KIO 173/19 KIO 175/19 WYROK dnia 18 lutego 2019 r.

Sygn. akt  KIO 173/19 

      KIO 175/19 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Członkowie:   

Jan Kuzawiński 

Monika Szymanowska 

Protokolant:     

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę  Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 

Warszawa (sygn. akt: KIO 173/19) 

B. 

w  dniu  31  stycznia  2019  r.  przez  wykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.,  

ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO 175/19) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie, ul. Ligonia 46, 

40-037 Katowice 

przy udziale: 

1.  wykonawcy  Mostostal  Warszawa  S.A.,  ul.  Konstruktorska  12A,  02-673  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  173/19  po 

stronie zamawiającego 

2. wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 175/19 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Budimex  S.A.  (sygn.  akt:  KIO  173/19)  

i  nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności  badania i  oceny  ofert,  oraz 

dok

onanie  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  i w  jej  wyniku  dokonanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Mostostal  Warszawa  S.A.  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o podstawy faktyczne 

wskazane  w  uzasadnieniu  wy

roku,  w  pozostałym  zakresie  zarzuty  uznaje  za 

nieuzasadnione, 

oddala  odwołanie  wniesione  przez  Mostostal  Warszawa  S.A.  (sygn.  akt:  

KIO 175/19), 

kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 

02-673 Warszawa i: 

3.1  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: 

czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:  

A. 

kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania,  

B.  kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa 

tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na 

rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt: KIO 173/19). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 173/19 

Sygn. akt KIO 175/19 

U z a s a d n i e n i e 

Województwo  Śląskie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  rozbudowę  

i  przebudowę  budynku  Planetarium  Śląskiego  w  Chorzowie  wraz  z  zagospodarowaniem 

terenu i infra

strukturą techniczną. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 

ze zm.)

, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu  

2 sierpnia 2018 

r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 147-335688.  

Sprawa o sygn. akt KIO 173/19: 

W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Budimex S.A. 

(dalej: „Odwołujący Budimex”) 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec  niezgodnych z przepisami 

ustawy  Pzp  czynności  Zamawiającego  polegających  na  zaniechaniu  wskazania  wszystkich 

podstaw  faktycznych  i  prawnych  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mostostal  Warszawa  S.A. 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal 

Warszawa  S.A.  z 

uwagi  na  brak  innych/dalszych  pozycji  i  podpozycji  w  złożonych  z  nią 

kosztorysach ofertowych, obligatoryjnych do wyceny zgodnie z 

dokumentacją postępowania, 

w tym udostępnionymi przedmiarami robót a wyszczególnionymi w uzasadnieniu odwołania, 

które powodują istotne braki oświadczenia woli tego wykonawcy i świadczą o niezgodności 

treści tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”); 

art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Mostostal Warszawa S.A. ze 

względu na przyjęcie w pozycjach kosztorysu ofertowego ceny 

0,00  zł,  które  wypełnia  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  względnie  stanowi  

o niezgodności oferty ze SIWZ z powodu braku wskazania miejsca wyceny pozycji. 

Odwołujący Budimex stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie  

z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący Budimex podniósł, że złożył w postępowaniu ofertę 

spełniającą  wszelkie  wymagania  formalne  i  merytoryczne,  którą  Zamawiający  uznał  za 

najkorzystniejszą.  W  przekonaniu  Odwołującego  Budimex,  Zamawiający  odrzucając  ofertę 

Mostostal Warszawa S.A. 

nie uczynił tego na podstawie wszystkich zaistniałych przesłanek. 

W konsekwencji

, jak zauważył Odwołujący Budimex, brak odrzucenia na podstawie wszystkich 

okoliczności faktycznych i prawnych oferty tego wykonawcy rodzi ryzyko, że przy ewentualnym 

ponownym badaniu i ocenie ofert przesłanki te nie zostaną dostrzeżone lub podniesione przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  Budimex  wskazał,  że  konieczność  wniesienia  odwołania  na  aktualnym 

etapi

e postępowania wynika z przyjętej w ustawie Pzp zasady koncentracji środków ochrony 

prawnej. 

Zauważył,  że  realizując  postulat  szybkości  postępowania  i  spójności  jego  wyniku, 

ustawodawca nakazał, aby  wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym 

etapie,  wykonywać  jednocześnie.  Dotyczy  to  zwłaszcza  zgłaszania  zarzutów  wobec 

podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego. Zdaniem Odwołującego Budimex, nie 

do  pogodzenia  z  powyższą  zasadą  jest,  aby  wykonawca  niezadowolony  z  wyniku 

postępowania,  składał  odwołanie  od  czynności  powtórnego  wyboru  oferty  w  zakresie 

okoliczności, o których powziął wiedzę już przy pierwszym wyborze (por. postanowienie z dnia 

18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 246/13; postanowie

nie z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt 

KI

O  1798/14).  Oznacza  to,  że  przy  ewentualnym  ponownym  badaniu  i  ocenie  ofert  i  przy 

założeniu,  że  dojdzie  wówczas  do  wyboru  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A.,  Odwołujący 

Budimex nie będzie miał możliwości skutecznego podniesienia zarzutów w zakresie braków w 

ofercie  Mostostal Warszawa  S.A.

, co do których powziął  wiedzę wraz  z obecnym wyborem 

oferty najkorzystniejszej, tj. w dniu 21 stycznia 2019 r. 

Odwołujący  Budimex  podniósł  ponadto,  że  każdy  wykonawca  jest  związany 

ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy Pzp). 

Odwołujący  Budimex  zaznaczył,  że  upływ  tego  terminu  powoduje  utratę  możliwości 

skorzystania  ze 

środka  ochrony  prawnej.  Z  tego  powodu,  oraz  z  uwagi  na  potencjalną 

możliwość  kwestionowania  oferty  Odwołującego  Budimex  przez  konkurentów,  a  także  

z przyczyn wskazanych 

powyżej, w przekonaniu Odwołującego Budimex, złożenie odwołania 

na  obecnym  etapie 

jest  konieczne  i  stanowi  jedyny  środek  ochrony  prawnej,  z  którego 

Odwołujący  Budimex  może  skorzystać  w  celu  wyeliminowania  wadliwych  i  niezgodnych  

z prawem czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  Budimex  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku 

Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12, w którym 

Sąd  stwierdził,  że  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  wykonawcy  mają 

możliwość  skarżenia  również  zaniechań,  jakich  dopuścił  się  Zamawiający.  Odwołujący 

Budimex przywołał także stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

11 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2523/14

: „Wykonawca także w takiej sytuacji może posiadać 

interes we wniesieniu odwołania. Dla wykazania interesu nie jest przecież konieczne doznanie 

uszczerbk

u, ale wystarczy samo zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego 

rozwoju sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (art. 

179 pzp)

” (por. wyroki: KIO z 2 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 

r., sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 

2011 r., sygn. akt 2391/11; KIO z 11 marca 2011 r., sygn. akt 336/11; KIO 

z 2 września 2013 

r., sygn. akt 2034/13; KIO z 18 lutego 2013 r., sygn. akt 246/13). 

Odwołujący wskazał, że taki stan rzeczy potwierdził ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 

2003  r.  w  sprawie  Fritsch,  Chiari  &  Partner,  Ziviltechniker  GmbH  i  inni  v.  Autobahnenund 

Schnellstrassen 

– Finanzierungs - AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 

158605), gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: „fakt, że artykuł 1 ust. 3 

Dyrektywy  89/665  w  sprawie  koordynacji  przepisów  ustawowych,  wykonawczych  

i  administracyjnych,  odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie 

udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 

odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala 

Państwom  Członkowskim  określać  szczegółowe  zasady,  wedle  których  muszą  wprowadzić 

procedury odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub 

miała interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną 

w  wyniku  domniemanego  naruszenia,  co  nie  upoważnia  instytucji  zamawiających  do 

nadawania terminowi „interes w uzyskaniu danego zamówienia” interpretacji, która mogłaby 

ograni

czać efektywność tej dyrektywy.” (por. KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 792/11; 

KIO z 11 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1114/12). 

Podsumowując, Odwołujący Budimex stwierdził, że w interesie Odwołującego leży, aby 

Zamawiający  wskazał  i  odrzucił  ofertę  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  oparciu  o  wszystkie 

istniejące  aktualnie  przesłanki  faktyczne  i  prawne.  Odwołujący  Budimex  zwrócił  uwagę,  że 

oferta Mostostal 

Warszawa S.A. w razie jej przywrócenia w postępowaniu, w rankingu ofert 

zajęłaby  pierwsze  miejsce  przed  ofertą  Odwołującego  Budimex.  Odwołujący  Budimex 

podkreślił, że brak wniesienia odwołania uniemożliwi Odwołującemu późniejsze powoływanie 

się na znane mu obecnie, dodatkowe przesłanki do odrzucenia oferty Mostostal Warszawa 

S.A.

,  co  może  ostatecznie  pozbawić  Odwołującego  Budimex  możliwości  uzyskania 

zamówienia. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Budimex stwierdził, że oferta Mostostal 

Warszawa  S.A. 

zawiera  szereg braków  i  niezgodności  z  SIWZ, które  z  uwagi  na  ich ilość  i 

rodzaj, k

walifikują ofertę do odrzucenia w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. 

Zdaniem Odwołującego Budimex, rodzaj błędów, jak i braki treści oferty, nie pozwalają na ich 

kwalifikację jako omyłek w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  Budimex  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  oczywiste 

omyłki pisarskie i rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podał Odwołujący Budimex, art. 87 ust. 2 

pkt 1-

3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i 

niedoskonałości  oferty,  o  ile  tylko  nie  spowodują  one  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w 

istotnym  zakresie. 

Odwołujący  Budimex  wskazał,  że  w  pierwszej  kolejności  zamawiający 

powinien  poprawić  omyłki  i  niezgodności  oczywiste  pisarskie  i  rachunkowe.  Jak  zauważył 

Odwołujący Budimex, „oczywistość” sprowadza się do tego, że błąd jest zauważalny i możliwy 

do poprawienia bez dodatkowych ustaleń i zwracania się o wyjaśnienia do wykonawcy. Może 

sprowadzać się np. do błędnych matematycznych obliczeń przy podanych prawidłowo cenach 

bazowych lub błędnego przepisania danych nazw z innego miejsca oferty w drugie. Trzecią 

kategorią omyłek są inne omyłki, powodujące niezgodność ze specyfikacją, o ile nie powodują 

istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący Budimex zaznaczył, że omyłki, o których mowa w 

art.  87  ust.  2  pkt 

3  ustawy  Pzp  winny  mieć  taki  charakter,  by  czynności  ich  poprawy  mógł 

dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.  

Jak  wskazał  Odwołujący  Budimex,  pojęcie  istotności  zmiany  w  treści  oferty  jest 

pojęciem  nieostrym.  Odwołujący  Budimex  zauważył,  że  w  orzecznictwie  podkreśla  się,  że 

decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winna być 

podejmowana  każdorazowo  z  uwzględnieniem  całokształtu  indywidualnych  okoliczności 

sprawy,  zarówno  z  uwzględnieniem  następstw  i  konsekwencji  zmian  dla  treści  oferty,  jak  

i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich 

przeprowadzenia. 

Odwołujący Budimex podkreślił, że poprawienie omyłek nie może prowadzić 

do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, 

czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, 

jeżeli oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Jak zaznaczył Odwołujący 

Budimex, w 

żadnym przypadku nie dopuszcza się możliwości poprawienia, jako oczywistej lub 

innej  nieistotnej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  z  SIWZ  omyłki  sprowadzającej  się  do 

pominięcia  pozycji  w  kosztorysie  ofertowym.  Odwołujący  Budimex  zwrócił  uwagę  na 

stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 12 października 2017 r., 

sygn. akt KIO 1998/17, wyroku z dnia 16 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1101/14, wyroku z 

dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 119/15, wyroku z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt KIO 

W ocenie Odwołującego Budimex, ponieważ oferta Mostostal Warszawa S.A. zawiera 

liczne braki w kosztorysie, Zamawiający podjął prawidłową pod względem formalno-prawnym 

decyzję  o  odrzuceniu  oferty.  Jednak,  zdaniem  Odwołującego  Budimex,  skala  błędów  

i  niezgodności  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  SIWZ  jest  dużo  większa  niż  wynika  

z czynności odrzucenia - Zamawiający nie wskazał jako podstawy faktycznej dalszych licznych 

i  istotnyc

h  niezgodności  w  kosztorysach,  które  uniemożliwiają  potraktowanie  tych  braków  i 

błędów jako pomijalnych. 

Odwołujący Budimex podkreślił, że skala uchybień w ofercie Mostostal Warszawa S.A. 

jest tak znacząca, że przy założeniu pokazowego zsumowania wartości pozycji obarczonych 

różnego  rodzaju  niezgodnościami  z  SIWZ  mogłoby  dojść  do  zmiany  w  rankingu  ofert. 

Wychodząc naprzeciw ewentualnej argumentacji Mostostal Warszawa S.A., że poszczególne 

pozycje,  zwłaszcza  wymienione  przez  Zamawiającego,  są  małoznaczące  i  nieistotne, 

Odwołujący  Budimex  wskazał,  że  wartość  pozycji  pominiętych  wraz  z  pozycjami 

przyjmującymi  nierealistyczną  ceną  0  zł  wynosi  łącznie  ponad  1  555  000  zł.  Odwołujący 

Budimex zauważył również, że uwzględniając dodatkowo pozycje, w których doszło do zmiany 

ilości lub jednostki miary, które to pozycje Zamawiający poprawiłby w trybie oczywistych lub 

innych  omyłek,  to  istniałoby  prawdopodobieństwo,  że  oferta  Mostostal  Warszawa  S.A. 

uplasowałaby się na drugim miejscu w rankingu, co samo przez się stanowi, że są to zmiany 

istotne i niedopuszczalne, 

jednoznacznie przesądzające o konieczności odrzucenia tej oferty. 

Uzasadniając  zarzut  niezgodności  treści  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  SIWZ  

z  uwagi  na  całkowity  brak  wyceny  pozycji  i  podpozycji  wskazanych  w  przedmiarach  robót 

Odwołujący  Budimex  podniósł,  że  Mostostal  Warszawa  S.A.,  oprócz  pozycji  wymienionych  

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  przez  Zamawiającego,  całkowicie  pominął  wskazanie  

i  wycenienie  innych  pozycji  i  podpozycji  wynikających  z  przedmiarów  robót.  Odwołujący 

Budimex zaznaczył przy tym, że z treści oferty Mostostal Warszawa S.A. nie da się wywieść 

ani woli zaoferowania danego asortymentu/roboty, ani ceny jednostkowej, c

o przesądza o tym, 

iż oferta nie odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący Budimex wskazał na następujące braki w ofercie Mostostal Warszawa S.A.: 

TABELA NR 1 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz. 1.4 

poz. 311 „Izolacja akustyczna z płyty z korka...” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz.  1.6  poz.  551  „Izolacja  pionowa  z  płyt  z  wełny 

mineralnej 10

cm na sucho” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz. 3.1 

poz. 1201 „Ściany Ś3: wykończenie aluminiowymi 

panelami 

2mm łukowymi...” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz. 3.1 

poz. 1211 „Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi 

panelami ściennymi 2mm ...” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz.  5  poz.  2481  „Izolacja  papa  zgrzewalna 

przeciwkorzenna SBS” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz. 5 poz

. 2482 „Izolacja folia PE 0,2mm” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz.  5  poz.  248

3  „Warstwa  zabezpieczająca  z  włókniny 

chłonno-ochronnej PP 600” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz.  5 

poz.  2484  Warstwa  odsączająca  i  gromadząca 

wodę – płyta…” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz.  5  poz

.  2485  „Rozścielenie  substratu  mineralno-

organicznego 

30cm. ” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz. 6.2 poz. 2581 „Ścianki gipsowo-włóknowe 12,5cm na 

rusztach pojed 

metalowych 75m...” 

roboty budowlane ROZBUDOWA 

Dz. 6.2 poz. 2582 „Ścianki gipsowo-włóknowe 20cm na 

podwójnych rusztach metalowych 75mm...” 

Odwołujący Budimex podniósł także, że Mostostal Warszawa S.A. pomimo, że podała cenę 

zbiorczą,  nie  wyodrębniła  i  nie  wyceniła  istotnych  podpozycji  zgodnie  z  poniższym 

zestawieniem: 

TABELA NR 2 

CO 

i CT źródło ciepła bud ABC 

144z1-144z4    

dla poz

. 144 „Rewersyjna pompa ciepła powietrze-woda..." 

CO 

i CT źródło ciepła bud DE 

159z1-159z5 

dla poz

. 159 „Kaskada dwóch gazowych kotłów kondensacyjnych..." 

CO i CT źródło ciepła bud DE 

160z1-160z5 

dla  poz

.  160 „Kondensacyjna  gazowa absorpcyjna  pompa  ciepła typu 

powietrze..." 

CO 

i CT źródło ciepła bud DE 

161z1-161z5 

dla  poz

.  161  „Rewersyjna  gazowa  absorpcyjna  pompa  ciepła  typu 

powietrze...” 

KANALIZACJA BUD ABC 

18z1-18z2 

dla  poz

.  18  „Rewersyjna  gazowa  absorpcyjna  pompa  ciepła  typu 

powietrze...” 

KANALIZACJA BUD DE 

38z1-38z2 

dla poz. 38 

„Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 600mm ...” 

KANALIZACJA BUD DE 

40z1-40z2 

dla poz. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...” 

KANALIZACJA BUD DE 

41z1-41z2 

dla poz

. 40 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...” 

KANALIZACJA BUD DE 

42z1-42z2 

dla poz

. 42 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” 

KANALIZACJA BUD DE 

43z1-43z4 

dla poz

. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...” 

KANALIZACJA BUD DE 

44z1-44z4 

dla poz

. 44 „Pompownia kanalizacji deszczowej...” 

KANALIZACJA BUD DE 

72z1-72z2 

dla poz

. 72 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm ...” 

KANALIZACJA BUD DE 

73z1-73z2 

dla poz

. 73 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1000mm...” 

KANALIZACJA BUD DE 

74z1-74z2 

dla poz

. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

11z1-11z3 

dla poz

. 74 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

12z1-12z3 

dla poz

. 12 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

13z1-13z3 

dla poz

. 13 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

14z1-14z3 

dla poz

. 14 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

15z1-15z3 

dla poz

. 15 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

16z1-16z3 

dla poz

. 16 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

17z1-17z3 

dla poz

. 17 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

20z1-20z4 

dla poz

. 20 „Pompownia kondensatu w studni o średnicy 1,0m ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

43z1-43z3 

dla poz

. 43 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

44z1-44z2 

dla poz

. 44 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

45z1-45z3 

dla poz

. 45 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

46z1-46z3 

dla poz

. 46 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

47z1-47z3 

dla poz

. 47 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

48z1-48z3 

dla poz

. 48 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

49z1-49z3 

dla poz

. 49 „Ustawienie studni rewizyjnej z kręgów betonowych ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

50z1-50z3 

dla poz. 50 

„Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

51z1-51z3 

dla poz

. 51 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn I200mm ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

52z1-52z3 

dla poz

. 52 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

53z1-53z3 

dla poz

. 53 „Studnia prefabrykowana żelbetowa dn 1200mm ...” 

TERENOWE SIECI WOD-KAN 

63z1-63z2 

dla poz

. 63 „Pompa drenażowa zamontowana w terenowej czerpni oraz 

wyrzutni ...” 

W  przekonaniu  Odwołującego  Budimex,  powyższe  uchybienia  stanowią  jednoznacznie  

o  niezgodności  treści  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  wymogami  Zamawiającego 

sprecyzowanych w dokumentacji postępowania, tj. przedmiarach robót. 

Odwołujący Budimex podkreślił, że nawet jeżeli pominięte pozycje zostały wycenione 

w  innych  miejscach  kosztorysu  ofertowego, 

to  wykonawca  miał  obowiązek,  zgodnie  

z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ wskazać pozycje, w której dane elementy/roboty zostały 

umieszczone  (wycenione).  Jak  zauważył  Odwołujący  Budimex,  Zamawiający  mając  na 

uwadze zachowanie zasad przejrzystości i transparentności, a także uniknięcia próby inżynierii 

cenowej  w  szukaniu  brakujących  wycen  w  innych  miejscach  kosztorysu,  wprowadził 

bezwzględny  wymóg  wyceny  każdej  pozycji  w  postaci  wskazania  miejsca  tej  wyceny. 

Odwołujący Budimex stwierdził, że Mostostal Warszawa S.A. zaniechał wskazania czy w ogóle 

oferuje dany zakres robót, a jeżeli tak, to po jakiej cenie (nawet jeżeli miałoby się to odbyć za 

pomocą  odesłania  do  innych  pozycji  kosztorysu).  Jak  wskazał  Odwołujący  Budimex, 

Zamawiający  nie  ma  żadnych  danych  pozwalających  przyjąć,  że  dane  roboty  i  elementy 

zostały wycenione w innych pozycjach, a także odpowiednio „wycedzić” wartość pominiętych 

pozycji. Wszelkie wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do ustalania treści oświadczenia 

woli pominiętego w ofercie. Tym samym, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal 

Warszawa S.A. 

nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu. 

W ocenie Odwołującego Budimex, w zakresie niewycenionych podpozycji do pozycji 

zbiorczej Zamawiający również nie ma podstaw do przyjęcia cen poszczególnych podpozycji 

ani rozdzielenia wartości z pozycji głównej. Co więcej, wyjściowe i niezbędne do wyceny były 

właśnie podpozycje, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego  na pytania do SIWZ z dnia 27 

września 2018 r. Odwołujący Budimex wskazał, że na pytanie nr 1 z dnia 6 września (str. 6 

Odpowiedzi): 

„Przedmiar robót branża sanitarna „inst co ct źródło ciepła bud ABC” D.1 poz. 144 „Rewersyjna 

pompa  ciepła  powietrze-woda  o  dużej  sprawności  z  wentylatorami  osiowymi  i  dwiema 

sprężarkami  spiralnymi.  (…)  prosimy  o  potwierdzenie,  że  w  kosztorysie  ofertowym  wartość 

pozycji  144  ma  by

ć  sumą  wartości  podpozycji  144z1,  144z2,  144z3,  144z4  oraz  że 

analogicznie należy postępować w przypadku występowania innych pozycji złożonych” 

Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż „wartość danej pozycji ma stanowić sumę podpozycji, np. 

podpozycje 144z1 

do 144z4 mają dawać w sumie wartość pozycji 144 (pozycja ma obejmować 

wszystkie podpozycje)”.  

To oznacza, 

w przekonaniu Odwołującego Budimex, że wyjściowa i zasadnicza była 

wycena  podpozycji, 

a  wartość  pozycji  zbiorczej  miała  znaczenie  wtórne,  będąc  jedynie 

wynikiem  sumowania. 

Jak zauważył Odwołujący Budimex, obecnie brak wyceny podpozycji 

może prowadzić do tego, że jedna z podpozycji zostanie na etapie realizacji umowy wyceniona 

przez  Mostostal  Warszawa  S.A.  na  100

%  ceny  zbiorczej,  inna,  nieujęta  w  obmiarach 

powykonawczych  np.  na  0  lub  1

%,  co  ewidentnie  doprowadzi  do  naruszenia  równowagi 

ekonomicznej  stron  i  da  pole  do  znaczących  nadużyć.  Co  więcej,  jak  podał  Odwołujący 

Budimex, 

zapisy  przyszłej  umowy  nie  chronią  w  żaden  sposób  Zamawiającego  przed 

inżynierią  cenową  wykonawcy  w  zakresie  niewycenionych  pozycji  wynikających  

z prze

dmiarów (wszelkie postanowienia co do kształtowania cen, np. § 8 ust. 9 wzoru umowy, 

dotyczą  robót  zamiennych  i  nieprzewidzianych  na  etapie  postępowania,  a  nie  jasno 

wskazanych w przedmiarach a brakujących w ofercie wykonawcy). 

Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego Budimex, oferta Mostostal Warszawa 

S.A. 

nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, 

przy czym podstawą faktyczną są braki i niezgodności wskazane w tabeli nr 1 i 2 wyżej. 

Uzasadniając zarzut dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na 

zaoferowaniu  cen  0  zł,  względnie  niezgodności  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A.  ze  SIWZ  

z  powodu  braku  wskaz

ania  miejsca  wyceny  pozycji  Odwołujący  Budimex  podniósł,  że 

Z

amawiający w rozdziale X ust. 14 SIWZ określił sposób, w jaki wykonawca ma obliczyć cenę 

oferty. Zgodnie z treścią rozdziału X ust. 14 SIWZ, wykonawca przy sporządzaniu kosztorysu 

ofertowego  zobowiązany  był  zastosować  metodę  kalkulacji  uproszczonej.  W  treści 

postanowienia  Zamawiający  określił  w  sposób  szczegółowy  zasady  obliczania  wartości 

kosztorysowych,  a  także  odwołał  się  w  tym  zakresie  do  treści  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  18  maja  2004  r. 

w  sprawie  określania  metod  i  podstaw  sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  p

lanowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym. 

W  SIWZ 

Zamawiający  posługuje  się  pojęciami  zdefiniowanymi  w  ww.,  w  szczególności 

pojęciami takimi jak: 

cena jednostkowa - n

ależy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, 

materiałów  i  pracy  sprzętu  oraz  kosztów  pośrednich  i  zysku,  wyliczoną  na  jednostkę 

pomiarową robót podstawowych; 

jednostkowe  nakłady  rzeczowe  -  należy  przez  to  rozumieć  nakłady  rzeczowe 

roboc

izny,  materiałów  i  sprzętu  niezbędne  do  wykonania  jednostki  przedmiarowej  roboty 

podstawowej. 

Przy  kalkulowaniu  ceny  jednostkowej,  wykonawcy  zobowiązani  byli  uwzględnić  wszystkie 

elementy cenotwórcze, w szczególność: 

wartość  zużytych  materiałów  wraz  z  kosztami  ich  zakupów,  magazynowania, 

ewentualnych ubytków i transportu; 

wartość pracy sprzętu wraz z narzutami oraz kosztami jednorazowymi; 

robociznę oraz wszelkie koszty z tym związane. 

Odwołujący  Budimex  zwrócił  uwagę,  że  w  kosztorysie  Mostostal  Warszawa  S.A. 

załączonym  do  oferty  w  kilkunastu  pozycjach  wykonawca  ten  wskazał  cenę  jednostkową 

równą 0 zł, w szczególności: 

TABELA NR 3 

GRUNTOWY  POWIETRZNY  WYMIENNIK  CIEPŁA  I  INSTALACJE  TRANZYTOWE 

WENTYLACJI  

poz

. 36 „Separacja i wzmocnienie warstw gruntu...” 

GRUNTOWY  POWIETRZNY  WYMIENNIK  CIEPŁA  I  INSTALACJE  TRANZYTOWE 

WENTYLACJI  

poz

. 37 „Dostawa materiałów Dostawa piasku...” 

GRUNTOWY  POWIETRZNY  WYMIENNIK  CIEPŁA  I  INSTALACJE  TRANZYTOWE 

WENTYLACJI  

poz

. 38 „Roboty ziemne ręczne...” 

GRUNTOWY  POWIETRZNY 

WYMIENNIK  CIEPŁA  I  INSTALACJE  TRANZYTOWE 

WENTYLACJI  

poz

.  39  „Zagęszczenie  uprzednio  rozplantowanego  warstwami 

gruntu...” 

GRUNTOWY  POWIETRZNY  WYMIENNIK  CIEPŁA  I  INSTALACJE  TRANZYTOWE 

WENTYLACJI  

poz

. 79 „Wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych…” 

KANALIZACJA BUD ABC 

poz

. 1 „Wykopy liniowe o szerokości 0,8-2,5 m...” 

KANALIZACJA BUD ABC 

poz

. 2 „Roboty ziemne wykonywane koparkami...” 

KANALIZACJA BUD ABC 

poz

. 3 „Nakłady uzupełniające za każdy dalszy rozpoczęty 1 km 

odległości...” 

KANALIZACJA BUD ABC 

poz. 

6  „Dostawa  materiałów  Dostawa  piasku  do  wypełnienia 

wykopu...” 

KANALIZACJA BUD ABC 

poz

. 38 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 110” 

KANALIZACJA BUD ABC 

poz

. 39 „Wykonanie przejść P-POZ dla par rur palnych dn 32-50” 

WENTYLACJA BUD ABC 

poz. 221 

„Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100” 

WENTYLACJA BUD ABC 

poz

. 227 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100” 

WENTYLACJA BUD ABC 

poz

. 233 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 125” 

WENTYLACJA BUD ABC 

poz

. 376 „Montaż kanału elastycznego izolowanego dn 100” 

WENTYLACJA BUD ABC 

poz

.  427  „Montaż  jednostek  zewnętrznych  i  jednostek 

wewnętrznych...” 

WENTYLACJA BUD DE 

poz

.  342  „Próby  funkcjonowania  oraz  prace  regulacyjno- 

pomiarowe...” 

WENTYLACJA BUD DE 

poz

.  349  „Montaż  jednostek  zewnętrznych  i  jednostek 

wewnętrznych...” 

Odwołujący  Budimex  stwierdził,  ze  we  wszystkich  wskazanych  powyżej  pozycjach 

kosztorysowych Mostostal Warszawa S.A. 

określiła wartość poszczególnych pozycji na kwotę 

0  zł.  Zdaniem  Odwołującego  Budimex,  takie  działanie  należy  uznać  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419). 

Jak  wskazał  Odwołujący  Budimex,  zamawiający 

zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  Budimex  podał  ponadto,  że  ustawodawca  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji zdefiniował pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji - zgodnie z definicją 

legalną,  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  należy  uznać  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Jak  zauważył  Odwołujący  Budimex,  Mostostal  Warszawa  S.A.  w  szeregu  pozycji 

wskazała,  iż  wykona  te  elementy  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  równą  0  zł.  W  ocenie 

O

dwołującego Budimex, działanie takie może mieć na celu obniżenie ceny oferty na etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ cena oferty w tym przypadku 

stanowi wyłącznie prognozę wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący Budimex zwrócił uwagę, 

że  zgodnie  z  postanowieniami  wzoru  umowy,  wynagrodzenie  wykonawcy  jest 

wynagrodzeniem  kosztorysowym,  które  finalnie  zostanie  obliczone  po  wykonaniu  robót 

budowlanych  na  podstawie  obmiarów  i  stawek  jednostkowych  z  kosztorysów  ofertowych. 

Zdaniem  Odwołującego  Budimex,  zastosowanie  przez  Mostostal  Warszawa  S.A.  ceny 

jednostkowej 0 zł w niektórych pozycjach może na etapie oceny ofert doprowadzić do wniosku, 

że  cena  oferty  jest  najkorzystniejsza,  jednak  na  etapie  realizacji  przedmiotu  umowy  może 

doprowadzić  do  sytuacji,  że  wykonawca  zawyża  wynagrodzenie  poprzez  zastosowaną  

w kosztorysie ofertowym manipulację cenową. 

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że przejawem manipulacji cenowej 

nie  jest  tylko  i  wyłącznie  przyjmowanie  rażących  dysproporcji  w  stosunku  do  kosztu 

poszczególnych  cen  składowych  oferty,  ale  za  przejaw  manipulacji  cenowej  należy  uznać 

wszelkie zn

aczące i wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen 

bez powiązania ich z realnymi kosztami ich uzyskania. Odwołujący Budimex przywołał wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r., sygn.. akt KIO 473/17. 

Jak  stwierdził  Odwołujący  Budimex,  istotnym  z  punktu  widzenia  stanu  faktycznego 

przedmiotowej 

sprawy  jest  fakt,  że  Mostostal  Warszawa  S.A.  jest  profesjonalistą  i  zgodnie 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zobowiązana  jest  do  działania  z  należytą 

starannością właściwą dla rynku, na którym funkcjonuje. Odwołujący Budimex powołał się na 

orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  tj.  wyrok  z  dnia  3  grudnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 

2553/15, wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13). 

Odwołujący Budimex podniósł, 

że działania wykonawców polegające na manipulowaniu cenami stanowią czyn nieuczciwej 

konkurencji zagrażający interesom innych wykonawców, co potwierdziła Izba w wyroku z dnia 

26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/12). Odwołujący Budimex zwrócił także uwagę  na 

pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 5 lutego 2018 r., w którym 

Izba 

wskazała, że „Okolicznością przesadzającą o naganności postępowania odwołującego w 

stopniu  uzasadniającym  zastosowanie  powołanego  przepisu  jest  więc  „manipulowanie” 

p

roporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, 

aby  otrzymać  przedmiotowe  zamówienie.  Ponieważ  takie  działanie  zagraża  niewątpliwie 

interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, 

a  więc  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  i  znaleźli  się  w  gorszej  sytuacji  podczas 

dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp 

do rynku, mimo zaoferowania wykonania 

usługi zgodnie z wymogami SIWZ” (sygn. akt KIO 

Odwołujący Budimex zwrócił uwagę na charakter wynagrodzenia oraz konsekwencje 

dla Zamawiającego, jakie może nieść za sobą działanie Mostostal Warszawa S.A. Odwołujący 

Budimex  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  §  8  ust.  5  wzoru  umowy  o  roboty  budowlane, 

wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowane roboty budowlane będzie określane na podstawie 

rzeczywistej ilości wykonanych robót budowlanych określonych na podstawie obmiaru i ceny 

jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego Budimex, przy tak 

ukształtowanym sposobie obliczania wynagrodzenia, manipulacja cenowa, której dopuścił się 

w  swojej  ofercie  wykonawca  Mostostal  Warszawa  S.A.

,  może  doprowadzić  do  sytuacji,  że 

Zamawiający za zrealizowanie robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia będzie 

zobowiązany zapłacić znacząco wyższe wynagrodzenie. Odwołujący Budimex podkreślił, że 

t

akie  działanie  wykonawców  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji

. Odwołujący Budimex przywołał wyrok Izby z dnia 17 października 2016 r., sygn. 

akt KIO 1823/16). 

Na  wypadek, 

gdyby  Izba  nie  uznała  zarzutu  dopuszczenia  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  przez  w

ykonawcę  Mostostal  Warszawa  S.A.  Odwołujący  Budimex  wskazał,  że 

faktyczny  brak  wyceny  zestawionych  w  ta

beli  3  pozycji  kosztorysowych  powinien  być 

potraktowany  jako  niezgodność  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A.  z  SIWZ.  Jak  zaznaczył 

Odwołujący Budimex, wykonawca ten, mimo formalnego wymienienia pozycji, faktycznie nie 

wskazał miejsca, w którym realnie dokonano  ich wyceny, co, w przekonaniu Odwołującego 

Budimex, 

świadczy o niezgodności z wymogiem rozdz. XII ust. 2 SIWZ (tj. wskazania miejsca 

wyceny pozycji). 

Odwołujący Budimex wniósł o: 

1) uwzględnienie odwołania;  

2) nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

odrzucenia oferty Mostostal Warszawa S.A. w oparciu o podstawy faktyczne i prawne 

wskazane w o

dwołaniu; 

b) 

dokonanie  ponownego  wyboru  oferty  Budimex  S.A.  jako  najkorzystniejszej, 

uwzględniając  ww.  żądania  Odwołującego,  tj.  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Mostostal 

Warszawa S.A. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Mostostal Warszawa S.A.  

Sprawa o sygn. akt KIO 175/19: 

W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. 

(dalej: „Odwołujący 

Mostostal

”  lub  „Mostostal  Warszawa  S.A.”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego 

polegających  na  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  Mostostal,  zaniechaniu 

dokonania 

wyjaśnień  treści  oferty  Odwołującego  Mostostal,  zaniechaniu  dokonania  wyboru 

oferty Odwołującego Mostostal jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący Mostostal zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  dokonania 

wyjaśnienia  treści  ofert  złożonej  przez  Odwołującego  Mostostal  w  celu  rzetelnego 

zbadania oferty, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z postanowieniami SIWZ, przy czym rzeczona 

oferta nie zawiera w rzeczywistości żadnych uchybień mogących stanowić podstawę 

do jej odrzucenia,  

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego 

Mostostal jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący Mostostal podniósł, że w trakcie postępowania Zamawiający wielokrotnie 

modyfikował  zapisy  SIWZ,  jak  i  zmieniał  samo  ogłoszenie  o  zamówieniu.  W  konsekwencji, 

zmianie  ulegał  również  przedmiar  budowlany,  w  którym  to  Zamawiający  bądź  rozbijał 

wskazaną uprzednio pozycję kosztorysową na  jednostkowe,  pomniejsze pozycje składowe, 

jak  i  dodawał  pozycje  nowe,  niewyszczególnione  wcześniej  w  ramach  odrębnej  składowej 

przedmiaru. 

Odwołujący  Mostostal  zwrócił  też  uwagę,  że  w  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  Zamawiający  stwierdził,  iż  oferta  Odwołującego  Mostostal  została 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp 

ze względu na to, że rzekomo nie 

o

dpowiadała  ona  treści  SIWZ.  Jako  uzasadnienie  powyższego  Zamawiający  wskazał,  iż 

kosztorys ofertowy dołączony do oferty Odwołującego Mostostal zawierał braki określonych 

pozycji  przedmiarowych,  których  nie  można  jakoby  wycenić  bazując  na  innych  pozycjach 

kosztorysu.  

Odwołujący  Mostostal  wskazał,  że  zgodnie  z  linią  orzeczniczą  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, dokument kosztorysu należy traktować jako element oferty, który pozwala na 

łatwiejsza  kalkulację  ceny,  a  nie  kompletny  wykaz  czynności,  które  zostaną  zrealizowane 

przez w

ykonawcę w przypadku uzyskania zamówienia. Odwołujący Mostostal przywołał wyrok 

Izby  z  dnia  9  lutego  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  175/15,  w  którym  Izba  stwierdziła:  „Kosztorys 

ofertowy,  niezależnie  od  tego,  czy  jest  sporządzany  w  formie  uproszczonej,  czy  też 

szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, 

do  których  wykonania  zobowiązuje  się  wykonawca  składając  ofertę.  Przedmiar  robót  jest 

opracowaniem  wtórnym  w  stosunku  do  projektu  budowlanego,  czy  STWiORB  i  pełniącym 

odmienną  rolę  niż  wspomniane  dokumenty.  Istotą  przedmiaru  jest  przedstawienie  zakresu 

niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc 

wykonawcom  w  oszacowaniu  pracochłonności,  a  przede  wszystkim  kosztów  wykonania 

ujętych  w  nim  robót  budowlanych.  Przedmiar  robót,  a  w  konsekwencji  także  kosztorys 

sporządzony  na  jego  podstawie,  mają  jedynie  pomocnicze  znaczenie  w  ustaleniu  treści 

zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś 

zobrazowanie  jej  zakresu. 

Obowiązkiem  wykonawcy  jest  realizacja  umowy  na  podstawie 

dokumentacji  projektowej,  nie  zaś  kosztorysu  sporządzonego  w  oparciu  o  jej  fragment, 

bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej 

opisuje  wynagrodzenie  za  jego  wykonanie,  bądź  podstawy  ustalenia  tego  wynagrodzenia. 

Kosztorys  nie może zastępować dokumentacji  projektowej  i  być traktowany  na  równi  z  nią. 

Sprzeczności  oferty  z  SIWZ  należy  upatrywać  w  takich  sytuacjach,  w  których  treść 

oświadczenia  woli  wykonawcy  wyraża  expressis  verbis  zamiar  odstępstwa  w  zakresie 

realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, czego 

nie można zakładać wyłącznie na podstawie odmiennej od oczekiwanej przez zamawiającego 

kon

strukcji kosztorysu ofertowego.”.  

Odwołujący Mostostal wskazał, że powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż na gruncie 

analizowanego p

ostępowania, ani w samej ofercie, ani też później, Odwołujący Mostostal w 

żaden sposób nie wskazywał, iż ma on zamiar wykonać zamówienie w sposób odmienny od 

tego opisanego przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie, podstawy 

takowego  domniemania  (zam

iaru  niezastosowania  się  przez  wykonawcę  do  dokumentacji 

przetargowej) nie może stanowić, zdaniem Odwołującego Mostostal, nie przedstawienie przez 

w

ykonawcę w sposób rozdzielny określonych pozycji w kosztorysie. Ponadto, jak zaznaczył 

Odwołujący Mostostal, pomimo licznych zmian SIWZ w trakcie postępowania, Zamawiający 

nie  dokonał  żadnych  modyfikacji  w  zakresie  dokumentacji  projektowej,  na  której  bazował 

Odwołujący w trakcie przygotowywania oferty. Odwołujący zaznaczył przy tym, że oferta może 

zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie 

obejmuje  swoim  zakresem  c

ałości  prac  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  lub 

oferowany  sposób  czy  termin  wykonania  tych  prac  nie  odpowiada  wymaganemu,  co 

potwierdza wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2631/15

. Odwołujący Mostostal 

zwrócił uwagę, że w tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Niezgodne z istotą zamówienia 

na  roboty  budowlane  jest  traktowanie  poszczególnych  cen  jednostkowych  w  oderwaniu  od 

całości,  jakby  poszczególne  prace  stanowiły  niezależne  elementy  przedmiotu  zamówienia, 

gdyż składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie 

przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych. Co 

do  zasady  pewnym  zmianom  ulec może jedynie zakres  ilościowy  poszczególnych prac  i  tu 

objawia  się  znaczenie  cen  jednostkowych,  które  pozwalają  na  ich  rozliczenie  na  etapie 

realizacji zamówienia.”. Odwołujący powołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 

20  sierpnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1604

/17,  w  którym  Izba  uznała,  że  „Nie  można  pomijać 

charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej, postrzeganego w 

kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie opisowi elementów 

rzeczowo- 

ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania robót budowlanych. W 

ty

m  zakresie  kosztorys  złożony  przez  wykonawcę  nie  może  zastępować  zasadniczych 

dokumentów,  w  tym  przede  wszystkim  dokumentacji  projektowej.  O  sprzeczności  oferty  z 

SIWZ można mówić tylko, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa 

w  za

kresie  realizacji  przedmiotu  zamówienia  od  wymagań  opisanych  w  dokumentacji 

projektowej, 

co nie może być utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie 

pewnych  pozycji,  szczególnie,  gdy  zamawiający  pierwotnie  sam  ich  nie  uwzględnił  w 

kosztory

sie  ślepym  i  nie  dokonał  jego  korekty,  mimo  zwrócenia  uwagi  na  powyższe  przez 

jednego z wykonawców.”. 

Odwołujący  Mostostal  przyjął,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wypracowała  spójny 

 i jednolity system definiowania dokumentu kosztorysu i plasowania go w ramach dokumentacji 

ofertowej  jako  dokumentu  o  charakterze  pomocniczym. 

Odwołujący  Mostostal  zauważył 

ponadto,  że  Zamawiający,  pomimo  powzięcia  ewidentnych  wątpliwości  co  do  niektórych 

elementów  oferty  Odwołującego,  nie  skorzystał  z  instytucji  wyjaśnienia  treści  oferty 

przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Jak zauważył Odwołujący Mostostal, w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Odwołujący 

Mostostal  wskazał,  że  zamawiający  nie  ma  obowiązku  dokonywania  przedmiotowych 

wyjaśnień,  lecz  powinien  pamiętać,  iż  to  właśnie  na  nim  ciąży  obowiązek  rzetelnego 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Jak  zaznaczył  Odwołujący 

Mostostal, c

elem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co 

w  przypadku  wątpliwości,  niejasności,  co  do treści  złożonej  oferty,  pozwoli  zamawiającemu 

dokonać należytego badania i ocen złożonej oferty.  Uzyskane w ten sposób informacje nie 

mogą zmieniać treści oferty, a co za tym idzie, muszą się ograniczać wyłącznie do wskazania 

sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie. 

Odwołujący Mostostal stwierdził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego 

o  wyjaśnienie  wątpliwości  powstałych  w  stosunku  do  określonych  pozycji  znajdujących  się  

w  dokumencie  kosztorysu, 

Odwołujący  Mostostal  mógłby  udzielić  informacji,  które 

jednoznacznie wskazywałyby na brak istnienia podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty. 

W  związku  z  powyższym,  w  przekonaniu  Odwołującego  Mostostal,  nie  można  uznać,  iż  w 

Zamawiający wykazał się należytą starannością w zakresie badania złożonych ofert. 

Odwołujący  Mostostal  podniósł,  że  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia 

treści  oferty,  jeżeli  jest  to  konieczne  w  celu  dokonania  rzetelnego  badania  ofert,  stanowi 

naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp.  Pierwotne  uprawnienie  zamawiającego  przeradza  się 

bowiem  w  jego  obowiązek  w  przypadku,  gdy  oferta  zawiera  postanowienia  niejasne, 

sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału danego 

wykonawcy.  

Powyższe  rozumowanie  bazuje,  jak  zauważył  Odwołujący  Mostostal,  na  bardzo 

prostym acz oczywistym założeniu - skoro zamawiający ma wątpliwości dotyczące złożonej 

oferty,  musi  te  wątpliwości  wyjaśnić,  w  szczególności,  gdy  zamierza  daną  ofertę  odrzucić. 

Tymczasem,  jak  podniósł  Odwołujący  Mostostal,  Zamawiający  zaniechał  tego  działania,  co  

w  konsekwencji  doprowadziło  do  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący  Mostostal  zwrócił  przy  tym  uwagę,  że  zgodnie  z  treścią  pisma  Zamawiającego  

z dnia 25 października 2018 r., w którym Zamawiający wskazał, że „dnia 22.10.2018 r. Komisja 

Przetargowa na podstawie danych przekazanych przez Inwestora Zastępczego postanowiła 

odrzucić  oferty  firm  Mostostal  Warszawa  S.A.  oraz  Warbud  S.A.  w  związku  z  brakiem 

wszystkich  pozycji  przedmiarowych  w  kosztorysie.  Stanowisko  Komisji  Przetargowej  w  tym 

względzie  nie  było  jednoznaczne  (stosunek  głosów  6  za  odrzuceniem,  4  za  wyjaśnieniem 

ro

zbieżności)”,  kwestia  istnienia  istotnych  wątpliwości  w  zakresie  oferty  złożonej  przez 

Odwołujący Mostostal nie powinna budzić najmniejszych wątpliwości. 

Odwołujący Mostostal stwierdził, że bazując na swojej wiedzy i bogatym doświadczeniu 

w  zakresie  stosowania  ustawy  Pzp  w  praktyce,  identyfikuje  wskazane  powy

żej  poglądy 

wyrażone  w  tezach  orzeczeń  Izby,  jako  swoje.  Odwołujący  Mostostal  podał,  że  mając  na 

uwadze  powyższe,  jak  i  specyfikę  samego  zamówienia,  Odwołujący  nie  mógł  potraktować 

poszczególnych pozycji kosztorysu w sposób jednostkowy, w oderwaniu od innych elementów 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  Mostostal  przedstawił  wyjaśnienia  w  zakresie  wskazanych  przez 

Zamawiającego  pozycji  w  kosztorysie,  które  to  pozycje  w  konsekwencji  doprowadziły  do 

bezpodstawnego odrzucenia złożonej oferty. 

Odwołujący Mostostal wyjaśnił, że w przypadku pozycji nr 311 w kosztorysie - Izolacja 

akustyczna z płyty z korka grub. 20 mm, jej wartość została ujęta w pozycji nr 350. Powyższe 

wynika  z  faktu,  iż  konieczność  zastosowania  izolacji  akustycznej  pod  pokrywami  kanałów 

wynikała z pierwotnej wersji dokumentacji (rys. K_F_01_R01, przekrój X-X), w związku z czym 

Odwołujący ujął wycenę danego elementu w pozycji nr 350  - Dostawa i montaż wszystkich 

łączników, kotew i trzpieni, traktując podkładki jako element łączący pokrywy kanałów z ich 

konstrukcją.  Odwołujący  Mostostal  stwierdził,  że  wycena  tej  pozycji  była  dla  Odwołującego 

oczywista, ponieważ znane były  wymiary kanału i możliwe było wyliczenie potrzebnej ilości 

materiału do izolacji. Bez uwzględnienia tej pozycji należyta realizacja projektu w tym zakresie 

byłaby niemożliwa. 

W zakresie pozycji nr 1201 - 

Ściany Ś3 Odwołujący Mostostal podał, że: wykończenie 

aluminiowymi panelami 2 mm łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą 

wysokość  pomieszczenia  na  podkonstrukcji  z  izolacją  akustyczną  wraz  z  mocowaniem  wg 

projektu  i  montażem  (typ  D1_1  detal  rys.  WN_D1)  oraz  pozycji  nr  1211  -  Ściany  S2: 

wykończenie  aluminiowymi  panelami  ściennymi  2mm  pasywowanymi  z  perforacją  

i oświetleniem led; na całą wysokość pomieszczenia na podkonstrukcji wraz z mocowaniami 

wg  projektu  i  mo

ntażem  (typ  D1_4  detal  rys.  WN_D3),  Odwołujący  Mostostal  wskazał,  że 

wartość obu pozycji, tj. nr 1201 oraz 1211 ujął łącznie w pozycji nr 1210. Również w zakresie 

tego działania Odwołujący Mostostal nie widzi podstaw do uznania go za niedopuszczalne,  

a  tym  bardziej 

za wpływające na skuteczność czy poprawność  złożonej przez niego oferty. 

Odwołujący  Mostostal    stwierdził,  że  należy  mieć  na  uwadze,  iż  Zamawiający  nie  dokonał 

zmiany  ilości  przedmiotowej  zaktualizowanych  przez  niego  pozycji  łącznie,  w  stosunku  do 

pozycji  podstawowej  (pierwotnej),  dokonując  de  facto  jedynie  uszczegółowienia 

przedmiotowej  pozycji  dzieląc  ją  obmiarowo  na  trzy  pozycje.  Odwołujący  Mostostal  ujął 

wyceną  pozycji  1201  oraz  1211  w  pozycji  przedmiarowej  podstawowej  nr  1210  ściany  Ś2 

wykończenie aluminiowymi  panelami ściennymi  (524,073 m2).  Przedmiar  wycenionej  przez 

Odwołującego pozycji 1210 (524,073 m2) odpowiada sumie przedmiarów 3 nowych pozycji 

(1201-261,387  m2,  1211-53,502  m2),  przy  czym  prz

yjął  on  w  wycenie  taką  samą  cenę 

jednostkową dla wszystkich rodzajów materiałów. Odwołujący Mostostal zaznaczył, że podział 

analizowanej pozycji przez Zamawiającego nie zmienił wartości łącznej tej pozycji kosztorysu. 

W  zakresie  pozycji  nr  2484  - 

Warstwa  odsączająca  i  gromadząca  wodę  -  płyta 

odsączająca  ze  zintegrowaną  funkcją  drenażu,  przeznaczona  do  systemów  zazielenienia 

powierzchni  płaskich  oraz  stromych  z  ekspandowanego  polistyrolu  oraz  pozycji  nr  2485  - 

Rozścielenie substratu mineralno-organicznego 30 cm, Odwołujący Mostostal wskazał, że rys. 

Aw_06_rewizja  2 

określa warstwy  dachu  zielonego  w  obrębie  amfiteatru oznaczonego jako 

Dz2, które zostały wycenione w dziale kosztorysowym „Dachy zielone Dz1, Dz2, Dn1, dach 

wieży widokowej. Odwołujący Mostostal zauważył, że Zamawiający w dniu 27 września 2018 

r.  dodał  pozycje  przedmiarowe  w  dziale  STB  01.04,  01.05,  01.17,  ST  01.00  Amfiteatr, 

obejmujące  wykonanie  dachu  zielonego  w  obrębie  amfiteatru,  tj.  Dz2.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe,  zdaniem  Odwołującego  Mostostal,  pozycje  2484,  2485  można  jednoznacznie 

wycenić bazując na pozycjach odpowiednio 1090 i 1070 działu „Dachy zielone Sz1, Dz2, Dn1, 

dach wieży widokowej, ponieważ obejmują one wykonanie takich samych warstw dachu.  

Odnośnie wskazanej przez Zamawiającego pozycji nr 36 d.2.1, Odwołujący Mostostal 

wyjaśnił,  że  podstawę  wartości  wyceny  separacji  i  wzmocnienia  w  tym  zakresie  stanowi 

katalog nakładów rzeczowych KNR 911-0202-0100 o treści „Separacja i wzmocnienie warstw 

gruntu  geowłókninami  układanymi  sposobem  ręcznym  ZABEZPIECZENIE  RUR  W  SZKLE 

PIANKOWYM”,  odnoszący  się  do  wykonania  instalacji  tranzytowych  podposadzkowych 

wentylacji.  Tym  samym

,  w  ocenie  Odwołującego  Mostostal,  nie  ulega  wątpliwości,  iż  cena 

analizowanej pozycji winna być wyliczona na podstawie ceny jednostkowej pozycji 10 d.1.2 

kosztorysu na wykonanie kanalizacji segmentu DE o wartości 9,28 zł. Obie z wymienionych 

powyżej  pozycji  opisują  wykonanie  tych  samych  czynności  oraz  zakładają  wykorzystanie 

takich  samych  nakładów  z  tytułu  robocizny  sprzętu  i  materiałów.  Ponadto,  jak  stwierdził 

Odwołujący  Mostostal,  Odwołujący  planuje  zakup  materiału  dla  wykonania  dla  wszystkich 

przewidzianych  do  zabezpieczenia  zakresów  całościowo,  bez  podziału  na  instalacje. 

Odwołujący  Mostostal  zaznaczył,  że  z  perspektywy  dokonywania  wyceny,  nie  ma  żadnego 

znaczenia przeznaczenie zabezpieczanej instalacji, gdyż nie wpływa to na sposób wykonania 

zabezpieczenia, jak i użyte do tego celu materiały. Odwołujący Mostostal zauważył ponadto, 

że znajdujące się w tym kosztorysie pozycje nr 2 d.1.1. oraz nr 58 d 2.1., choć posiadają ten 

sam opis i podstawę wyceny, nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej dla pozycji nr 36 

d.2.1, ponieważ zarówno instalacja drenażu, jak i instalacja kanalizacji sanitarnej, ze względu 

na średnice przewodów, różnią się znacząco od instalacji transferu wentylacji i tym samym, 

nie  mogą  być  użyte  przy  ustaleniu  ceny  jednostkowej  dla  pozycji  36  d.2.1.  Odwołujący 

Mostostal 

podał,  że  wskazana  pozycja  10  d  1.2.  odnosi  się  do  instalacji,  której  średnice 

odpowiadają średnicom przewodów transferowych dla instalacji wentylacji (ujęto w tej pozycji 

fi  315mm). 

Jak  wskazał  Odwołujący  Mostostal,  użycie  ceny  jednostkowej  z  tej  pozycji  do 

ust

alenia wartości pozycji 36 d.2.1 jest w pełni uzasadnione. 

Odnosząc się do pozycji nr 37 d.2.1 - Dostawa materiałów Dostawa piasku do obsypki 

zabezpieczającej,  Odwołujący  Mostostal  poinformował,  że  jej  wartość  powinna  zostać 

jednoznacznie  wyliczona  przez  Zamawiającego  na  podstawie  ceny  jednostkowej  pozycji  5 

d.1.1  tego  kosztorysu  na  wykonanie  gruntowego  wymiennika  ciepła.  Odwołujący  Mostostal 

zwrócił  uwagę,  że  zarówno  budowa  samego  wymiennika  gruntowego,  jak  i  instalacji 

przewodów  transferowych  podposadzkowej  wentylacji,  stanowią  część  tej  samej  instalacji. 

Odwołujący  Mostostal  wyjaśnił,  że  powietrze  przepływa  z  czerpni,  poprzez  wymiennik 

gruntowy,  który  poprzez  instalacje  transferowe  podposadzkowej  wentylacji  jest  podłączony 

instalacją  wewnętrzną  wentylacji.  Roboty  przy  realizacji  gruntowego  wymiennika  ciepła  i 

przewodów  transferowych  podposadzkowej  instalacji  wentylacji,  będą  wykonywane  przy 

użyciu piasku pochodzącego z jednej dostawy i zastosowaniu ceny jednostkowej z pozycji 5 

d. 1.1., co z punktu widzenia realizatorskiego należy uznać za oczywiste. 

Jak  wskazał  Odwołujący  Mostostal,  znajdujące  się  w  tym  kosztorysie  pozycje  nr  

12 d.1,2, 60 d 2.1, 187 d 4.2 oraz 246 d 4.2, choć posiadają ten sam opis i podstawę wyceny, 

nie mogą stanowić źródła ceny jednostkowej. Pozycje nr 12 d.1.2 i 60 d 2.1. odnoszą się do 

instalacji kanalizacji sanitarnej, oraz deszczowej i ze względu na realizację opartą na innych 

podwykonawcach  tych  instalacji  oraz  na  innych  dostawach  piasku  realizowanych  przez 

podwykonawcę  instalacji  sanitarnej  i  deszczowej,  nie  mogą  zostać  użyte  do  wyliczenia 

wartości pozycji 37 d.2.1. Pozycje 187 d 4.2 i 246 d 4.2 dotyczą instalacji z rur preizolowanych. 

Odwołujący  Mostostal  wyjaśnił,  że  sposób  wykonywania  tych  instalacji,  w  tym  także  ich 

obsypywanie, 

różni się od wykonawstwa instalacji transferowej wentylacji. Ponadto, realizacja 

tych  instalacji  będzie  oparta  na  innych  podwykonawcach  tych  instalacji  oraz  na  innych 

dostawach  piasku  realizowa

nych  przez  podwykonwcę  instalacji  z  rur  preizolowanych, 

realizowanych  w innym 

terminie. Tym samym, wymienione pozycje kosztorysowe nie mogą 

być podstawą do wyliczenia wartości pozycji 37 d.2.1. 

W  zakresie  pozycji  nr  79  d.2.1 

Odwołujący  Mostostal  zaznaczył,  iż  na  rys 

17.243_IS.WM.09_208.01.15  umieszczona  została  informacja  o  konieczności  wykonania  

w  każdej  komorze  otworu  rewizyjnego  50x60  cm  o  klasie  odporności  ogniowej  EIS120. 

Wykonanie  otworów  rewizyjnych  50x60  EIS  120  zostało  również  potwierdzone  na  rys. 

konstrukcji 

K_F_01_R01  Płyta  fundamentowa.  Odwołujący  Mostostal  zwrócił  uwagę,  że  

z przekroju 9-

9 (rys. K_F_01_R01) przez kanał instalacyjny wynika, iż przekrycie komór należy 

wykonać  wg  detalu:  „Przekrycie  kanału  wentylacyjnego”,  na  którym  to  widnieje  informacja 

„dostosować  otwory  do  zamówionego  modelu  klapy  wyłazowej”.  Zgodnie  z  powyższą 

informacją,  jako  zabezpieczenie  otworów  rewizyjnych  przewidziano  osadzenie  klap 

rewizyjnych, wyłazowych (System PRO+ Przeciwpożarowa pokrywa włazu, Aluminium), które 

mo

ntowane są w płycie stopowej. Uwzględniając powyższe, Odwołujący Mostostal uznał za 

oczywiste, a w konsekwencji ujął wykonanie zabezpieczenia otworów rewizyjnych w pozycji nr 

350 dotyczącej dostawy i montażu wszelkich łączników, kotew i trzpieni jako element dostaw 

materiałowych uwzględnionych w tej pozycji przedmiarowej. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  Mostostal  stwierdził,  że  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ  należy  uznać  za  niezgodne  

z ustawą Pzp. Co za tym idzie, w przekonaniu Odwołującego Mostostal, odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Odwołujący Mostostal wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu  odrzucenia  oferty 

Odwołujący Mostostal, 

unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty Budimex 

S.A, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i ceny ofert, a w jego 

następstwie nakazanie Zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

Odwołujący Mostostal. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Budimex S.A. 

W toku postępowania strony i przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Na  posiedzeniu  w  dniu  18  lutego  2019  r.  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  złożonym  przez  Budimex  S.A. 

Wykonawca  Mostostal  Warszawa  S.

A.  zgłosił  sprzeciw  wobec  ww.  oświadczenia 

Zamawiającego.  

Izba ustaliła, że w dniu 21 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców  

o wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. Zamawiający stwierdził, 

że oferta Budimex S.A. spełnia wszystkie wymagania określone w ustawie Pzp oraz SIWZ. 

Ponadto, 

jak  podał  Zamawiający,  oferta  ta  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów  zgodnie  z 

formułą oceny ustaloną w pkt XIII SIWZ. 

Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Warbud 

S.A. i Mostostal Warszawa S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Uzasadniając 

odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. Zamawiający stwierdził, że kosztorys 

ofertowy dołączony do oferty zawiera brak następujących pozycji przedmiarowych, których nie 

można wycenić bazując na innych pozycjach kosztorysu: 

Rozbudowa obiektu 

poz.  311  KNR  202-06-10-05-

00  Izolacja  akustyczna  z  płyty  korka grubości  20  mm  - 

brak pozycji, 

poz.  1201  Wyc

ena  własna  Ściany  Ś3:  wykończenie  aluminiowymi  panelami  2mm 

łukowymi akustycznymi pasywowanymi perforowanymi; na całą wysokość pomieszczenia na 

podkonstrukcji z izolacją akustyczną wraz z mocowaniem wg projektu I montażem (typ D1_1 

detal rys. WN_D1) - brak pozycji, 

poz. 1211 Wycena własna Ściany Ś2: wykończenie aluminiowymi panelami ściennymi 

2mm  pasywowanymi  z  perforacją  i  świetleniem  LED,  na  całą  wysokość  pomieszczenia  na 

podkonstrukcji wraz z mocowaniem wg p

rojektu i montażem (typ D1_4 detal rys, WN_D3) - 

brak pozycji, 

poz.  2484  Wycena  własna  Warstwa  odsączająca  i  gromadząca  wodę  -  płyta 

odsączająca  ze  zintegrowaną  funkcją  drenażu,  przeznaczona  do  systemów  zazielenienia 

powierzchni płaskich oraz stromych z ekspandowanego polistyrolu - brak pozycji, 

poz.  2485  KNR  221-02-18-01-

00  Rozścielenie  substratu  mineralno-organicznego 

30cm - brak pozycji, 

Gruntowny powietrzny wymiennik ciepła i instalacje tranzytowe wentylacji 

poz. 36 KNR 911-0202-0100 Seperacja 

i wzmocnienie warstw gruntu geowłókninami 

układanymi: sposobem ręcznym Zabezpieczenie rur w szkle piankowym - brak wyceny pozycji, 

poz.  37  Dostawa  materiałów  dostawa  piasku  do  obsypki  zabezpieczającej  -  brak 

wyceny pozycji, 

poz.  79  Wycena  indywidualna 

Wykonanie  zabezpieczenia  otworów  rewizyjnych 

500x600 EIS 120 w komorach powietrznych wentylatorowni - brak wyceny pozycji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  w  tym  

w  szczególności  treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami, 

ofertę  złożoną  przez  Mostostal  Warszawa  S.A.,  jak  też  stanowiska  stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  zaprezentowane  na  piśmie  oraz  ustnie  do  protokołu,  ustaliła  

i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka 

ochrony  prawnej,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Izba  przychyliła  się  do 

stanowiska, że Odwołujący Budimex byłby uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej 

w  sytuacji,  gdyby  nastąpiło  ponowne  badanie  i  ocena  ofert  i  wybór  oferty  Odwołującego 

Mostostal  jako  najkorzystniejszej. 

Taka  czynność  mogłaby  podlegać  zaskarżeniu  przez 

Odwołującego  Budimex,  którego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  niewątpliwie  byłby 

zagrożony.  W  ocenie  Izby,  nie  można  jednak  odebrać  Odwołującemu  Budimex  prawa  do 

kwestionowania  nieprawidłowej  czynności  Zamawiającego,  o  której  Odwołujący  Budimex 

powziął  wiedzę  w  dniu  21  stycznia  2019  r.,  nawet  jeśli  nie  skutkowała  ona  negatywnymi 

konsekwencjami  dla  Odwołującego  Budimex.  Odwołujący  Budimex,  dążąc  do  utrzymania 

swojej  pozycji  w  postępowaniu,  był  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  wobec  uchybień 

Zamawiającego w czynności dokonanej w dniu 21 stycznia 2019 r. W interesie Odwołującego 

Budimex  leży,  aby  Zamawiający  podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  konkurenta,  tj. 

Odwołującego Mostostal, wskazał wszystkie zaistniałe podstawy takiej decyzji. Należy mieć 

na uwadze, że przywrócenie oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal do postępowania, 

odebrałoby Odwołującemu Budimex możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.   

Rozpoznając zarzuty podniesione przez obu Odwołujących się Izba wzięła pod uwagę 

przede wszystkim treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w 

której Zamawiający ustanowił jasne reguły ubiegania się przez wykonawców o zamówienie, 

oraz jego realizacji.  

Izba  zważyła,  że  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

objętym zarzutami odwołań ma charakter kosztorysowy, o czym stanowi wprost §8 ust. 1 i 2 

projektu  umowy. 

Podstawę  ustalenia  wynagrodzenia  będzie  stanowił  złożony  przez 

wykonawcę  kosztorys  ofertowy  (§8  ust.  4  projektu  umowy).  Dołączony  do  oferty  kosztorys 

będzie stanowił podstawę do rozliczenia rzeczywistej ilości wykonanych robót na podstawie 

obmiaru  wykonanych  ilości  robót  i  tym  samym  rzeczywistego  wynagrodzenia  określanego 

kosztorysem  powykonawczym  (

§8  ust.  5  projektu  umowy).  Postanowienia  projektu  umowy  

w 

§2 pkt 5 statuują także obowiązek wykonawcy do dostarczenia Zamawiającemu w terminie 

14  dni  od  dnia  zawarcia  umowy

  kosztorysu  ofertowego  w  wersji  szczegółowej,  zgodnego  

z kosztorysem w wersji uproszczonej złożonym wraz z ofertą. 

Izba miała także na uwadze, że Zamawiający szczegółowo określił sposób obliczenia 

ceny, 

stwierdzając w pkt XII ust. 2 SIWZ, że zakres robót, który jest podstawą do określenia 

cen jednostkowych, musi być zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarach robót, 

wyszczególnionych  w  załączniku  do  niniejszej  SIWZ.  Zamawiający  zaznaczył  przy  tym,  że 

kosztorysy  ofertowe  muszą  być  sporządzone  zgodnie  z  przedmiarem  robót.  Zamawiający 

podał, że wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do 

przedmiaru  robót. Wykonawca  nie  może  dopisywać  i  wykreślać  pozycji  z  przedmiaru  robót 

o

raz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Zamawiający  wskazał też, że 

jeżeli wykonawca roboty z danej pozycji przedmiarowej wyceni w innej pozycji, przy pozycji 

nie  wycenionej  należy  wskazać  pozycję,  w  której  dane  roboty  zostały  umieszczone 

(wycenione).  

Izba  stwierdziła,  że  przywołane  powyżej  postanowienia  SIWZ  wskazują  na  fakt,  że 

kosztorys ofertowy odgrywał istotną rolę w przedmiotowym postępowaniu, stanowił nie tylko 

podstawę  do  kalkulacji  ceny  i  wypłaty  wynagrodzenia  wykonawcy,  ale  określał  także 

oferowany przedmiot zamówienia.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  że  pominięcie  przez 

Odwołującego Mostostal w kosztorysie ofertowym wskazanych przez Odwołującego Budimex 

w  odwołaniu  pozycji  i  podpozycji  przedmiarów  robót  musi  skutkować  stwierdzeniem 

niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zamawiający, jak wskazano powyżej, dopuścił możliwość 

wyceny danej pozycji w innej, jednak wyraźnie zaznaczył, że w takiej sytuacji przy pozycji nie 

wycenionej należy wskazać pozycję, w której dane roboty zostały umieszczone (wycenione). 

Tymczasem  wskazań  takich  brak  w  ofercie  Odwołującego  Mostostal.  Wobec  powyższego, 

nieuprawnione 

byłoby  poszukiwanie  przez  Zamawiającego  miejsc,  w  których  brakujące 

pozycje  mogły  zostać  wycenione  poprzez  zwrócenie  się  do  Odwołującego  Mostostal  o 

złożenie  wyjaśnień  czy  też  poprzez  poprawienie  treści  oferty.  Pominięcie  poszczególnych 

pozycji  czy  podpozycji  kosztorysu  nie  może  zostać  konwalidowane  w  toku  ww.  czynności, 

bowiem  wyjaśnieniu  bądź  poprawieniu  może  podlegać  treść  oferty,  której  w  skarżonym 

zakresie brak.  

Podobna sytuacja zachodzi w stosunku do pozycji wycenionych 

przez Odwołującego 

Mostostal 

na  0  zł.  Odwołujący  Mostostal  na  rozprawie  stwierdził,  że  wycena  taka  wynika  

z faktu, że dostawca, z którym współpracuje, zaoferował wykonanie usług w cenie urządzeń. 

W ocenie Izby, o

koliczność taką należy zakwalifikować nie jako upust, a jako umieszczenie 

(wycenę) pozycji wycenionych na 0 zł w innych pozycjach, analogicznie do pozycji pominiętych 

w kosztorysie 

Odwołującego Mostostal. Powyższe znajduje uzasadnienie tym bardziej, że na 

0 zł Odwołujący Mostostal wycenił pozycje obejmujące sam materiał bądź samą usługę (np. 

poz. 6 i 10 kosztorysu kanalizacja).  

Analogiczną  argumentację  Izba  przyjęła  rozpoznając  odwołanie  wniesione  przez 

Odwołującego Mostostal. Brak wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 stycznia 

2019 r. pozycji 

w kosztorysie złożonym przez tego wykonawcę nie może być sanowany w toku 

wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  ustanowił  reguły 

przedmiotowego  postępowania  wymagając  od  wykonawców  wskazania,  w  której  pozycji 

została  skalkulowana  pozycja  nie  wyceniona.  Nie  stosując  się  do  ram  przedmiotowego 

postępowania Odwołujący Mostostal naraził się na ryzyko odrzucenia oferty. Podkreślić przy 

tym 

należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i projektu umowy, kosztorys ofertowy miał 

być podstawą obliczenia wynagrodzenia i miał zawierać wszelkie dane. Pominięcie pozycji, 

bez  wskazania  miejsca  jej  wyceny,  uniemożliwia  dokonanie  szczegółowej  kalkulacji 

wynagrodzenia  oraz 

zapłaty.  Wnioskowane  przez  Odwołującego  Mostostal  umożliwienie 

wykonawcy 

złożenia  wyjaśnień,  a  tym  bardziej,  dokonanie  przez  Zamawiającego 

samodzielnych 

wyliczeń  kosztów  poszczególnych  pozycji  w  sposób  zaproponowany  przez 

Odwołującego Mostostal w odwołaniu, prowadziłoby do pewnej dowolności w wycenie pozycji. 

Owa dowolność, niedozwolona na etapie po upływie terminu składania ofert, wobec opisanych 

powyżej jednoznacznych wymagań Zamawiającego, stanowiłaby naruszenie podstawowych 

zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).  

Wobec  powyższego,  Izba  nie  stwierdziła  zasadności  zarzutów  podniesionych  przez 

Odwołującego Mostostal. 

Z  uwagi  na  potwierdzenie  się  podniesionego  przez  Odwołującego  Budimex  zarzutu 

niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego Mostostal z treścią SIWZ również w zakresie 

wskazanym  przez  Odwołującego  Budimex  w  odwołaniu,  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

dokonanie powtórnej  czynności  badania i  oceny ofert,  i  w  jej  wyniku dokonanie odrzucenia 

oferty 

złożonej przez Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w 

oparciu  o  podstawy  faktyczne  wskazane 

powyżej.  Jednocześnie,  Izba  nie  dopatrzyła  się 

przesłanek do stwierdzenia, że złożenie przez Odwołującego Mostostal oferty stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji, co miałoby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy Pzp.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), stosownie 

do wyniku postępowania.  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………