wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

W myśl art. 90 ustawy Pzp zamawiający jest uprawniony żądać wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie tylko w sytuacjach określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Nie będą to zatem jedynie przypadki, w których całkowita cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia z VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Może to uczynić w każdej sytuacji, gdy cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1017/21).

Postępowanie odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności działań i ewentualnych zaniechań zamawiającego. Dowody i pisma składane w toku postępowania odwoławczego, którymi zamawiający nie dysponował, oceniając prawidłowość kalkulacji cenowej wykonawcy, nie wchodzą w zakres podstawy do dokonywania czynności przez zamawiającego. Trudno byłoby mówić o realnej możliwości zachowania zasad zamówień publicznych, gdyby wykonawca dopiero przez Izbą, wbrew obowiązkom ustawowym, wykazywał, jak jego cena została skalkulowana i przedstawiał dowody, które miał obowiązek przedstawić w postępowaniu przed zamawiającym (wyrok z 3 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2332/19).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu musi być poprzedzona wyczerpaniem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października 2020 r., sygn. akt  KIO 2351/20).

Zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę może być objęte zaskarżeniem w postępowaniu odwoławczym w procedurze prowadzonej w progach krajowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 sierpnia 2020 sygn. akt  KIO 1460/20).

Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno omawiane przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu. Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej sytuacji, konkretyzacji, zaś ustawa Pzp, nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Dlatego każdy przypadek – ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku – należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05) –  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1097/20.

Artykuł 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Odwołujący nie może ograniczyć się do twierdzenia, że przedstawione przez konkurenta wyjaśnienia nie są konkretne i wymierne oraz że nie przedstawił on żadnych dowodów zakupu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2020 r., sygn. akt  KIO 1038/20).

Narzucony przez zamawiającego zakres i stopień szczegółowości informacji, które wykonawca był zobowiązany uwzględnić w ramach wyjaśnień ceny oferty, co najmniej utrudniał przedstawienie tych wyjaśnień, w tym zwłaszcza w zakresie rzeczywistego kalkulowania ceny oferty. Nie miał oparcia ani w wymaganiach siwz, ani w przepisach ustawy Pzp (wyrok KIO z 16 czerwca 2020 r.; sygn. akt KIO 709/20, KIO 715/20).

Jeśli wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż realizacja zamówienia nie przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób zbudowania zaoferowanej ceny za realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i właściwą wykonawcy polityką cenową, to zamawiający nie powinien odrzucać jego oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 marca 2020 r.; sygn. akt  KIO 431/20).