Sygn. akt: KIO 320/19
WYROK
z dnia 13 marca 2019 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Anna Osiecka
Anna Packo
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia SICK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie oraz BP Techem Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych
przy udziale wykonawcy
OMC Envag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
oddala odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SICK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
BP Techem Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 320/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający ENEA Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Świerżach Górnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Dostosowanie do konkluzji BAT IOS IV (Komin 6), IOS II wylot (Komin 4), Komin 5 bl.
9, Komin 5 bl. 10 i bl. 11 w zakresie monitoringu NH3, HCL, HF i Hg w Enea Wytwarzanie sp.
z o.o.” (KZP-MŚ.2103.2.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 159-365744.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego jako zamówienie
sektorowe na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 22 lutego 2019 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
SICK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz BP Techem
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego oraz od
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego
z
udziału w postępowaniu i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców, których oferta nie
odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z
postępowania, w sytuacji kiedy brak było do tego przesłanek, a niedostarczenie przez
Odwołującego
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
przesłanek
udziału
w
postępowaniu wynikało z nieprawidłowego wezwania przez Zamawiającego, czym
naruszony został dodatkowo art. 26 ust. 2f i 3 ustawy Pzp;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez brak niezwłocznego poinformowania
Odwołującego o wykluczeniu, co uniemożliwiło Odwołującemu wcześniejsze złożenie
odwołania od bezprawnej czynności Zamawiającego;
3. naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez brak żądania
od w
ykonawców OMC Envag sp. z o.o. oraz Energotechnika Energorozruch S.A.
przedłożenia dokumentów lub złożenia wyjaśnień i/lub oświadczeń w sytuacji, kiedy
przedłożone przez tych wykonawców oferty nie spełniały wymagań określonych w SIWZ;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy
OMC Envag sp. z o.o. i/Iub Energotechnika Energorozruc
h S.A., które nie odpowiadały
treści SIWZ.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty OMC Envag sp. z o.o.;
3. dokonanie
powtórnego badania i oceny złożonych ofert;
wezwanie OMC Envag sp. z o.o. oraz pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty;
5. odrzucenie oferty OMC Envag sp. z o.o. i/lub oferty Energotechnika Energorozruch
S.A. jako niezgodnych z treścią SIWZ;
6. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, jak
również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania
przetargowego (
w szczególności: SIWZ, zapytań do SIWZ i udzielonych odpowiedzi, protokołu
wizji lokalnej z dnia 13
września 2018 r., ofert złożonych przez wykonawców, pisma
Zamawiającego skierowanego do Odwołującego z dnia 28 listopada 2018 r., pisma
Odwołującego z dnia 29 listopada 2018 r., wniosku Odwołującego o odrzucenie ofert z dnia
9 listopada
2018 r., wezwania Zamawiającego z dnia 27 grudnia 2018 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 25 stycznia 2019 r.) oraz Certyfikatu TUV-QAL1 00000056506_01 z 4
września 2018 r wraz z tłumaczeniem na język polski str. 4.
Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art 179 ust.
1 ustawy Pzp, albowiem posiada interes praw
ny w złożeniu odwołania, ponieważ w wyniku
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i bezprawnego wykluczenia Odwołującego,
oferta przez niego złożona nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia. Ponadto
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, nawet jeśli cena jego oferty przekracza
kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Przekroczenie przez
ofertę wykonawcy składającego odwołanie kwoty, jaką zamawiający może w danym
postępowaniu przeznaczyć na realizację zamówienia publicznego, nie wyczerpuje żadnej
z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, których zamknięty katalog ustawodawca
zawarł w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Podniósł także, iż posiada interes prawny w złożeniu
odwołania, ponieważ w przypadku odrzucenia oferty OMC Envag sp. z o.o. i/lub
Energotechnika-
Enerorozruch S.A., oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za
najkorzystniejszą lub postępowanie przetargowe musiałoby zostać powtórzone, co
umożliwiałoby Odwołującemu ponowny w nim udział.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, iż decyzję Zamawiającego
o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uważa za
wadliwą. W tym zakresie przywołał brzmienie pkt 9.5 SIWZ i podniósł, iż stanowi on
powtórzenie uregulowań zawartych w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, iż aktualnie na
skutek nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. na etapie postępowania do
wykazania braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z przetargu wystarczającym jest
złożenie przez niego oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Zgodnie z zapisem pkt 9.1. SIWZ złożenie takich oświadczeń nastąpiło za
pomocą Platformy Logintrade. Pismem z dnia 27 grudnia 2018 r. Zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust.
2f ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia m.in. informacji
z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy
Pzp.
W
ocenie Odwołującego brak było podstaw do wzywania go do przedłożenia
dokumentów działając w oparciu o treść art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z interpretacją
przepisów dokonaną przez Urząd Zamówień Publicznych, a opublikowaną na stronie Urzędu
„Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp umożliwia wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich
lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, ale tylko wtedy gdy jest to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.”
Ponadto Urząd wskazał, że: „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym,
modyfikującym normę z art. 26 ust 1 ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na
przepis art. 26 ust 2f ustawy Pzp
w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków
dowodowych od wszystkich wykonawców - jest działaniem niezgodnym z tym przepisem.
Zauważyć należy, że wymóg wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i
braku podstaw wykluczenia za pomocą stosownych środków dowodowych musi być
wskazany w ogłoszeniu, specyfikacji lub zaproszeniu do składania ofert.”
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z SIWZ Zamawiający mógł wezwać do złożenia
dokumentów potwierdzających brak wykluczenia wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona. Ponadto nie bez znaczenia jest fakt, że Zamawiający powinien uzasadnić swoje
wezwanie, pr
zy czym wskazanie podstawy prawnej wezwania nie może być potraktowane jako
jego uzasadnienie.
Odwołujący zauważył, że przesłanka zapewnienia odpowiedniego toku
postępowania nie zachodziła w toku zaskarżonego postępowania, a Zamawiający nie
umotywował wezwania w sposób umożliwiający prawidłowe do niego ustosunkowanie się.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w wyznaczonym terminie przesłał Zamawiającemu
dokumenty, o których przedłożenie Zamawiający zwracał się w piśmie z dnia 27 grudnia 2018
r. Kolejnym wezwaniem z dnia 16 stycznia
2019 r. Zamawiający, powołując się na treść art.
26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w zakresie informacji
dotyczących Panów: K. M. A. T., C. B. i G. M. J. zgodnych z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi na to
wezwanie O
dwołujący w swoim piśmie z dnia 25 stycznia 2019 r. wskazał, że w stosunku do
Odwołującego nie zachodzi przesłanka § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, na którą w
wezwaniu powoływał się Zamawiający, albowiem wykonawca ma siedzibę na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej.
Zdaniem Odwołującego istotnym jest, że Zamawiający ponownie w
wezwaniu z dnia 16 stycznia 2019 r. naruszył obowiązujące przepisy. Zamawiający w sposób
bezprawny wezwał Odwołującego do przedłożenia dokumentów powołując się na treść
zarówno art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak i treść § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Zauważyć
należy, w stosunku do Odwołującego nie zachodzi przesłanka, o której mowa w § 7 ust. 1 pkt
1 ww. rozporządzenia, a ewentualnie § 8 ust. 1, w którym mowa jest o wykonawcy mającym
siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a którego członkowie organów
zarządzających i/lub nadzorczych mają miejsce poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
Odwołujący miał zatem słuszność odpowiadając Zamawiającemu jak w piśmie z dnia 25
stycznia 2019 r.
Nie bez znaczenia,
zdaniem Odwołującego, jest również fakt, że aby wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp mogło być uznane za prawidłowe, a tym samym i skuteczne, musi
ono być „Jasne, precyzyjne i rzeczowe, tj. takie, które w sposób niebudzący wątpliwości,
przedstawia
zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie przekazanych mu dokumentów
służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu” (tak wyrok KIO z 27
grudnia 2017 r., KIO 2632/17).
Odwołujący wskazał, że w przytoczonym wyroku Izba
zauważyła, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: „służy uzupełnieniu brakujących
oświadczeń i dokumentów lub usunięciu błędów wykrytych przez Zamawiającego, o których
jasno winien być poinformowany wykonawca”. Zamawiający natomiast nie tylko wskazał
błędną podstawę prawną wymaganych dokumentów, ale także nie poinformował
odwołującego w sposób zrozumiały o motywach wezwania. Odwołujący podniósł, iż dalej
w swoim wyroku KIO wskaz
ała, że „Właściwe, jednoznaczne sprecyzowanie wezwania jest
bowiem wyłącznym obowiązkiem Zamawiającego, który nie może być przeniesiony na
wykonawcę i pozostawiony jego domyślności. W związku z tym brak tej cechy wezwania czyni
je, w ocenie Izby, niesk
utecznym. W konsekwencji nie można z takiego wezwania wywodzić
negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania.”
Odwołujący podkreślił, iż na skutek odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający mógł
powziąć wątpliwości co do zrozumienia przez Odwołującego motywów wezwania. Tym samym
Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień złożonego
oświadczenia lub skierować prawidłowo umotywowane wezwania. Po złożonej odpowiedzi
z dnia 25 stycznia
2019 r, Zamawiający nie kontaktował się już z Odwołującym, nie wzywał do
przedłożenia dokumentów czy wyjaśnień, a przede wszystkim nie poinformował niezwłocznie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że decyzja o wykluczeniu została podjęta przed ogłoszeniem o terminie
aukcji elektronicznej -
już wówczas Zamawiający powinien był poinformować Odwołującego
o
decyzji, co umożliwiłoby Odwołującemu wniesienie odwołania na tę czynność
Zamawiającego oraz mogłoby wstrzymać kolejny etap postępowania. Zamawiający zaniechał
jednakże niezwłocznego poinformowania Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania,
choć niewątpliwie decyzja ta zapadła co najmniej dwa tygodnie przed faktycznym
poinformowaniem Odwołującego o dokonanym wykluczeniu wraz z decyzją o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż również decyzja Zamawiającego o wyborze
oferty spółki OMC Envag sp. z o.o. jest wadliwa. Zwrócił uwagę na okoliczność, iż oferta ww.
wykonawcy
nie zawierała szczegółów technicznych miejsca montażu proponowanego
rozwiązania, a tym samym długości trasy poboru próbki. Co więcej, celem udokumentowania,
że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie spełnia warunki techniczne, o których mowa
w SIWZ, OMC Envag sp. z o.o. przed
łożył certyfikat SIRA MC 170332/01, który jednakże nie
potwierdza zgodności z wymaganymi konkluzją BAT normami EN 15267-1 i EN 152676-2, co
powoduje, że w przypadku realizacji zamówienia przez ww. wykonawcę nie zostanie spełniony
główny cel przetargu, tj. dostosowanie do konkluzji BAT. Konkluzja BAT na stronie L 212/16
i
L 212/17 wymienia normy EN dla pomiarów ciągłych wszystkich parametrów: EN 15267-1, EN
15267-2, EN 15267-3 i EN 14181.
Następnie Odwołujący podniósł, iż na stronie internetowej TUV (www.QAL1.de) znaleźć
można informację, że oferowane przez Wykonawcę OMC Envag sp. z o.o. rozwiązanie
posiada również certyfikat QAL1 00000056506_01 z 4 września 2018 r., wydany przez
T
ÜVRheinland
. Certyfikat ten potwierdza zgodność oferowanego rozwiązania z normami,
których spełnienie jest wymagane zgodnie z konkluzją BAT, jednakże analiza tego certyfikatu
prowadzi do wniosku, że oferowane przez OMC Envag sp. z o.o. rozwiązanie jest niezgodne
z zapisami pkt. 2.1.5., 3.1.5., 4.1.5 cz. II SIWZ, albowiem w certyfikacie QAL1 dopuszczono
przewody
przesyłu próbki do analizatora CMM o długościach maksymalnie 12 m
podczas gdy
Zamawiający pierwotnie w SIWZ wskazuje, że powinna to być długość odpowiednio 30 m, 30
m, 50-60 m. Ponadto
Odwołujący wskazał, iż podczas wizji lokalnej w dniu 18 września 2018
r., na której obecni byli przedstawiciele wykonawców oraz Zamawiającego, zostały wskazane
miejsca poboru próbek oraz posadowienia kontenerów pomiarowych, z których wynikało, że
długość trasy poboru próbki w trzech miejscach tj. IOS II wylot, IOS IV wylot i blok 11 w sposób
znaczny przekracza długość 12 m. Odwołujący po zapoznaniu się z ofertą OMC Envag sp.
z
o.o. złożył do Zamawiającego pismem z dnia 9 listopada 2018 r. wniosek o odrzucenie m.in.
oferty OMC Envag sp. z
o.o. jako nie spełniającej wymagań treści SIWZ. Zamawiający w żaden
sposób nie ustosunkował się do przedstawionych w piśmie Odwołującego twierdzeń i zarzutów
i w trakcie trwania postępowania nie wezwał OMC Envag Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień,
pomimo że taki obowiązek nakładają na niego przepisy ustawy.
Odwołujący podkreślił, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z 24 października 2008 r.,
KIO/UZP 1093/08)
. Podniósł, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być
oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
z
obowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
zauważył, że na treść oferty składają się również dokumenty dotyczące przedmiotu
zamówienia i jego wykonania. W jego ocenie niewątpliwie fakt, że w oferowanym przez OMC
Envag Sp. z o.
o. rozwiązaniu wiązka przewodów między sondą i szafą analizatora ma według
c
ertyfikatu długość maksymalnie 12 m, a zgodnie z zapisami SIWZ długość ta powinna
wyn
osić co najmniej 30 m, powoduje, że tak przedstawiona oferta OMC Envag sp. o.o. nie
zapewnia realizacji w
całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Natomiast w sytuacji, kiedy Zamawiający dokonywałby oceny oferty OMC Envag sp.
z o.o. z
załączonym do oferty certyfikatem SIRA MC170332/01, musiałby stwierdzić, że
oferowane rozwiązanie nie potwierdza zgodności rozwiązania z normami, o których mowa
w
konkluzji BAT, co również powoduje, że OMC Envag sp. z o.o. nie byłoby w stanie wykonać
pr
zedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ. W tym kontekście Odwołujący powołał się
na wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1543/14
i wskazał, iż w celu ustalenia
czy
treść oferty wykonawców jest zgodna z treścią SIWZ, w toku badania i oceny ofert,
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na
podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze.
Ponadto celem potwierdzenia zgodności treści oferty
z treścią SIWZ Zamawiający może żądać od wykonawców z powołaniem się na art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy
rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia
z
wymaganym przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego
potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Ponadto
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych, lub poprawionych oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, żądać złożenia wyjaśnień.
Instytucja wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp
, służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla Zamawiającego treści dokumentu, w szczególności
ustaleniu, gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie określonych przez
Zamawiającego wymagań. Odwołujący przywołał brzmienie art. 56 ust. 1 dyrektywy
UE oraz wskazał, iż w toku niniejszego postępowania Zamawiający nie dokonał
sprawdzenia zgodności ofert z wymaganiami SIWZ. Co więcej, w ocenie Odwołującego,
Zamawiający nie zamierzał nawet tego zrobić, o czym może świadczyć fakt, że pismem z dnia
28 listopada
2018 r, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w jakim celu Odwołujący
zamieścił w ofercie opis przedmiotu zamówienia.
Z
daniem Odwołującego, nie bez znaczenia jest fakt, że również oferta złożona przez
Wykonawcę Energotechnika-Energorozruch S.A. jest niezgodna z wymogami SIWZ albowiem
oferowane przez tego Wyko
nawcę urządzenie SM-04 nie spełnia wymaganego czasu
odpowiedzi, posiada za wysoki zakres pomiarowy oraz używa niedozwolonej metody
pomiarowej. Pomimo takich niezgodności oferty z treścią SIWZ, Zamawiający nie podjął
żadnych czynności mających na celu wyjaśnienie tych wątpliwości.
W ocenie Odwołującego, wszystkie te okoliczności wskazują, że Zamawiający nie
dokonał oceny przedłożonych ofert pod kątem ich zgodności z postanowieniami SIWZ. Biorąc
pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów,
zdaniem Odwołującego, odwołanie winno zostać uwzględnione. Na marginesie zauważył on,
że każdy z zarzutów Odwołującego można rozpatrywać niezależnie. Uznanie bowiem przez
KIO, że były podstawy do wykluczenia Odwołującego nie powoduje, że Odwołujący nie ma
interesu prawnego w złożeniu odwołania powołując się li tylko na zarzut naruszenia art. 87 ust.
1 i/lub 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem w przypadku kiedy oferta OMC Envag sp. z o.o.
i/lub oferta Energotechnika-Energorozruch S.
A. zostałaby odrzucona, a Odwołujący byłby
wykluczony, wówczas albo nie byłoby żadnego oferenta, albo pozostałby jeden oferent, co
w
konsekwencji skutkowałoby koniecznością powtórzenia całej procedury i umożliwiłoby
Od
wołującemu powtórny udział w postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 28 lutego 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca OMC Envag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
lutego 2019 r. przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu odwołania w tej sprawie
przekazał wykonawcom w dniu 25 lutego 2019 r. Przystępujący wskazał stronę, do której
przystępuje (Zamawiającego) i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony.
Odwołujący i Zamawiający na posiedzeniu potwierdzili otrzymanie kopii odwołania.
W konsekwencji Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Izba nie zna
lazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, z
uwagi na nieprzesłanie Zamawiającemu kopii
odwołania. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp Odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający
mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli
przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków
komunikacji
elektronicznej.
Bezsporna
pomiędzy Stronami była okoliczność, iż
Zamawiającemu na dedykowaną w postępowaniu skrzynkę e-mail doręczony został wyłącznie
mail zawierający odwołanie, natomiast dalsze maile zawierające załączniki nie zostały
Zamawiającemu doręczone z uwagi na wielkość plików. Mając na uwadze, iż przekazanie
Zamawiającemu kopii odwołania ma cel nie tylko informacyjny, ale także służy m.in. temu, aby
mógł on podjąć decyzję co do ewentualnego uwzględnienia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu w całości i uniknięcia ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego, należy
uznać, iż przekazanie niepełnej kopii odwołania może utrudnić, a niekiedy wręcz uniemożliwić
Zamawiającemu, skorzystanie z ww. uprawnienia.
Taka sytuacja, w ocenie Izby, nie miała jednak miejsca w przedmiotowej sprawie.
Zważyć należy, że załącznikami do odwołania oznaczonymi nr 1-5 były dokumenty
wymienione w § 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
1092), tj. dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania
kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania Odwołującego, a zatem były to dokumenty irrelewantne dla dokonania przez
Zamawiającego merytorycznej oceny zarzutów. Z kolei pozostałe załączniki (nr 6-15) stanowiły
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem Zamawiający już nimi
dysponował. Dotyczyło to także wskazywanego przez Przystępującego certyfikatu QAL1 nr
0000056506_01 wydanego przez T
ÜVRheinland - dokument ten został załączony do pisma
Odwołującego z dnia 9 listopada 2018 r. znajdującego się w dokumentacji postępowania
o
udzielenie zamówienia, również był zatem w posiadaniu Zamawiającego, któremu znana
była jego treść. Nie sposób w tym stanie rzeczy uznać, aby brak przesłania Zamawiającemu
kopii załączników do odwołania miał przesądzać o jego odrzuceniu, zwłaszcza zważywszy, że
okoliczność ta nie miała żadnego wpływu na możliwość pełnego odniesienia się przez
Zamawiającego do podniesionych zarzutów, a Zamawiający nie wskazywał, aby został takiej
możliwości pozbawiony.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak
również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponowne badanie i ocena ofert mogłaby
prowadzi
ć m.in. do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pierwotnie, co powoduje, że
Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie mógłby
także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego
wykluczenia go z
postępowania, a dodatkowo dokonania wyboru oferty wykonawcy, która
podlegać powinna odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały
przez Odw
ołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, a także uwzględniła stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 8 marca 2019 roku oraz wnioskowane przez
Odwołującego i Przystępującego na rozprawie dowody w postaci: certyfikatu TÜVRheinland
nr 0000036948_04 (SM-
4) wraz z tłumaczeniem, certyfikatu SIRA MC 170332/01 (CMM) wraz
z tłumaczeniem, korespondencji e-mail prowadzonej przez Odwołującego z Zamawiającym
dotyczącej udostępnienia dokumentacji postepowania, certyfikatu TÜVRheinland nr
0000056506_01 (CMM) wraz z tłumaczeniem, certyfikatu SIRA MC 170332/02 (CMM) wraz
z
tłumaczeniem, pisma TÜVRheinland z dnia 14 stycznia 2019 r. wraz z tłumaczeniem.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 1.6
oraz 4.1 Części I SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostosowanie
posiadanych jednostek wytwórczych do wymagań określonych w konkluzji BAT w obszarze
emisji zanieczyszczeń w gazach odlotowych. W tym celu należy doposażyć istniejące systemy
monitoringu emisji spalin na emitorach K4, K5 bl. 9, K5 bl. 10, K6, IOS V Blok 11 w ENEA
Wytwarzanie Sp. z o.o. w dodatkowe systemy pomiarowe do ciągłego pomiaru NH3, HCL, HF
i Hg. Zamówienie swoim zakresem obejmuje projekt, dostawę, montaż, uruchomienie
i
szkolenie pracowników. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia oraz warunki jego
wykonania zostały określone w Części II i III SIWZ (pkt 4.2. Część I SIWZ).
W punkcie 7.1.1 Części I SIWZ wskazano, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z pkt 9.1. Części I SIWZ za pośrednictwem platformy Logintrade każdy wykonawca powinien
dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w JEDZ.
Informacje zawarte w
oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W pkt 9.5.1.1
Części I SIWZ wskazano, iż Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń
i
dokumentów: w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia: informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 26.5 Części I SIWZ Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pkt 21.5 i 21.7 Części I SIWZ po
dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, zostanie przeprowadzona
aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu.
Zamawiający zaprosi drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Dla bloków IOS II wylot i IOS IV wylot, w zakresie dostawy i zabudowy systemu analiz
Hg, w ramach wymagań dla analizatora rtęci wraz z konwerterem termicznym
przekształcających wszystkie postaci rtęci w rtęć całkowitą/atomową wskazano m.in. na
instalację systemu zgodną z parametrami i wymaganiami certyfikatu PN-EN 15267-3 QAL1;
zakres pomiarowy 0-
10/możliwość swobodnego konfigurowania zakresu pomiarowego do ok.
μg; metoda: spektrometr pracujący w oparciu o fluorescencję atomową zimnych par, czas
odpowiedzi T90<120 sek
. (pkt 2.1.1 Części II SIWZ w brzmieniu zmodyfikowanym w dniu
września 2018 r.). W pkt 2.1.4 Części II SIWZ dla klimatyzacji wskazano m.in. wymóg: szafa
pomiarowa z analizatorem i innym niezbędnym osprzętem umieszczona w klimatyzowanym
kontenerze pomiarowym ze skraplaczami zabudowanymi na zewnątrz kontenera (poz. 35m).
W pkt 2.1.5 Części II SIWZ, dla układu poboru próbki wskazano m.in. na wymóg; rurki
wewnętrzne wymienne: długość około 30m (ostatecznie po wizji na obiekcie).
Dla komina 5 bl. 9 i komina 5 bl. 10, w zakresie dostawy i zabudowy systemu analiz Hg,
w ramach wymagań dla analizatora rtęci wraz z konwerterem termicznym przekształcających
wszystkie postaci rtęci w rtęć całkowitą/atomową wskazano m.in. na instalację systemu
zgodną z parametrami i wymaganiami certyfikatu PN-EN 15267-3 QAL1; zakres pomiarowy
10/możliwość swobodnego konfigurowania zakresu pomiarowego do ok 20μg/m3; metoda:
spektrometr pracujący w oparciu o fluorescencję atomową zimnych par, czas odpowiedzi
T90<120 sek. (pkt 3.1.1 Części II SIWZ w brzmieniu zmodyfikowanym w dniu 6 września 2018
r.)
. W pkt 3.1.4 Części II SIWZ dla klimatyzacji wskazano wymóg: analizator pomiarowy wraz
z innym niezbędnym osprzętem umieszczony w klimatyzowanej szafie pomiarowej ze
skraplaczem zabudowanym na zewnątrz szafy (poz. 96 m). W pkt 3.1.5 Części II SIWZ, dla
układu poboru próbki wskazano m.in. na wymóg; rurki wewnętrzne wymienne: długość około
30m.
Dla bloku 11, w zakresie dostawy i zabudowy systemu analiz Hg, w ramach wymagań
dla analizatora rtęci wraz z konwerterem termicznym przekształcających wszystkie postaci
rtęci w rtęć całkowitej/atomową wskazano m.in. na instalację systemu zgodną z parametrami
i wymaganiami certyfikatu PN-EN 15267-3 QAL1; zakres pomiarowy 0-
10/możliwość
swobodnego konfigurowania zakresu pomiarowego do ok 20
μg/m3; metoda: spektrometr
pracujący w oparciu o fluorescencję atomową zimnych par, czas odpowiedzi T90<120 sek.
(pkt 4.1.1 Części II SIWZ w brzmieniu zmodyfikowanym w dniu 6 września 2018 r.). W pkt
4.1.4 Części II SIWZ dla klimatyzacji wskazano wymóg: szafa pomiarowa z analizatorem
i
innym niezbędnym osprzętem umieszczona w klimatyzowanym kontenerze pomiarowym ze
skraplaczami zabudowanymi na zewnątrz kontenera na podeście pod kanałem spalin (poz. ok
40m). W pkt 4.1.5 Części II SIWZ, dla układu poboru próbki wskazano m.in. na wymóg: rurki
wewnętrzne wymienne: długość około 50-60m.
Pismem z dnia
6 września 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 8
o
treści: „Czy Zamawiający zaakceptuje z ofertą formalne potwierdzenie TÜVRheinland
zgodności systemu pomiarowego z wymaganiami EN 15267-3 QAL1, będące promesą
certyfikatu QAL1, pod
warunkiem przedłożenia oryginału certyfikatu QAL1 przed upływem
terminu realizacji pierwszego etapu Umowy?”, wskazując, iż Zamawiający zaakceptuje
dostarczenie certyfikatu
przed upływem terminu realizacji Umowy. Pismem z dnia 17 września
2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 24 o treści: „Czy Zamawiający
zaakceptuje system analizy rtęci w spalinach pracujący na zasadzie spektroskopii absorpcji
atomowej zimnych par (ang. Cold Vapor Atomic Absorption Spectroscopy
– CVAAS)? […]”
wskazując, iż nie akceptuje proponowanej metody pomiarowej.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego, oferta Przystępującego oraz
oferta wykonawcy Energotechnika-
Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach.
Przystępujący do oferty załączył m.in. dokument zatytułowany „Specyfikacja dostaw i usług”
oferowanych w ramach postępowania, gdzie w załączniku A dotyczącym analizatorów Hg –
CMM firmy Gasmet w punkcie 3 „Trasa grzana” podano informację: „długość w zależności od
komina (od kroćca do szafy z analizatorem).” Ponadto do oferty dla urządzenia CMM
załączono certyfikat QAL1 nr Sira MC170332/01, wydany przez SIRA, sporządzony w języku
angielskim. Wykonawca Energotechnika-
Energorozruch S.A. do oferty załączył m.in. certyfikat
QAL1 nr 0000036948_04 wydany przez T
ÜVRheinland dla urządzenia SM-4, a ponadto dla
innych urządzeń certyfikaty QAL1 nr Sira MC 130234/01 i Sira MC 130224/03.
Pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o istnieniu
podstaw do odrzucenia ofert
Przystępującego oraz Energotechnika-Energorozruch S.A.
W
zakresie oferty Przystępującego wskazano na okoliczność, iż załączony do oferty certyfikat
SIRA MC170332/01 nie potwierdza zgodności z normami EN 15267-1 i EN 15267-2, na
zaoferowanie przewodów przesyłu próbki do analizatora CMM o długościach
przekraczających maksymalną certyfikowaną długość oraz fakt, iż z oferty nie wynika jaki typ
analizatorów tlenu przewidziano do realizacji zadania. W zakresie oferty Energotechnika –
Energorozruch S.A. wskazano na niezgodny z SIWZ zakres pomiarowy, na zaoferowanie
przewodów przesyłu próbki do analizatora SM-4 o długościach przekraczających maksymalną
certyfikowaną długość, na inną niż wymaganą w SIWZ metodę pomiarową, na okoliczność, iż
załączony do oferty certyfikat SIRA MC130234/01 oraz SIRA MC170224/01 nie potwierdza
zgodności z normami EN 15267-1 i EN 15267-2.
Pismem z dnia 28 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał wszystkich trzech
wykonawców do wyjaśnienia, na jaką okoliczność zostały do oferty załączone dokumenty takie
jak m.in. certyfikaty i specyfikacje urządzeń i co one mają potwierdzać, wskazując
jednocześnie, że nie wymagał na tym etapie ich złożenia. W odpowiedzi na to pismo
Odwołujący wyjaśnił, iż złożone dokumenty miały na celu ułatwienie oceny przedmiotu oferty
przez Zamawiającego, Przystępujący zaś potwierdził, że te dokumenty nie były wymagane
przez Zamawiającego i mają jedynie charakter poglądowy. Wykonawca Energotechnika -
Energorozruch S.A. do pisma Zamawiającego się nie odniósł.
Pismem z dnia 27
grudnia 2018 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału
w p
ostępowaniu lub kryteria selekcji, tj. m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
– informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21 ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2019 r. złożył pismo, w którym wskazał, iż
załącza m.in. informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 13, 14 i 21 ustaw
y Pzp dla SICK Sp. z o.o. oraz BP Techem. Do pisma załączył m.in.
informacje z Krajowego Rejestru Karnego
dla Panów: K. M. A. T., C. B., G. M. J. .
Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do złożenia m.in. informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13, 14 i 21 ustawy Pzp Panów: K. M. A. T., którego miejsce zamieszkania to Waldkirch Niemcy,
C. B.
, którego miejsce zamieszkania to Emmendingen Niemcy, G. M. J., którego miejsce
zamieszkania to Freiburg Niemcy. W treści wezwania Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 7
ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia „(…) Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 – składa
informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny
równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.” W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący w piśmie z
dnia 25 stycznia 2019 r.
wskazał, iż jego siedziba znajduje się na terytorium RP i nie posiada
miejsca zam
ieszkania poza RP, nie zachodzi więc przesłanka § 7 ust. 1 pkt 1. Dla osób
wymienionych obowiązek został wypełniony zgodnie z § 5 (zaświadczenie z KRK).
W aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 31 stycznia 2019 r. u
dział wzięli
Przystępujący oraz wykonawca Energotechnika-Energorozruch S.A. W tym samym dniu
Komisja przetargowa skierowała do Zarządu Zamawiającego wniosek, którego przedmiotem
było m.in. wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz w przypadku akceptacji tej
rekomendacji wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wniosek ten wpłynął do
Biura Zarządu w dniu 8 lutego 2019 r.
W dniu 13 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania przedstawiając następujące
uzasadnienie:
„Zgodnie z SIWZ Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp pismem z dnia
27 grudnia 2018 r. wezwał wykonawcę do złożenia m.in. informacji z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. W Wyznaczonym terminie wykonawca
przesłał do Zamawiającego m.in. informacje z KRK Panów: K. M. A. T., którego miejsce
zamieszkania to Waldkirch Niemcy, C. B.
, którego miejsce zamieszkania to Emmendingen
Niemcy, G. M. J.
, którego miejsce zamieszkania to Freiburg Niemcy – wystawione przez
Polskie Ministerstwo Sprawiedliwo
ści, Biuro Informacyjne Krajowego Rejestru Karnego.
Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.1 kpt 13, 14 i 21 ustawy Pzp KRK Panów:
K. M. A. T.
, którego miejsce zamieszkania to Waldkirch Niemcy, C. B., którego miejsce
zamieszkania to Emmendingen Niemcy, G. M. J.
, którego miejsce zamieszkania to Freiburg
Niemcy, powołując się na zapisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z treścią którego (§ 7 ust 1 pkt 1) „(…) Jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru
albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.”
W
wyznaczonym terminie wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów, a jedynie
oświadczył, iż „siedziba wykonawcy znajduje się na terytorium RP i wykonawca nie posiada
miejsca zamieszkania poza RP.” W świetle ww. zapisu wykonawca powinien złożyć
dokumenty wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osoby, której
informacja dotyczy, a tym miejscem zgodnie z informacjami określonymi w wypełnionym
zapytaniu o udzielenie informacji o osobie są Niemcy.”
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 2f i ust. 3 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne,
do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający był uprawniony do wystosowania do wykonawców
wezwania
do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają
wykluczeniu i
spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp. Jest to przepis o charakterze
dyspozytywnym, którego zastosowanie jest uzależnione od
oceny dokonanej
przez Zamawiającego na określonym etapie postępowania. Jak wskazuje
się w orzecznictwie określenie „etap postepowania” funkcjonuje w stosunku do pojęcia
postępowania przetargowego i nie ma znaczenia, w jakim trybie postepowanie to będzie
prowadzone - nie m
a znaczenia czy będzie to tryb jednoetapowy jak np. przetarg
nieograniczony czy wieloetapowy, jak np. przetarg ograniczony (por. wyrok KIO z dnia 19
stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 44/18).
Natomiast niewątpliwie norma ta nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniach
wieloetapowych, gdzie wcześniejsza dokładna weryfikacja spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia dokonywana przed przystąpieniem do
kolejnego „etapu postępowania,” sprzyja w rezultacie ekonomice całego postępowania.
Podobnie, w ocenie Izby, rzecz się ma w przypadku przetargu nieograniczonego, w którym
przewidziano aukcję elektroniczną. W takiej sytuacji nie budzi wątpliwości Izby, iż wezwanie
przez Zamawiającego wykonawców do złożenia oświadczeń lub dokumentów
p
otwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu
przed zaproszeniem ich do aukcji elektronicznej
może być uznane za działanie obiektywnie
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Zmierza ono bowiem do
weryfikacji czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia aukcji elektronicznej opisane w pkt
21.5. SIWZ oraz do zapobieżenia sytuacji, w której w aukcji elektronicznej brałby udział
podmiot podlegający wykluczeniu, a zatem podmiot, którego ofertę uznawano by za
odrzuconą.
Izba miała także na uwadze, iż Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 26 ust.
2f ustawy Pzp do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, zachowując tym samym
zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W konsekwencji Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27
grudnia 2018 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, miał obowiązek złożyć
m.in.
informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy Pzp.
W oc
enie Izby Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia ww. dokumentów w odniesieniu do trzech osób: K. M. A. T., C.
B., G. M. J.
. Mieć należy na uwadze, iż ze złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z
14 stycznia 2019 r., informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących ww. osób wynikało,
iż mają one miejsce zamieszkania na terytorium Niemiec.
Jak wynika z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „Rozporządzenie
w
sprawie rodzajów dokumentów”) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów:
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21
ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Natomiast jak stanowi § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
w
odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa dokument, o którym mowa
w
§ 7 ust. 1 pkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy.
Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie
wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej
osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce
zamieszkania tej osoby. Przepis
§ 7 ust. 2 zdanie pierwsze stosuje się. W § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest zaś mowa o informacji z odpowiedniego
rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, innym równoważnym dokumencie wydanym
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo
dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Na gruncie
wyżej wskazanych przepisów, gdy wykonawca ma siedzibą na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast osoby, co do których karalności wykonawca zobowiązany
jest złożyć informacje z właściwego rejestru (w tym urzędujący członkowie organu
zarządzającego lub nadzorczego, prokurenci), mają miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca co do zasady zobligowany jest złożyć zamiast
dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 1 Rozporządzenia w spawie rodzajów dokumentów (tj.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego prowadzonego przez polskie Ministerstwo
Sprawiedliwości) informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument, wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja
albo dokument.
Z
taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku Odwołującego - obaj
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają siedzibę w Warszawie,
natomiast członkowie organu nadzorczego jednego z konsorcjantów, tj. SICK Sp. z o.o. (M.
K., B. C., K. M. oraz M. G.)
, mają miejsce zamieszkania w Niemczech, co powoduje, że
informacje stwierdzające ich niekaralność powinny zostać wydane przez właściwy niemiecki
organ, ni
e zaś stanowić informację z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący na
wezwanie Zamawiającego nie złożył wymaganych dokumentów, co powoduje, że ziściła się
podstawa do jego wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego co do nieprawidłowej treści wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co prawda
Zamawiający w wezwaniu powołał się jedynie na § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, niemniej w ocenie składu orzekającego, z treści wezwania w sposób
dostateczny i zrozumiały wynikało, iż w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej należy złożyć dokument dotyczący karalności
z
odpowiedniego dla miejsca zamieszkania rejestru. Zamawiający jednoznacznie wskazał,
o
które osoby chodzi, gdzie mają one miejsce zamieszkania oraz przywołał brzmienie § 7 ust.
1 pkt 1 ww. rozporządzenia, który wprost odnosi się m.in. do osób mających miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Sam fakt powołania w treści
wezwania niepełnej podstawy prawnej, tj. bez wskazania na § 8 ust. 1 Rozporządzenia
w
sprawie rodzajów dokumentów, w ocenie Izby, nie czynił treści wezwania niezrozumiałą, tym
bardziej, że § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła bezpośrednio do § 7 ust. 1 pkt 1, którego
brzmienie Zamawiający przywołał. Wobec powyższego twierdzenia Odwołującego, iż treść
wezwania z dnia 16 stycznia 2019 r. wzbudziła jego wątpliwości, Izba uznała za
niewiarygodne. Niezasadne i niezrozumiałe w świetle powyżej opisanych okoliczności jest
także powoływanie się przez Odwołującego na fakt niepoinformowania go przez
Zamawiającego o motywach wezwania, kiedy w treści wezwania jednoznacznie wskazano, że
należy uzupełnić dokumenty stwierdzające niekaralność trzech wymienionych osób, mających
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej polskiej.
Dodatkowo podkreślić trzeba, iż każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien
zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy
i
zweryfikować w sposób należyty, jakie dokumenty zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz
przepisami prawa zobowiązany jest złożyć, z uwzględnieniem okoliczności faktycznych
towa
rzyszących wykonywanej przez siebie działalności, w tym wypadku tego, że członkami
organu nadzorczego jednego z konsorcjantów są osoby nie mające miejsca zamieszkania na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie
i
doktrynie pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń
składanych w ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego
znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W stosunku
bowiem do profesjonalistów – a za takich należy uważać wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej staranności jest podwyższony
w
odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, albowiem określa się go
z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (por. m.in. wyrok KIO
z
20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17). Ta należyta staranność wymaga od wykonawcy
nie tylko zapoznania się z wymaganiami wynikającymi z SIWZ oraz przepisów ustawy Pzp
i
aktów wykonawczych do tejże ustawy, ale także bieżącego reagowania na czynności
Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego nie odpowiadają prawu. Tymczasem
Odwołujący, mimo iż miał zastrzeżenia do treści kierowanych do niego na podstawie art. 26
us
t. 2f i 3 ustawy Pzp wezwań, czemu dał wyraz m.in. w piśmie z dnia 25 stycznia 2019 r., nie
wnosił w tym zakresie środków ochrony prawnej, co czyni obecnie podnoszoną przez niego
w tym zakresie
argumentację spóźnioną.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez brak niezwłocznego
poinformowania Odwołującego o wykluczeniu Izba uznała za niezasadny.
Zgodnie z tym przepisem,
w jego aktualnym brzmieniu nadanym mu nowelizacją ustawy
Pzp z 2016 r.,
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni. Zamawiający nie ma obowiązku jednoczesnego informowania
o
czynnościach wskazanych w art. 92 ust. 1 pkt 1-7, który to obowiązek występował w stanie
prawnym przed nowelizacją z 2016 r. Obecna regulacja nie uniemożliwia jednak
Zamawiającemu jednoczesnego poinformowania wykonawców o więcej niż jednej podjętej
czynności, jeżeli miały one miejsce w zbliżonym czasowo okresie. Takie działanie niewątpliwie
leży w interesie Zamawiającego i sprzyja koncentracji środków odwoławczych, nie
ograniczając w żaden sposób uprawnień wykonawców.
Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia „niezwłoczności,” nie wprowadzają
maksymalnego terminu, w jakim powinno
nastąpić zawiadomienie wykonawców o podjętej
przez zamawiającego czynności. Takie brzmienie przepisu wskazuje jednak, iż stosowna
informacja powinna być wystosowana bez zbędnej zwłoki, tak szybko jak jest to możliwe.
Z
kolei ocena tego, jak szybko możliwe jest poinformowanie wykonawców o określonej
czynności zamawiającego następować powinna z uwzględnieniem okoliczności konkretnej
sprawy.
Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, który wskazywał na
rozprawie, iż, z uwagi na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie procedury, czynności takie
jak wykluczenie wykonawcy czy wybór oferty wymagają posiedzenia zarządu. Argumentacja
ta znalazła potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, z której
wynika, iż wniosek komisji przetargowej do zarządu Zamawiającego w przedmiocie akceptacji
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty Przystępującego
został wystosowany w tym samym czasie. W konsekwencji w ocenie Izby nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego omawianego przepisu. Ponadto należy podkreślić, iż takie
działanie Zamawiającego w żaden sposób nie wpłynęło na sytuację wykonawców ani na ich
uprawnienia do zaskarżenia czynności wykluczenia z postępowania i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zarzuty naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odnoszące się do kwestii zgodności z treścią SIWZ ofert
Przystępującego i wykonawcy Energotechnika-Energorozruch S.A. oraz zaniechania
wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień i braku odrzucenia ich ofert, nie znalazły
potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jak stanowi
art. 26 ust 4 ustawy Pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. Z kolei zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W myśl zaś
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wskazano, iż Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iż okolicznością
bezsporną w sprawie był fakt, iż Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane usługi wymagań określonych
przez Zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych), nie wymagał także sprecyzowania
w formularzu ofertowym informacji o oferowanych w ramach postepowania urządzeniach.
Pomimo powyższego wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia do
oferty załączyli dokumenty odnoszące się do oferowanych urządzeń, jak m.in. certyfikaty
QAL1 czy specyfikacje techniczne
urządzeń.
Izba nie uznała jednak za zasadne stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, iż
wobec braku wynikającego z SIWZ wymogu złożenia takich dokumentów, nie podlegały one
badaniu przez Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego, co do zasady, wszelkie
dokumenty złożone przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny
podlegać analizie pod względem celu, w jakim zostały złożone oraz wpływu na treść
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Jeżeli na podstawie tych
dokumentów, po ich zestawieniu z treścią oferty czy też treścią innych oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę, zaistnieją sprzeczności lub pojawią się wątpliwości
co do spełnienia wymagań wynikających z SIWZ, to Zamawiający zobowiązany jest zgodnie
z
ustawą przeprowadzić właściwe postępowanie, czy to wyjaśniające, czy zmierzające do
poprawienia omyłki, czy nawet do odrzucenia oferty z powodu niezgodności z treścią SIWZ
(podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., sygn.
akt KIO 2289/11).
Odwołujący upatrywał niezgodności z treścią SIWZ oferty Przystępującego w dwóch
aspektach - po pierwsze w
złożeniu przez tego wykonawcę certyfikatu SIRA MC170332/01
dla oferowanego analizatora rtęci, który nie potwierdzał zgodności z wymaganymi konkluzją
BAT normami EN 15267-1 i EN 15267-
2, a po drugie w niezgodności z postanowieniami pkt
2.1.5, 3.1.5 i 4.1.5 Części II SIWZ w zakresie długości przewodów przesyłu próbki, która
zgodnie z certyfikatem QAL1 nr 00000056506_01 wydanym przez T
ÜVRheinland dla
analizatora rtęci CMM firmy Gasmet może wynosić maksymalnie 12 m.
Odnosząc się do pierwszego z ww. aspektów Izba uznała twierdzenia Odwołującego za
nieudowodnione.
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar
dowodu w postępowaniu odwoławczym, nie wykazał, iż załączony przez Przystępującego do
oferty, wydany przez SIRA, certyfikat QAL1 nr SIRA MC170332/01,
nie potwierdza zgodności
z normami EN 15267-1 i EN 15267-2,
na które wskazywał w treści odwołania. Odwołujący
swoje wnioski w tym zakresie wywodził z treści decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2017/1442
z dnia 31 lipca 2017 r. ustanawiającej konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik
(BAT) w odniesieniu do du
żych obiektów energetycznego spalania zgodnie z dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE (Dz. Urz. UE L 212 z dnia 17 sierpnia 2017 r.,
dalej jako „Konkluzje BAT”), niemniej w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, iż wymienienie
w
treści konkluzji tych norm jest równoznaczne z obowiązkiem spełnienia ich przez oferowane
analizatory rtęci w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Słusznie podnosił Zamawiający, iż
w treści SIWZ wskazano wyłącznie na wymóg posiadania przez analizator rtęci certyfikatu
QAL1 zgodnie z PN-EN 15267-3, bez odniesienia do norm EN 15267-1 i EN 15267-2, co
powoduje, iż analizator rtęci posiadający certyfikat QAL1 zgodnie z EN 15267-3 spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego w części II SIWZ (pkt 2.1.1, 3.1.1, 4.1.1).
Ponadto Odwołujący nie dowiódł, że wszystkie wymienione w Konkluzjach BAT normy
ogólne EN muszą zostać wyszczególnione w treści certyfikatu. W ocenie Izby sam fakt
niewymienienia w treści certyfikatu danej normy nie przesądza jeszcze o okoliczności, iż
oferowane
urządzenie tej normy nie spełnia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, na jaką
powoływał się Przystępujący, iż norma EN 15267-3 swym zakresem konsumuje normy EN
15267-1 i EN 15267-
2, które także muszą zostać spełnione, aby urządzenie uzyskało certyfikat
QAL1 zgodny z normą EN 15267-3. Odwołujący nie przedstawił w powyższym zakresie
argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość stanowisko Przystępującego. Ponadto Izba
miała na względzie, iż Przystępujący podczas rozprawy złożył dowód w postaci certyfikatu
QAL1 nr SIRA MC170332/02, który potwierdzał zgodność oferowanego urządzenia CMM ze
wszystkimi powoływanymi przez Odwołującego w treści odwołania normami, co - wobec braku
kontrargumentacji ze strony Odwołującego – czyniło zarzuty odwołania w omawianym
aspekcie bezzasadnymi.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby oferta Przystępującego była
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie długości przewodu przesyłu próbki. Za chybiony Izba
uznała argument przedstawiony w odwołaniu, iż oferta Przystępującego nie zawierała
szczegółów technicznych miejsca montażu proponowanego rozwiązania, a tym samym
długości trasy poboru próbki, jako że brak było w treści SIWZ wymogu, który statuowałby
obowiązek wykonawców do przedstawienia tego rodzaju szczegółów technicznych
oferowanych urządzeń.
Izba stwierdziła także, iż złożony przez Odwołującego, celem wykazania niezgodności
oferty Przystępującego z treścią SIWZ, certyfikat QAL1 wydany przez TÜVRheinland,
w
którym określono maksymalną długość tych przewodów, nie był certyfikatem, którym
posługiwał się Przystępujący w postępowaniu, przy czym podkreślić trzeba, że certyfikat
załączony przez Przystępującego do oferty również został wydany przez właściwą jednostkę
certyfikującą (SIRA) i był certyfikatem ważnym (data jego odnowienia określona została na
2023 rok).
Ponadto został on oparty na innym raporcie z badań TÜVRheinland niż certyfikat
wystawiony przez T
ÜVRheinland (wskazane w treści certyfikatów raporty mają inny numer
oraz inną datę).
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż certyfikat wystawiony przez TÜVRheinland
nr 0000056506_01
, na który powoływał się Odwołujący, dowodzi wyłącznie okoliczności, że
w
określonych uwarunkowaniach terenowych i laboratoryjnych, w których przeprowadzane
były badania certyfikujące, zastosowana była określona długość przewodów przesyłu próbki
(max. 12m)
. Natomiast, w ocenie Izby, nie jest to równoznaczne z uznaniem, że w warunkach
wymaganych przez Zamawiającego (tj. przy ewentualnie większej długości przewodów
przesyłu próbki) urządzenie zaoferowane przez Przystępującego nie spełniłoby wymogów
certyfikacji QAL1, a w konsekwencji wymogów postawionych w SIWZ. Zwrócić należy tutaj
uwagę, iż z treści certyfikatu wystawionego przez TÜVRheinland nr 0000056506_01
informacja o maksymalnej
długości przewodów znajduje się we fragmencie odnoszącym się
do opisu elementów składowych testowanego urządzenia. Zdaniem Izby z treści certyfikatu
nie wynika w
sposób jednoznaczny informacja, że zastosowanie dłuższych przewodów
przesyłu próbki nie gwarantowałoby certyfikacji. Jak wynika zaś z załączonej przez
Przystępującego do oferty „Specyfikacji dostaw i usług” długość przewodów ma zostać
dostosowana w zależności od komina (od kroćca do szafy z analizatorem). Ponadto
Przystępujący na rozprawie złożył pismo od TÜVRheinland, w którym wskazano na omyłkę
w
treści certyfikatu wystawionego dla urządzenia Gasmet CMM w zakresie określenia
maksymalnej długości węża grzanego i wykreślenie tej informacji z następnej wersji
certyfikatu.
Izba miała także na względzie, iż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 8 oraz
stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, dopuszczał on możliwość
złożenia certyfikatu QAL1 do czasu upływu terminu realizacji umowy, co powoduje, że
wykonawca
składając ofertę nie miał jeszcze obowiązku posiadać certyfikatu.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi dowodowemu i nie wykazał, że nie jest możliwe dostosowanie długości przewodu
przesyłu próbki do wymagań Zamawiającego w sposób zapewniający certyfikację QAL1
i
zgodność z normami ani jaka jest maksymalna certyfikowana długość tego przewodu.
W
konsekwencji zarzuty związane z koniecznością przeprowadzenia procedury wyjaśnienia
treści oferty Przystępującego oraz odrzucenia oferty Przystępującego, Izba uznała za
nieudowodnione.
Również zarzuty kierowane przeciwko ofercie wykonawcy Energotechnika-
Energorozruch S.A. Izba uznała za niewykazane. W pierwszej kolejności należy zwrócić
uwagę, iż uzasadnienie faktyczne zarzutów w odniesieniu do oferty ww. wykonawcy było
bardzo lakoniczne i ograniczało się do jednego zdania, iż oferowane przez tego wykonawcę
urządzenie SM-04 nie spełnia wymaganego czasu odpowiedzi, posiada za wysoki zakres
pomiarowy
oraz używa niedozwolonej metody pomiarowej. Odwołujący, poza hasłowym
powołaniem się na trzy aspekty, w których upatruje niezgodności oferty Energotechnika-
Energorozruch S.A. z
treścią SIWZ, nie przedstawił jakiejkolwiek dalszej argumentacji
potwierdzającej podniesione zarzuty, w tym nie wyjaśnił, z którymi konkretnie postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta ww. wykonawcy jest niezgodna i dlaczego
niezgodność ta zachodzi, nie powołał się także na żadne konkretne oświadczenia czy
dokumenty złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Energotechnika-
Energorozruch S.A., które potwierdzałyby tę niezgodność.
W tym miejscu Izba podkreśla, iż podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana
podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. Jak wskazuje się
w orzecznictwie, n
orma wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres
rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną
w
nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie
odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym
to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych
zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania
wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez
wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez
odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte
w
treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18).
Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady spoczywa
ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym, wnosząc odwołanie jest zobowiązany do
przedstawienia i wykazania okoliczności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę
Odwoławczą o słuszności jego twierdzeń, a zaniechania w tym zakresie skutkować będą co
do zasady oddaleniem odwołania. Nie jest rolą Izby poszukiwanie samodzielnie
w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jakie konkretnie parametry
techniczne urządzenia oferowanego przez konkurenta kwestionuje Odwołujący i gdzie
znajdują się w treści SIWZ postanowienia regulujące wymagania w zakresie tych parametrów.
Takie działanie naruszałoby przepisy ustawy Pzp, w tym zasadę równości stron
w
postępowaniu odwoławczym i kontradyktoryjności.
Zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty konkurenta na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp (czy też zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty)
Odwołujący winien był wskazać, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z
konkretnie wskazanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SIWZ. Odwołujący
obowiązkowi temu nie zadośćuczynił, nie wskazując w odwołaniu w sposób dostatecznie
precyzyjny na czym po
lega niezgodność oferty wykonawcy Energotechnika-Energorozruch
S.A. z treścią SIWZ. Również składając na rozprawie dowód w postaci certyfikatu
T
ÜVRheinland nr 0000036948_04 dla urządzenia SM-4, Odwołujący nie wyjaśnił nawet, które
informacje wskazane w tre
ści certyfikatu potwierdzać mają jego twierdzenia o niezgodności
oferty ww. wykonawcy z treścią SIWZ i w jakim aspekcie.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"