP  jaki  wystąpił  ponad  3  miesiące  później  tj.  z  11.04.2018  r.,  a  który  wynosił  wówczas 

0,9634  zł.  Przeliczając  kwotę  w  ILS  z  7.01.2018  r.  według  kursu  średniego  NBP  

z  11.04.2018  r.  Zamawiający  zastosował  nieprzewidzianą  w  przepisach  Prawa  zamówień 

publicznych  metodę,  która  posłużyła  mu  do  wykazania,  że  kwota  na  rachunku  bankowym  

z  7.01.2018  r.  miała  wartość  po  przeliczeniu  według  kursu  z  11.04.2018r.  niższą  niż 

wymagana przez Zamawiającego. 

Mając na uwadze specyficzne „operacje rachunkowe" Zamawiającego, po pierwsze, 

powstaje  uzasadniona  wątpliwość  czy  dokonanie  takiego  działania  matematycznego  ma 

jakiekolwiek podstawy prawne w świetle oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu? 

Po wtóre, dlaczego Zamawiający nie dokonał przeliczenia kwoty z 7.01.2018r. według kursu 

z tego samego dnia (lub z dnia bezpośrednio najbliższego wskazanego przez NBP) zgodnie 

z zasadami rachunkowości? 

N

ależy  zauważyć,  że  przedłożone  dwukrotnie  przez  Wykonawcę  dokumenty 

potwierdzały  stan  środków  finansowych  w  danym  okresie  i  co  najmniej  kilkukrotnie 

przekraczały  wymaganą  przez  Zamawiającego  kwotę.  W  okresie  miesiąca  przed  terminem 

składania ofert - a więc w czasie jaki bezwzględnie brany jest pod uwagę w procesie oceny 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  -  Wykonawca,  korzystając  z  zasobów 

E.C.Leditech  Ltd.,  dysponował  środkami  finansowymi  znacząco  przekraczającymi  kwotę 

1.500.000zł. 

Ponadto,  salda  uwidoc

znione  na  rachunku  bankowym  nie  mogły  być  dowolnie 

przeliczane  według  metod  niesformalizowanych  w  żadnym  akcie  prawnym.  Jeśli  

w  jakikolwiek  sposób  Zamawiający  mógł  dokonać  ustalenia  wartości  sald  rachunków 

bankowych  w  danym  dniu,  to  wyłącznie  w  oparciu  o  obowiązujące  w  naszym  porządku 

prawnym  przepisy  dotyczące  zasad  rachunkowości.  Innymi  słowy,  Zamawiający  nie  mógł 

dowolnie  stosować  przeliczenia  określonej  wartości  sald  konta  według  wybranego  

z  dowolnego  dnia  kursu  średniego  walut  obcych  NBP.  Z  uwagi  na  brak  szczegółowych 

przepisów  w  tym  zakresie  w  Prawie  zamówień  publicznych  jak  i  w  SIWZ,  Zamawiający 

mógłby  jedynie  dokonać  przeliczenia  sald  według  kursu  z  danego  dnia,  w  jakim  konkretne 

saldo  zostało  ustalone.  Jeśli  zamierzał  zastosować  kontrowersyjną  metodę  przeliczenia 

salda, powinien był w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wskazać Wykonawcy oczekiwany 

przez  niego  sposób  przeliczenia  salda  rachunku  bankowego  na  polską  walutę,  tak  aby 

stworzyć  Wykonawcy  możliwości  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

przy  zastosowaniu  metody  wymyślonej  przez  Zamawiającego  a  nigdzie  wcześniej  nie 

uregulowanej  ani  nie  opisanej  w  żadnym  punkcie  dokumentacji  przetargowej.  Tego 

natomiast Zamawiający z niezrozumiałych powodów nie uczynił. 

Saldo  z  7.01.2018  r.  w 

przeliczeniu  według  kursu  z  7.01.2018  r.,  który  stanowił 

1,0006 zł, wynosiło ponad 1.500.000 zł. Odwołujący nie znajduje żadnego racjonalnego oraz 

prawnego uzasadnienia dla przyjętej przez Zamawiającego metody przeliczenia salda z dnia 

7.01.2018 r. po kursie z dnia 11.04.2018 r., gdzie kwota z dnia 7.01.2018 r. nie koresponduje 

z  saldem  na  rachunku  w  dniu  kursu  przeliczenia.  Przy  tak  dowolnym,  nieuzasadnionym 

prawnie,  podejściu  Zamawiającego  do  oceny  stanu  finansowego  wykonawców,  równie 

dobrze  Zamawiający  mógłby  oczekiwać,  że  w  dowolnie  wskazanym  przez  niego  dniu 

Wykonawca  musiałby  zachowywać  na  rachunku  bankowym  wymaganą  przez 

Zamawiającego  kwotę  1.500.000  zł  (lub  jej  równowartość).  Taka  interpretacja  w  ocenie 

Odwołującego  jest  rażąco  sprzeczna  z  treścią  i  sensem  normy  prawnej  §2  ust.  2  pkt  3 

Rozporządzenia,  który  określa  jedyną  cezurę  czasową  1  miesiąca  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  która  jest  brana  pod  uwagę  przy  ocenie  sytuacji  finansowej  wykonawcy. 

Innymi słowy, tylko przedstawienie np. stanu rachunku bankowego wykonawcy w dowolnym 

dniu  jednakże  w  okresie  miesiąca  przed  terminem  składania  ofert  stanowić  będzie 

potwierdzenie sytuacji finansowej wykonawcy. 

Zamawiający  tworząc  własną,  nigdzie  niesformalizowaną,  metodę  przeliczania  sald 

rachunku  ban

kowego  według  kursu  z  innego  zupełnie  dnia,  naruszył  również  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  (art.  7  Pzp),  w  tym  sensie,  że  

w  przypadku  podmiotów  wykazujących  się  posiadaniem  środków  w  polskiej  walucie  nie 

określał  wobec  nich  żadnych  dodatkowych  wymogów.  Innymi  słowy,  przedstawienie  przez 

podmiot posiadający środki finansowe w polskiej walucie wyciągu z rachunku w danym dniu, 

na  którym  znajdowała  się  kwota  1.500.000  zł  byłoby  informacją  wystarczającą  dla 

Zamawiającego  do  uznania,  że Wykonawca  taki  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu. 

Zupełnie  inaczej  Zamawiający  podszedł  do  oceny  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  wobec  podmiotów  posiadających  środki  finansowe  w  walucie  obcej. 

Zamawiający nałożył na takie podmioty dodatkowe ograniczenia, wymuszając wykazywanie 

się  środkami  finansowymi  w  różnym  czasie,  według  mechanizmu  przeliczenia  wartości 

nigdzie nieuregulowanego. 

W  związku  z  powyższym  dokonane  przez  Zamawiającego  obliczenia  rachunkowe 

Odwołujący  uznaje za całkowicie  wadliwe i  poczynione  wyłącznie  w  celu  wykazania z  góry 

postawionej tezy. 

Dodatkowo  Odwołujący  odniósł  się  do  niezwykle  poważnego  w  jego  ocenie  zarzutu 

wobec  niego  sformułowanego.  Zamawiający  analizując  przedłożony  przez  Wykonawcę 

wydruk  z  rachunku  bankowe

go,  który  nie  był  w  pełni  przetłumaczony  (aczkolwiek  

w  niezbędnym  zakresie  pozwalającym  na  weryfikację  sald  w  określonych  dniach  był 

przetłumaczony), wprost pozwolił sobie na insynuacje, że takie działanie Wykonawcy „może 

sugerować  próbę  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  sytuacji  finansowej 

E.C.Leditech Limited." 

Absurdalność, a przede wszystkim nieprawdziwość tego twierdzenia, 

podważa  wprost  choćby  fakt,  że  Zamawiający  odniósł  się  do  dokumentu  -  wydruku  

z  rachunku  bankowego  -  ze  stycznia  2018  r.  za

ś  już  w  lutym  2018  r.  salda  na  rachunku 

E.C.Leditech  Limited  wynosiły  w  dniu  7.02.2018  r.  równowartość  prawie  5  mln  zł. 

Twierdzenia Zamawiającego w tym kontekście są zadziwiające i zmuszają Odwołującego do 

stawiania  pytań  o  prawdziwe  intencje  Zamawiającego  jeśli  posunął  się  do  tak  oczywistego 

„naginania" rzeczywistości do z góry ustalonej tezy.  

Niezgodne  z  prawem  wykluczenie  Pollight  Sp.  z 

o.o.  z  postępowania  -  rażące 

naruszenie art. 22a ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie 

Decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Wykonawcy  poprzedziły  wezwania  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  oraz  ust.  3  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego  

w  istocie  doszło  do  niezgodnego  z  prawem  ograniczenia,  a  wręcz  pozbawienia  uprawienia 

wynikającego  z  art.  22a  ust.  6  Pzp.  Zgodnie  z  treścią  art.  22a  ust.  6  Pzp  jeżeli  zdolności 

techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  na  zasoby 

którego Wykonawca się powołuje,  nie potwierdzają  spełnienia przez  wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia, 

zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił 

ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1 ww. art. 22a. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  poprzez  pominięcie  żądania,  w  wezwaniu  do 

uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  w  zakresie  możliwości  zastosowania 

przesłanek  zastąpienia  podmiotu  lub  podmiotów  na  zasobach  których  (ich  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej)  się  opierał,  innym 

podmiotem  lub  podmiotami,  spowodowało  pozbawienie  Odwołującego  uprawnienia 

przysługującego mu z mocy prawa. 

Oceny  ofert,  a  w  tym  oceny  spełniania  warunków  i  dokumentów  dokonuje 

Zamawiający, a nie Wykonawca. Z treści wezwań Zamawiającego wynikało, że w stosunku 

do  E.C.  Leditech  Ltd,  tj.  podmiotu,  na  który  potencjał  finansowy  Wykonawca  się  powołał, 

zachodzą  przesłanki  do  wykluczenia.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  powinien  

w jednoznaczny sposób zażądać, aby Wykonawca: 

zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli 

wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową.  

Powyższe  wnioski  potwierdza  także  dotychczasowe  orzecznictwo  wskazujące  na 

konieczność jednoznaczności treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, przykładowo: 

Wyrok z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 191/17) 

Wyrok z dnia 9 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 189/17) 

Wyrok z dnia 10 stycznia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2417/16) 

Wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2370/16). 

Regulacje  zawarte  w  art.  22a  ust.  1-

6  Pzp  zostały  wprowadzone  w  związku  

z  implementacją  przepisów  art.  63  w  zw.  z  art.  57  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  

i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca 

dyrektywę  2004/18/WE.  Artykuł  63  cytowanej  Dyrektywy  (Poleganie  na  zdolności  innych 

podmiotów) stanowi: 

W  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej, 

określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  3,  oraz  kryteriów  dotyczących  zdolności  technicznej  

i  zawodowej

,  określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  4,  wykonawca  może,  w  stosownych 

przypadkach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  polegać na  zdolności  innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  powiązań.  

W  odniesieniu  do  kryteri

ów  dotyczących  wykształcenia  i  kwalifikacji  zawodowych, 

określonych  w  załączniku  XII  część  II  lit.  f),  lub  dotyczących  stosownego  doświadczenia 

zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, 

gdy te ostatnie zrealizują  roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności 

są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, 

musi  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami, 

przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. 

Instytucja  zamawiająca  sprawdza,  zgodnie  z  art.  59  (Jednolity  europejski  dokument 

zamówienia),  60  (Środki  dowodowe)  i  61  (Internetowe  repozytorium  zaświadczeń,  czy 

podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria 

kwalifikacji,  i  czy  istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca 

wymaga

, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji 

lub  wobec  którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia.  Instytucja  zamawiająca 

może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by 

wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. 

Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów 

dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od 

wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia. 

Przepis jest 

więc jednoznaczny i wymaga, aby to Zamawiający, a nie Wykonawca badał czy 

podmiot,  na  zasobach  którego  opiera  się  Wykonawca,  czy  udostępniający  zasoby 

podwykonawca,  spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  (tu:  brak  podstaw  do 

wykluczenia). 

Biorąc pod uwagę specyfikę sprawy (w zakresie decyzji o wykluczeniu), Odwołujący 

podkreślał,  że  przekazując  dokumentację  uzupełniającą  na  wezwanie  Zamawiającego  był  

i nadal jest w przekonaniu, że zostanie ona zweryfikowana pod kątem spełniania wszystkich 

wymagań  (co  wynika  zarówno  z  prawa  polskiego,  jak  i  regulacji  unijnych),  w  tym  także 

wymagań  z  zakresu  spełnienia  lub  braku  spełnienia  przesłanek  wykluczenia.  Tymczasem 

Odwołujący  pozostając  w  przekonaniu  o  rzetelności  złożonej  dokumentacji,  o  tym,  że 

Zamawiający  zweryfikował  je  negatywnie  dowiedział  się  ostatecznie  dopiero  30.04.2018  r.  

w zawiadomieniu o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. 

Skoro Zamawiający uznał, że dokument złożony na wezwanie nie spełnia wymagań, 

to  powinien  przed  wykluczeniem  zwrócić  się  do  Wykonawcy  z  wezwaniem  do  zastąpienia 

innym podmiotem lub przyjęcia zobowiązania o wykonaniu zamówienia osobiście. 

Odwołujący  jest  natomiast  przekonany  o  prawidłowym  wykonaniu  wezwań  

i  spełnianiu  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Przekonanie  Wykonawcy  wynika  

m.in.  z  o

koliczności  takich,  iż  stosowana  przez  Zamawiającego  metoda  przeliczania  nie 

została nigdzie prawnie ściśle określona ani w przepisach powszechnie obowiązujących ani 

przez samego Zamawiającego w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca starał się 

do  met

ody  przeliczenia  podejść  racjonalnie  i  wykazał  przy  wypełnieniu  wezwań 

Zamawiającego, że był w dyspozycji środków finansowych przekraczających 1.500.000 zł i to 

kilkukrotnie w okresie miesiąca przed terminem składania ofert. 

Ponadto,  Wykonawca  w  żadnym  momencie  nie  został  poinformowany  jaką  metodę 

przeliczenia sald zastosuje Zamawiający.  Gdyby Zamawiający  poinstruował  w  SIWZ w  tym 

zakresie, Wykonawca zastosowałby się do tej instrukcji. Skoro takiej instrukcji Zamawiający 

nie  zamieścił,  Wykonawca  był  w  pełni  uprawniony  do  zastosowania  własnej  metody 

przeliczenia  sald,  w  której  zachował  pełną  konsekwencję.  Zamawiający  nie  dość,  że  nie 

dookreślił  metody,  to  następnie  posłużył  się  nią  tendencyjnie  w  celu  wykluczenia 

Wykonawcy. 

Odwołujący  był  przekonany  dodatkowo  o  tym,  że  jeżeli  przedstawione  przez  niego 

dokumenty  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  przejdą  pomyślnie  etapu  weryfikacji  i  jeżeli 

zostaną  uznane  za  niewłaściwe,  to  zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  Pzp  zostanie  o  tym  wstępnie 

poinformowany  i  otrzyma  dodatkowy  termi

n,  w  którym  będzie  mógł  zastąpić  ten  podmiot 

innym spełniającym postawione przez Zamawiającego warunki podmiotowe lub zobowiązać 

się osobiście do wykonania części zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  potencjał  ekonomiczny  i  finansowy  Pollight  Sp.  z  o.o.,  jak 

również doświadczenie w realizacji tego typu i znacząco większych wartościowo i ilościowo 

przetargów,  nie  powinny  budzić  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego,  który  przedłożone 

przez Wykonawcę dokumenty powinien od razu uwzględnić i zaakceptować.  

Mając na uwadze powyższe, Wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba  ustaliła  i zważyła,  co 

następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze 

środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  

w  odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  postępowaniu  ofertę,  w  procesie 

badania  i  oceny  ofert  z  zastosowaniem  procedury  odwróconej  Wykonawca  został 

wykluczony  z  postępowania,  a  jego  oferta  została  uznana  za  odrzuconą,  co  Wykonawca 

zakwestionował  w  ramach  złożenia  odwołania.  Zatem,  w  przypadku  uwzględniania 

odwołania  i  przywrócenia  w  postępowaniu  ma  on  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia.  

W postępowaniu nie zgłoszono przystąpień.  

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu. 

W  odpo

wiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wnosił  o  jego  oddalenie  w  całości  jako 

bezzasadnego i bezpodstawnego.  

Na  wstępie  należy  Zamawiający  zauważył,  iż  Odwołujący  nie  spełnia  samodzielnie 

warunków udziału w postępowaniu postawionych w zakresie określonym w art. 22 ust. 1b pkt 

2 ustawy Pzp 

dotyczącym sytuacji finansowej. Powołał się w tym zakresie na zasoby innego 

podmiotu E.C.Leditech Limited.  

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  2  Pzp  to  wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub 

sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  realizując  zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając 

zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia.  Posługując  się  pojęciami  „musi"  i  „udowodnić"  przepis 

stanowi,  że  przeprowadzenie  jednoznacznego  dowodu  w  tym  zakresie  jest  bezwzględnym 

obowiązkiem  wykonawcy.  Przepis  nie  dopuszcza  jedynie  „uprawdopodobnienia"  tych 

okoliczności.  Z  konstrukcji  przepisu  wynika  ponadto,  że  wykonawca  nie  jest  ograniczony 

wobec zamawiającego  środkami  dowodowymi,  przy  pomocy których ma mu  udowodnić,  że  

w sposób rzeczywisty i realny tymi środkami będzie dysponował realizując zamówienie. Rolą 

zaś  zamawiającego  jest  ocena,  czy  dowody  przedłożone  przez  wykonawcę  w  sposób 

dostateczny wykazują, że ma on realną zdolność do wykonania zamówienia. 

Wykonawca  w  toku  postępowania  dwukrotnie  przedłożył  zamawiającemu  wyciągi  

z  rachunku  bankowego  podmiotu  trzeciego. 

Pierwszy  wydruk  (złożony  po  wezwaniu 

Zamawiaj

ącego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) obejmował okres 01-08.02.2018 r., drugi wydruk 

(złożony  po  wezwaniu  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp)  obejmował  okres  

15.01.2018 r., przy czym przez tłumacza przysięgłego został przetłumaczony jedynie jego 

fr

agment obejmujący 7 i 8 dzień stycznia 2018 r. Zamawiający dopiero drugi z tych wyciągów 

uznał  za  dokument  odpowiadający  wymogom  §  2  ust.  2  pkt  3  Rozporządzenia  

o  dokumentach

,  gdyż  stanowi  on  informację  banku  potwierdzającą  wysokość  posiadanych 

środków finansowych. Zamawiający oparł się na informacji, co wynika z jego tłumaczenia, że 

wydruk ten został „sporządzony w Oddziale biznesowym banku Shaul Hamelekh”. Teza taka 

znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  KIO, 

które  Zamawiający  przytoczył  w  uzasadnieniu 

w

ykluczenia:  samodzielnie  wykonane  przez  wykonawców  wydruki  z  systemów  obsługi 

bankowości  elektronicznej  nie  są  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (wyrok  KIO  z  dnia 3 stycznia 2017  r.,  KIO  2391/16;  Kto 2392/16). 

Odwołujący  nie  skorzystał  przy  tym  z  możliwości  wynikających  z  przepisu  art.  26  ust.  2c 

ustawy  Pzp,  który  wprost  przewiduje  możliwość  złożenia  innego  dokumentu,  który  

w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku, 

ale  przepis 

wymaga  w  tym  wypadku  wykazania  przez  wykonawcę  uzasadnionej  przyczyny 

niemożności przedłożenia dokumentu właściwego. Wykonawca nie wskazał takiej przyczyny. 

Zdaniem  Z

amawiającego,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  wykonawca  wykazał,  że  podmiot  trzeci  

w  okresie  mie

siąca  przed  upływem  terminu  składania  ofert  posiadał  przez  krótki  moment 

kwotę  wyższą  niż  przez  niego  wymagana  (1.500.000  PLN),  to  okoliczność  ta  nie  stanowi 

wystarczającego dowodu na to, iż wykonawca będzie realnie dysponował taką kwotą w celu 

realizacji 

zamówienia. 

Po pierwsze, należy mieć na uwadze, iż przedłożone wydruki z rachunku bankowego 

dotyczą środków pieniężnych nie należących do wykonawcy, którymi ma prawo dysponować 

wedle własnego uznania, ale są to środki należące do podmiotu trzeciego - zachowującego 

odrębność  prawną  organizacyjną  j  finansową.  Ta  okoliczność  całkowicie  Odwołującemu 

umyka.  Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Z

amawiającego  wskazał,  co  prawda,  że 

będzie tymi środkami dysponował na podstawie umowy pożyczki, ale nie przedłożył żadnych 

informacji  ani  dokumentów,  czy  wzmiankowana  umowa  pożyczki  została  już  zawarta,  czy 

będzie dopiero zawarta w przyszłości, jakie są warunki tej umowy lub też planowanej umowy 

i  czy  podmiot  trzeci  rzeczywiście  gwarantuje  mu  udostępnienie  środków  w  wymaganej 

wysokości, które mają być zużytkowane na realizację zamówienia. Innymi słowy, po prostu 

nie  wiadomo,  czy  E.C.  Leditech  Limited  będzie  w  ogóle  dysponował  kwotą  potrzebną  do 

realizacji  zamówienia,  skoro  zazwyczaj  taką  kwotą  nie  dysponuje.  Zamawiający  wcale  nie 

oczekuje  od  wykonawcy,  aby  ten  „zamrażał"  jakiekolwiek  środki  finansowe,  ale  oczekuje 

jedynie  jednoznacznego  i  nie  pozostawiającego  wątpliwości  dowodu,  iż  będzie  w  stanie 

zrea

lizować  przedmiotowe  zamówienie.  Warunkiem  jego  realizacji  jest  posiadanie  przez 

wykonawcę określonej wielkości środków pieniężnych lub zdolności kredytowej. Tymczasem 

z  przedłożonych  przez  niego  dokumentów  wyłania  się  zupełnie  inny  obraz  sytuacji 

finansowej.  Ściślej  rzecz  biorąc,  o  sytuacji  finansowej  Odwołującego  się  wykonawcy  nie 

wiadomo  nic,  zaś  podmiot  na  którego  zasoby  się  powołuje,  środki  pieniężne  w  wysokości 

choćby  zbliżonej  do  wymaganego  przez  Zamawiającego  poziomu  posiada  sporadycznie, 

przez  krótki  moment  czasu,  a  następujące  po  nich  salda  zawsze  wykazują  znaczne 

tenden

cje  zniżkowe  i  oscylują  wokół  kwot  rażąco  odbiegających  od  wymaganej  wartości. 

Dodatkowo, co nie umknęło uwadze Zamawiającego, saldo rachunku E.C. Leditech Limited 

w  wysokości  4.724.633,60  ILS  z  dnia  07.02.2018  r.,  na  które  wykonawca  powołuje  się  

w odwołaniu, obejmowało środki pochodzące z jeszcze innej pożyczki: jak należy mniemać 

kolejnego  podmiotu  trzeciego. 

Środki  pochodzące  z  pożyczki,  jak  wiadomo,  podlegają 

zwrotowi  pożyczkodawcy.  Skoro  zostały  zużyte  przez  E.C.  Leditech  Limited  w  bieżącej 

działalności,  a dodatkowo muszą zostać  zwrócone, to  powstaje  poważna wątpliwość co  do 

zdolności E.C. Leditech Limited do udzielenia pożyczki w wysokości 1.500.000 PLN na rzecz 

Odwołującego. 

Po  drugie,  argumentacja  O

dwołującego,  że  wystarczy  jednokrotne  lub  nawet 

parokrotne 

wykazanie, iż w okresie miesiąca przed terminem składania ofert podmiot trzeci 

posiadał  wymaganą  kwotę,  jest  błędna.  Wykonawca  oświadczeniem  dołączonym  do  oferty 

wstępnie  potwierdza  spełnianie  warunków  udziału  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia. 

Nast

ępnie  na  mocy  art.  26  ust.  1  Pzp  ten  wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona,  zostaje  wezwany  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  

i  dokumentów  potwierdzanych  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dokumenty  

i  oświadczenia,  o  których  mowa  powyżej,  a  także  ich  uzupełnienia  muszą  potwierdzać 

prawdziwość  złożonych  oświadczeń  o  spełnianiu  warunków  udziału  i  braku  podstaw 

wykluczenia  przez  cały  okres  postępowania,  a  nie  tylko  w  wybranym  momencie  czasu. 

Wykładnię  taką  prezentuje  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  opinii  prawnej:  „Dokumenty  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do 

wykluczenia  Aktualność  dokumentów  w  świetle  nowelizacji  ustawy  Pzp":  Zatem 

oświadczenia lub dokumenty „aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich 

złożenia,  innym  słowy  potwierdzają  okoliczność,  co  do  której  wykonawca  wcześniej  złożył 

wstępne  oświadczenie,  i  która  obecnie  (w  czasie  teraźniejszym)  występuje.  Wezwanie 

Z

amawiającego  o  przedłożenie  oświadczenia  lub  dokumentu  implikuje  odpowiedź 

wykonawcy,  która  ma  być  w  czasie  teraźniejszym  prawdziwa  i  potwierdzać  prawdziwe 

okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. 

Odwołujący  powołuje  się  na  fakt,  iż  z  wyciągu  z  rachunku  E.C.  Leditech  Limited 

obe

jmującym  okres  07-08/01/2018  wynikało,  że  saldo  na  dzień  07.01.2018  wynosiło 

1.513.735,94  I

LS  (nowych  izraelskich  szekli).  Zarzucił  Zamawiającemu,  że  dokonał 

nieznanej SIWZ ani w przepisach Pzp metody przeliczenia tej kwoty według kursu średniego 

NBP,  jaki 

wystąpił  ponad  3  miesiące  później,  tj.  11  kwietnia  2018  r.,  i  wynosił  0,9634  zł. 

Istotnie, należy zauważyć, że przepisy Pzp nie zawierają regulacji, która wprost określałaby, 

jaki kurs walut obcych i z jakiego dnia należy stosować przy badaniu zdolności finansowych 

wykonawców  lub  podmiotów  trzecich.  SIWZ  również  nie  zawiera  takiej  regulacji,  gdyż 

Z

amawiający  nie  ma  obowiązku  wprowadzania  takowej  do  SIWZ.  Ponadto  Odwołujący  ani 

żaden  inny  wykonawca  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert  nie  kwestionował  treści 

SIWZ  w 

postępowaniu  lub  nie  wskazywał,  że  jest  niekompletna,  jak  również  nie  składał 

zapytań dotyczących wyjaśnienia jej treści. Wydaje się, iż to Odwołujący, skoro wiedział, iż 

samodzielnie  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  będzie  się  posiłkował 

zasobami  innego  podmiotu,  w  dodatku  wyrażonymi  w  walucie  obcej,  powinien  był  złożyć 

zapytanie dotyczące tej kwestii. 

Powstaje  pytanie,  czy  przepisy  nie  zawierają  w  tym  zakresie  luki  prawnej.  Po 

głębszym  zastanowieniu  należy  dojść  do  wniosku,  iż  luka  prawna  nie  występuje.  Jak 

powszechnie  wiadomo,  środki  finansowe  w  walutach  obcych  mają  zmienną  zdolność 

nabywczą na terenie danego kraju, gdyż nieustannie występują wahania ich kursów. Skoro 

zamówienie  ma  być  zrealizowane  na  terenie  Rzeczpospolitej  Polskiej,  to  Zamawiający 

prawidłowo  określił  minimalny  poziom  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolności 

kredytowej  w  polskich  złotych  (PLN).  Poziom  ten  określił  w  wysokości  1.500.000  PLN. 

Wielkości tej ani zastosowanej waluty nie kwestionował żaden z wykonawców. Zamawiający 

zastosował średni kurs waluty ILS ogłaszany przez Narodowy Bank Polski jako uśredniony w 

najbardziej  wiarygodny  sposób  i  miarodajny  dla  gospodarki  narodowej.  Wynika  to  

z  przepisów  art.  24  ust.  1  i  2  i  g  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r.  o  Narodowym  Banku 

Polskim  (t.  j.  Dz.  U. 

z  2017  r.,  poz.  1373),  wedle  których  zasady  ustalania  kursu  złotego  

w  stosunku  do  walut  obcych  ustala  Rada  Ministrów  w  porozumieniu  z  Radą  Polityki 

Pieniężnej,  a  tę  następnie  realizuje  Narodowy  Bank  Polski,  który  także  ogłasza  bieżące 

kursy walut oraz kursy innych wartości dewizowych (zob. np. wyrok NSA z 13 grudnia 2007 

r., sygn. Il FSK 324/07). Z kolei obowiązek zastosowania przez Zamawiającego kursu z dnia 

1.04.2018 r. można wywieść z treści przepisu art. 26 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem 

wykonawca,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  składa  w  terminie  wyznaczonym 

przez  zamawiającego  aktualne  na  dzień  złożenia  oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp.  Zatem  oświadczenia  

te i  dokumenty  winny  wykazywać aktualność  spełniania warunków  udziału w  postępowaniu 

na dzień ich złożenia. Wykonawca pismem z dnia 03.04.2018r. został wezwany w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp 

o  uzupełnienie  właściwych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

wymaganego warunku w zakresie sytuacji finansowej w okresie nie wcześniejszym niż jeden 

miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Wykonawca  zwrócił  się  o  zmianę  terminu 

złożenia  uzupełnień.  Zamawiający  pismem  z  dnia  06.04.2018r.  przychylił  się  do  wniosku 

wykonawcy  i  wyznaczył  nowy  termin  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów,  zgodnie  

z  propozycją  wykonawcy,  tj.  do  dnia  11.04.2018  r.  W  tym  właśnie  dniu  Odwołujący  złożył 

uzupełniające  dokumenty,  w  tym  wydruk  z  rachunku  bankowego zawierający  m.  in.  sporne 

saldo na dzień 07 stycznia 2018 r., w kwocie 1 513.735,94 ILS. Zatem na dzień 11 kwietnia 

2018 r. 

Zamawiający obowiązany był zbadać, czy wykazywana przez wykonawcę wysokość 

środków pieniężnych w walucie obcej posiadała wystarczającą silę nabywczą na terytorium 

RP, aby umożliwić nabycie za nią wymaganej wartości 1.500.000 PLN. Badanie to wypadło 

negatywn

ie  i  okazało  się,  iż  na  dzień  11  kwietnia  2018  r.,  wykazywana  ilość  środków 

pieniężnych  w  ILS  nie  miała  takiej  wartości.  Prawidłowy  był  wniosek,  iż  wykonawca  nie 

wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. 

Nie  bez  znaczenia  jest  fakt,  iż  wykonawca  złożył  na  wezwanie  Zamawiającego  

(art.  26  ust.  3  Pzp)  kolejny  wydruk  z  rachunku  bankowego  E.C.  Leditech  Limited.  Gdyby 

wykon

awca  uważał,  że  pierwotnie  złożony  przez  niego  dokument  był  właściwy  i  w  sposób 

należyty  wykazywałby  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  nie  składałby 

kolejnego dokumentu. Po raz drugi złożony dokument, co istotne, obejmował okres o około 

miesiąc  wcześniejszy  -  nie  był  więc  dokumentem  obrazującym  bardziej  aktualny  stan 

finansów. 

Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu brak zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp. 

Zarzut  ten  j

est  całkowicie  chybiony.  W  przypadku  braku  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

ud

ziału  w  postępowaniu  art.  22a  ust.  6  Pzp  daje  wykonawcy  uprawnienie  do  zastąpienia 

podmiotu,  na  którego  zasobach  polega Wykonawca,  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub 

możliwość  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia, 

jeżeli wykaże wymaganą sytuację finansową. Wykonawca nie skorzystał z tego uprawnienia. 

Zamawiający  w  toku  postępowania  wzywał  wykonawcę  do  złożenia  oświadczeń  

i  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Obowiązkiem  wykonawców 

uczestniczących  w  przetargu  jest  znajomość  przepisów  prawa  dotyczących  prowadzonego 

postępowania. Jak wyjaśnia opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a 

ust. 

6  do  art.  26  ust  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych"  analizowany  przepis  art.  22a 

ust.  6  określa  jedynie  sposób  wykonania  obowiązku  z  art.  26  ust.  3  Pzp.  Wykonawca 

wezwany w trybie art. 26 ust. 

3 Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może, 

albo,  dokonać  stosownego  uzupełnienia  dokumentu  dotyczącego  podmiotu  trzeciego 

zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art. 22a ust 6 Pzp, tj. na okoliczność 

wezwania  zmienić  podmiot  trzeci  na  inny  lub  samodzielnie  spełnić  warunek  w  zakresie 

udostępnianego  zasobu.  Nie  jest  to  jednak  instytucja  nowa  w  systemie  zamówień 

publicznych - 

możliwość zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci lub samodzielne 

wykazanie  przez  wykonawcę  spełnienia  warunku  w  zakresie  objętym  zasobem  podmiotu 

trzeciego istniała także przed nowelizacją Pzp. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie dubluje zatem 

zasady  dotyczącej  uzupełniania  dokumentów  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  nie  ingeruje  w  nią  i  nie 

stanowi  odrębnej  regulacji  względem  tej  zasady.  Przepis  art.  22a  ust.  6  Pzp  -  nie  stanowi 

zatem także o możliwości dalszego badania zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia 

ponad  to  na 

co  przyzwala  art.  26  ust,  3  Pzp  (reguła  jednokrotnego  wezwania  o  dany 

dokument).  Powyższa  wykładnia  znalazła  również  potwierdzenie  w  orzecznictwie  KIO,  

np. wyrok KIO z 18.10.2017 r., KIO 2073/17; wyrok KIO z 11.04.

2017 r., KIO 583/17. Biorąc 

to pod uwagę, Zamawiający nie był uprawniony do wystosowania do wykonawcy kolejnego 

wezwania. 

Biorąc  pod  uwagę  całość  przytoczonej  argumentacji  zdaniem  Zamawiającego 

Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  SIWZ  oraz 

treść  warunku  i  złożonych  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że  odwołanie 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Zamawiający  oceniając  spełnianie  przez  Odwołującego  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej czyli posiadania środków 

finansowych lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  co najmniej  1 500 000 zł  poddał  ocenie 

dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  postaci  wydruku  z  bankowości  elektronicznej  z  rachunku  w  banku  podmiotu  trzeciego 

przedstawiającego operacje za okres 01/02/2018 do 0/02/2018 wraz z tłumaczeniem W tym 

zakresie Zamawiający uznał, że dokument ten nie potwierdza spełniania warunku, ponieważ 

samodzielnie  wykonany  wydruk  przez  wykonawcę  z  systemu  obsługi  bankowej  nie  jest 

dokumentem odpowiednim co do formy dopuszczonej przez Rozporządzenie o dokumentach 

(za  wyrokiem 

KIO  2391/16  oraz  KIO  2392/16).  Ponadto,  Zamawiający  zauważył,  że  kwota 

wskazywana  przez  Odwołującego  nie  była  saldem  rachunku,  gdyż  tego  samego  dnia 

dokonano jeszcze kilku operacji bankowych. Zatem analiza tego dokumentu nie potwierdziła 

rea

lnego  dysponowania  środkami  finansowymi  przez  podmiot  trzeci,  na  zasoby  którego 

powoływał się Odwołujący. 

Izba  stwierdziła,  że  z  oceną  Zamawiającego  nie  można  się  zgodzić.  Zgodnie  

z  przepisami  Rozporządzenia  o  dokumentach  w  celu  potwierdzenia  warunku  możliwe  jest 

złożenie 

informacji 

banku 

lub 

spółdzielczej 

kasy 

oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania 

ofert 

albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  Jeżeli zaś z uzasadnionej 

przyczyny  wykonawca  nie  może  złożyć  wymaganych  przez  zamawiającego  dokumentów,  

o  których  mowa  w  ust.  2  Rozporządzenia,  zamawiający  dopuszcza  złożenie  przez 

wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, czyli innych 

dokument

ów,  które  w  wystarczający  sposób  potwierdzają  spełnianie  opisanego  przez 

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji. 

Dostrzeżenia  wymagało,  że  pojęcie  „informacja  banku”,  jest  szerszym  pojęciem  niż 

opinia czy za

świadczenie. Jednocześnie Zamawiający w SIWZ nigdzie nie ograniczył formy 

tej  informacji. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  informacją  taką  może  być  zarówno  zaświadczenie 

podpisane przez upoważnionego pracownika banku, jak i niewymagający podpisu dokument 

wygenerowany  przez  system  bankowy. 

Złożone  przez  Odwołującego  dokumenty  stanowiły 

nic  innego  jak  wydruki  z  systemu  informatycznego  banku  zagranicznego

,  czego  zresztą 

Zamawiający  nie  kwestionował.  Na  powyższe  wskazywało  logo  banku,  adresy  strony 

internetowej 

bankowości  elektronicznej,  z  których  te  wydruki  wykonano,  z  wydruków 

wynikało  do  kogo  dane  konto  bankowe  należy  oraz  precyzyjnie  określono  okres,  którego 

wydruk dotyczy istotny dla potwierdzenia spełnienia warunku. Z wydruków tych można było 

także  z  łatwością  ustalić  wysokość  salda  na  kontach  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

oraz  prześledzić  historię  operacji  bankowych.  W  ocenie  Izby  informacja  zaczerpnięta  

z  systemu  informatycznego  banku  w  dalszym  ciągu  pozostaje  informacją  pochodzącą  od 

banku  i  powinna 

być  uwzględniona  przy  ocenie  spełnienia  warunku.  Jest  to  niewątpliwie 

informacja  określająca  wysokość  środków  finansowych,  którymi  dysponuje  i  obraca  dany 

podmiot.  Dyskredytowanie  informacji  przedstawionej  w  takiej  formie  nie  jest  zasadne. 

Podzielono w tym zakresie analogiczne stanowisko przedstawione przez 

Izbę w wyroku z 15 

maja 2013 r., sygn. akt KIO 942/13, wyroku 

z 4 października 2012 r., sygn. akt KIO 2009/12, 

wyroku z 30 maja 2016 r., sygn. akt KIO 795/16, wyroku z 1 marca 2018 r. sygn. akt 171/18.  

Co  do  zaś  wysokości  salda,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  Zamawiający 

oceniając  wiarygodność  dokumentu  wyciągnął  zbyt  daleko  idące  wnioski  z  prześledzenia 

historii operacji bankowych na rachunku, z c

zego wnioskował że udostępnienie określonego 

potencjału  przez  podmiot  trzeci  nie  ma  realnego  charakteru.  Wydaje  się,  że  Zamawiający 

jednakowo  traktuje  i  utożsamia  ze  sobą  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  przez 

złożenie określonych dokumentów oraz badanie realności udzielonego przez podmiot trzeci 

zobowiązania  do  udostępnienia  określonego  potencjału.  O  ile  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału następuje przez złożenie dokumentów z zamkniętego katalogu określonego 

przez  przepisy  wykonawcze  do  ustaw

y  Pzp,  o  tyle  w  przypadku  badania  realności 

udostępnienia  zasobów  możliwości  badania  tego  zakresu  przez  Zamawiającego  są 

rozbudowane. 

W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w art.  22a ustawy  Pzp,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać w szczególności określonych 

dokumentów.  Zakres  więc  badania  realności  udostępnienia  zasobów  w  zakresie 

dokumentów  nie  jest  ograniczony  przedmiotowo  i  uprawnienia  Zamawiającego  celem 

udowodnienia  możliwości  dysponowania  potencjałem  są  szersze.  W  przedmiotowym 

postępowaniu Zamawiający skupił się na analizie formy złożonych dokumentów bankowych  

i  ich  ocenie,  pomijając  ocenę  prawidłowości  tych  dokumentów  w  zestawieniu  ze  złożonym 

przez Odwołującego zobowiązaniem.  

W ocenie Izby  z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci 

dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

określonej  w  SIWZ  minimalnie  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej.  Wystarczające 

zdaniem Izby było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na 

polskie  złote  przewyższało  kwotę  1 500 000  zł.  Kwoty  na  rachunku  wskazywały,  że 

udzielenie  pożyczki  w  wysokości  wymaganej  minimalnej  zdolności  finansowej  określonej  

w SIWZ jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci.  

Natomiast  zupełnie  inną  kwestię  stanowi  ocena,  czy  Odwołujący  w  realny  sposób 

może,  czy  też  będzie mógł przy  realizacji  zamówienia  z  określonych zasobów  finansowych 

podmiotu  trzeciego  korzystać.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  w  żaden  sposób  tego  aspektu 

złożonego  przez  Odwołującego  zobowiązania  nie  kwestionował,  chociaż  w  Informacji  

o  wykluczeniu  Zamawiający  kilkukrotnie  się  do  tego  zagadnienia  odwoływał  wskazując  na 

brak  realności  udostępnienia.  Choć  Zamawiający  (oraz  Izba)  nie  kwestionuje  możliwości 

udostępnienia zasobów w formie pożyczki, to element ten nie pojawił się w wezwaniach do 

uzupełnienia  dokumentów  wystosowanych  przez  Zamawiającego.  Dostrzeżenia  w  ocenie 

składu  orzekającego  Izby  wymaga,  że  samo  wskazanie  wysokości  kwoty  na  wydruku  

z  rachunku  bankowego  podmiotu  trzeciego  nie  jest  wystarczające  do  udowodnienia,  że 

wykonawca  będzie  mógł  takimi  środkami  dysponować.  Niewątpliwie  środkami  tymi 

dysponować może podmiot trzeci, natomiast nie sposób stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką 

kwotą  środków  finansowych  dysponować  może  Odwołujący.  Jednakże  Zamawiający 

wzywając  wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów,  nie  zaznaczał,  że  konieczne  jest 

sprecyzowanie  w  oświadczeniu  podmiotu  trzeciego  wysokości  środków,  która  będzie 

znajdowała się w dyspozycji Odwołującego, choć doprecyzowano sposób, w jaki to nastąpi, 

mianowicie  przez  udzielenie  pożyczki.  Zamawiający  kierując  wezwania  do  Odwołującego 

skoncentrował się w dużej mierze na formie składanych dokumentów.  O ile można zgodzić 

się  z  Zamawiającym,  że  historia  rachunku  pokazuje  duże  wahania  bieżących  środków 

finansowych  na  koncie  podmiotu  trzeciego,  to  już  dalsza  część  wywodu  z  Informacji  

o  wyk

luczeniu,  że  Odwołujący  nie  miałby  zapewnionego  wsparcia  finansowego  podmiotu 

trzeciego  nie  znajduje  uzasadnienia  w  procesie  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego 

przeprowadzonym przez Zamawiającego. Ten bowiem kierując do Odwołującego wezwania 

w zakresie ud

ostępnienia dokumentów skupił się na wysokości środków na rachunku i formie 

samego  dokumentu,  nie  analizując  głębiej  zagadnienia  realności  udostępnienia  zasobów.  

Z  uwagi  zatem 

na  okoliczność,  że  realność  udostępnienia  nie  była  podstawą  wykluczenia 

wykonaw

cy  Odwołującego  się  z  postępowania  i  nie  była  formalnie  objęta  treścią  zarzutów 

odwołania, Izba w związku z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogła merytorycznie odnieść się 

do  tej  kwestii  uznając  jedynie,  że  w  zakresie  złożonych  dokumentów  bankowych  poziom 

środków finansowych wymaganych warunkiem został osiągnięty.  

Od

nośnie  drugiego  z  przedstawionych  w  wyniku  uzupełnienia  dokumentów  – 

mianowicie  wydruku  sporządzonego  w  oddziale  banku  podmiotu  trzeciego  obejmującego 

transakcje  za  okres  07/01/2018  do  15/01/201

8,  który  złożony  został  wraz  z  tłumaczeniem 

przysięgłym  dotyczącym  jedynie  dnia  07-08/01/2018,  to  według  Zamawiającego  decyduje 

znaczenie  miało  do  oceny  poprawności  tego  dokumentu  zastosowanie  przelicznika 

walutowego z określonego dnia – to jest 11/04/2018. Choć kwestia ta pojawiła się także przy 

ocenie pierwszego dokumentu finansowego, to z uwagi na wysokość środków na rachunku 

nie  miała  ona  decydującego  znaczenia,  bowiem  zastosowanie  którejkolwiek  metody 

przeliczenia oznaczało przekroczenie progu minimalnego ustalonego dla warunku udziału. 

Generalnie,  ani  SIWZ,  ani  inne  dokumenty  wytworzone  przez  Zamawiającego  

w  postępowaniu  nie  określany  zasad  przeliczania  wartości  wyrażonych  w  innej  walucie  niż 

polski złoty. Wykonawcy w toku postępowania nie zadawali także pytań odnoszących się do 

tego zagadnienia.  

Zamawiający  dokonując  oceny  dokumentów  zawierających  wyliczenia  w  walucie 

obcej uznał w przypadku Odwołującego, że właściwym będzie średni kurs waluty ze strony 

internetowej NBP określony na dzień 11/04/2018, czyli na dzień złożenia dokumentów przez 

Wykonawcę.  Powyższe  powiązał  z  aktualnością  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków  udziału  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów.  Zgodnie  z  opinią  UZP,  

na którą powołał się Zamawiający, dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość 

w  momencie  ich  złożenia,  czyli  potwierdzają  okoliczności,  co  do  których  wykonawca  złożył 

wstępne oświadczenia i które nadal w czasie teraźniejszym występują.  

Działanie Zamawiającego Izba uznała za nieuprawnione i przede wszystkim godzące 

w  zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  W  ocenie  Izby  data  oceny  elementów  oferty 

wyrażonych  w  walutach  obcych  winna  być  ustalona  dla  wszystkich  wykonawców  

w  jednakowy  sposób,  tak  by  wartości  te  były  oceniane  na  podstawie  informacji  z  tego 

samego  dnia

,  np.  dnia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  co  stanowi  częstą  praktykę  wśród 

zamawiających.  Jedynie  określenie  z  góry  takiego  momentu  czasowego  gwarantuje 

porównywalność  ofert,  gwarantując  wykonawcom  prawidłową  ocenę,  umożliwiając  im 

przedst

awienie  takich  informacji  (w  postaci  oświadczeń  lub  dokumentów)  w  ofercie,  które 

potwierdzą  spełnienie  warunków  udziału.  W  innym  wypadku,  zamawiający,  który  może 

zastosować  średni  kurs  danej  waluty  z  bliżej  nieokreślonego  dnia  z  przyszłości,  zawsze 

może  twierdzić,  że  wykonawca  powołuje  się  na  okoliczności,  które  nie  potwierdzają 

spełniania  warunków  udziału.  Jeżeli  zaś  takich  zasad  przeliczeń  nie  ustalono,  to  należy 

zastosować metodę względniejszą dla wykonawcy. Słusznie zauważył Odwołujący, że jeżeli 

Zamawi

ający nie wskazał jednej daty do przeliczeń, to wykonawcy nie mieli w tym zakresie 

ograniczeń.  

Ustalenie  takiej  zasady  nie  jest  związane  z  aktualnością  dokumentów,  które  mają 

potwierdzać oświadczenia wykonawców złożone w JEDZ. Jak już wspomniano, zasady takie 

gwarantują porównywalność ofert. Zamawiający nie oceniał spełniania warunków udziału na 

dzień  11/04/2018  roku,  a  jedynie  wymagał  złożenia  aktualnych  w  tej  dacie  dokumentów 

potwierdzających  oświadczenia  znajdujące  się  w  JEDZ.  W  tym  przypadku  „aktualny”  nie 

znaczy  oceniany 

na  dzień  wyznaczony  na  uzupełnienie  dokumentów.  „Aktualny”  oznacza 

potwierdzający sytuację finansową opisaną w JEDZ, jednocześnie wystawiony nie wcześniej 

niż na jeden miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca może posługiwać 

się dokumentami, odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, 

że dokument  pozostawać aktualny  w  zakresie  określonej  sytuacji  danego  wykonawcy.  Oba 

przedstawione  wyciągi  z  rachunku  bankowego  podmiotu  trzeciego  w  tym  znaczeniu 

aktualność  posiadały.  Natomiast  z  uwagi  na  niewyznaczenie  zasad  przeliczenia  walut 

obcych  należało  do  analizy  danych  w  tych  dokumentach  się  znajdujących  przyjąć  zasady 

korzystniejsze dla wykonawcy.  

Dla przykładu, zgodnie z ustawą z dnia z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości 

(tj.  z  dnia  30  stycznia  2018  r.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  395)  d

owód  księgowy  opiewający  na 

waluty  obce  powinien  zawierać przeliczenie  ich  wartości  na  walutę  polską  według  kursu 

obowiązującego w dniu przeprowadzenia operacji gospodarczej.  

W  przypadku  ustawy  z  dnia  26  lipca  1991  r.

o  podatku  dochodowym  od  osób 

fizycznych 

tj. z dnia 8 grudnia 2017 r. Dz. U. z 2018 r. poz. 200), na podstawie art. 11a ust. 

1  do  3  przychody  w  walutach  obcych 

przelicza  się  na  złote  według  kursu  średniego  walut 

obcych  ogłaszanego  przez  Narodowy  Bank  Polski  z  ostatniego  dnia  roboczego 

poprzedzającego  dzień  uzyskania  przychodu.

Koszty 

poniesione 

w 

walutach 

obcych 

przelicza  się  na  złote  według  kursu  średniego  ogłaszanego  przez  Narodowy  Bank 

Polski  z  ostatni

ego  dnia  roboczego  poprzedzającego  dzień  poniesienia  kosztu.

Kwoty 

uprawniające do odliczenia od dochodu, podstawy obliczenia podatku lub obniżenia podatku, 

wydatki  oraz  podatek,  wyrażone  w  walutach  obcych przelicza  się  na  złote  według  kursu 

średniego  walut  obcych  ogłaszanego  przez  Narodowy  Bank  Polski  z  ostatniego  dnia 

roboczego poprzedzającego dzień poniesienia wydatku lub zapłaty podatku. 

Innymi słowy, zauważyć daje się reguła, gdzie przeliczenie walutowe powiązane jest 

z określonym zdarzeniem gospodarczym, którego dany element dokumentujący to zdarzenie 

dotyczy.  Izba  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  w  przedmiotowej  sprawie 

zastosowanie  przeliczeń  walutowych  kursu  ILS  zbliżonych  do  daty  wydruków  z  rachunku 

potwierdzać będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tak w przypadku wyciągu 

z 

08/02/2018,  jak  też  w  przypadku  07/01/2018.  Nie  istniały  powody,  dla  których  za 

prawidłową  należało  uznać  strategię  Zamawiającego  oceny  tych  dokumentów  na  dzień 

11/04/2018, kiedy to kurs ILS był niższy niż w dniu składania ofert.  

Co  do  drugiego  z  wyciągów,  Izba  przywołuje  argumentację  znajdującą  się  

w  uzasadnieniu  niniejszego  orzeczenia,  że  wystarczającym  do  wykazania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  było  wskazanie  sald  rachunku  z  danego  dnia,  które  w  przeliczeniu  na 

polskie  złote  przewyższało  kwotę  1 500 000  zł.  Oznacza  to,  że  saldo  z  dnia  07/01/2018  w 

wysokości 1 513 735,94 ILS spełniało minimalne wymogi ustalone przez Zamawiającego.  

Odwołujący  wskazywał  także,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  było  zastosowanie 

nowej regulacji prawnej art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwiającej wykonawcy składającemu 

ofertę  zastąpienie  podmiotu  trzeciego  niespełniającego  warunków  albo  zobowiązanie  się 

przez wykonawcę do osobistego wykonania zamówienia.  

W  tym  zakresie  Izba  po

dziela  stanowisko  Zamawiającego,  który  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  słusznie  zauważył,  że  zupełnie  inny  jest  cel  wprowadzenia  danej  regulacji 

prawnej. Przepis ten umożliwiać ma ochronę interesów wykonawcy pozostającego w błędzie 

co  do  potencjału  podmiotu,  na  którym  polega.  Zatem  nie  dotyczy  on  sytuacji  jak  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  bowiem  doszłoby  do  promowania  wykonawców,  którzy 

posiłkują  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego,  którzy  w  momencie  uznania,  że  razem  z 

podmiotem  trzecim  nie  spełniają  pierwotnie  wymagań  Zamawiającego,  mogliby  w  wyniku 

ponownego  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  wykazywać  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu po terminie składania ofert w zmienionym kształcie, co prowadziłoby 

do  niedozwolonej  zmiany  treści  oferty.  Prawidłowo  wskazywał  Zamawiający,  że  nadal 

aktualna jest  reguła jednokrotnego  wezwania do uzupełnienia dokumentów.  Treść  przepisu 

art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  stanowi  odrębnej  podstawy  do  kolejnego  wezwania  o 

uzupełnienie  tego  samego  dokumentu.  Przepis  ten  umożliwia  wykonawcy  w  momencie 

otrzymania  wezwania  zmianę  sposobu  wykazania  spełniania  warunku  przez  powołanie  się 

na inny podmiot trzeci lub samodzielne jego wykazanie.  

Reasumując,  odwołanie  zasługiwało  na  uwzględnienie  w  zakresie  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp.  W 

tym  zakresie  Izba  nakazała  unieważnienie  wcześniejszych  decyzji 

Zamawiającego  i  ponowienie  procesu  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, szczególnie w zakresie okoliczności wskazanych w uzasadnieniu niniejszego 

orzeczenia. 

O  kosztac

h  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  P

zp  w  związku  z  §  3  pkt  2  i  §  5  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

koszty  zastępstwa  procesowego  na  podstawie  rachunków  złożonych  do  zamknięcia 

rozprawy.  

Przewodniczący: