Sygn. akt: KIO 2673/18
WYROK
z dnia 17 stycznia 2019 r.
Krajowa Izba
Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 stycznia 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Bilfinger
Industrial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła
S.A. z siedzibą Warszawie
przy udziale wykonawcy
ERBUD INDUSTRY POMORZE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r.,
poz. 1579, 2018)
– oferty wykonawcy ERBUD INDUSTRY POMORZE spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ujawnienie złożonego przez
ww. wykonawcę Katalogu operacji remontowych oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert;
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą
Warszawie i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bilfinger Indus
trial Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą Warszawie na
rzecz wykonawcy
Bilfinger Industrial Services Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 2673/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Przeglądy, konserwacje i usługi utrzymania ruchu urządzeń i instalacji elektroenergetycznych
w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w EC Gdańsk i EC Gdynia, nr postępowania
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lipca 2018 r., za numerem 2018/S 138-316370.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 28 grudnia
2018 r. odwołanie wniósł wykonawca Bilfinger Industrial Services
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu
odrzucenia oferty złożonej przez ERBUD INDUSTRY Pomorze Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gdańsku - dalej Erbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz art. 90
ust. 3 ustawy p
zp, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę,
2. zaniechaniu odrzucenia of
erty złożonej przez Erbub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
pzp,
pomimo że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji przez zaniżenie kosztów
w
jednej z części zamówienia przenosząc te koszty do innych części,
3. zaniechaniu
odtajnienia części oferty złożonej przez Erbud, tj. naruszenie:
a) art. 8 ust. 1 ustawy p
zp w związku z art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. katalogu operacji remontowych,
b) art. 8 ust. 3 ustawy pzp w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2018 r, poz. 419 ze zm., dalej uznk) przez
zaniechanie ujawnienia wskazanych powyżej części oferty bazujące na uznaniu, że informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia złożone wraz z ofertą wystarczająco
dokumentują, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Erbud, jak też, że podjęto
wystarczające środki dla zachowania ich w poufności’
a w konsekwencji
4. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy p
zp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie
powinna być oceniana w kryteriach oceny ofert.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19 grudnia 2018 r.;
2) odrzucenia oferty Erbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp;
3) odtajnienia
katalogu czynności remontowych w ofercie Erbud;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wezwał do
wyjaśnienia ceny oferty wykonawcę Erbud i wskazał przy tym, że istotne dla niego jest
udzielenie wyjaśnień dotyczących „wyliczenia ceny i kosztu zatrudnienia” oraz załączenie
dowodów potwierdzających wyjaśnienia. Odwołujący zaznaczył, że cena ofertowa była
obliczana dla celów wyboru oferty najkorzystniejszej. Umowa zaś rozliczana jest zgodnie
z faktycznie wykonanymi
czynnościami wedle stawek określonych w ofercie. Tym samym dla
określenia czy doszło do złożenia ceny nierealnej - czyli niewystarczającej na pokrycie
kosztów wykonania Umowy niezbędne jest zbadanie części składowych ceny. Dlatego też
Zamawiający zwracając się o wyjaśnienie wysokości ceny prosił o wskazanie podstaw
i
dowodów na wyliczenie ceny i kosztu zatrudnienia (znacząca część kosztu to koszt
wykwalifikowanych pracowników wykonujących usługi w obiektach Zamawiającego).
W odpowiedzi na wezwanie Erbud pow
ołał się jedynie na zawartą kilka lat temu umowę
utrzymaniową - stwierdzając, że stawki w ofercie są takie same jak w obecnie realizowanej
umowie. Co istotne Erbud nie przedstawił żadnych informacji ani dowodów na potwierdzenie
w jaki sposób cena była wyliczona, jakie czynności i w jaki sposób były wyceniane oraz jakie
koszty zatrudnienia zostały przyjęte. Pismo w istocie nie zawiera żadnej informacji
o
składnikach cenotwórczych i sposobie ich wyliczenia, odwołuje się jedynie do istniejącej
umowy, pomijając zupełnie treść wezwania. Przekazane wyjaśnienia są więc w ocenie
Odwołującego, niewystarczające do stwierdzenia, że przyjęte ceny jednostkowe są adekwatne
do zakresu prac udzielanych przez Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający
wymagał załączenia do oferty wycenionego Katalogu Operacji Remontowych, który w istocie
określa ceny jednostkowe ryczałtowe, zgodnie z którymi odbywa się rozliczanie prac
realizowanych w ramach zawartej Umowy (tak par 4.2.1 wzoru Umowy). Katalog ten zawiera
652 pozycje,
w których opisano poszczególne czynności do wykonania. Każdy wykonawca
miał wycenić czynności wedle wiedzy i doświadczenia, z uwzględnieniem ich pracochłonności,
zaangażowania personelu oraz cen rynkowych. Erbud powołał się zaś na zawartą
z
Zamawiającym w 2015 r. umowę na usługi utrzymania ruchu, przeglądów i konserwacji oraz
załączył tabele cen jednostkowych obowiązujące po waloryzacji dla tej umowy. Tabele te
obejmują jedynie ok. 230 pozycji (nie zaś 652 jak w prowadzonym postępowaniu), dodatkowo
pozycje
te nie odpowiadają opisom w Katalogu Operacji Remontowych obowiązującym
w p
ostępowaniu - nie są więc adekwatne dla prowadzonego postępowania. Takie informacje
w istocie w żaden sposób nie potwierdzają, że dla wyceny prac objętych ofertą przyjęto realną
pra
cochłonność, stawkę wynagrodzenia specjalisty oraz ceny rynkowe. W żaden też sposób
nie można z nich wywieść, że możliwe jest wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
brak bowiem pełnego zakresu prac oraz wskazania jakichkolwiek czynników kształtujących
ceny jednostkowe na odpowiednim poziomie.
Ponadto w wyjaśnieniach brak jakiegokolwiek
odniesienia do poziomu cen materiałów pomocniczych (które winny być wliczone w ceny
ryczałtowe z Katalogu Operacji Remontowych), jak też poziomu wynagrodzenia osób. W 2018
r. nastąpił zaś znaczący wzrost poziomu wynagrodzeń, co związane jest brakiem pracowników
na rynku (potwierdza to najniższa stopa bezrobocia w Polsce od 1990 r.).
Osobną kwestią jest wycena jednej z pozycji wymaganych przez Zamawiającego tj.
kosz
tu dyżuru domowego pracowników. Dane z tabeli formularza 2.5. wykonawca podstawiał
do wzoru na obliczenie ceny: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 48 x CD) + (0,15
x 1000 x ZCRB). J
ak wynika ze wzoru każdemu składnikowi została nadana odpowiednia
waga. Dla składnika cenowego koszt dyżuru pracowników za 1 miesiąc waga ta wynosiła aż
Korzystając z takiego ukształtowania wzoru Erbud obniżył znacząco stawkę za dyżur
domowy, który wedle niego dla 4 pracowników przez 1 miesiąc kosztuje 14,76 zł, i dzięki temu
uzyskał znacząco mniejszą kwotę w całości ceny. O ile całkowita różnica pomiędzy cenami
brutto wykonawców wynosi 86 064,09 zł, to aż 49 345, 63 zł wynosi różnica pomiędzy ofertami
w pozycji koszt dyżuru pracowników. Gdyby nie ta rozbieżność w pozycji, to ceny ofert byłyby
do siebie zbliżone, a różnica nie przekraczałaby 37 000 zł. W wyjaśnieniach z dnia
października 2018 r Erbud podnosi, że dyżur pracownika jest bezpłatny - nie generuje
żadnych kosztów. Z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić, gdyż przeczy ono
powszechnie obowiązującym przepisom prawa, zapisom SIWZ, jak też doświadczeniu
życiowemu. Analizując zapisy SIWZ należy podnieść, że specyfikacja techniczna (stanowiąca
opis przedmiotu zamówienia) określa w pkt 1.1.15 organizacja dyżurów wykonawcy obowiązek
zapewnienia dyżurów. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawca ma obowiązek
zapewnienia dyspozycyjności 2 brygad w ilości po 2 pracowników. Jednocześnie z pkt 1.1.14
organizacja prac w trybie awaryjnym wynika, że wykonawca w przypadku stwierdzenia
i
zgłoszenia przez Zamawiającego usterki zapewnia stawienie się pracowników w obiektach
Zamawiającego w przeciągu 2 godzin od momentu powiadomienia. Ten krótki czas reakcji
wymaga ograniczenia swobody pracowników pełniących dyżury. Nie jest nigdzie przesądzone,
że dyżury te będą pełnione w domu - jeżeli pracownik nie ma miejsca zamieszkania
odpowiednio blisko -
tak aby w przeciągu 2 godzin dotrzeć do Elektrociepłowni Gdańsk lub
Elektrociepłowni Gdynia, to dyżur będzie pełniony w miejscu wskazanym przez pracodawcę.
A tylko w przypadku, gdy po pierwsze dyżur jest wykonywany w domu, po drugie w czasie
dyżuru nie nastąpiła jakakolwiek potrzeba wykonania pracy, można uznać, że pracownikowi
nie jest należne wynagrodzenie. Przyjęcie obu tych założeń jest nierealistyczne. Wnioskując
ponownie z samych postanowień SIWZ - Zamawiający, który jest właścicielem i zarządza
obiektem, na którym wykonywane są usługi przyznał wagę cenową aż 35% cenie za pełnienie
dyżuru domowego. Gdyby możliwe było przyjęcie że dyżur pełniony jest bezpłatnie, to mamy
do czynienia z błędem w ukształtowaniu postanowień SIWZ. Takie postanowienia byłby
bowiem nieodpowiednie do zakresu prac zlecanych. W jakim celu miałyby być porównywane
oferty cenowe za świadczenia, które są bezpłatne? Zamawiający jednakże nie popełnił błędu
w SIWZ, gdyż na etapie jej sporządzania doskonale zdawał sobie sprawę, że dyżury są
obciążeniem dla pracowników, a więc muszą rodzić koszty po stronie pracodawcy.
Zamawiający nadając taką wagę cenie za świadczenie dyżuru był więc świadomy tego, że jest
to świadczenie uciążliwe dla wykonawcy i rodzące po jego stronie koszty. Wychodząc od
powszechnie obowiązujących przepisów prawa pracy należy zauważyć, że: 1) regulacje art.
kodeksu pracy odnoszące się do dyżuru są umieszczone w jednostce odnoszącej się do
pracy w godzinach nadliczbowych, 2)
co do zasady za czas pełnienia dyżuru pracownikowi
należy się rekompensata w postaci czasu wolnego od pracy lub w przypadku braku możliwości
udzielenia czasu wolnego wynagrodzenie obliczane zgodnie z osobistym zaszeregowaniem
pracownika (gdy nie określono stawki godzinowej lub miesięcznej - 60% wynagrodzenia
pracownika), 3)
w przypadku gdy dyżur pełniony jest w domu (przez co orzecznictwo rozumie
miejsce zamieszkania pracownika, a nie jego miejsce tymczasowego pobytu) - pracownikowi
nie przysługuje osobne wynagrodzenie za czas dyżuru, jednakże: a) po pierwsze przysługuje
mu wynagrodzenie za czas pracy (jeżeli świadczy on pracę w czasie dyżuru), b) po drugie
stosuje się w każdym przypadku przepisy o dobowym i tygodniowym odpoczynku (o którym
mowa w art. 132 i 133 k.p.). Pracownikowi przysługuje w każdej dobie prawo do co najmniej
11 godzin nieprzerwanego odpoczynku, zaś w każdym tygodniu - prawo do co najmniej 35
godzin nieprzerwa
nego odpoczynku, obejmującego co najmniej 11 godzin nieprzerwanego
odpoczynku dobowego. Jeżeli zatem - przykładowo - pracownik pracował danej doby przez 8
godzin, to z uwagi na jedenastogodzinny odpoczynek nie może dyżurować dłużej niż przez 5
godzin. Jak
wynika z powyższego nie jest możliwe uznanie, że dyżur na drugiej i trzeciej
zmianie oraz w dni świąteczne i wolne od pracy kosztuje wykonawcę dla 4 osób jedynie 12
złotych miesięcznie - czyli 3 zł na osobę miesięcznie. Taka stawka nie pokrywa w żadnym
prz
ypadku kosztów wykonawcy - nie sposób utrzymać za nią chociażby telefonów, w jakie
muszą być wyposażeni pracownicy pozostający na dyżurze domowym czy też kosztów osoby,
która planuje grafik dyżurów. Koszt dyżuru domowego powinien pokryć również koszty
doja
zdu pracowników w przypadku zgłoszenia usterki do obiektów Zamawiającego.
Wykonawca obowiązany jest przestrzegać przepisów prawa pracy - jeżeli więc planuje
wykorzystanie do dyżurów domowych osób, które już świadczyły pracę na pierwszej zmianie,
to jest og
raniczony w liczbie godzin dyżurów danej osoby ze względu na wspomniane powyżej
prawo do wypoczynku. Nie jest możliwe więc zapewnienie w wystarczającym wymiarze
dyżurów przy wykorzystaniu jedynie pracowników już świadczących pracę na obiekcie
w ramach pier
wszej zmiany. Niezbędne jest zatrudnienie dodatkowych osób (nawet
w
niepełnym wymiarze czasu pracy). Wszystkie te elementy składają się na konieczność
uwzględnienia dodatkowego kosztu pełnienia dyżurów domowych. Tymczasem Erbud wprost
przyznaje, że kosztów takich nie uwzględnił. Należy też podkreślić, że Erbud nie przedstawił
żadnych dowodów na to, że jego pracownicy mogą wykonywać dyżury w domu. W tej więc
istotnej części składowej ceny oferty (którą tak właśnie zdefiniował Zamawiający)
przedstawiona cena
jest nierealistyczna i nie wystarcza na pokrycie kosztu dyżuru domowego.
Reasumując - zgodnie art. 90 ust 2 ustawy pzp w przypadku wszczęcia procedury wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, to na wezwanym wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny. W przypadku wezwania Erbud nie sposób uznać, że wykonawca
ciężarowi dowodu sprostał. Nie przedstawił on bowiem wiarygodnych wyjaśnień i dowodów,
że zaoferowane ceny odpowiadają kosztom wykonania prac objętych zamówieniem. Wręcz
przeciwnie -
lakoniczne wyjaśnienia potwierdzają, że część kosztów nie została uwzględniona
w cenie ofertowej.
Wykonawca nie podołał wyjaśnieniom dotyczącym wszystkich części
składowych ceny, a w szczególności ceny za dyżur pracowników wykonawcy. Powołał się na
wyrok KIO z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt KIO 1001/17.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący
pod
kreślił, że Erbud przyjmując, że nie ma kosztów w pozycji dotyczącej dyżurów pracowników
musiał przenieść te koszty do innych pozycji. Cel takiego działania jest oczywisty - w ten
sposób można obniżyć cenę całkowitą, korzystając z wzoru na obliczenie ceny ofertowej, który
cenie dyżuru przypisywał udział w cenie całkowitej w wysokości aż 35%. W ten sposób
wykonawca uzyskuje
nieuczciwie przewagę nad konkurencją - gdyż wlicza koszty świadczenia
usług w inne pozycje. Podobny zabieg został zastosowany przy wycenie pozycji nr 1 z Tabeli
(suma cen najczęściej wykonywanych operacji z Tabeli Katalog Operacji Remontowych), który
również ma przez Zamawiającego przypisaną wagę 30% w stosunku do pozycji nr 2 czyli suma
wszystkich cen z Tabeli KOR której Zamawiający przypisał niższą wagę tj. 20%. Złożenie
oferty zawierającej cenę składową niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia
oraz przerzucenie jej kosztu do innych składowych w celu uzyskania lepszego wyniku
matematycznego ze względu na zastosowaną przez Zamawiającego formułę matematyczną
należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Podobnie zaniżenie cen w pozycji o wyższej wadze kosztem pozycji
z niższą wagą (w sposób odbiegający od faktycznego kosztu czynności) ma na celu
zaburzenie uczciwej konkurencji.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r.,
KIO/UZP 610/10, wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12, wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 kwietnia 2013 r., I ACa 1040/12, oraz wyrok SN z 25
października 2012 r., I CSK 147/12. Obliczenie cen składowych w sposób, w jaki uczynił to
Erbud ma na celu jedynie uzyskanie przewagi z wykorzystaniem wzoru matematycznego dla
obliczenia ceny oferty. Działanie takie fałszuje rzeczywisty rozkład cen mając na celu
uzyskanie nieuczciwej przewagi konkurencyjnej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy pzp Odwołujący
wskazał, że Wykonawca Erbud zastrzegł w ofercie wypełniony Katalog czynności
operacyjnych -
a więc de facto ceny jednostkowe zgodnie z którymi rozliczana będzie zawarta
umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Zastrzeżenie to jest nadmierne, a w kontekście
powyżej podniesionych argumentów dotyczących rażąco niskiej ceny należy założyć, że jest
działaniem celowym ukierunkowanym na brak możliwości analizy cen przez innych
wykonawców oraz wykazania że ceny te są rażąco niskie. Odwołujący podniósł, że
Zamawiający przygotował Katalog czynności operacyjnych i załączył jego wzór do SIWZ.
Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia tego katalogu w taki sposób, że wyceniali każdą
z pozycji. Nie byli zobowiązani do podawania jakichkolwiek informacji technicznych, czy też
organizacyjnych w Katalogu czynności operacyjnych, a jedynie do podania cen dla każdej
z
pozycji. Katalog ma więc charakter cennika - zestawienia cen czynności określonych przez
Zamawiającego. Tym samym nie są prawdziwe twierdzenia Erbud złożone w ofercie jakoby
wypełniony Katalog zawierał tajemnicę przedsiębiorstwa. Erbud m.in. stwierdza, że
„informacje techniczne zawierają rozwiązania techniczne, organizacyjne i realizacyjne
opracowane bezpośrednio na potrzeby realizacji wykonania tego zamówienia i stanowią
w istocie zastosowanie w praktyce wypracowanego od lat unikalnego know-how
przedsiębiorstwa Wykonawcy”. Stwierdzenie to jest nieprawdziwe - nie można odczytać
jakiegokolwiek know-how z cen jedn
ostkowych poszczególnych czynności określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący dodał, że ustawa pzp w sposób wyraźny stanowi o braku
możliwości zastrzeżenia ceny oferty - a z tym w istocie mamy do czynienia w ofercie Erbud.
Ponadto w uzasadnieniu za
strzeżenia, że informacje zawarte w Katalogu operacji
remontowych stanowią tajemnice przedsiębiorstwa brak jakichkolwiek wiarygodnych
dowodów na potwierdzenie istnienia tejże tajemnicy. Wykonawca napisał jedynie pół strony
gołosłownych stwierdzeń jakoby informacje o cenach stanowiły jego tajemnicę. Jak podkreśla
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej gołosłowne wyjaśnienia bez dowodów prowadzą do
wypaczenia idei jawności postępowania (takie stanowisko np. w Wyroku z dnia 8 października
2010 r. sygn. akt: KIO 2079/10, Wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 542/17, Wyroku
z dnia 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt: KIO 703/17, Wyroku z dni 10 marca 2016 r. sygn. akt:
KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16 KIO 228/16.)
Erbud nie podaje też jakichkolwiek
informacji,
w jaki sposób dba o zachowanie poufnych rzekomo informacji w tajemnicy - jakie
to środki stosuje i podjął dla utrzymania ich poufności. Tym samym sama okoliczność braku
wykazania przez Erbud konkretnych, niezbędnych działań, jakie wykonawca ten podjął w celu
zachowania poufności informacji, popartego odpowiednimi środkami dowodowymi powinna
przesądzać o braku skuteczności zastrzeżenia poufności informacji. Spełnienie już tylko tej
przesłanki powoduje niemożność dokonania pozytywnej kwalifikacji normatywnej informacji
jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Tym
samym Zamawiający nie powinien uznać wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa za
wiarygodne i odtajnić złożony Katalog czynności operacyjnych. Ujawnienie zaś umożliwiłoby
wykazanie, że zastosowane ceny zostały dopasowane do wag wzoru matematycznego
obliczenia ceny oferty i nie mają pokrycia w faktycznych kosztach wykonywania usług.
W dniu 14 stycznia 2018 r. na rozprawie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swojego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca ERBUD INDUSTRY POMORZE spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Na rozprawie, jak również w złożonym piśmie
procesowym
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł
o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Odnosząc się do podniesionego przez Zamawiającego wniosku o nierozpoznawanie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz
art. 8 ust. 3 ustawy p
zp w związku z art. 11 ust. 2 uznk jako zarzutu wniesionego po terminie,
Izba stwierdziła, że wniosek nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Katalog operacji
remontowych został załączony do oferty wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaznaczenia jednak wymaga, że okoliczność iż Zamawiający po otwarciu
ofert udostępnił w części jawnej oferty na platformie internetowej nie potwierdza, iż również
w
tym dniu Zamawiający zakończył proces badania oferty Wykonawcy Erbud pod względem
prawidłowości dokonanego zastrzeżenia. W dokumentacji postępowania brak jest pisma, czy
protokołu z zebrania Komisji przetargowej, z którego wynikałoby, że Zamawiający uznał
dokonane zastrzeżenie za zasadne. Z wiadomości e-mail okazanej Izbie na rozprawie przez
Odwołującego wynika, że Odwołujący w dniu 24 grudnia 2018 r. zwrócił się do Zamawiającego
o
udostępnienie oferty Wykonawcy Erbud oraz prowadzonej z Wykonawcą korespondencji.
Dokumenty zostały udostępnione w dniu 27 grudnia 2018 r. poza Katalogiem operacji
remontowych, a zatem dopiero tego dnia Wykonawca powziął wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę podniesienia zarzutu niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy pzp, odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie
10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Mając na
względzie powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie podniesionego zarzutu zostało
złożone w ustawowym terminie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę ERBUD INDUSTRY
POMORZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku spełniało wymogi
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca ERBUD
INDUSTRY POMORZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku stał
się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba
dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez
Zamawiającego na rozprawie.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp oraz art. 90 ust.
3 ustawy pzp zasługiwał na
uwzględnienie.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 2.1. SIWZ IDW
Przedmiotem zamówienia jest realizacja Przeglądów,
konserwacj
i i usług utrzymania ruchu urządzeń i instalacji elektroenergetycznych w PGE
Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże w EC Gdańsk i EC Gdynia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w Części II i III SIWZ. Przedmiot zamówienia obejmuje
w
szczególności: przeglądy oraz prace konserwacyjne, pomiarowe i serwisowe (usuwanie
awarii i usterek), wykonywane w celu utrzymania ruchu urządzeń, instalacji i sieci
elektroenergetycznych, znajdujących się na terenie PGE Energia Ciepła S.A. Oddział
Wybrzeże w EC Gdańsk i EC Gdynia.
W pkt 2.14. SIWZ IDW
Zamawiający określił, że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy
o
pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej
czynności w trakcie realizacji zamówienia na usługi lub roboty budowlane:
Wszystkie prace
wyszczególnione w Katalogu Operacji Remontowych oraz prace rozliczane na podstawie
kosztorysu powykonawczego.
Zgodnie z pkt 13.1. i 13.2. SIWZ IDW: 13.1.
Wykonawca w Formularzu 2.1. „Oferta” określi
łączną cenę oferty brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia. Łączna cena oferty
brutto musi zawierać wszystkie elementy związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 13.2.
Wartość oferty brutto podana w Formularzu 2.1. „Oferta”, obejmuje wszelkie koszty związane
z realizacją umowy, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług VAT, innych opłat
i
podatków oraz kosztów ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją umowy.
W pkt 14 SIWZ IDW Zamawiający dokonał OPISU KRYTERIÓW WYBORU I SPOSÓB
OCENY OFERT
w następujący sposób: 14.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 1)Cena - 100% Ad. 1)
Kryterium oceny Ofert będzie Cena oferty wyliczona w oparciu o wagi poszczególnych
elementów składowych, jako wyceny za prace objęte niniejszym postępowaniem: znaczenie
100%, a punkty za kryterium cena będą obliczane według następującego wzoru: P =
[Cmin/Co] x 100 x W% Gdzie: P -
liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie, Cmin –
najniższa cena brutto zaoferowana w postępowaniu, Co –cena brutto rozpatrywanej oferty,
W
– waga kryterium; Cmin lub Co liczone będą wg następującego wzoru:
Co =(0,30 x ΣCNW) + (0,20 x ΣCWS) + (0,35 x 48 x CD) + (0,15 x 1000 x ΣCRB)
Gdzie: ΣCNW - Suma cen najczęściej wykonywanych operacji z tabeli Katalog Operacji
Remontowych
– Suma Operacji najczęściej wykonywanych - Załącznik 2.4 kolumna F; ΣCWS
- Suma wszystkich cen z tabeli Katalog Operacji Remontowych
– Suma wszystkich operacji -
Załącznik 2.4 kolumna G; CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc – określony
w
załączniku 2.6 punkt 4; ΣCRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 2.6
punkt 1.
Zgodnie z pkt 17.2.
Umowa zostanie zawarta na wartość wskazaną przez Zamawiającego
w
dniu otwarcia ofert jako kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
realizacji prac w okresie 48 miesięcy. Kwota ta będzie stanowić maksymalne nominalne
zobowiązanie Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że ostateczna wartość
wynagrodzenia umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie
zrealizowane przez Wykonawcę i odebrane przez Zamawiającego Prace Utrzymaniowe
w
okresie obowiązywania umowy.
W Formularzu 2.4. Zamawiający wskazał m.in. 1. Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
umowy jest oparte o Katalog Operacji Remontowych oraz za stawki roboczogodziny za prace
nie ujęte w Katalogu Operacji Remontowych. Wartość wynagrodzenia umownego stanowić
będzie suma wartości prac faktycznie zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez
Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy. 2. Ceny podane w Katalogu Operacji
Remontowych oraz cena roboczogodziny wraz z narzutami dla prac rozliczanych na podstawie
kosztorysu, powinny zawierać niezbędne do realizacji zadania koszty w tym koszty materiałów
pomocniczych. 3. Rozliczenie wykonanych prac
będzie odbywało się w oparciu następujące
elementy: a)
Ceny określone w Katalogu Operacji Remontowych, b) Kosztorysy, oparte
o katalogi KNR, ZKNC, ZRE, KSNR, KNC i stawki roboczogodziny wraz z narzutami
określonymi dla poszczególnych rodzajów robót i zakupów w Załączniku: Wykaz cen Stawek
i wskaźników do kalkulacji prac nie ujętych w Katalogu Operacji Remontowych. 4.
Wynagrodzenie za prace wykonywane na II i III zmianie w dni robocze oraz prace realizowane
w dni ustawowo wolne od pracy
(do godziny 6:00 pierwszego dnia roboczego) rozliczane będą
zgodnie z poniższymi wzorami: a) prace rozliczane według cen z Katalogu Operacji
Remontowych -
Załącznik nr 2.4; Wj = K * ∑ Kj Gdzie: Wj - wartość prac rozliczanych w oparciu
tabelę cen jednostkowych, K - współczynnik uwzględniający zwiększenie wynagrodzenia
w
związku z pracą na II i III zmianie oraz w dniach wolnych od pracy. Zamawiający ustalił
wartość współczynnika na 1,2. Kj - jednostkowy koszt operacji z Katalogu Operacji
Remontowych z Załącznika nr 2.4. b) prace rozliczane na podstawie kosztorysu – stawki
z
załącznika Załącznik nr 2.6; Wr = K * Kr * Cn Gdzie: Wr – wartość prac dla prac
kosztorysowych, K -
współczynnik uwzględniający zwiększenie wynagrodzenia w związku
z
pracą na II i III zmianie oraz w dniach wolnych od pracy. Zamawiający określa współczynnik
K na poziomie 1,2. Kr -
koszt roboczogodziny z Załącznika nr 2.6 dla prac rozliczanych na
podstawie kosztorysu, Cn - czas pracy na II i III zmianie w dni wolne od pracy do pierwszego
dnia roboczego do godziny 6:00. 5.
Działania Wykonawcy po zgłoszeniu przez Zamawiającego
konieczności wykonania prac. Przystąpienie do usuwania usterek limitujących, nastąpi nie
później niż 2 godziny od godziny ich zgłoszenia przez Zamawiającego lub w obustronnie
uzgodnionym terminie.
Przystąpienie do usuwania usterek nielimitujących, nastąpi nie później
niż 2 dni od daty ich zgłoszenia przez Zamawiającego lub w obustronnie uzgodnionym
terminie. 6.
Płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT wystawionych za
zrealizowane i odebrane prace w poszczególnych miesiącach kalendarzowych trwania
umowy, obejmujące wynagrodzenie z tytułu wykonywania bieżących prac utrzymaniowych
odebranych przez Zamawiającego w danym miesiącu, równych sumie: a) wynagrodzeń
ryczałtowych w oparciu o Katalog Operacji Remontowych stanowiący załącznik do Umowy, b)
wynagrodzeń wynikających z prac rozliczanych na podstawie kosztorysu powstałego na
podstawie ceny roboczogodzin oraz zaakceptowanej przez Zamawiającego rzeczywistej ilości
roboczogodzin, c)
wynagrodzenia za pracę sprzętu, d) kosztów materiałów dostarczonych
i
użytych przez Wykonawcę (bez materiałów pomocniczych, które są wliczone w stawkę), e)
kosztów dyżurów.
W załączniku do SIWZ - Specyfikacja Techniczna Zamawiający wskazał m.in.: 1.1.6. Do
wykonania prac będących przedmiotem umowy Wykonawca skieruje minimum 16
pracowników w celu realizacji wskazanego przez Zleceniodawcę zakresu, zgodnie
z
zawartymi w umowie wymaganiami dotyczącymi jakości i dotrzymania wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu wykonywanych prac. Przed podpisaniem umowy Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu listy pracowników z podaniem posiadanych przez nich uprawnień,
stosownie do wymagań w zakresie realizowanych prac. Wymagana przez Zamawiającego
minimalna il
ość pracowników z uprawnieniami kwalifikacyjnymi: a) grupy 1 punkty 1, 2, 3, 4,
7, 9, 10 typu „D” *, - 4 osoby, b) grupy 1 punkty 1, 2, 3, 4, 7, 9, 10 typu „E” * - 12 osób, c) UDT
do obsługi suwnic, wciągarek i wind - 4 osoby, uwaga: mogą to być osoby wymienione
w
punkcie a) lub b) *zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003r. „W sprawie szczegółowych zasad stwierdzania
posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące się eksploatacją rządzeń, instalacji i sieci” Dz.
U. Nr 89 poz. 828 z dnia 21 maja 2003. Wszyscy pracownicy przeznaczeni do prac na terenie
Zamawiającego powinni posiadać uprawnienia dotyczące prac utrzymaniowych na
urządzeniach i instalacjach w wykonaniu EX.
1.1.10. Wycena prac,
Prace będą rozliczane na
podstawie Katalogu Operacji Remontowych oraz dla prac nieujętych w katalogu, na podstawie
zaakc
eptowanego przez Zamawiającego kosztorysu zgodnie ze stawkami zawartymi
w
załączniku Stawki i wskaźniki do kalkulacji wynagrodzenia. 1.1.13. Organizacja prac w trybie
zwykłym. Zlecanie prac remontowych w trybie zwykłym odbywać się będzie na bieżąco
(w
ramach zaistniałych potrzeb) przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego
w
oparciu o bieżący harmonogram prac utrzymaniowych. Zlecenie prac w trybie zwykłym
zobowiązuje Wykonawcę do rozpoczęcia prac w obustronnie uzgodnionym terminie.
Wykonawca z jednodobowym wyprzedzeniem uzgodni z Zamawiającym listę planowanych na
dzień następny poleceń, poda imiona i nazwiska kierujących zespołami oraz pracowników
z
wyszczególnieniem uprawnień. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zlecania
koniecznych do wykonania prac, które nie były wcześniej zaplanowane. Prace te zostaną
zrealizowane po uzgodnieniu pomiędzy stronami.
1.1.14. Organizacja prac w trybie
awaryjnym.
W przypadku konieczności zlecenia prac w trybie awaryjnym, upoważniony
przedstawiciel Zamawiającego, powiadomi wyznaczonego pracownika Wykonawcy
o
konieczności usunięcia usterki. Zamawiający przedstawi Wykonawcy zakres prac, miejsce
oraz harmonogram ro
bót. Wykonawca jest zobowiązany do stworzenia takiej organizacji
(łącznie z dowozem pracowników), aby niezależnie od pory dnia, zapewnić przystąpienie do
usunięcia usterki w przeciągu maksymalnie 2 godzin od momentu powiadomienia przez
upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego, lub w przypadku braku możliwości
przystąpienia do usunięcia usterki, ze względu na ograniczenia związane z ruchem urządzeń,
w innym uzgodnionym z Zamawiającym terminie. Wykonawca dla potrzeb realizacji prac
w trybie awaryjnym zobow
iązany będzie do przedstawienia listy pracowników upoważnionych
do odbioru powiadomienia o zaistniałej awarii. Wykonawca będzie sprawnie i efektywnie
kierował pracami tak, aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w umowie
i
zakończyć je w podanym terminie. Skład brygady musi gwarantować kompleksową usługę
i
jak najkrótszy czas naprawy w zadanym zakresie. 1.1.15. Organizacja dyżurów Wykonawcy.
Dyżury domowe polegają na gotowości Wykonawcy do wykonania prac na II i III zmianie oraz
w dni świąteczne i dodatkowo wolne od pracy. Wykonawca zobowiązany jest: zapewnić
dyspozycyjność dwóch brygad w ilości po 2 pracowników (łącznie 4 pracowników), dostarczyć
najpóźniej do ostatniego dnia miesiąca N (bieżącego), osobie odpowiedzialnej ze strony
Zamawiającego „Grafik Dyżurów” zawierający: imię i nazwisko, numery telefonów osób
odpowiedzialnych za organi
zację i nadzór pracami związanymi z usuwaniem usterek i awarii
w miesiącu N+1 (następnego).
We wzorze umowy Zamawiający określił m.in.: 4.2. Rozliczanie wykonanych Prac
Utrzymaniowych, prac realizowanych w ramach Zleceń Wykonania Usługi w ramach Umowy
będzie się odbywało na podstawie kosztorysów powykonawczych na podstawie
i z
zachowaniem kolejności następujących cen i stawek: 4.2.1 jednostkowych cen
ryczałtowych określonych w Katalogu czynności, stanowiącym Załącznik nr 4 do Umowy; 4.2.2
robocizny i sprzętu z uwzględnieniem kosztów pośrednich i zysku oraz kosztów zakupu
zaakceptowanych przez Zamawiającego lub określonych w Załączniku Cenowym – Wykaz
Cen
– Stawki roboczogodzin, stanowiącym Załącznik nr 4a do Umowy oraz nakładów
określonych w katalogach KNR, KNC lub innych katalogach norm pracy zaakceptowanych
przez obie Strony w niniejszej Umowie; 4.2.3
cen i stawek rynkowych, które będą
cen
ami materiałów i prac z rejonu adekwatnego do lokalizacji Zamawiającego, w której
wykonywane są Prace, określonych w odpowiednich informatorach SEKOCENBUD
w
zakresie, w jakim ust. 4.2.1 do 4.2.2 nie mają zastosowania. lub 4.2.4 na podstawie
wystawionych Wy
konawcy faktur za części zamienne, materiały lub usługi, pod warunkiem, że
przed realizacją dostawy lub wykonaniem usługi Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do
zatwierdzenia cenniki dostarczanych materiałów, części zamiennych lub usług. Do
powyższych cen zostanie doliczony koszt zakupu, o którym mowa w załączniku 4a.
Postanowienia niniejszego punktu dotyczą tzw. specjalistycznych materiałów, części
zamiennych i usług, tj. takich, które nie są typowymi, ogólnie dostępnymi pracami lub
dostawami i wymagają odpowiednich kwalifikacji lub dokumentacji wykonawczej.4.3. Dyżury
domowe będą rozliczane na podstawie miesięcznego raportu dyżurów domowych pełnionych
na polecenie Zamawiającego. Podstawę rozliczeń będzie stanowić stawka ryczałtowa
uwzględniająca miesięczny koszt pełnienia dyżurów domowych, określona w załączniku nr 4a
do Umowy. 4.5. Wynagrodzenie za prace wykonywane w trybie nadzwyczajnym tj. na
wezwanie w trakcie pełnienia dyżuru domowego rozliczane będą przy zastosowaniu
następującego wzoru: C_jk=A×C_j gdzie: Cjk – wartość jednostkowej stawki ryczałtowej
w trybie nadzwyczajnym; A
– współczynnik dla trybu nadzwyczajnego (1,2); Cj – jednostkowa
cena ryczałtowa określona w Katalogu czynności lub w Załączniku Cenowym – Wykaz Cen –
Stawki roboczogodzin, dla Prac
zlecanych w trybie zwykłym.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 września 2018 r. w postępowaniu wpłynęły
dwie oferty: oferta Przystępującego na cenę ofertową brutto 91 646,32 zł oraz oferta
Odwołującego na cenę ofertową brutto: 177 710,77 zł.
W Formularzu 2.5. Zestawieniu cen do obliczenia ceny ofertowej Wykonawcy zaoferowali
następujące ceny: Przystępujący: Suma cen najczęściej wykonywanych operacji z tabeli
Katalog Operacji Remontowych
– Suma Operacji najczęściej wykonywanych - Załącznik 2.4
kolumna F: 96
557,46 zł brutto; Suma wszystkich cen z tabeli Katalog Operacji Remontowych
– Suma wszystkich operacji - Załącznik 2.4 kolumna G: 212 525,55 zł brutto; Koszt Dyżuru
pracowników za 1 miesiąc – określony w załączniku 2.6 punkt 3: 14,76 zł brutto; Suma stawek
roboczogodzin określonych w załączniku 2.6 punkt 1: 132,84 zł brutto; Odwołujący: Suma cen
najczęściej wykonywanych operacji z tabeli Katalog Operacji Remontowych – Suma Operacji
najczęściej wykonywanych - Załącznik 2.4 kolumna F: 152 373,63 zł brutto; Suma wszystkich
cen z tabeli Katalog Operacji Remontowych
– Suma wszystkich operacji - Załącznik 2.4
kolumna G: 264
425,40 zł brutto; Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc – określony
w
załączniku 2.6 punkt 3: 2952,00 zł brutto; Suma stawek roboczogodzin określonych
w
załączniku 2.6 punkt 1: 196,80 zł brutto;
W Formularzu 2.6.
Wykaz cen / Stawki i wskaźniki do kalkulacji wynagrodzenia nieobjętego
zakresem podstawowym
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny: Przystępujący: 1. Stawki
przerobowe brutto (w tym koszty pośrednie (Kp) w wysokości 65% i zysku (Z) w wysokości
10%) [PLN, bez podatku VAT] dla: Prace warsztatowe
stawka 28 zł/rbg. Prace elektryczne
ogólne stawka 40 zł/rbg. Prace elektryczne specjalne stawka 40 zł/rbg. 2. Stawki za pracę
sprzętu brutto (w tym koszty pośrednie (Kp) w wysokości 65% i zysku (Z) w wysokości 10%
[PLN, bez podatku VAT]:
Za pracę sprzętu: 3. Koszty zakupu Kz = 5% (nie więcej niż 5%).
Stawka opłaty za dyżur pracowników 12,00 zł./miesiąc; Odwołujący: 1. Stawki przerobowe
brutto (w tym koszty pośrednie (Kp) w wysokości 70% i zysku (Z) w wysokości 10%) [PLN, bez
podatku VAT] dla: Prace warsztatowe
stawka 50 zł/rbg. Prace elektryczne ogólne stawka 55
zł/rbg. Prace elektryczne specjalne stawka 50 zł/rbg. 2. Stawki za pracę sprzętu brutto (w tym
koszty pośrednie (Kp) w wysokości 70% i zysku (Z) w wysokości 10% [PLN, bez podatku VAT]:
Za pracę sprzętu: podnośnik koszowy, stawka 150,00 zł/maszynogodzinę, mini koparka,
stawka 150,00
zł/maszynogodzinę 3. Koszty zakupu Kz = 5% (nie więcej niż 5%). Stawka
opłaty za dyżur pracowników 2400,00 zł./miesiąc.
Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 90 ust.
1 ustawy pzp
do przedstawienia dokumentów potwierdzających, iż zaoferowana cena
gwarantuje prawidłową realizację prac, tj. zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ; o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny i kosztu zatrudnienia w oparciu o wymagania stawiane przez Zamawiaj
ącego
w SIWZ.
W odpowiedzi pismem z dnia 3 października 2018 r. Przystępujący wskazał: 1. Wartość pozycji
1 i 2 „Zestawienia cen do obliczenia ceny ofertowej” została wyliczona w oparciu o ceny
jednostkowe stosowane przez Wykonawcę w obowiązującej umowie utrzymaniowej nr
C12Z130010 zawartej
pomiędzy PGE Energia Cieplna S.A. (dawniej EDF Polska) a ERBUD
INDUSTRY Pomorze sp. z o.o.; ceny zawarte w tej umowie mają charakter rynkowy, zostały
obustronnie zatwierdzone przez strony, gwarantują należyte wykonanie umowy C12Z130010
i obowiązują do dnia 31.12.2018 r. W załączeniu przekazujemy pismo z dnia 05.03.2018 r.
w sprawie waloryzacji cen do umowy C12Z130010.
2. Wartość pozycji 3 „Zestawienia cen do
obliczenia ceny ofertowej” „koszt dyżurów pracowników za 1 miesiąc - określonych
w
załączniku nr 6/formularz 2.6. pkt 4” polegający na gotowości do wykonania prac na II i III
zmianie oraz w dni świąteczne i dodatkowo wolne od pracy zgodnie z SIWZ pkt 1.1.15 zostały
tutaj uwzględnione koszty związane z powiadomieniem pracowników (telefon, SMS)
o
zaistniałej potrzebie wykonania pracy. Wykonawca zakłada, że jego pracowinicy będą pełnili
ww. dyżury w domu na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 151(5) § 3 Kodeksu
pracy, za czas dyżuru, z wyjątkiem dyżuru pełnionego w domu, pracownikowi przysługuje czas
wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru, a w razie braku możliwości
udzielenia czasu wolnego wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania,
określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składni wynagrodzenia nie został
wyodrębiony przy określaniu warunków wynagradzania - 60% wynagrodzenia. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem
sądowym „Dyżur to pozostawanie w gotowości do wykonywania
pracy. Zgodnie z art. 151(5) § 1 k.p. pracodawca może zobowiązać pracownika do
pozostawania poza
normalnymi godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy
wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym przez
pracodawcę. Wynika z tego przepisu jednoznacznie, że dyżur jest jednym z obowiązków
pracowniczych i stanowi dodatkowe zadanie, po normalnych godzinach pracy. Pracownik, na
polecenie pracodawcy, może wykonywać swój dyżur zarówno w zakładzie pracy lub w innym
miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, ale również i w domu. W tym ostatnim przypadku -
za czas dyżuru nie przysługuje mu żadne wynagrodzenie, ani dodatkowy czas wolny (chyba,
że w trakcie dyżuru zaszła konieczność wykonywania pracy) - wyrok Sądu Apelacyjnego
w
Gdańsku z 13.10.2016 r., III APa 7/16. Zatem sama gotowość pracowników do podjęcia
pracy nie generuje kosztów dla Wykonawcy, gdyż pełnią oni dyżury w domach; dopiero
realizacja pokreślonych operacji remontowych przez tych pracowników generuje koszty
pracownicze, które są uregulowane przez pracodawcę zgodnie z kodeksem pracy i które
zostały ujęte w odpowiednich, pozostałych miejscach „Zestawienia cen do obliczania ceny
ofertowej”. Wartość pozycji 4 „Zestawienia cen do obliczania ceny ofertowej” tj. „wartość
stawek przerobowych brutto określonych w zał. nr 6/formularz 2.6. pkt 1” została wyliczona
w
oparciu o stawki stosowane przez Wykonawcę w obowiązującej umowie utrzymaniowej nr
C12Z130010. a. Prace warsztatowe -
wartość tej stawki (28 zł) Wykonawca ustalił na
porównywalnym poziomie do stawki obowiązującej w obowiązującej umowie C12Z130010
(stawka w umowie C12Z130010 wynosi 27,80 zł); b. Prace elektryczne ogólne i Prace
elektryczne specjalne -
wartość tej stawki została ustalona wyższa o ok. 18% (40,00 zł)
w
porównaniu do wartości tej stawki określonej w umowie C12Z130010 (stawka w umowie
C12Z130010
wynosi 34,00 zł). Z doświaczenia Wykonawcy wynikającego z wykonania umowy
C12Z130010. Wynika, że zaproponowanie stawek jak w ofercie w toku niniejszego
postępowania gwarantować będzie należyte wykonanie w całości umowy zawartej
z
Zamawiającym w wyniku niniejszego postępowania.
W myśl art. 90 ust. 1 ustawy pzp: jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp
zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust.
3 ustawy pzp).
Zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający, jak wynika z odpowiedzi na
odwołanie zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień, gdyż cena jego oferty była
niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
w
postępowaniu ofert. W takiej sytuacji to po stronie Przystępującego leżał ciężar
udowodnienia, że zaproponowane ceny są realne i gwarantują należytą realizację zamówienia
tak aby obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone na wezwanie
zamawiającego powinny być spójne, konkretne i rzetelne, a w sytuacji gdy wykonawca
powołuje się na zawarte umowy czy korzystne rabaty wykazane stosownymi dowodami, przy
czym te ostatnie nie są konieczne jeśli wyjaśnienia wykonawcy są pełne, wyczerpujące i nie
pozostawiają żadnych wątpliwości co do ekonomicznych możliwości realizacji zamówienia po
niższych cenach.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący zakwestionował realność cen zaproponowanych
przez Przystępującego a przede wszystkim wiarygodność i kompletność złożonych wyjaśnień.
Przedmiotem badania Izby jest prawidłowość dokonanych czy zaniechanych czynności przez
Zamawiającego. W niniejszej sprawie czynnością tą jest dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego na
wezwanie. Co istotne, ocenie Izby podlega treść wyjaśnień złożonych na wezwanie
Zamawiającemu nie zaś przedstawionych przez Przystępującego na rozprawie, pomimo że
w
postępowaniu odwoławczym to przede wszystkim Przystępujący powinien w sposób
niebudzący wątpliwości wykazać, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za ceny
podane w ofercie.
W ocenie Izby Przystępujący zarówno na etapie złożonych wyjaśnień jak i przedstawionych
na rozpr
awie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do swojej oferty, dlatego
też należało uznać, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych
wyjaśnień, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego.
Mianowicie, złożone wyjaśnienia nie przywołują żadnych okoliczności, które pozwoliły
Przystępującemu na zaoferowanie niższych cen. Co istotne, jak wynika z ustaleń faktycznych,
zamówienie będzie rozliczane po cenach jednostkowych wskazanych w Formularzu 2.4. oraz
stawkach
podanych w Formularzu 2.6., a więc dla zbadania czy oferta zawiera rażąco niską
cenę istotna była analiza składowych ceny ofertowej. Z uwagi na to, że Zamawiający nie podał
wolumenu zamówienia, a zlecenia będą realizowane zgodnie z harmonogramem oraz według
potrzeb, Wykonawcy nie podawali w ofertach globalnej ceny ofertowej, która odpowiadałaby
łącznej wartości zamówienia do zrealizowania, a jedynie cenę wynikającą ze sposobu
kalkulacji przewidzianego przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert, służącą do
porównania złożonych w postępowaniu ofert. Przystępujący składając wyjaśnienia winien
zatem odnieść się do zaproponowanych przez siebie stawek. Jak już zostało wskazane,
w
stosunku do oferty Przystępującego powstało domniemanie rażąco niskiej ceny, o którym
mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp, a zatem Zamawiający był zobowiązany skierować
wezwanie do Wykonawcy. Wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający
zasygnalizował w wezwaniu, że oczekuje dokumentów potwierdzających iż zaoferowana cena
gwarantuj
e prawidłową realizację prac, tj. zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, a także udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny i kosztu zatrudnienia w oparciu o wymagania stawiane przez Zamawiającego
w SIWZ. W odpowiedzi Przystępujący w zakresie stawek zaoferowanych w Katalogu operacji
remontowych przedstawił wyłącznie ceny zaoferowane Zamawiającemu w poprzednim
postępowaniu z 2013 r. prowadzonym poniżej ustawowych progów, które nie odpowiadają
w
całym zakresie pozycjom wyspecyfikowanym w aktualnym Katalogu operacji remontowych.
Co więcej, Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że ceny te, co prawda zwaloryzowane,
obowiązują do dnia 31 grudnia 2018 r., a niniejsze zamówienie zostało przewidziane do
realizacji na prawie
cztery lata. Trudno zatem uznać, że ceny w złożonym Katalogu operacji
remontowych są aktualne i realne, a Wykonawca poczynił jakiekolwiek założenia odnośnie
ewentualnego wzrostu cen.
Odnośnie stawek przerobowych zawartych w Formularzu 2.6. dla
Prac warsztatowych Wykonawca założył identyczną stawkę, jak w powoływanej wcześniej
realizowanej umowie, natomiast co do pozostałych przyjął o 18% wyższą stawkę. W ocenie
Izby, tak złożone wyjaśnienia nie stanowią informacji na temat wyliczenia ceny. Przystępujący
nie wskazał, dlaczego poczynił takie założenia odnośnie stawek przerobowych, nie przedstawił
żadnych kalkulacji w tym zakresie. Nie podał również, jakie okoliczności jemu tylko właściwe
pozwoliły na zaoferowanie niższych cen. Ponadto, wbrew wezwaniu Zamawiającego,
Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do kosztów zatrudnienia, na poziomie określonym
w SIWZ. Zamawiający wymagał aby do realizacji zamówienia zostało skierowanych 16 osób
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach czy
zaoferowane ceny uwzględniają powyższe wymagania. Przystępujący przedstawił jedynie
szczegółowe wyjaśnienie w odniesieniu do kosztów dyżurów, przy czym kalkulacja
uzasadniająca koszt w wysokości 12 zł netto na miesiąc i tak nie została przywołana.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że jako twórca obu Katalogów operacji
remontowych, zarówno w poprzednim jak i przedmiotowym postępowaniu był w stanie
zweryfikować, pomimo dokonanego rozdrobnienia pozycji, czy ceny w aktualnym Katalogu są
realne wskazać należy, że to na Przystępującym a nie Zamawiającym ciążył obowiązek
udowodnienia i wykazania realności zaoferowanych cen. Zamawiający nie może Wykonawcy
wyręczyć w tym zakresie, gdyż gdyby przyjąć takie założenie to wezwanie do wyjaśnień
odnośnie wątpliwości co do ceny miałoby wyłącznie formalny charakter. Wykonawca jest
zobowiązany powołać się na czynniki sobie tylko właściwe, które pozwoliły wyłącznie jemu
zaoferować niższe ceny od pozostałych Wykonawców. Zamawiający był w posiadaniu
zarówno Katalogu operacji remontowych załączonego do oferty, jak i przedstawionego
w
odniesieniu do wcześniej realizowanej umowy, a zatem analizę cen, na którą się powołuje
mógł przeprowadzić bez złożonych wyjaśnień. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił Izbie
w jaki sposób oceniając złożone wyjaśnienia odniósł poszczególne pozycje Katalogu
wcze
śniej realizowanej umowy (około 230 pozycji) do aktualnego Katalogu (652 pozycje).
Istotnym jest również, że nie zostało wykazane, aby wcześniej realizowane zamówienie
zawierało takie same założenia i wymagania, chociażby w odniesieniu do zatrudnienia
wykwalifikowanych pracowników, aby można było przyjąć że zaoferowane ceny są realne.
Podobnie jeśli chodzi o złożone przez Zamawiającego dowody, na ich podstawie Zamawiający
mógł zbadać cenę oferty Wykonawcy bez konieczności analizy złożonych wyjaśnień. Ponadto,
cen zaproponowanych przez Odwołującego w postępowaniu w Zielonej Górze, na które się
Zamawiający powoływał, nie sposób odnieść do cen zaoferowanych przez Przystępującego,
gdyż chociażby miejsce realizacji usługi jest inne. Odnośnie stawek SEKOCENBUDU wskazać
należy, że również nie mogą one stanowić wyznacznika cen, ponieważ dotyczą branży
budowlanej. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający jest uprawniony oceniać
złożone wyjaśnienia na bazie dotychczasowego własnego doświadczenia, jednak same
wyjaśnienia muszą przedstawiać kalkulację cen i szczególne okoliczności, których
prawidłowość i realność Zamawiający mógłby zbadać opierając się na swojej wiedzy. Co
istotne, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie odstąpił od skierowania wezwania
z
uwagi na to, że rozbieżność pomiędzy cenami Wykonawców wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp) wobec czego
uznał, że domniemanie rażąco niskiej ceny istnieje. Przystępujący był zatem zobowiązany
przedstawić składniki cenotwórcze, powołać się na jemu tylko dostępne rabaty w odniesieniu
do cen materiałów, które miały zostać wliczone w ceny ryczałtowe, czy inne okoliczności
właściwe tylko Wykonawcy związane przykładowo z organizacją pracy. W ocenie Izby
Wykonawca Erbud nie podołał obowiązkowi obalenia rażąco niskiej ceny. Dopiero na
rozprawie Przystępujący wskazał na takie okoliczności jak miejsce realizacji usługi, które jest
jednocześnie miejscem jego siedziby oraz na zorganizowany sztab pracowników pozwalający
mu na zaoferowanie niższej ceny za roboczogodzinę dla poszczególnych prac. Twierdzenia
te należy jednak uznać za spóźnione, gdyż powinny zostać przywołane w treści wyjaśnień.
Podkreślenia zatem wymaga, iż poza ogólnymi sformułowaniami nie zostały wyjaśnione żadne
rzeczywiste, konkretne i
realne wartości ekonomiczne. Przystępujący nie złożył również
żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niską.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, co prowadziło do naruszenia podnoszonych
przez Odwołującego przepisów ustawy, w wyniku czego Izba nakazała odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Odnośnie dopuszczalności powtórnego wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, Izba podziela
stanowisko, zgodnie z którym jest to możliwe w sytuacji, gdy na podstawie złożonych
wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast
prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp
, Izba stwierdziła, że nie
ma podstaw do jego
uwzględnienia.
Izba podtrzymuje wcześniej poczynione ustalenia faktyczne.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
klauzuli generalnej, zawartej w art. 3 ust. 1 uznk jest dzia
łanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W
katalogu czynów nieuczciwej konkurencji ustawodawca wskazał na „utrudnianie dostępu do
rynku”. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaj
u dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (tak
t
eż: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01).
W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podniósł, że Erbud uzyskał w sposób nieuczciwy
przewagę konkurencyjną przyjmując, że nie ponosi kosztów w pozycji dotyczącej dyżurów
pracowników i musiał przenieść te koszty do innych pozycji. Zabieg taki miałby na celu
obniżenie ceny ofertowej, wynikającej ze wzoru, który przypisał kosztom dyżuru wagę 35%.
Wskazał również, że podobny zabieg został zastosowany przy wycenie pozycji nr 1 z Tabeli
(suma cen najczęściej wykonywanych operacji z Tabeli Katalog Operacji Remontowych), który
również ma przez Zamawiającego przypisaną wagę 30% w stosunku do pozycji nr 2 czyli suma
wszystkich cen z Tabeli KOR,
której Zamawiający przypisał niższą wagę tj. 20%. Powyższe
twierdzenia nie znalazły jednak potwierdzenia w materiale dowodowym. Po pierwsze, ze
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika, że
Wykonawca
uwzględnił koszty dyżuru ale na niższym poziomie. Odwołujący nie wskazał gdzie
konkretnie koszty te zostały przerzucone, okoliczność ta nie została przez Odwołującego
wykazana.
Nie wskazał również jak powinien kształtować się koszt dyżuru w niniejszym
postępowaniu i nie udowodnił, że nie jest możliwa taka organizacja pracy, która uzasadniałaby
niskie koszty dyżuru. Biorąc pod uwagę ceny wskazane w pozycjach 1 i 2 w Formularzu 2.5. -
ceny te są niższe niż zaoferował Odwołujący. Ponadto, na uwzględnienie nie zasługują
twierdzenia o przeniesieniu kosztów z pozycji 1 do pozycji 2 Formularza, jako nie poparte
żadnymi dowodami. Zarzut odwołania został oparty wyłącznie o własne hipotezy
i
przypuszczenia Odwołującego, a ich uzasadnienie w treści odwołania sprowadzało się
w zasadzie
do przywołania przepisów prawa i orzecznictwa.
Zarzut naruszenia art. 8 ust.
1 ustawy pzp w związku z art. 96 ust. 3 ustawy pzp oraz art. 8
ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk Izba uznała za zasadny.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny podtrzymując
wcześniej przywołane ustalenia:
Przystępujący zastrzegł katalog operacji remontowych, jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa przedstawiając następujące uzasadnienie wraz z ofertą: Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiącej treść oferty tj. katalogu operacji remontowych, było
konieczne w celu zachowania poufności zawartych w nich opracowań dotyczących wykonania
przedmiotowego zamówienia mających dużą wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Zawarte
w powyższych załącznikach informacje techniczne zawierają rozwiązania techniczne,
organizacyjne i realizacyjne opracowane bezpośrednio na potrzeby realizacji wykonania tego
zamówienia i stanowią w istocie zastosowanie w praktyce wypracowanego od lat unikalnego
know-
how przedsiębiorstwa Wykonawcy, a co za tym idzie nie zostały przygotowane
wyłącznie na potrzeby tego postępowania. Wykonawca podjął szczegółowe działania
techniczne i organizacyjne aby zachować w/w informacje w poufności. Fakt, że niektóre
informacje wykorzystane do w/w dokumentów, a dotyczące poszczególnych elementów są
jawne, pozostaje bez wpływu na możliwość i konieczność utrzymania w tajemnicy
funkcjonalnej całości danych zawartych w ww. dokumentach. Ujawnienie powyższych
informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, spowoduje utratę pozycji na
rynku, jak również może narazić na straty finansowe i utratę konkurencyjności rynkowej przy
pozyskiwaniu nowych oraz realizacji kontraktów przez Wykonawcę w przyszłości.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji,
równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk zasada ta doznaje
ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wni
osków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów
wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17: w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Co istotne, aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,
przesłanki określone w art. 11 ust. 2 uznk muszą zostać spełnione łącznie. Zauważyć należy,
że informację można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji tylko wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku
ujawnienia informacji i
podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją
przesłanki poufności. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle.
Wskazania wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
powoduje, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość
konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami
o
zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji
dotyc
zących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do
zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i
dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę
w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiaj
ącego - powinny być badane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza
to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek
wykazania
, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk oraz do przywołania
treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Zaznaczenia wymaga, że przedmiotem oceny Izby są czynności zamawiającego
w
postępowaniu, w tym przypadku czynność uznania za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do Katalogu operacji remontowych złożonego wraz z ofertą
przez Wykonawcę Erbud.
Mając na uwadze powyższe rozważania Izba uznała, że działanie Zamawiającego naruszyło
przywołane przez Odwołującego w odwołaniu przepisy.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia
Katalogu operacji remontowych
złożone wraz z ofertą. Jak zostało bowiem wspomniane, aby
uznać za skuteczne zastrzeżenie dokonane przez wykonawcę musi on wykazać wszystkie
łącznie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk. W ocenie Izby Przystępujący wystąpienia powyższych
przesłanek nie wykazał, co czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym. Podkreślić również
należy, że przesłanki nie zostały wykazane w dacie złożenia Katalogu operacji remontowych,
a nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartych
w treści pisma procesowego Izba nie brała pod uwagę, uznając je za spóźnione.
Wykonawca jest bowiem zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki najpóźniej wraz
z
pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu.
W złożonym przez Przystępującego jednostronicowym uzasadnieniu przywołane zostały
częściowo przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wraz ze stwierdzeniem o ich spełnieniu.
Oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie są ogólne, lakoniczne i pozbawione szerszego
wywodu merytorycznego. Przystępujący nie wykazał, że informacje zawarte w Katalogu
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Wykonawca zastrzegający określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane
informacje (tj. i
nformacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje) posiadają określoną wartość gospodarczą. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18: Wartość ta może
wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i
prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta
ma zatem wymiar obiektywny.
Przystępujący wskazał jedynie ogólnie, że opracowania
dotyczące wykonania przedmiotowego zamówienia mających dla niego dużą wartość
gospodarczą, a zawarte w powyższych załącznikach informacje techniczne zawierają
rozwiązania techniczne, organizacyjne i realizacyjne opracowane bezpośrednio na potrzeby
realizacji wykonania tego zamówienia i stanowią w istocie zastosowanie w praktyce
wypracowanego od lat unikalnego know-
how przedsiębiorstwa Wykonawcy, a co za tym idzie
nie zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby tego postępowania.
Ponadto, ujawnienie
powyższych informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, spowoduje utratę
pozycji na rynku, jak również może narazić na straty finansowe i utratę konkurencyjności
rynkowej przy pozyskiwaniu nowych oraz realizacji kontraktów przez Wykonawcę
w
przyszłości. Wskazania wymaga, że Katalog operacji remontowych nie został wbrew
twierdzeniom Przystępującego opracowany przez niego, gdyż twórcą informacji w nim
zawartych jest Zamawiający. Wykonawcy byli zobowiązani wyłącznie do podania cen
jednostkowych za określone usługi. W oparciu o dane uzupełnione przez Przystępującego,
czyli cen jednostkowych nie
sposób odtworzyć metodologii obliczenia ceny, czy przyjętych
założeń dla realizacji przedmiotowego zamówienia, które ewentualnie mogłyby posiadać jakąś
wartość gospodarczą. Przystępujący nie wyjaśnił w uzasadnieniu jakie unikalne know - how
zostało zawarte w Katalogu operacji remontowych, które jako niedostępne innym
wykonawcom, zasługiwałoby na ochronę. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie wskazano w jaki sposób ujawnione ceny jednostkowe mogłyby
przyczynić się do przewagi konkurencyjnej innych wykonawców, biorąc pod uwagę, że ceny
zostały skalkulowane w sposób właściwy Wykonawcy Erbud, a który to sposób nie jest znany
innym uczestnikom postępowania, poza ograniczonym zakresem wskazanym w jawnych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja o uzyskaniu przewagi
konkurencyjnej jest nielogiczna i niespójna mając na względzie, że przedmiotowe zamówienie
będzie rozliczane w oparciu o m.in. ceny jednostkowe wskazane w Katalogu operacji
remontowych, co powoduje że stałyby się one jawne na etapie realizacji umowy. Izba
stwierdziła także, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi wykazania, że
dołożył należytej staranności i podjął jakiekolwiek działania celem utrzymania zastrzeganych
informacji w poufności. Tej przesłance zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący
nie
poświęcił nawet jednego zdania uzasadnienia. Metody i sposoby ochrony informacji nie
zostały przez Przystępującego ani opisane, ani wykazane. Nie wiadomo jakie procedury
ochrony informacji stosuje i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do
zastrzeganych informacji.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał Zamawiającemu
istnienia ust
awowych przesłanek zastrzeżenia Katalogu operacji remontowych jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy przywołane w odwołaniu.
W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.
7 ust. 3 ustawy pzp).
Mając na względzie zasadność podniesionych zarzutów w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury Vat złożonej przez
Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"