KIO 2613/18 WYROK dnia 14 stycznia 2019 r.

WYROK

z dnia 14 stycznia 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2019

r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez wykonawcę A. P.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w

Katowicach

, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział

Gospodarczy

w Wędrzynie, przy udziale wykonawcy Zakładu Sprzątania Wnętrz J. J.

„MOP 83” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym,

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala

odwołanie.

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A. P. prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach, i:

Zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

Z

asądza od odwołującego A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

F.H.U Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach, na rzecz Zamawiającego kwotę 864 zł

00 gr

(słownie: osiemset sześćdziesiąt cztery złotych, zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ……………………..…

UZASADNIENIE

Zamawiający, 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Świadczenie usługi utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w

obiektach i kompleksach administrow

anych przez 45 WOG obsługiwanych przez Sekcje

Obsługi Infrastruktury w m. Wędrzyn, Międzyrzecz, Skwierzyna” (znak.: 70/2018/INFRA).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 16

października 2018 r., pod numerem 2018/S 199-453231.

W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca A. P.

prowadząca działalność gospodarczą pod

firmą F.H.U. Tęcza Bis z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej

na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzuceniu jego

oferty,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:

1) art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem wykluczenie

Odwołującego z postępowania,

art. 89 ust. 1 ustawy, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,

3) art. 7 ust. 1 ustawy -

poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, oraz odrzucenia jego

oferty,

dokonanie powtórnej oceny złożonych przez Odwołującego dokumentów, które w

sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają iż Odwołujący podjął środki które są

wystarczające do wykazania jego rzetelności,

przywrócenie Odwołującego do postępowania.

Odwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes

Odwołującego w uzyskaniu zamówienia bowiem jest uczestnikiem przedmiotowego

postępowania i w wyniku czynności Zamawiającego traci możliwość uznania jego oferty za

ofertę najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (Rozdział VI

pkt 3.3.), Zamawiający wskazał iż wykluczy z postępowania Wykonawcę , któty w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w

szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia, co Zamawiający jest w stanie wykazać za

pomocą stosownych środków dowodowych.

Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie wyrażone w

wyroku z dnia z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17.

Odwołujący wskazał następnie, że Zamawiający działając na podstawie ww.

postanowienia SIWZ

, przesłał do Odwołującego informację o wykluczeniu go z postępowania

oraz o odrzuceniu jego oferty.

Odwołujący wskazał ponadto, że celem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest umożliwienie

wykonawcom, którzy na dzień składania ofert podlegaliby wykluczeniu z postępowania o

udzielenie zamówienia na podstawie wskazanych przepisów, złożenie oferty i opisanie w niej

zaistniałej sytuacji, przedstawienie stosownych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, żeby

wykazać, że pomimo okoliczności wyłączających, poczynione przez nich działania i podjęte

środki są wystarczające do wykazania ich rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym

nieprawidłowym działaniom. Odwołujący wskazał też, że powyższy przepis, stanowi

transpozycję art. 57 ust. 6 Dyrektywy 2014/24/UE.

Następnie Odwołujący wyjaśnił, że działając na podstawie powyższych przepisów,

załączył do oferty plan naprawczy, który stanowi dowód, że podjął (i co ważne, nadal

podejmuje) środki w celu zapobiegania wystąpieniu nieprawidłowych postępowań. Odwołujący

przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 8 grudnia 2017 r. KIO 2443/17, KIO 2254/17).

Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że procedura samooczyszczenia daje możliwość wykazania

przez wykonaw

cę, w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, swojej

rzetelności pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw wykluczenia. Środki

dowodowe, co Odwołujący podkreślił, zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym

ocena,

czy podjęte przez wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z

uwzględnieniem zaistniałej przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania

rzetelności danego wykonawcy należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust 9 ustawy.

Dlatego to od Odwołującego zależało jakie środki uznał za najbardziej stosowne aby

przed

łożyć w przedmiotowej sytuacji. Odwołujący wskazał, że przedstawił plan naprawczy z

którego wynika:



do kogo jest skierowany

(…),



co jest jego celem

(…),



ocena przyczyn poniesionych przez Odwołującego strat w latach 2013 – 2016,



analiza mocny

ch i słabych stron Odwołującego,



ocena samego Odwołującego,



zakładany plan finansowy (z podziałem na lata: 2016, 2017, 2018),



strategię Odwołującego i jego efekty oraz co najważniejsze



harmonogram działań naprawczych (ze wskazaniem przewidzianych działań

naprawczych, okresu wprowadzenia oraz przypisania podmiotu odpowiedzialnego -

np. właściciela, dyrektora operacyjnego, itd.).

W związku z powyższym, Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego

zamieszczonym w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, zgodnie z

którym: „w wyżej wskazanym dokumencie Wykonawca w żaden sposób nie wskazał podjętych

środków, które mogłyby być uznane przez Zamawiającego za wystarczające , że wskazane w

przesłankach wykluczenia czyny oraz działania Wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem

nie będą miały miejsca w przyszłości. W ocenie Zamawiającego Wykonawca załączył do oferty

dokument, k

tóry nie potwierdza przeprowadzenia żadnych procedur naprawczych przez

Wykonawcę, a który spełniałby przesłanki wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy. ”

Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w przedstawionym harmonogramie wskazał jakie

czynności nie tylko ma zamiar podejmować, ale też jakie podjął. W przedmiotowym

postępowaniu, oferty składane były w czwartym kwartale b.r. Analizując harmonogram w

przedstawionym planie naprawczym, należy wskazać iż ponad 30 działań zostało już

wprowad

zonych (Odwołujący po to składa plan naprawczy, aby wykazać przecież co już

dokonał, oraz co planuje dokonać). Wymienione działania naprawcze w ocenie Odwołującego

bez żadnych wątpliwości pokazują, iż powzięte zostały niezbędne i realne działania lub

zaniechania, które w przyszłości pozwolą mu uniknąć podobnych naruszeń. Odwołujący nie

zgodzi

ł się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „dokument ten jest datowany na „grudzień

2016”, z czego wynika, iż został sporządzony przed wystąpieniem wskazanych wyżej

przesłanek do stwierdzenia wykluczenia Wykonawcy”. Odwołujący wskazał, że plan

naprawczy nie jest dokumentem,

który powstaje na życzenie Zamawiającego, a zakłada on

plan na wiele lat (W przedmiotowej sytuacji plan obejmuje lata 2016 -

2019). Może się więc

zdarzyć że plan naprawczy zostanie przygotowany - i wejdzie w życie - przed wystąpieniem

przesłanek, które stwierdzają wykluczenie Wykonawcy z postępowania. Oceniany jest jednak

na dzień jego złożenia.

Odwołujący przywołał stanowisko Izby wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 2018-04- 09, KIO 531/18.

Następnie na str. 7 i 8 odwołania Odwołujący wskazał jakie „przykładowe działania

naprawcze” podjął w związku z przypisanymi mu przez Zamawiającego w informacji o

wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty z dnia 14 grudnia 2018 r.

Odwołujący wskazał ponadto, że podstawa prawna, na którą powołuje się Zamawiający

- tj. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy -

czyli poważne naruszenie obowiązków zawodowych, oznacza

iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie uzasadnia stwierdzenie popełnienia

przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskim kompetencjach zawodowych.

Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy nie stanowi narzędzia do wykluczania

wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do

wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez zamawiających warunków

udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych ma być poważne i zawinione,

a także - na co wskazuje regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, ma to być tego rodzaju

naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy. Istotą i celem omawianej regulacji jest

zatem umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim

wcześniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy

realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żaden ze wskazanych przez

Zamawiającego przykładów naruszenia — kary umowne z powodu braku środków czystości,

itd.

— nie stanowi o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że żadna z czynności, które podnosi Zamawiający w

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, nie

spowodowała, że Zamawiający umowę Odwołującemu wypowiedział. Jeżeli więc tego nie

zrobił, a umowa wykonywana jest nadal w sposób ciągły, nie sposób potwierdzić jakoby

czynności Odwołującego podważały jego uczciwość. Gdyby tak było, to już po zaistnieniu

jakiegokolwiek zarzutu na który powołuje Zamawiający - bądź na podstawie ich wszystkich -

odstąpił by on od umowy z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.

Trudno wiec zrozumieć działanie Zamawiającego, który z jednej strony wyklucza

wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2, podnosząc zarzuty co do umowy,

którą Odwołujący cały czas wykonuje, a Zamawiający widać nie ma ani zamiaru ani ochoty jej

rozwiązać. Nie można więc mówić że została ziszczona przesłanka, która uzasadniałaby

wykluczenie Odwołującego z postępowania.

Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji

w postaci zasady równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko wtedy, gdy

albo wykonawca nie powziął żadnych środków mających na celu jego samooczyszczenie, albo

podjął środki nieodpowiednie. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sytuacji nie można

zgodzić się z twierdzeniem jakoby Odwołujący nie podjął żadnych środków lub aby podjęte

przez nie

go środki były nieodpowiednie. Odwołujący wskazał, że istotą samooczyszczania jest

dopuszczenie wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, na podstawie

podj

ętych przez niego niezbędnych środków mających na celu zapewnienie, że

nieprawidłowości z przeszłości nie będą się powtarzać. Ustawodawca nie przedstawia, jakie

środki naprawcze powinien podjąć wykonawca, aby zamawiający uznał, że środki te są

odpowiednie. Nie ulega wątpliwości, że każda sprawa musi być rozpatrywana indywidulanie,

w zależności od rodzaju naruszenia. Ustawa stanowi jedynie, że może to być podjęcie przez

wykonawcę konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich

dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym, lub

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Jeżeli więc instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia

określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli

ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich

naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody, to jeżeli Odwołujący przedstawił

dowody potwierdzające że podjął środki zaradcze, Zamawiający nie miał prawa wykluczać go

z postępowania i odrzucać jego oferty.

Odwołujący następnie wskazał na stanowisko wyrażone w wyroku z 23 czerwca 2017

r. XII Ga 219/17 przez S

ąd Okręgowy w Krakowie.

Odwołujący wskazał też, że jest wykonawcą o ugruntowanej pozycji na rynku i w

związku z faktem, iż plan naprawczy działa z powodzeniem, nie ma obaw, o zaoferowaną

jakość usług, które w pełni odpowiadały będą wymaganiom Zamawiającego.

W dniu 27 grudnia 2018 r. wyk

onawca Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83” Spółka

z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 8 stycznia 2019

r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,

domagając się oddalenia odwołania w całości.

Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 8 stycznia 2019 r. domagając się

oddalenia odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz

J. J.

„MOP 83” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gronowie Górnym

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba oddaliła w tym zakresie zgłoszona przez Odwołującego opozycję. W tym miejscu

wyjaśnić należy, że przy procedurze, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, badając kwestię

interesu prawnego we wniesieniu odwołania, należy pamiętać, że interes ten rozumiany jest

szerzej. Co do zasady, stosując procedurę, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, ocena czy

w

ykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu nie jest

dokonywana wobec wszystkich wykonawców jednocześnie. Zatem istotą tej procedury jest to,

że w pierwszej kolejności Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert, natomiast kwestia

spełniania warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia badana jest wobec tego

wykonawcy, którego oferta we wstępnym rankingu uzyskała największą ilość punktów.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zgodnie z rozdziałem II pkt 6 SIWZ przedmiotowe postępowanie jest prowadzone z

zastosowaniem procedury, o której mowa w treści przepisu art. 24 aa ustawy Pzp.

Przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na 3 części, Część I dotyczy obiektów i

kompleksów obsługiwanych przez SOI Wędrzyn. Jak wynika z treści rozdziału VI, pkt 3), ppkt

3.3 SIWZ, Zamawiający przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawcę, wobec którego

zaszły podstawy wykluczenia, o których mowa w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w

przedmiotowym postępowaniu, w zakresie Części I złożono 3 oferty, w tym ofertę złożył

Odwołujący. Odwołujący składając oświadczenie na formularzu JEDZ oświadczył, że nie

zaszła wobec niego żadna z podstaw wykluczenia, o których mowa w pkt C oraz D tego

formularza.

Wraz z ofertą Odwołujący przedstawił Zamawiającemu „Plan Naprawczy” z grudnia

2016 roku.

Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18, Zamawiający poinformował

Odwołującego o wykluczeniu do z przedmiotowego postepowania na podstawie art. 24 ust. 5

pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

W

uzasadnieniu powyższej decyzji, Zamawiający wskazał, że w dniu 8 maja 2017 roku

zawarł z Odwołującym umowę nr 89/2017, na podstawie której Odwołujący zobowiązał się do

świadczenia usług utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie

obiektów administrowanych przez 45 WOG obsługiwanych przez SOI w m. Wędrzyn.

Następnie Zamawiający wskazał, że w trakcie realizacji ww. umowy wykonawca w sposób

zawiniony, poważnie naruszył obwiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Zamawiający

wskazał 4 okoliczności faktyczne:

Próbę naruszenia systemu ochrony kompleksu nr 2817.

Jak uzasadnił Zamawiający – w dniu 24 czerwca 2017 r. pracownik Odwołującego

próbował wejść na teren ww. kompleksu posługując się nie swoimi dokumentami

uprawniającymi do wejścia na teren kompleksu (przepustki osobowej), a w dniu 26 czerwca

2017 r. Dyrektor Operacyjny (będący przedstawicielem Odwołującego odpowiedzialnym za

realizację umowy) próbował wwieźć na teren kompleksu 2817 w Wędrzynie pracownika nie

posiadającego dokumentu uprawniającego do wejścia na teren kompleksu (przepustki

osobowej).

Zgodnie obowiązującymi przepisami prawa oraz rozkazem przepustowym

obowiązującym w 45 WOG na teren kompleksu nr 2817 wejść lub wjechać mogą jedynie osoby

posiadające stosowne uprawnienia (przepustki osobowe/samochodowe).

Kompleks wojskowy nr 2817 należy do obiektów szczególnie ważnych dla

bezpieczeństwa i obronności państwa. Wszystkie osoby wchodzące na teren kompleksu

powinny posiadać uprawnienia w postaci przepustek osobowych /samochodowych

zezwalających na przebywanie na tym terenie. Wszystkie osoby ubiegające się o uprawnienia

do wejścia na teren kompleksów wojskowych przechodzą stosowne przeszkolenie zgodnie z

ustawą z dnia 5 sierpnia 201 Or. (tj. Dz. U. z 2018r., poz. 412) prowadzone przez

Pełnomocnika Ochrony Informacji Niejawnych.

§14 Umowy zawartej z Wykonawcą, obejmuje stosowne regulacje dotyczące ochrony

informacji niejawnych, w tym sposobu uzyskania przepustek osobowych/samochodowych dla

osób uczestniczących w realizacji przedmiotu Umowy. Ponadto 6 ust. 2 lit. n oraz ust. 3 Umowy

reguluje obowiązki Wykonawcy w tym zakresie.

Próba wejścia osoby nieuprawnionej na teren chroniony objęty obowiązkową ochroną

(kompleksu nr 2817), a także zamierzone działanie dyrektora operacyjnego polegające na

próbie wwiezienia pracownika Wykonawcy bez stosownych dokumentów uprawniających do

wejścia/wjazdu na teren kompleksu 2817, stanowi zawinione, poważne naruszenie

obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość w związku z realizacją zamówienia.

Należy podkreślić, iż wyżej wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone, naruszające

postanowienia Umowy, co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia.

Poświadczanie nieprawdziwych informacji zawartych w liście osób uczestniczących w

realizacji

zamówienia oraz odmowa nie przedłożenie kopii umów z pracownikami

Wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący na podstawie Umowy zobowiązany jest do

zatrudnienia minimalnej ilości personelu wykonującego usługę. Zamawiający stwierdził

podczas kontroli wy

konywania Umowy, iż Wykonawca wskazał na liście osób uczestniczących

w realizacji zamówienia z dnia 10.08.2017r., osobę, z którą Wykonawca w dniu 31 lipca 2017

r. rozwiązał za porozumieniem stron umowę o pracę. Ponadto Wykonawca wykazał w dniach

od 24.08 d

o 9.11.2017r na listach osób uczestniczących w realizacji zamówienia tą samą

osobę, podczas gdy faktycznie nie świadczyła ona usługi. Ponadto nie przedłożył aktualnej

umowy z tą osobą pomimo, iż Zamawiający zażądał od niego, zgodnie z zawartą Umową,

okazania kopii umowy.

Wobec powyższego niemożliwym było, by osoba ta realizowała we

wskazanych przez Wykonawcę dniach przedmiot zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż

wyżej wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone, naruszające postanowienia Umowy,

co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia.

Przebywanie pracownika Wykonawcy pod wpływem alkoholu na terenie 45 WOG w

Wędrzynie.

Zamawiający wskazał, że w dniu 06 listopada 2018r. patrol interwencyjny Wydziału

Żandarmerii Wojskowej w Wędrzynie dokonał badania stanu trzeźwości pracownika

Wykonawcy na terenie 45 WOG w Wędrzynie. Przeprowadzone badanie wykazało, iż

pracownik Wykonawcy znajdował się w stanie po użyciu alkoholu.

Zamawiający wskazał, że powyższe stanowi naruszenie zarówno przepisów Kodeksu

wykroczeń jak i przepisów regulujących porządek i dyscyplinę na terenie jednostki wojskowej,

które Wykonawca winien ściśle przestrzegać (14 ust. 8 Umowy).

Wykonawca jako odpowiedzialny za nadzór nad swoimi pracownikami nie powinien

dopuścić do sytuacji, w której pracownik znajdujący się w stanie po użyciu alkoholu przystępuję

do realizacji przedmiotu Umowy.

Zamawiający podkreślił, iż wskazane działanie Wykonawcy było zamierzone,

naruszające postanowienia Umowy, co świadczy o nienależytym wykonaniu zamówienia

Comiesięczne naliczanie kar umownych przez Zamawiającego z tytułu nienależytego

wykonania Umowy przez Wykonawcę.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący na skutek rażącego niedbalstwa nienależycie

wykonywał Umowę, w szczególności: nie zapewniał wymaganej Umową liczby osób

wykonujących Umowę, personel Odwołującego nie był zaopatrywany zgodnie z potrzebami w

poszczególnych obiektach w środki czystości i sprzęt do utrzymania czystości pomieszczeń

oraz środki higieny, co powodowało nienależyte wykonanie Umowy. Nadto Odwołujący nie

wykonywał zgodnie z wyznaczonym terminem czynności porządkowych na terenach

zewnętrznych.

Z tego tytułu Zamawiający naliczał comiesięcznie kary umowne Odwołującemu, które

były potrącane z jego wynagrodzenia.

Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy

Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,

może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są do wykazania jego

rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie

szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania

oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są

odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,

jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym

wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym

wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy

Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie

ust. 8.

Zamawiający podkreślił, iż wskazane przez Odwołującego podjęte środki muszą być

uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym

prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Po dokonaniu oceny winno się

uwzględnić konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia. (por. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz pod red. Irena Skubiszak- Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Warszawa

Zamawiający wskazał, że Odwołujący załączył do swojej oferty „Plan naprawczy F.H.U

Tęcza — Bis A. P. B.”, datowany na gudzień 2016. W planie tym opisano w sposób ogólny

zamierzenia działania w zakresie „poprawy obecnej sytuacji finansowej oraz utrzymanie

poprawiającej się kondycji przedsiębiorstwa”. Zamawiający podkreślił, iż w wyżej wskazanym

dokumencie

Odwołujący w żaden sposób nie wskazał podjętych środków, które mogłyby być

uznane przez Zamawiaj

ącego za wystarczające, że wskazane w przesłankach wykluczenia

czyny oraz działania Odwołującego z dużym prawdopodobieństwem nie będą miały miejsca w

przyszłości. W ocenie Zamawiającego Odwołujący załączył do oferty dokument, który nie

potwierdza przeprowa

dzenia żadnych procedur naprawczych przez Wykonawcę, a który

spełniałby przesłanki wskazane w art. 24 ust. 8 ustawy.

Dodatkowo

Zamawiający wskazał, iż dokument ten jest datowany na „grudzień 2016",

z czego wynika, iż został sporządzony przed wystąpieniem wskazanych wyżej przesłanek do

stwierdzenia wykluczenia

Odwołującego.

Wobec

powyższego Zamawiający stwierdził, iż nie ziściła się przesłanka zawarta w art.

24 ust. 9 ustawy i nie uznał za wystarczające dowody przedstawione przez Odwołującego w

postaci „Planu naprawczego F.H.U Tęcza Bis A. P.- B.”.

Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt.2) ustawy Pzp wykluczył z postępowania

Odwołującego, gdyż jak wyżej wykazano, w sposób zawiniony poważnie naruszył on

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności Odwołujący w wyniku

zamierzonego działania oraz rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie co

Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Zamawiający podkreślił, iż wszystkie wskazane w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp

przesłanki do wykluczenia Wykonawcy zostały kumulatywnie spełnione.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie

z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

S

kład orzekający doszedł do przekonania, że odwołanie zasługuje na oddalenie z

następujących powodów.

Stosownie do treści przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o

udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

stosownych środków dowodowych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby istotą i celem powołanej przesłanki wykluczenia

jest umożliwienie zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy swoim

wcz

eśniejszym postępowaniem nie dają gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy

realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do poszczególnych podstaw faktycznych wykluczenia Odwołującego

podanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18,

wskazać należy co następuje.

Ad. 1. Próba naruszenia systemu ochrony kompleksu nr 2817.

Z prz

edstawionego przez Zamawiającego podczas rozprawy dowodu z pisma z dnia

28 czerwca 2017 r.

– Meldunku sporządzonego przez Komendanta ochrony 45 WOG, wynika,

że doszło w dniach 24 czerwca 2017 r. oraz 26 czerwca 2017 r. do incydentów opisanych

przez Zamawia

jącego w piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r., tj. dwóch pracowników

Odwołującego próbowało wejść na teren jednostki bez przepustek. Wskazać należy na

charakter kompleksu 2817, w szczególności okoliczność, iż jest to kompleks, o którym mowa

w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24.06.2003r. w sprawie obiektów szczególnie

ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa oraz ich szczególnej ochrony Dz.U z dnia

4.07.2003 r

. Zgodnie z § 2 pkt 3 tego rozporządzenia obiekty jednostek organizacyjnych

podległych MON lub przez niego nadzorowanej są obiektami szczególnie ważnymi dla

obronności państwa. Ponadto jest to obiekt z kategorii 1, tj. najwyższej kategorii ochrony

według wyżej wskazanego rozporządzenia. Jest to obiekt podlegający obowiązkowej ochronie

przez uzbr

ojonych pracowników. Do powyższych ustaleń dodać należy okoliczność, iż zgodnie

z umową nr 89/2017 (będącą również dowodem złożonym przez Zamawiającego podczas

rozprawy)

Odwołujący zobowiązał się do przestrzegania postanowień umowy w zakresie

ochrony informacji niejawnych, w tym przyjął na siebie obowiązek informowania i uzgadniania

wszelkich zmian osobowych oraz uaktualniania listy pracowników i listy pojazdów

realizujących przedmiot zamówienia (vide: §14 ust. 4 umowy 89/2017). Ponadto zgodnie z §14

ust. 7 tej umowy pracownicy Odwołującego mieli zostać zapoznani z zasadami ochrony

informacji niejawnych oraz z zasadami poruszania się po terenie danego kompleksu.

Dodatkowo n

a podstawie ust. 8 Odwołujący zobowiązał się przestrzegać przepisy,

zarządzenia, rozkazy i inne akty regulujące porządek i dyscyplinę na terenie jednostek

wojskowych i ściśle ich przestrzegać. Ponadto stosownie do treści §ust. 2 lit. n) do obowiązków

Odwołującego należało uzyskanie przepustek wstępu dla pracowników i pojazdów

Odwołującego od właściwych dowódców jednostek (użytkowników).

Mając powyższe na uwadze nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego

prezentowanym podczas rozprawy, zgodnie z kt

órym do zdarzenia takiego mogło dojść w

wyniku omyłki. Izba ponadto dostrzegła, że stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne,

ponieważ w treści odwołania nie negował on wystąpienia żadnej z okoliczności faktycznych

będących podstawą wykluczenia go z postepowania, natomiast na rozprawie stwierdził, że

„kwestionuje to zdarzenie”. Izba uznała również, że nie zasługuje na uwzględnienie

stanowisko Odwołującego, że meldunek z dnia 28 czerwca 2017 r. „nie potwierdza, że takie

zdarzenie miało miejsce”. W ocenie składu orzekającego dowód ten jednoznacznie

potwierdza, że zdarzenie takie miało miejsce, z meldunku tego wynika wprost, że chodzi o

dwóch pracowników Odwołującego, w tym w jednym przypadku pracownika takiego próbował

na teren kompleksu wwieźć sam Dyrektor Operacyjny – tj. przedstawiciel Odwołującego.

Mając na uwadze charakter tego kompleksu, opisany powyżej oraz okoliczność, że w

związku z realizacją spornej umowy Odwołujący przyjął na siebie określone obowiązki,

również w zakresie przestrzegania szeroko pojętych zasad bezpieczeństwa, w tym

obowiązującego na terenie kompleksu systemu ochrony – nie sposób zgodzić się z

Odwołującym, że incydenty te to „omyłka”.

Ad. 2.

Poświadczanie nieprawdziwych informacji zawartych w liście osób uczestniczących w

realiz

acji zamówienia oraz odmowa nie przedłożenie kopii umów z pracownikami Wykonawcy.

Zamawiający podczas rozprawy złożył dowód nr 1 – listę osób uczestniczących w

realizacji zamówienia na dzień 10 sierpnia 2018 r. podpisaną przez Dyrektora Operacyjnego,

do

wód nr 2 – umowę o pracę z dnia 8 maja 2017 r., która w imieniu Odwołującego została

podpisana przez Dyrektora Operacyjnego, a także dowód nr 3 – rozwiązanie umowy o pracę

na mocy porozumienia stron z dnia 31 lipca 2017 r., która również została w imieniu

Odw

ołującego podpisana przez Dyrektora Operacyjnego. W tym miejscu wskazać należy, że

Dyrektorem Operacyjnym w czasie,

z którego pochodzą ww. dokumenty była ta sama osoba.

Z powyższych dowodów wynika, iż Zamawiający prawidłowo ustalił, że na liście osób

stano

wiącej dowód nr 1 pod poz. 21 znajduje się osoba, z którą na dzień 10 sierpnia 2017 r.

nie łączył Odwołującego stosunek pracy, gdyż jak wynika z dowodu nr 3 stosunek pracy

miedzy tą osobą, a Odwołującym został rozwiązany z dniem 31 sierpnia 2017 r.

Z przedłożonej przez Zamawiającego umowy nr 89/2017, której wykonania dotyczą

faktyczne podstawy wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia wynika, co następuje. Przedstawicielem Odwołującego jest Dyrektor Operacyjny

(ta

sama osoba, która złożyła swoje podpisy pod dokumentami będącymi dowodami w

przedmiotowej sprawie odwoławczej, omówionymi powyżej), który został również

upoważniony do zawarcia w imieniu Odwołującego spornej umowy (vide: preambuła oraz §3

ust. 2 umowy nr

89/2017). Do obowiązków Odwołującego należało m.in. przedkładanie

Zamawiającemu na każde jego wezwanie i w terminie przez niego wskazanym umów o procę

oraz innych umów cywilnoprawnych zawartych z pracownikami oddelegowanymi do realizacji

spornej umowy (vid

e: §6 ust. 2 lit. r)).

Oceniając wagę ww. naruszenia postanowień umowy nr 89/2017 w świetle treści

przepisu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, skład orzekający doszedł do przekonania, iż w tym

zakresie Zamawiający nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał w sposób dostateczny, aby

zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w przywołanej podstawie wykluczenia. Przede

wszystkim wskazać należy, że powyższa okoliczność faktyczna nie mieści się, zdaniem składu

orzekającego, w pojęciu „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”. Gdyby

Zamawiający udowodnił, że w związku z powyższym zdarzeniem doszło np. do naruszenia

zasad bezpieczeństwa przez dopuszczenie do pracy osoby nieprzeszkolonej bądź też bez

odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa, wówczas rzeczywiście czyn taki mogłyby być

oceniony przez pryzmat przepisu art. 24 us

t. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jako poważne naruszenie.

Jednakże Zamawiający poprzestał na wskazaniu okoliczności, która miała miejsce i choć w

istocie przedstawienie nieak

tualnej listy pracowników stanowi naruszenie postanowień

umowy, to nie sposób uznać, by było to naruszenie o jakim mowa w przywołanej podstawie

wykluczenia.

Odnosząc się natomiast do kwestii nieprzedstawienia umów zawartych z

pracownikami, Izba uznała tę okoliczność za nieudowodnioną. Ponadto, podobnie jak w

przypadku przedstawienia przed Odwołującego niekatulanej listy pracowników, również i w

tym zakresie Izba doszła do przekonania, że w braku powiązania powyższej okoliczności

chociażby z naruszeniem obowiązujących u Zamawiającego zasad bezpieczeństwa, sam fakt

wystąpienia takiego naruszenia postanowień umowy nie jest wystarczający do uznania, że

doszło do poważnego naruszenia obowiązków i że zaszły podstawy do zastosowania

przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Ad. 3.

Przebywanie pracownika Wykonawcy pod wpływem alkoholu na terenie 45 WOG w

Wędrzynie.

Stosownie do treści art. 3 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii

Wojskowej i wojskowych organach

porządkowych (tj. z dnia 7 lutego 2018 r. Dz.U. z 2018 r.

poz. 430 ze zm.) Żandarmeria Wojskowa jest właściwa m.in. wobec osób przebywających na

terenach lub w obiektach jednostek wojskowych. Zatem dowody nr 4 i 5 przedłożone na

rozprawie przez Zamawiającego, dotyczące kontroli stanu trzeźwości potwierdzają, że

pracownicy Odwołującego oddelegowani przez niego do wykonywania w tych dniach spornej

umowy znajdowali się na terenie kompleksu 2817 w stanie po użyciu alkoholu.

Złożone przez Zamawiającego dowody nr 4 i 5 potwierdzają, że powyższe incydenty

dotyczyły dwóch różnych osób. W świetle tych ustaleń, stanowisko Odwołującego jakoby do

tego rodzaju incydentu doszło tylko raz oraz że wobec pracownika wyciągnięto konsekwencje

w postaci postępowania dyscyplinarnego, są w ocenie składu orzekającego niewystarczające.

W tym miejscu wskazać należy, że przebywanie w miejscu pracy i wykonywanie pracy

w stanie po użyciu alkoholu, które kwalifikowane jest jako wykroczenie (vide: art. 70 §2

Kodeksu wykroczeń), zawsze jest zachowaniem nagannym i niedopuszczalnym. Jednak w

okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze charakter Zamawiającego, opisany

powyżej, a także pamiętając o obowiązkach w zakresie bezpieczeństwa i ochrony informacji

niejawnych, jakie w wyniku p

odpisania umowy nr 89/2017 przyjął na siebie Odwołujący,

zdarzenia te w ocenie Izby ocenić należy jako wręcz rażące. Skład orzekając dostrzega, że w

piśmie z dnia 14 grudnia 2018 r. nr 652/ZP/18, w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego na

podstawie omawianej okol

iczności faktycznej, mowa jest o jednym pracowniku, natomiast

dopiero na rozprawie Zamawiający argumentował, że sytuacja taka miała miejsce dwukrotnie

i dotyczyła dwóch różnych pracowników, niemniej jednak w ocenie Izby nawet jednokrotne

wyst

ąpienie takiego zdarzenia wystarcza do uznania, że doszło do poważanego naruszenia

ze strony Odwołującego. Z tych względów skład orzekający doszedł do przekonania, że

powyższe zdarzenie słusznie zostało przez Zamawiającego zakwalifikowane jako

wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Ad. 4.

Comiesięczne naliczanie kar umownych przez Zamawiającego z tytułu nienależytego

wykonania Umowy przez Wykonawcę

Z przedłożonych przez Zamawiającego dowodów na okoliczność obciążenia

Od

wołującego karami umownymi wynika, że zostały wystawione następujące noty

obciążeniowe z tytułu kar umownych, wszystkie w związku z naruszenie obowiązków

wynikających z §11 ust. 1 b oraz §11 ust. 1c umowy nr 89/2017:



Nota obciążeniowa nr 129/2017 z dnia 31 sierpnia 2017 – za miesiąc lipiec 2017 r., w

wysokości 7,94% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 145/2017 z dnia 28 września 2017 – za miesiąc sierpień 2017

r., w wysokości 9,69% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota

obciążeniowa nr 158/2017 z dnia 25 października 2017 – za miesiąc wrzesień

2017 r., w wysokości 23,17 % wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana

zgodnie

z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres

rozliczeniowy,



Nota

obciążeniowa nr 173/2017 z dnia 7 grudnia 2017 – za miesiąc października 2017

r., w wysokości 49,74% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana

zgodnie z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres

rozliczeniowy,



Nota o

bciążeniowa nr 185/2017 z dnia 21 grudnia 2017 – za miesiąc listopad 2017 r.,

w wysokości 17,81% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie

z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres

rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 11/2018 z dnia 29 stycznia 2018 – za miesiąc grudzień 2017 r.,

w wysokości 31,85% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie

z §11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres

rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 24/2018 z dnia 28 lutego 2018 – za miesiąc styczeń 2018 r. w

wysokości 15,10% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy, zredukowana zgodnie z

§11 ust. 4 umowy 89/2017 do wysokości 15% wynagrodzenia za ten okres

rozliczeniowy,



Nota obci

ążeniowa nr 31/2018 z dnia 26 marca 2018 – za miesiąc luty 2018 w

wysokości 11,19% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 42/2018 z dnia 23 kwietnia 2018 – za miesiąc marzec 2018 r. w

wysokości 14,32 % wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 52/2018 z dnia 1 maja 2018 – za miesiąc kwiecień 2018 r. w

wysokości 4,72% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 70/2018 z dnia 21 czerwca 2018 – za miesiąc maj 2018 r. w

wysokości 0,92% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 87/2018 z dnia 23 lipca 2018 – za miesiąc czerwiec 2018 w

wysokości 2,20% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 99/2018 z dnia 22 sierpnia 2018 – za miesiąc lipiec 2018 r. w

wysokości 6,29% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 118/2018 z dnia 26 września 2018 – za miesiąc sierpień 2018 r.

w wysokości 1,26% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 131/2018 z dnia 24 października 2018 – za miesiąc wrzesień

2018 w wysokości 1,95% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,



Nota obciążeniowa nr 153/2018 z dnia 29 listopada 2018 – za miesiąc październik 2018

w wysokości 6,22% wynagrodzenia za ten okres rozliczeniowy,

W tym m

iejscu wskazać należy, że jak wynika z treści umowy nr 89/2017 została ona

zawarta na okres od 8 maja 2017 r. do 31 grudnia 2018 r. Natomiast ww. opisane dowody

–

noty obciążeniowe – były wystawiane przez Zamawiającego za okres od lipca 2017 do

października 2018 r., co miesiąc. Nie sposób nie dostrzec, że kary umowne były naliczane

Odwołującemu przez praktycznie cały czas trwania i wykonywania umowy nr 89/2017. Izba

dostrzega, że wysokość naliczanych kar umownych jest zróżnicowana i czasami można

powiedzieć iż są to „symboliczne” kary umowne. Z drugiej jednak strony nie można zignorować

faktu, że wystawiono aż 16 not obciążeniowych i były one wystawiane konsekwentnie w

sposób regularny, co miesiąc.

Z tych względów nie sposób nie zgodzić się z Zamawiającym, że doszło do wypełnienia

przesłanek, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się natomiast do dowodów wskazanych przez Odwołującego w ramach tzw.

procedury samooczyszczenia,

Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że podjęte przez

niego działania naprawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w tym, że podjął

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania

dalszemu, niep

rawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

W celu wykazania, że zostały podjęte takie środki, Odwołujący złożył wraz z ofertą

„Plan naprawczy”. Wobec okoliczności, iż treść tego dokumentu została objęta przez

Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba odniesie się do tego dokumentu w treści

prze

dmiotowego uzasadnienia, jedynie w sposób ogólny.

„Plan naprawczy” datowany jest na grudzień 2016 roku i jest to plan mający być

zrealizowany w dłuższej perspektywie czasowej. Mając na uwadze cel jego wdrożenia, nie

sposób nie dostrzec iż jest to przede wszystkim cel związany z ekonomicznym aspektem

funkcjonowania przedsiębiorstwa, a nie związany z jakością świadczonych usług. Wdrożone

działania naprawcze miały zróżnicowany charakter, jednak nie sposób uznać, żeby były

adekwatne do zapobieżenia powstałym w związku z wykonywaniem umowy 89/2017

zdarzeniom.

Również wcześniej podjęte działania, być może odnoszące pozytywne skutki na

innych polach, w kontekście zaistniałych w tym podstępowaniu zdarzeń nie mogą zostać

uznane za wystarczające. Odnosząc się w tym miejscu do twierdzenia Odwołującego, że plan

ten powinien być oceniany na dzień jego złożenia, zwrócić uwagę należy, że choć jest to

twierdzenie słuszne, to dostrzeżenia wymaga też, że Odwołujący nie wskazał w żadnej mierze,

że plan naprawczy jakkolwiek ewoluował w związku ze zdarzeniami jakie miały miejsce na

gruncie wykonywania umowy 89/2017, a które legły u podstawy wykluczenia Odwołującego.

Nie sposób się przede wszystkim zgodzić, żeby podjęte przez Odwołującego działania

naprawcze, a wskazane przez ni

ego szczegółowo w odniesieniu do każdej z podstaw

faktycznych wykluczenia, na str. 7 i 8 odwołania, były po pierwsze działaniami adekwatnymi,

a po drugie wystarczającymi do przyjęcia, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie

będą mieć więcej miejsca. Dostrzeżenia wymaga, że zdarzenia opisane przez Zamawiającego

w podstawie wykluczenia, są bardzo konkretnymi nieprawidłowościami i właściwą reakcją

Odwołującego, jeśli zależało mu na poddaniu się procedurze samooczyszczenia z

pozytywnym skutkiem, powinn

o być wykazanie się również konkretnymi działaniami

naprawczymi, dającymi podstawę uznać, że w razie uzyskania przedmiotowego zamówienia,

ryzyko zaistnienia podobnych sytuacji nie wystąpi. Powyższemu obowiązkowy Odwołujący w

ocenie składu orzekającego nie podołał.

Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego, że mimo zaistniałych

nieprawidłowości Zamawiający nie zdecydował się na rozwiązanie umowy z Odwołującym,

Izba wskazuje, że rozwiązanie umowy o zmówienie nie jest przesłanką, od której uzależnia się

stoso

wanie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie przedmiotowej sprawy okoliczności

faktyczne powołane w informacji o wykluczeniu Odwołującego w pkt 1, 3, i 4 stanowią

zawinione po

ważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w treści art. 24

ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podpisując umowę 89/2017 przyjął na siebie nie tylko

standardowe obowiązki wynikające z charakteru prowadzonej działalności lecz ponadto

zdecydował się świadczyć swoje usługi w specyficznych warunkach panujących u

Zamawiającego, z czym wiąże się konieczność przestrzegania określonych zasad

bezpieczeństwa, przepisów prawa i rozkazów.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach p

ostępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………………….