KIO 1857/17 Sygn. akt: KIO 1857/17 WYROK dnia 21 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1857/17 

WYROK 

z dnia 21 września 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz  

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  września    2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  września  2017  r.  przez 

wykonawcę  Konsorcjum:  Dynamik  M.P.  Usługi  Remontowo-Budowlane  J.R.,  ul. 

Warszawska  9/6,  15-062  Białystok    w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok 

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe "MARK-BUD" Sp. z o.o., 

ul.  Lipowa  24,  15-427  Białystok  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka 

1.  oddala odwołanie 

2.  kosztami postępowania obciąża Dynamik M.P. Usługi Remontowo-Budowlane J.R., ul. 

Warszawska 9/6, 15-062 Białystok  oraz: 

3.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dynamik M.P., Usługi 

Remontowo-Budowlane J.R., ul. Warszawska 9/6, 15-062 Białystok   tytułem wpisu od 

odwołania: 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  )  na niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego we Białymstoku. 

                                                       Przewodniczący:     

…………..………………………… 

Uzasadnienie 

Pismem z dnia 5 września 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

odwołujący wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

o wartości nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust.  8  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  (jednolity  tekst  Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579) 

zwanej  dalej  „pzp”  prowadzonego  przez  Miasto  Białystok  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:  „Budowa  Centrum  Kształcenia  Praktycznego  przy  Zespole  Szkół 

Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku" nr postępowania: DIN.11.271.28.2017  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  1 

czerwca 2017 r. nr 512402- N-2017. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  na  czynności  podjęte  i  zaniechane  przez  zamawiającego 

polegające na: 

1)zaniechaniu  wezwania  Odwołującego,  aby  na  podstawie  przepisu  art.  22a  ust.  6  pzp  w 

terminie  określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub 

podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych) o których mowa w art. 22a 

ust. 1 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, 

2)wykluczeniu  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12)  pzp  z  udziału  w  postępowaniu 

Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 pzp, pomimo że 

Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i przepisów prawa 

powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Co do terminu wniesienia odwołania.  

Dnia  1  września  2017  r.  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego,  iż  na  podstawie  przepisu 

art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp wyklucza z postępowania Konsorcjum z uwagi na treści przepisu art. 

24 ust. 1 pkt 12 pzp, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w rozdziale V pkt 1 ppkt3) lit. 

a)  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  dalej    „SIWZ",  uznając  jego  ofertę  za 

odrzuconą na podstawie przepisu art. 24 ust. 4 pzp. 

Co do terminu na wniesienie odwołania.  

Odwołujący  składając  odwołanie  w  dniu  w  6  września  2017  r.  czyni  zadość  wymaganiom 

przepisu  art.  182  ust.  1  pkt  2)  pzp  w  związku  z  art.  14  ust.  1  pzp,  tj.  wnosi  odwołanie 

zachowując ustawowo przewidziany termin do jego wniesienia. 

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty. 

1. naruszenie art. 7 ust. 1 pzp - poprzez: 

1)  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  obowiązek  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie 

Konsorcjum  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  stawiane  przez  Zamawiającego  -  w  szczególności  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej; 

2)rozszerzającą 

interpretację 

samodzielnie 

sformułowanego 

warunku 

udziału 

w 

postępowaniu  określonego  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  3)  lit  a)  SIWZ  w  Postępowaniu,  co 

powoduje naruszenie zasady przejrzystości. 

2.art.  24  ust.  1  pkt  12) oraz  art.  24  ust.  4  pzp  i  art.  92  ust.  1  pkt  2)  pzp  -  poprzez  wadliwą 

ocenę  i  nieuprawnione  uznanie,  iż  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, a następstwie - odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 

pzp oraz udzielenie informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp, 

3.art. 22 ust 1 pkt 1  i 2) pzp - poprzez jego niezastosowanie, polegające na uniemożliwieniu 

Odwołującemu  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  objętego  przedmiotem 

niniejszego  odwołania  i  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  potwierdził 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wykazania  się  doświadczeniem  w 

wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert 

w Postępowaniu co najmniej 2 robót budowlanych o wartości min. 7 000 000 zł brutto każda, 

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo 

budowlane),  podczas  gdy  Konsorcjum  nie  tylko  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

stawiane przez Zamawiającego, ale ponadto i nie polega wykluczeniu; 

4.art  22a  ust.  1-  4  pzp  -  przez  nieprawidłową  ocenę  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący 

nieskutecznie powołał się na zdolności techniczne i zawodowe firmy „Master" E.B. 

spółka  jawna  z  siedzibą  w  Wysokiem  Mazowieckiem,  przy  pomocy  których  bezsprzecznie 

wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wykazania  wykonania  nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

Postępowaniu  co  najmniej  2  robót  budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zł  brutto każda, 

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo 

budowlane); 

5.art. 22a ust. 6 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na 

zaniechaniu  wezwania  Odwołującego,  aby  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego 

zastąpił  podmiot  trzeci  („Master"  E.B.  spółka  jawna  w  Wysokiem  Mazowieckiem)  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  (w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych),  jeżeli  w 

obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  Zamawiającego  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  nie 

potwierdzają  w  świetle  przepisu  art.  22a  ust.  1  Pzp  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

IV. 

WNIOSKI 

Odwołujący wnosi o: 

1)uwzględnienie niniejszego odwołania; 

2)unieważnienie  czynności  Zamawiającego  wykluczenia  z  postępowania  Odwołującego  i 

odrzuceniu jego oferty; 

3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

4)ewentualnie  -  nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  w  trybie  przepisu  art. 

22a ust. 6 pzp w  zw. z  art. 26 ust. 3 pzp aby w terminie określonym przez Zamawiającego 

zastąpił  podmiot  trzeci  („Master"  E.B.  spółka  jawna  w  Wysokiem  Mazowieckiem)  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  (w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych),  jeżeli  w 

obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  Zamawiającego  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  nie 

potwierdzają  w  świetle  przepisu  art.  22a  ust.  1  Pzp  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

w konsekwencji - nakazane Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego 

jako  oferty  najkorzystniejszej  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  oraz  spełniającej  wszystkie 

stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

Ponadto Odwołujący żąda: 

6)  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  poniesionych  z  tytułu 

uiszczonego  wpisu  oraz  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  według  norm 

przepisanych. 

Wskazanie na interes prawny. 

Odwołujący  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania.  Odwołujący  jest  Wykonawcą 

biorącym  udział  w  postępowaniu  jako  Konsorcjum  firm  w  składzie:  Lider  konsorcjum  - 

Dynamik  M.P.,  ul. Warszawska  9  lok.  6,15-062 Białystok  oraz  Partner  Konsorcjum  -  Usługi 

Remontowo  Budowlane  J.R.,  ul.  Skrajna  13  lok.  42,15-663  Białystok.  Konsorcjum  zostało 

niezasadnie wykluczone z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 

12)  pzp,  a  jego  oferta  uznana  za  odrzuconą  (art.  24  ust.  4  pzp).  W  przypadku  gdyby 

Zamawiający nie dokonał powyższych czynności w sposób naruszający  wskazane przepisy 

pzp, oferta Odwołującego uznana została by za najkorzystniejszą w świetle stawianych przez 

Zamawiającego kryteriów oceny ofert oraz zgodnie z przesłaną w postępowaniu informacją z 

dnia  14  lipca  2017  r.  (tj.  Informacja  z  otwarcia  ofert).  Tym  samym,  w  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  ustawy  pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku.  W  wyniku  potencjalnie  prawidłowego  działania 

Zamawiającego,  najkorzystniejszą  ofertą  w  Postępowaniu  byłaby  oferta  Odwołującego.  Nie 

budzi zatem żadnych wątpliwości, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą 

do  możliwości  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego,  polegającej  na  uniemożliwieniu 

Odwołującemu, w sposób zgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Powyższe  wyczerpuje 

przesłanki  z  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp  w  zakresie  konieczności  posiadania  interesu 

prawnego przez Odwołującego. 

Przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne. 

Zamawiający  udzielił  informacji  o  otwarciu  ofert w  złożonym  postępowaniu,  zgodnie  z  którą 

najkorzystniejszą ofertę w zakresie wszystkich kryteriów oceny ofert złożył Odwołujący. 

Dowód: 

Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 Iipca 2017 r. (kopia); 

SI W Z w Postępowaniu. 

Co więcej, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią rozdziału V pkt 1 

podpunkt 3) lit. a) SIWZ w Postępowaniu, Zamawiający zażądał, aby każdy z Wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia  wykazał  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

Postępowaniu  co  najmniej  2  robót  budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zł  brutto każda, 

polegających  na  budowie  i/lub  przebudowie  budynku.  Jak  wskazał  Zamawiający  w  treści 

SIWZ,  cyt.:  „Użyte  określenia  „budowa",  „przebudowa",  „budynek"  należy  interpretować  w 

rozumieniu nadanym ustawą Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.). 

Ż

adnych  dodatkowych  zastrzeżeń  do  wyżej  wskazanego  warunku  w  zakresie  zdolności 

technicznych lub zawodowych Zamawiający nie sformułował przed terminem składania ofert. 

Niezależnie od tego w rozdziale XII SIWZ pod tytułem podwykonawcy Zamawiający w pkt 1 

wskazał,  iż  zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych 

części  zamówienia,  tj.  wykonania  stanu  surowego  otwartego  budynku  Centrum  Kształcenia 

Praktycznego przy Zespole Szkół Budowlano - Geodezyjnych w Białymstoku. 

W  pozostałym  zakresie  Zamawiający  dopuścił  możliwość  powoływania  się  na  potencjał 

podmiotu  trzeciego  w  trybie  art.  22a  pzp,  bez  wskazywania  w  tym  zakresie  jakichkolwiek 

zastrzeżeń lub włączeń. 

Pismem z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 oraz pismem z dnia 1 sierpnia 2017 r. 

nr DIN-II 271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego w kwestiach poprawienia błędów 

rachunkowych  oraz  przede  wszystkim  -  do  przedstawienia  poprawionego  zobowiązania  do 

oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, 

co też Odwołujący uczynił zgodnie ze złożonym żądaniem. 

Dowód: 

-wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma); 

-wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r . nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma); 

-odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma); 

-SIWZ w Postępowaniu. 

W następstwie powyższego, pismem z dnia 4 sierpnia 2017 r. na podstawie przepisu art. 26 

ust.  4  pzp  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści 

poprawionego  zobowiązania  firmy  „Master7'  E.B.  spółka  jawna  z  siedzibą  w  Wysokiem 

Mazowieckiem,  które  według  oceny  Zamawiającego  było  zbyt  ogólnikowe  (pkt  b)  i  c))  i 

rzekomo nie potwierdzało realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. We 

wskazanym  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień,  Zamawiający  podkreślić,  iż  podmioty  trzecie 

zgodnie z treścią SIWZ są zobowiązane  wykonać roboty budowlane, do wykonania których 

zdolności są wymagane. Zamawiający wniósł o wyjaśnienie, jaki zakres robót Odwołujący na 

zamiar powierzyć podmiotowi trzeciemu, na zasoby którego się powołuje. 

Dowód: 

-pismo z dnia 4 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017; 

-SIWZ w Postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  Odwołujący  pismem  z  dnia  8  sierpnia  2017  r.  nr  2/08/2017 

wskazał, iż Konsorcjum podtrzymuje, iż wykona roboty określone w rozdziale XII pkt 1 SIWZ 

samodzielnie,  zaś  podmiot  trzeci  na  zasoby  którego  powołuje  się  Wykonawca  zrealizuje 

część  robót  budowlanych,  o których mowa  w  treści  zobowiązania  złożonego jako  załącznik 

do pisma z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017. Dla uściślenia, Odwołujący wskazał, iż będą 

to  przykładowo  takie  roboty  jak:  montaż  parapetów  wewnętrznych,  ułożenie  wykładziny 

dywanowej,  roboty  malarskie,  wykonanie  trawników  siewem,  montaż  wyposażenia 

(wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje). 

Dowód: 

-pismo z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia). 

Dnia 10 sierpnia 2017 r. pismem nr DIN-II.271.28.2017 Zamawiający wezwał Odwołującego 

w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  dokumentów  i 

oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Powyższe 

zobowiązanie Odwołujący wypełnił zgodnie z żądaniem. 

Dowód: 

-pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia). 

W  następstwie,  pismem  z  dnia  16  sierpnia  2017  r.  nr  DIN.II.271.28.2017  na  podstawie 

przepisu art. 26 ust. 3 pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

na przestawienie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego we wspomnianym 

już wyżej rozdziale V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ. Zamawiający wskazał, iż przedłożony wykaz 

robót  wykonanych  przez firmę  „Master"  E.B.  spółka jawna  nie  może  być  brany  pod  uwagę, 

bowiem  Zamawiający  zastrzegł  konieczność  samodzielnego  wykonania  części  zamówienia 

zgodnie z rozdziałem XII pkt 1 SIWZ, co też wyklucza możliwość powoływania się na zasoby 

podmiotu trzeciego w trybie przepisu art. 22a ust. 1 pzp. 

Zamawiający w tym zakresie nie powołał się ani na treść SIWZ ani na obowiązujące przepisy 

prawa.  

Dowód: 

-pismo Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia) 

-SIWZ w Postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  Wykonawca  niezwykle  szeroko  wyjaśnił,  iż  takie  stanowisko  i 

żą

danie  Zamawiającego  nie  znajduje  żadnych  podstaw  faktycznych,  jak  i  prawnych,  a  co 

więcej - nie wynika z treści SIWZ w postępowaniu. 

Jak  wskazał  bowiem  Odwołujący  w  treści  odpowiedzi  z  dnia  21  sierpnia  2017  r.,  cyt.: 

„Kwestia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  określona  w  przepisie  art.  22  ww. 

ustawy  pzp,  a  uszczegółowiona  treścią  SIWZ  w  postępowaniu  (m.in.  rozdział  V  pkt  1 

podpunkt 3 lit. a) SIWZ) to kwestia całkowicie odmienna od zastrzeżenia Zamawiającego do 

samodzielnego  wykonania  części  zamówienia  (bez  udziału  podwykonawców).  Uprawnienie 

to  wynika  z  treści  przepisu  art.  36a  ust.  2  pkt  1  )  ustawy  pzp,  które  to  następnie  zostało 

skonkretyzowane w treści części XII pkt 1 SIWZ wydanego w postępowaniu. (...) Tym samym 

nie  tylko  z  treści  SIWZ,  ale  również  odrębnych  regulacji  ustawy  pzp,  wynika,  iż  są  to 

odmienne instytucje (regulacje art. 22 pzp i art. 22a pzp w stosunku do art. 36a pzp znajdują 

się  w  odmiennych  rozdziałach  ustawy  pzp).  (...)  W  świetle  więc  obowiązujących  przepisów 

prawa  i  treści  SIWZ  Zamawiający  nie  może  wywodzić  i  kreować  nie  znajdującego  podstaw 

prawnych  wymogu  co  do  braku  możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego 

przy wykazywaniu spełnianiu warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale V pkt 

1  podpunkt  3  lit.  a)  SIWZ  w  postępowaniu,  w  przypadku  złożenia  zastrzeżenia 

Zamawiającego  wynikającego  z  części  XII  pkt  1  SIWZ.  (...)  Czym  innym  jest  bowiem 

korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego zgodnie z przepisem art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a 

czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie części zamówienia (zgodnie 

z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak jest tym samym jakichkolwiek 

podstaw  prawnych  do  wywodzenia  takiego  twierdzenia  Zamawiającego  w  tym  zakresie. 

Odmienna  interpretacja  doprowadziłaby  do  sytuacji,  w  które  zasadniczo  brak  byłoby 

możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  przy  wykazaniu  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. (...) Sytuacja taka jest nie do przyjęcia w obowiązującym 

stanie prawnym, z uwagi na to, iż powołany przepis art. 22a ust. 1 ustawy pzp ma charakter 

bezwzględnie  obowiązującym  (niemożliwy  do  wyłączenia  przez  Zamawiającego)  i  stanowi 

uprawnienie  każdego  potencjalnego  Wykonawcy.  (...)  Z  drugiej  zaś  strony  treść  SIWZ  w 

ż

adnym zakresie nie zastrzega lub nie wyłącza uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu 

trzeciego  przy  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wręcz 

przeciwnie, treść SIWZ - m.in. rozdział VIII pkt 3. rozdział XI pkt 2, rozdział XII pkt 3 SIWZ 

wprost  dopuszcza  taką  możliwość  i  to  bez  stawiania  żadnych  dodatkowych  warunków  i 

zastrzeżeń. Dla przykładu w powołanym rozdziale XI pkt 2 SIWZ Zamawiający bezpośrednio 

wskazuje,  cyt.:  „W  przypadku  gdy  wykonawca  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  polega  na  zasobach  innych  podmiotów,  zobowiązany  jest:  (...)." 

Warunkami tymi są postanowienia rozdziału V SIWZ, w szczególności powołanego już wyżej 

rozdziały V pkt 1 podpunkt 3) lit. a) SIWZ. (...) Również zastrzeżenie do rozdziału V SIWZ nie 

zawiera  żadnych  informacji  co  do  braku  możliwości  powołania  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego  przy  wymogu  samodzielności  wykonania  części  zamówienia  (rozdział  XII  pkt 

SIWZ). Są to bowiem dwie odrębne kwestie (tak też je rozumiał Zamawiający tworząc treść 

SIWZ). Tym samym, etap prowadzonego postępowania wraz z oceną zdolności Wykonawcy 

do  wykonania  zamówienia  w  świetle  ustawy  pzp  należy  odróżnić  od  etapu  wykonawstwa 

inwestycji (w tym deklaracji Wykonawcy zgodnie z przepisem art 36a pzp). 

Dowód: 

-pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 z załącznikami (kopia); 

-kopia Formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego z załącznikami; 

-SIWZ w Postępowaniu. 

W  konsekwencji  powyższego,  pismem  z  dnia  1  września  2017  r.  nr  DIN-IL271.28.2017  r. 

Zamawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  z  postępowania  Konsorcjum  z  uwagi  na  brak 

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

i zawodowej, określonej w ww. rozdziale V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ. 

W  uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący  nie  udowodnił  Zamawiającemu 

realnego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  Zamówienia,  z  uwagi  na  znikomą  wartość 

prac przeznaczonych do realizacji przez ten podmiot. W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum 

nie tylko nie wpisało w formularzu ofertowym firmy „Master" E.B. spółka jawna z siedzibą w 

Wysokiem  Mazowieckiem  jako  podwykonawcy,  ale  również  pierwotna  treść  zobowiązania 

nie  była  na  tyle  precyzyjna,  by  gwarantować  udział  podmiotu  trzeciego  na  takim  poziomie, 

jaki  gwarantuje  prawidłowe  wykonanie  zamówienia.  Dodatkowo  Zamawiający  stwierdził,  iż 

cyt.: „Mając na względzie zakres i wielkość prac, jaki będzie  wykonywał  inny podmiot firma 

„Master"  E.B.  Spółka  Jawna,  nie  potwierdza  realności  swojego  udziału  w  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  co  w  ocenie  Zamawiającego  jest  „obejściem  wymogu 

podwykonawstwa zawartego w art. 22a ust. 4 pzp". 

Dowód: 

-pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017. 

Rozstrzygnięcie w ww. zakresie, a ponadto przedstawione „uzasadnienie" rozstrzygnięcia po 

stronie Zamawiającego narusza szereg ww. przepisów prawa powszechnie obowiązującego, 

dlatego też nie może się ostać. 

Uzasadnienie prawne przedstawionych zarzutów. 

W niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 

1  pzp  -  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  obowiązek  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich  Wykonawców,  a  w  konsekwencji 

wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu, pomimo że Odwołujący spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu  stawiane  przez  Zamawiającego  -  w  szczególności  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Odwołujący  upatruje  również  naruszenie  ww.  przepisu 

poprzez  rozszerzającą  interpretację  samodzielnie  sformułowanego  warunku  udziału  w 

postępowaniu  określonego  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  3)  lit  a)  SIWZ  w  Postępowaniu  oraz 

rozdziale XII pkt 1 SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie zasady przejrzystości. 

Należy bowiem wskazać, iż w niniejszym postępowaniu doszło do nieuprawnionych działań 

zamawiającego, skutkujących wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowaniu, z uwagi 

na rzekomy brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działania te - jak 

wskazano wyżej, polegały na nieuprawnionej nadinterpretacji treści SIWZ - tylko i wyłącznie 

w stosunku do Odwołującego, skutkującej ww. okolicznościami. Nie da się bowiem przyznać 

racji  Zamawiającemu,  który  na  etapie  oceny  ofert  dokonuje  takiej  interpretacji  treści  SIWZ, 

która nie tylko pozostaje w sprzeczności  z obowiązującymi przepisami prawa, ale prowadzi 

do  oczywistego  (a  nie  znajdującego  podstaw  prawnych)  wykluczenia  Konsorcjum  z 

postępowania. 

Jak  już  wskazano  powyżej,  w  świetle  więc  obowiązujących  przepisów  prawa  i  treści  SIWZ 

Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co 

do  braku  możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  przy  wykazywaniu 

spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  (w  niniejszym  Postępowaniu  opisanych  w 

rozdziale  V  pkt  1  podpunkt  3  lit.  a)  SIWZ  ),  w  przypadku  złożenia  zastrzeżenia 

Zamawiającego  co  do  samodzielności  wykonania  zastrzeżonych  części  zamówienia.  (...) 

Czym  innym  jest  bowiem  korzystanie  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  zgodnie  z  przepisem 

art. 22a ust. 1 ustawy pzp, a czym innym zastrzeżenie konieczności wykonania samodzielnie 

części zamówienia (zgodnie z powołaną norma art. 36a ust. 2 pkt 1) ustawy pzp). (...) Brak 

jest  tym  samym  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  do  twierdzenia  Zamawiającego  w  tym 

zakresie.  Odmienna  interpretacja  doprowadziłaby  do  sytuacji,  w  które  zasadniczo  brak 

byłoby możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Co  więcej  bez  żadnych  podstaw  prawnych  pozostaje  wywód  Zamawiającego,  iż  podmiot 

trzeci  wykona  jedynie  „znikomą  część  zamówienia"  (jedynie  według  wyliczeń 

Zamawiającego),  co  pozostaje  w  oczywistej  sprzeczności  z  treścią  złożonych  przez 

Konsorcjum  wyjaśnień,  a  przede  wszystkim  treścią  złożonego  w  niniejszym  postępowaniu 

zobowiązania podmiotu trzeciego. 

Dla poparcia powyższego stanowiska, Odwołujący pragnie wskazać, na wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  644/17,  cyt.:  „To  Zamawiający 

decyduje o treści warunku udziału w postępowaniu, bowiem przysługuje mu uprawnienie do 

jego  sformułowania  (oczywiście  uprawnienie  to  podlega  kontroli  w  trybie  środków  ochrony 

prawnej).  Uprawnienie  to  służy  zabezpieczeniu  interesów  Zamawiającego,  który  poprzez 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  uzyskuje  narzędzie  do  weryfikacji 

wykonawców pod kątem zdolności do realizacji zamówienia. Wadliwe czy też niedostateczne 

skorzystanie  z  tego  instrumentu  nie  powoduje,  że  Zamawiający  ma  możliwość  naprawienia 

powyższego na etapie oceny ofert poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu 

i  SIWZ  w  zakresie,  który  nie  normuje  rzeczonej  materii.  Ustawodawca  bowiem  wyraźnie 

odróżnił "warunki udziału w postępowaniu" od innych instytucji Prawa zamówień publicznych, 

po to, aby wykonawca i zamawiający mieli pewność co do podstaw oceny wykonawcy i jego 

oferty,  a  w  konsekwencji,  żeby  zapewniona  była  transparentność  postępowania  i  realizacja 

zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p..". 

Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2017 r., 

sygn.  akt:  KIO  626/17,  cyt.:  „Niedopuszczalnym  jest,  aby  zamawiający  na  etapie  badania  i 

oceny  ofert,  zmieniał  ustalone  przez  siebie  zasady  oceny  spełnienia  warunków,  które  to 

zasady  zostały  powszechnie  upublicznione  (ogłoszenie  o  zamówieniu  i  publikacja 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  i  zaakceptowane  przez  uczestników 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zmiana  sposobu  oceny  spełnienia 

warunków, na tym etapie postępowania, narusza albowiem zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 

p.z.p., tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie jest bowiem 

możliwe,  aby  wykonawca  przystępując  do  procedury  pozyskania  zamówienia  publicznego, 

na  ustalonych  przez  zamawiającego  zasadach,  następnie  był  zaskakiwany  nowymi 

okolicznościami, które dodatkowo mogą negatywnie na niego oddziaływać". 

Jak konsekwencję naruszenia innych wskazanych w treści niniejszego odwołania przepisów 

prawa, stanowi również naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust 4 pzp oraz 

art. 22 ust. 1 pkt 1) i 2) pzp, skutkujące wykluczeniem Konsorcjum z udziału w postępowania 

poprzez  wadliwą  ocenę  i  nieuprawnione  uznanie,  iż  Odwołujący  nie  spełnia  warunków 

udziału w postępowaniu, a następstwie 

-odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 pzp. Informacja o wykluczeniu 

została przekazana przez Zamawiającego w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) pzp. 

Należy  bowiem  podkreślić,  iż  Zamawiający  w  zupełności  nie  dokonał  oceny  czy 

doświadczenie  przedstawione  przez  podmiot  trzeci  w  niniejszym  postępowaniu  nie  spełnia 

stawianych  warunków.  Zamawiający  skupił  się  bowiem  jedynie  na  kwestii  rzekomej 

nierealności,  braku  gwarancji  należytego  wykonania  Zamówienia  z  uwagi  na  potencjalnie 

niski  procentowy  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia.  Należy  jednak 

zauważyć,  iż  jest  to  kwestia  całkowicie  odrębna  od  kwestii  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, których Zamawiający w rzeczywistości zupełnie nie analizował. 

Zamawiający  bowiem  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  jak  też  nie  udzielił  wyjaśnienia  w 

zakresie 

kwestionowania 

przedstawionego 

przez 

Odwołującego 

doświadczenia. 

Uzasadnienie  wykluczenia  Konsorcjum  oparł  na  kwestii  braku  realności  udziału  w  realizacji 

zamówienia na podstawie przepisu art. 22a ust. 4 pzp. 

Są  to  kwestie  zupełnie  odrębne  i  powinny  być  rozpatrywane  oddzielnie.  Czym  innym  jest 

bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a czym innym - zupełnie ocenna (i tu 

bezpodstawna)  ocena  Zamawiającego,  iż  podmiot  trzeci  nie  będzie  realnie  uczestniczył  w 

wykonaniu  zamówienia  (skoro  treść  złożonego  przez  firmę  „Master"  E.B.  spółka  jawna  w 

Wysokiem Mazowieckiem nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości). 

Dodać również należy, iż ocena zachowania i poczynionych przez Zamawiającego działań w 

niniejszym postępowaniu (w konsekwencji wykluczenie Odwołującego) winna być oceniania 

również  przez  pryzmat  wcześniej  podejmowanych  czynności,  m.in.  treści  pisma  z  dnia  16 

sierpnia  2017  r.  nr  DIN-II.271.28.2017,  wzywającego  do  przedstawienia  własnego 

doświadczenia Konsorcjum. 

Co  więcej,  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  przepisu  art. 

22a  ust.  1-4  pzp,  przez  nieprawidłową  ocenę  przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący 

nieskutecznie  powołał  się  na  zdolności  techniczne  i  zawodowe  firmy  „Master"  E.B.  spółka 

jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem, przy pomocy których bezsprzecznie wykazał, 

ż

e spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania wykonania nie wcześniej 

niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  Postępowaniu  co 

najmniej  2  robót  budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zl  brutto  każda,  polegających  na 

budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane). 

Naruszenie  ww.  zarzutu  siłą  rzeczy  wiązać  należy  z  konsekwencją  w  postaci  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający dokonał 

bowiem całkowicie błędnego zastosowania, jak również ~ braku rozdzielania poszczególnych 

instytucji funkcjonujących w ustawie - Prawo zamówień publicznych. 

Przede wszystkim, za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 

13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 359/17, Odwołujący pragnie podkreślić, iż cyt.: „Czym innym 

jest  sama  ocena  potencjału,  czy  to  własnego  wykonawcy,  czy  też  udostępnionego  mu  w 

trybie art. 22a p.z.p., prowadzona w oparciu o zapisy siwz i ustalone tam kryteria weryfikacji 

podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem jest ustalenie przez zamawiającego, 

czy  potencjał  udostępniony  wykonawcy  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  rzeczywiście 

będzie mógł być 

wykorzystany.  Czytając  ww.  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  a  contrario,  należy 

wskazać,  iż  kwestie  udowodnienia  posiadania  wymaganych  zdolności  technicznych  i 

zawodowych  pozostają  w  odrębności  od  realności  udostępnienia  zasobów  podmiotu 

trzeciego  (tu  bez  żadnych  wątpliwości  zostało  to  uwodnione),  dlatego  też  nie  mogą  być 

rozpatrywane  łącznie  i  być  podstawą  do  wykluczenia  danego  wykonawcy  z  udziału  w 

postępowaniu.  Co  więcej,  treści  złożonego  w  postępowaniu  zobowiązania  została 

zinterpretowana  w  sposób  niekorzystny  dla  Odwołującego,  a  ponadto  w  sposób  znacznie 

wychodzący  poza  jego  treść.  W  niniejszym  postępowania  podmiot  trzeci  zobowiązał  się 

bowiem do realizacji robót budowlanych w takim zakresie, w jakim są one, cyt.: „wymagane 

do realizacji zamówienia". 

Z  treści  samego  przepisu  art.  22a  ust  4  pzp  nie  wynika  również,  iż  podmiot  trzeci  ma 

obowiązek zrealizować całość robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia (skoro 

sama Zamawiający przez treści rozdziału XII pkt 1 SIWZ wyłączył taką możliwość). 

Przeciwne  stanowisko  zajęła  bowiem  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  17 

listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2082/16 (czytanym a contrario), w którym wskazuje się, iż 

gdyby  przyjmowana  była  odmienna  interpretacja  powyższego  przepisu,  okazałoby  się,  iż 

wykonawca  biorący  udział  w  postępowaniu  nie  mógł  uzyskać  doświadczenia  w  realizacji 

zamówienia. 

W  świetle  powyższego  realność  udostępniania  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  trybie 

przepisu  art  22a  ust  1-4  pzp  musi  być  oceniania  w  fakcie  samego  zaangażowania  w 

realizację  zamówienia  na  zasadzie  podwykonawstwa,  nie  zaś  przez  pryzmat  samodzielnej 

realizacji  zamówienia  przez  taki  podmiot trzeci  w  ściśle  określonym  i  nieznanym  oferentom 

na  etapie  składania  ofert  procencie  (tu  ustalonym  przez  Zamawiającego  arbitralnie  w  treści 

pisma z dnia 1 września 2017 r.). 

Tym samym, zakres opisany przez Konsorcjum m.in. w treści pisma z dnia 8 sierpnia 2017 r. 

uwzględnia  konieczny  udział  podwykonawcy  udostępniającego  zasoby  w  całym  okresie 

trwania inwestycji w  zakresie koniecznym dla uzupełnienia  wiedzy i doświadczenia samego 

Odwołującego  w  zakresie,  w  jakim  mu jej  brakuje.  Powyższe  nie  wyklucza  i  nie  wpływa  na 

treść  zastrzeżenia  wynikającego  z  rozdziału  XII  pkt  1  SIWZ  w  Postępowaniu,  która  tak  w 

zakresie udziału podmiotu trzeciego, jak i wykonania obowiązku wynikającego z rozdziału XII 

pkt 1 SIWZ będzie weryfikowana przez Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia. 

Dodatkowo zaś, samo poleganie na zasobach podmiotów trzecich i wykazywanie ich w celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  oznacza,  że  wykonawca  potwierdza,  że 

dysponuje  potencjałem  na  takim  poziomie,  który  gwarantuje  wykonanie  prawidłowe 

zamówienia  i  że  potencjał  ten  zostanie  przez  niego  wykorzystany  na  etapie  realizacji 

zamówienia,  a  zapewnić  wykonanie  może  jedynie  potencjał,  który  będzie  realnie 

wykorzystywany do realizacji zamówienia. Zakres zastrzeżony do osobistego wykonania nie 

uniemożliwia  realnego  skorzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  lub  osób  od  podmiotu 

trzeciego. W niniejszym przypadku realne skorzystanie z potencjału tego podmiotu, zgodnie 

z  wyjaśnieniami  Odwołującego  z  dnia  8  sierpnia  2017  r.  będzie  polegało  na  powierzeniu 

podwykonawstwa  w  zakresie  robót  budowlanych,  o  którym  mowa  w  treści  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  załączonego  m.in.  do  pisma  Konsorcjum  z  dnia  2  sierpnia  2017  r. 

Jedynie dla przykładu Odwołujący wskazał, jakie roboty zamierza powierzyć firmie „Master" 

E.B. spółka jawna w Wysokiem Mazowieckiem. 

Niezwykle istotne jest również  w niniejszej sprawie, iż sam Zamawiający  w treści SIWZ nie 

wyłączył  możliwości  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia  przez  wprowadzenie  obowiązku  osobistego  wykonania  części  zamówienia  - 

robót  wskazanych  części  SWIZ  —  rozdział  XII  pkt  1,  w  tym  nie  wskazał  na  niemożność 

powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, przeciwnie - w specyfikacji 

zawarł postanowienia szczegółowe w zakresie udostępniania potencjału przez podmiot trzeci 

w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (m.in. rozdział V pkt 1 ppkt 

3) lit. a)). 

Należy  również  podkreślić,  iż  sama  argumentacja  Zamawiającego  leżąca  u  podstaw 

wykluczenia  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  w  zupełności  nie  odniosła  się  do  wpływu 

zakazu  podwykonawstwa  na  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  przy 

udziale podmiotu trzeciego. Stanowisko Zamawiającego skupiło się jedynie na potencjalnym 

wyliczeniu wartości prac podwykonawczych, które jedynie w zamiarze miały być powierzone 

podmiotowi trzeciemu w niniejszym postępowaniu. 

W  niniejszej  sprawie  również  nie  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  iż  zarówno  deklarowany 

zakres  prac  podwykonawczych  powierzanych  podmiotom  trzecim,  jak  i  pozostałym 

podwykonawcom, o ile  nie pozostaje w sprzeczności z  zastrzeżeniem  wynikającym z treści 

SIWZ  -  jej  części  XII  pkt  1,  może  być  dowolnie  modyfikowany  zarówno  na  etapie 

prowadzonego postępowania, jak i realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający zupełnie 

bezpodstawnie  przyjął  złożoną  w  formularzu  ofertowym  oraz  w  dalszych  wyjaśnieniach 

Odwołującego  deklarację  o  ostatecznym  podziale  pomiędzy  podwykonawcami  zakresów 

robót  budowlanych.  To,  iż  w  treści  formularza  ofertowego  w  pkt  4  wskazał  nazwy 

podwykonawców  i  wstępny  zakres, jaki  zamierza  im  powierzyć,  nie  oznacza,  iż  podział  ten 

nie zostanie zmieniony na rzecz jego powierzenia podmiotowi trzeciemu (firmie „Master" E.B. 

spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem). 

Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  13  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

192/17,  cyt.:  „Analizując  znowelizowane  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

można  zatem  dojść  do  kilku  istotnych  wniosków  wypływających  z  tych  przepisów.  Przede 

wszystkich realizacja zamówienia przy udziale konkretnych podwykonawców wskazanych w 

ofercie  (poprzez  ich  iidentyfikację)  może  ulec  zmianie  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  także  na  etapie  realizacji  zamówienia  poprzez  zmianę  albo  rezygnację  z 

podwykonawcy  (gdy  jest  on  jednocześnie  podmiotem,  na  którego  zasobach  wykonawca 

powołał  się)  bądź  w  przypadku  gdy  Zamawiający  stwierdzi,  że  wobec  danego 

podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku - jak wskazano 

powyżej  -  ustawodawca  dopuścił  zmianę  podwykonawcy  -  poprzez  zastąpienie  go  innym 

podwykonawca,  dopuszczając  również  sytuację  całkowitej  rezygnacji  z  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy,  pomimo  że  powyższe  wykonawca 

zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega wątpliwości, że pomimo wskazania podwykonawcy 

konkretnego  z  nazwy  (zidentyfikowania  go)  może  w  różnych  przypadkach  wskazanych  w 

ustawie  dojść  do  zmiany  tego  podmiotu.  Po  drugie  wnioskować  należy,  że  skoro 

ustawodawca  dopuszcza  -  w  świetle  znowelizowanych  przepisów  -  szereg  takich  zmian 

podmiotu podwykonawcy, dopuszczając również weryfikacje podwykonawcy na późniejszym 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zatem  należy  uznać,  że 

wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie (ich spersonalizowanie poprzez 

podanie konkretnych firm) nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty. 

Informacja  dotycząca  firmy  wskazanego  przez  wykonawcę  podwykonawcy,  nie  jest 

elementem oferty, który nie może ulec zmianie. Istotnym zatem - stanowiącym treść oferty - 

jest  opis  i  zakres  zobowiązania,  które  wykonawca  na  siebie  przyjmuje  i  które  zaciąga 

składając ofertę w postępowaniu, zaś wskazane przez niego firmy, nazwy podwykonawców 

są  jedynie  informacja  wtórna,  gdyż  -  jak  wskazano  powyżej  -  również  na  etapie  realizacji 

zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Wobec powyższego należy uznać, ze 

informacje  dotyczące  firm  podwykonawców  nie  mogą  -  w  świetle  znowelizowanych 

przepisów  -  stanowić  treści  oferty  w  rozumieniu  przepisów  m.  in.  art.  87  oraz  89  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. W następnej 

kolejności,  należy  dokonać  szczegółowej  analizy  przepisu  art.  36b  ust.  1  pzp.  Zgodnie  z 

treścią  tego  przepisu  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia, 

których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców.  W  ocenie  Izby  przepis  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  skierowany  jest  do 

Zamawiającego.  To  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia, 

których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców,  co  w  niniejszym  stanie  faktycznym  miało  miejsce.  Co  do  wykonawców 

zauważyć  należy,  że  -  w  przepisie  tym  ustawodawca  posługuje  się  pojęciem  „zamiaru",  co 

wskazywałoby,  że  wykonawca  ma  podać  na  etapie  składania  oferty  -  w  przypadkach  gdy 

część  zamówienia  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  co  zamawiający  dopuścił  -  firmy, 

nazwy  proponowanych  podwykonawców,  które  są  mu  na  daną  chwilę  znane.  Na  poparcie 

swojego  stanowiska  -  Izba  dokonując  analizy  przepisu  art.  36b  ust.  1  ustawy  Pzp  -  Izba 

wzięła pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy - treść 

art.  71  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  zgodnie  z  którym  w 

dokumentach  zamówienia  instytucja  zamawiająca  może  żądać  albo  zostać  zobowiązana 

przez  państwo  członkowskie  do  żądania  od  oferenta,  aby  wskazał  on  w  swojej  ofercie 

ewentualna, cześć zamówienia której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach 

podwykonawstwa,  a  także  aby  podał  ewentualnych  proponowanych  podwykonawców.  W 

ocenie Izby interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wskazana przez Odwołującego 

-  dokonana  przez  pryzmat  przepisów  wspólnotowych  -  jest  jak  najbardziej  właściwa,  gdyż 

przepis  ten  odnosi  się  w  swej  treści  do  „podania  ewentualnych  proponowanych 

podwykonawców",  zatem  niewątpliwie  „zamiar''  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  36b  ust.  1 

ustawy  Pzp  odnosi  się  do  projektu,  pewnego  zarysu  listy  podwykonawców  proponowanych 

przez wykonawcę". 

Z  tego  też  względu  nie  da  się  przyjąć,  jak  to  wskazał  Zamawiający  z  treści  pisma  z  dnia  1 

września  2017  r.,  iż  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego  jest  nierealne  z  uwagi  na 

niewielką  wartość  procentową  wstępnego  zakresu  robót,  jak  ma  być  powierzony  temu 

podwykonawcy, nie może znaleźć uznania. Uprawnieniem i obowiązkiem Odwołującego jest 

bowiem prawidłowa realizacja zamówienia, również w zgodzie z zastrzeżeniem rozdziału XII 

pkt  1  SIWZ,  co  nie  oznacza,  iż  zakresie  robót  budowlanych  powierzonych  „Master"  E.B. 

spółka jawna z siedzibą w Wysokiem Mazowieckiem nie może i nie będzie szerszy (również 

z uwagi i w świetle złożonego zobowiązania tego podmiotu). 

Nie  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  również  do 

naruszenia  przepisu  art.  22a  ust.  6  pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  pzp  -  poprzez  jego 

niezastosowanie  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego,  aby  w  terminie 

określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  („Master"  E.B.  spółka  jawna  w 

Wysokiem  Mazowieckiem)  innym  podmiotem  lub  podmiotami  (w  zakresie  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych),  jeżeli  w  obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  Zamawiającego 

zdolności techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  poprzez  czynności  podejmowane  w  postępowaniu  (całkowicie  sprzeczne) 

próbował  wykazać  Odwołującemu,  iż  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  na 

zasadzie podwykonawstwa jest nierealny i nie daje rękojmi należytego jego wykonania m.in. 

z  uwagi  na  znikomą  wartość  robót,  jakie  mogłyby  być  powierzone  temu  podmiotowi  oraz  z 

uwagi na zastrzeżenie wynikające z rozdziału XII pkt 1 SIWZ. 

Gdyby  więc  Zamawiający  w  sposób  całkowicie  potencjalny  zakwestionował  deklarowany 

udział  podmiotu  trzeciego  wskazanego  przez  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu, 

zobowiązany  było  do  zastosowania  przepisu  art.  22a  ust.  6  pzp  (przepis  o  charakterze 

obligatoryjnym),  dając  Konsorcjum  szansę  odpowiedniego  zastąpienia  podmiotu  trzeciego 

innym podmiotem. 

Takie  też  stanowisko  zajęła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  9  lutego  2017  r., 

sygn.  akt:  KIO  189/17,  cyt.:  „Wykonawca  ma  prawo  do  zmiany  formy  wsparcia,  jeżeli 

Zamawiający  uzna,  iż  potencjał  podmiotu  trzeciego  nie  potwierdza  spełnienia  warunku. 

Powyższe  oznacza  zatem,  że  nawet  stwierdzenie  przez  Zamawiającego,  że  udostępnienie 

potencjału  podmiotu  trzeciego  miało  wyłącznie  na  celu  formalne  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji 

wykonawcy,  który  może  powołać  się  na  własne  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub 

doświadczenie innego podmiotu". 

Powyższe  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie  wydanego  ostatnio  wyroku 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 i opinii Urzędu 

Zamówień Publicznych, pozostaje całkowicie aktualne w niniejszym stanie sprawy. 

Całkowicie  na  marginesie  należy  dodać,  iż  Zamawiający  błędnie  powołuje  się  na  treść 

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1222/17 i 1224/17 

oraz na wyrok z dnia 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt: KIO 526/16. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  z  wyżej  wskazanych  wyroków,  należy  pokreślić,  iż  kwestia 

realności  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  nie  była  przedmiotem  rozważań  Izby. 

Główną podstawą wydanego wyroku i jego uzasadnienia była wadliwość dokumentu wadium 

dostarczonego przez jednego z oferentów. 

W świetle powyższego niniejszej odwołanie zasługuje na pełne uwzględnienie. Tym samym 

Odwołujący wnosi jak wyżej. 

Na  podstawie  przepisu  art.  180  ust.  5  pzp  przesyła  się  do  Zamawiającego  (dowód 

przekazania Zamawiającemu stanowi załącznik do niniejszego odwołania): 

Dowody wskazane w treści odwołania, to jest: 

a)Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 14 lipca 2017 r. (kopia) 

b)SIWZ w Postępowaniu 

c)wezwanie Zamawiającego z dnia 28 lipca 2017 r. nr D1N-1L2 71.28.2017 (kopia pisma) 

d)wezwanie Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2017 r .nr DIN-II.271.28.2017 (kopia pisma) 

e)odpowiedź Odwołującego z dnia 2 sierpnia 2017 r. nr 1/08/2017 r. (kopia pisma) 

f)pismo Zamawiającego z dnia 4 sierpnia 2017 r. DIN-II.271.28.2017(kopia pisma) 

g)pismo - odpowiedź Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2017 r. nr 2/08/2017 (kopia pisma) 

h)pismo Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr DIN-II.2 71.28.2017 (kopia pisma) 

i)pismo  Zamawiającego  z  dnia  16  sierpnia  2017  r.  nr  DIN-II.271.28.2017  (kopia  pisma)  j) 

pismo Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. nr 5/08/2017 (kopia pisma) 

k) Formularz ofertowy wraz z załącznikami m.in. załącznikiem nr 3 do SIWZ (kopia) 

l) pismo Zamawiającego z dnia 1 września 2017 r. nr DIN-II.271.28.2017 (kopia). 

Zamawiający  

Działając  na  podstawie  art.  186  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579),  dalej  zwanej  ustawą  Pzp,  Zamawiający  wniósł 

odpowiedź  na  odwołanie  z  dnia  06.09.2017  r.  na  czynności  podjęte  i  zaniechane  przez 

Zamawiającego polegające na: 

1)zaniechaniu  wezwania  Odwołującego,  aby  na  podstawie  przepisu  art,  22a  ust.  6  Pzp  w 

terminie  określonym  przez  Zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub 

podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a 

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, 

wykluczeniu  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Pzp  z  udziału  w 

postępowaniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 

Pzp, pomimo, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu, a jego oferta w świetle treści SIWZ i 

przepisów prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

-prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  obowiązek  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie 

Konsorcjum  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  stawiane  przez  Zamawiającego-w  szczególności  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej; 

-rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu 

określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie 

zasady przejrzystości; 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp 

i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, 

iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie - 

odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie 

informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp; 

w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  22  ust.  1  pkt  1)  i  2)  Pzp  -  poprzez  jego 

niezastosowanie,  polegające  na  uniemożliwieniu  Odwołującemu  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  objętego  przedmiotem  niniejszego  odwołania  i  uznanie  przez 

Zamawiającego, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia  warunku udziału w postępowaniu 

w  zakresie  wykazania  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  nie  wcześniej  niż  w  okresie 

ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  co  najmniej  2  robót 

budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zł  brutto  każda,  polegających  na  budowie  i/lub 

przebudowie  budynku  (wszystkie  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane),  podczas,  gdy 

Konsorcjum  nie  tylko  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  stawiane  przez 

Zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu; 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę 

Przez  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nieskutecznie  powołał  się  na  zdolności  techniczne  i 

zawodowe  firmy  „MASTER"  E.B.  spółka  jawna,  przy  pomocy,  których  bezsprzecznie 

wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wykazania  wykonania  nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

postępowaniu  co  najmniej  2  robót  budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zł  brutto każda, 

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo 

budowlane); 

w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez 

jego  niezastosowanie  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  Odwołującego,  aby  w  terminie 

określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym 

podmiotem  lub  podmiotami  (w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych),  jeżeli  w 

obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  Zamawiającego  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  nie 

potwierdzają  w  świetle  przepisu  art.  22a  ust.  1  Pzp  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Zamawiający po zapoznaniu się z wniesionymi zarzutami podniesionymi w odwołaniu wnosi 

o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów sformułowanych w odwołaniu. 

Tym  samym  Zamawiający  wniósł  o  uznanie  za  niezasadne  wnioski  Odwołującego  w 

zakresie: 

uwzględnienia odwołania, 

unieważnienia czynności Zamawiającego wykluczenia z postępowania Odwołującego 

i odrzucenia jego oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6 

Pzp w zw. z art. 26 ust. 3, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot 

trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej 

lub  zawodowej,  jeżeli  w  obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  Zamawiającego  zdolności 

techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu, 

w konsekwencji - nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego 

jako  oferty  najkorzystniejszej  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  oraz  spełniającej  wszystkie 

stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił następujące stanowisko 

w sprawie. 

Zamawiający  w  rozdz.  V  pkt  1,  ppkt  3)  lit.  a)  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia 

wskazał,  iż  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca 

winien  wykazać się wykonaniem nie wcześniej niż  w okresie ostatnich 7 lat przed upływem 

terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

-  w  tym  okresie,  co  najmniej  2  robót  budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000,00  zł  brutto 

każda, polegających na budowie i/iub przebudowie budynku. Jednocześnie, w rozdz. XII pkt 

1  SIWZ,  Zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia,  tj.  wykonanie  stanu  surowego  otwartego  budynku  Centrum 

Kształcenia  Praktycznego  przy  równoczesnym  braku  zapisów  w  zakresie  zastrzeżenia  lub 

wyłączenia  uprawnienia  korzystania  z  zasobów  podmiotu  trzeciego  przy  wykazaniu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W oświadczeniu  wstępnym  Odwołującego,  złożonym  wraz  z  ofertą  przez  lidera konsorcjum 

tj. firmę Dynamik M.P. z Białegostoku, wskazano, iż w celu wykazania spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  Wykonawca 

polega  na  zasobach  innego  podmiotu,  tj.  firmy  „Master"  E.B.  Spółka  Jawna.  Do  oferty 

dołączono  Zobowiązanie  firmy  „Master"  E.B.  Spółka  Jawna  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  w  zakresie  „zdolności 

techniczne lub zawodowe w zakresie spełnienia warunku określonego w Rozdziale V, pkt 3) 

a)  w  SIWZ".  Proponowany  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  to  „doradztwo  i 

konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres udziału podmiotu przy 

wykonywaniu  zamówienia  określono  w  następujący  sposób  „zasoby  będą  wykorzystane 

poprzez  bieżące  doradztwo  i  konsultacje  pracowników  firmy  Dynamik  M.P.  z  podmiotem 

Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres 

realizacji  Zamówienia  oraz  późniejszy  okres  obowiązywania  gwarancji  jakości  i  rękojmi  dla 

Zamówienia". 

Zamawiający  uznał,  iż  z  powyższego  zobowiązania  nie  wynika,  że  podmiot  udostępniający 

swój  potencjał  zrealizuje  roboty  budowlane  i  usługi,  do  realizacji  których  udostępniane 

zdolności  są  wymagane.  Ponadto  w  formularzu  ofertowym  Odwołującego  brak  było 

wskazania  podmiotu  udostępniającego  jako  podwykonawcy  robót  budowlanych,  natomiast 

inni podwykonawcy zostali wskazani z nazwy wraz z określeniem zakresu robót, które będą 

realizować. 

Na  wezwanie  Zamawiającego,  wniesione  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

Wykonawca  przedłożył  zobowiązanie  firmy  „Master"  E.B.  Spółka  Jawna,  w  którym  podmiot 

ten  zadeklarował,  jako  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  „doradztwo  i 

konsultacje  oraz  bezpośredni  udział  przy  realizacji  Zamówienia"  bez  wskazania  formy 

udziału,  a  w  zakresie  prac  jaki  będzie  realizował  „zasoby  będą  wykorzystane  poprzez 

bieżące  doradztwo  i  konsultacje  pracowników  firmy  Dynamik  M.P.  oraz  bezpośredni  mój 

udział w realizacji Zamówienia w zakresie robót budowlanych. Zasoby będą wykorzystywane 

przez  cały  okres  realizacji  Zamówienia  oraz  późniejszy  okres  obowiązywania  gwarancji 

jakości  i  rękojmi  dla  Zamówienia".  Z  uwagi  na  zbyt  ogólnikowe  zapisy  w  przedłożonym 

zobowiązaniu,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego,  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  realnego  udziału  podmiotu  udostępniającego  w  realizacji 

robót budowlanych objętych zamówieniem. Dopiero w odpowiedzi Odwołujący określił firmę 

„Master"  E.B.  Spółka  Jawna  jako  podwykonawcę,  informując,  że  wykona  on:  montaż 

parapetów  wewnętrznych,  ułożenie  wykładziny  dywanowej,  roboty  malarskie,  trawniki 

siewem, montaż wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje). 

Pomimo wątpliwości Zamawiającego co do realności udostępnionych zasobów Zamawiający 

dokonał oceny ofert, zgodnie z kryteriami oceny wskazanymi w SIWZ, i za najwyżej ocenioną 

uznał  ofertę  Odwołującego.  W  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  aktualnych,  na  dzień  złożenia,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo, iż zostały już one złożone 

w ofercie, gdyż stosując procedurę odwróconą Zamawiający traktował je  tak jakby nie  były 

złożone w ofercie  zgodnie  z  SIWZ. 

W wyznaczonym terminie, w zakresie warunku określonego w rozdz. V, pkt 1, ppkt 3) lit. a) 

SIWZ, Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dokumenty tożsame z tymi, które przedstawił 

w ofercie, tj. ten sam wykaz robót wykonanych przez firmę „Master" E.B. Spółka Jawna. 

Mając na uwadze przedłożone dokumenty oraz treść zastrzeżenia określonego w rozdz. XII 

pkt  1  SIWZ  dotyczącą  osobistego  wykonania  przez  Wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia tj. stanu surowego otwartego budynku, Zamawiający ponownie  w trybie art. 26 

ust.  3  Pzp  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

posiadanego  przez  samego  Odwołującego.  W  odpowiedzi  przedłożył  on  ponownie  wykaz 

robót  budowlanych  wykonanych  przez  firmę  „Master"  E.B.  s.j.,  wraz  ze  swoją  opinią  o 

bezpodstawności żądań Zamawiającego. 

Po zapoznaniu się z treścią pisma Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2017 r. Zamawiający w 

zaistniałym  stanie  faktycznym  podzielił  jedynie  stanowisko  Odwołującego  w  kwestii  braku 

jednoznacznych  zapisów  SIWZ  dotyczących  ograniczenia  prawa  powołania  się  wykonawcy 

na  zasoby  podmiotu  trzeciego  przy  wykazaniu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego  w  rozdz.  V  pkt  1  ppkt  3  lit.  a)  SIWZ,  przy  wymogu  samodzielności  wykonania 

części  zamówienia  określonego  w  rozdz.  XII  pkt  1  SIWZ,  mając  na  względzie  stanowisko 

utrwalone  w  orzecznictwie  Izby,  iż  niejasne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  być 

interpretowane na niekorzyść Wykonawcy. 

W istniejącym stanie faktycznym Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunku w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  odwołującego  w  oparciu  o  posiadane  dokumenty  i 

stwierdził,  że  Odwołujący  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

wymaganego w SIWZ doświadczenia, ponieważ deklarowany zakres i wielkość prac jaki miał 

wykonywać podmiot trzeci, firma „Master" E.B. Spółka Jawna, nie potwierdza realności jego 

udziału  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  co  stanowi  obejście  wymogu 

podwykonawstwa  zawartego  w  art.  22  a  ust.  4  ustawy  Pzp.  Mając  na  uwadze  powyższe 

Odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a jego ofertę, na mocy 

art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i ich uzasadnienia: 

Odwołujący  w  treści  odwołania  podnosi,  iż  w  świetle  obowiązującego  prawa  i  treści  SIWZ 

Zamawiający nie może wywodzić i kreować nie znajdującego podstaw prawnych wymogu co 

do  braku  możliwości  powołania  się  Odwołującego  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  przy 

wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. 

a)  SIWZ,  przy  obowiązku  samodzielności  wykonania  części  zamówienia  określonego  w 

rozdz.  XII  pkt  1  SIWZ.  Stwierdza,  że  czym  innym  jest  norma  prawna  określona  w  art.  22a 

ustawy  Pzp,  a  czym  innym  art.  36a  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  co  doprowadziłoby  w  Jego 

ocenie do sytuacji, w której zasadniczo brak byłoby możliwości powoływania się na zasoby 

podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunku udziału. 

Co do zasady Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego. Jednakże z 

uwagi  na  zapisy  SIWZ,  które  nie  określały  jednoznacznie  ograniczenia  uprawnienia 

powołania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  przy  zastrzeżeniu  samodzielności  wykonania 

kluczowych  części  zamówienia,  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  nie  było 

podstawą  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Podstawą  wykluczenia  było 

niewykazanie realności (skuteczności) udostępnienia Odwołującemu zasobów firmy „Master" 

E.B.  Spółka  Jawna.  W  związku  z  powyższym  przedstawione  w  odwołaniu  argumenty 

Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione. 

Zamawiający  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego  w  kwestii  braku  dokonania  oceny  czy 

doświadczenie  przedstawione  przez  podmiot  trzeci  w  niniejszym  postępowaniu  nie  spełnia 

stawianych  warunków  udziału  oraz  stanowiska,  iż  etap  prowadzenia  postępowania  wraz  z 

oceną  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp 

należy  odróżnić  od  etapu  wykonawstwa  inwestycji  (w  tym  deklaracji  wykonawcy  zgodnie  z 

przepisem art. 36a Pzp). 

Z  przepisów  art.  22a  ust.  1  Pzp  wynika  prawo  wykonawcy  do  powołania  się,  celem 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  na  zasoby  podmiotów  trzecich. 

Mając  na  uwadze  postanowienia  art.  22a  ust.  4  Pzp,  ustawodawca  krajowy  wprowadził 

ograniczenie tego prawa w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji 

zawodowych lub doświadczenia, ponieważ poleganie na tych zasobach zostało uzależnione 

od  tego  czy  podmiot  trzeci  zrealizuje  roboty  budowlane  i  usługi  do  realizacji,  których  te 

zdolności  (zasoby)  są  wymagane.  Oznacza  to  obowiązek  zapewnienia  podwykonawstwa 

podmiotów  trzecich  w  zakresie  tej  części  przedmiotu  zamówienia,  do  realizacji  której  był 

wymagany udostępniony zasób, nie tylko jako deklaracja składana w ofercie ale i faktyczna 

oraz realna realizacja roboty czy usługi. 

Odwołujący  złożył  zobowiązanie,  z  którego  nie  wynika,  iż  firma  „Master"  E.B.  s.j.  będzie 

podwykonawcą  robót  budowlanych.  Podmiot  udostępniający  w  zobowiązaniu  nie  określił 

formy  swojego  udziału  w  wykonywaniu  zamówienia  oraz  nie  wskazał  jaki  konkretny  zakres 

robót  będzie  realizował.  Dopiero  na  skutek  wezwania  na  podst.  art.  26  ust.  4  Pzp  to 

Odwołujący  wskazał,  iż  firma  „Master"  E.B.  s.j.  zrealizuje  część  robót  budowlanych  tj. 

wykona:  montaż  parapetów  wewnętrznych,  ułożenie  wykładziny  dywanowej,  roboty 

malarskie,  trawniki  siewem,  montaż  wyposażenia  (wycieraczki,  tabliczki  informacyjne, 

odboje).  Ciężar  udowodnienia  „realności"  udostępnionych  zasobów  spoczywał  na 

Odwołującym,  który  powinien  przekazać  Zamawiającemu  dokumenty  nie  budzące  żadnych 

wątpliwości  co  do  ich  treści.  Treść  dokumentów  przekazanych  Zamawiającemu  musi  być 

jednoznaczna  a  możliwość  posługiwania  się  cudzym  potencjałem  nie  może  pozostawać  w 

sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych  zasad udostępnienia. Zaznaczyć także należy, 

iż  przytoczone  wyjaśnienie  Odwołującego  nie  ma  waloru  oświadczenia  własnego  podmiotu 

trzeciego  i  de facto  doprowadziło  do  powstania  nowej  treści  nie  wynikającej  z  posiadanych 

zobowiązań podmiotu trzeciego. Zamawiający nie ma pewności czy podmiot udostępniający 

będzie faktycznie podwykonawcą robót budowlanych i w jakim zakresie. 

Wartość  prac  planowanych  do  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu,  których  zakres  wbrew 

twierdzeniu Odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł 

brutto, podczas gdy: 

wartość robót budowlanych wskazanych przez Zamawiającego w warunku udziału w 

postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota, 

w wartość oferty Odwołującego to 12.129.681,20 zł. 

Z  niniejszego  wynika,  iż  wartość  robót  deklarowanych  przez  Odwołującego  do  powierzenia 

do  realizacji  podmiotowi  trzeciemu,  na  zasoby  którego  Odwołujący  powołał  się  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  zaledwie:  odpowiednio  2,3%  minimalnej 

wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości 

całkowitej  oferty.  Dodatkowo,  zakres  prac,  który  wskazał  Odwołujący  do  powierzenia 

podmiotowi  trzeciemu  nie  mieści  się  w  pojęciu  „budowa"  lub  „przebudowa"  w  rozumieniu 

prawa  budowlanego  (Dz.U.  z  2016r,,  poz.  290  ze  zm.),  do  których  odwoływał  się  warunek 

Zamawiającego,  a  ponadto  niektóre  z  tych  prac  należy  zakwalifikować  jako  usługę,  a  nie 

robotę  budowlaną  (trawniki  siewem,  montaż  wyposażenia).  Jednocześnie,  zgodnie  z 

deklaracją  podmiotu  trzeciego,  zobowiązał  się  on  do  udostępnienia  swoich  zasobów  „przez 

cały  okres  realizacji  Zamówienia",  co  stoi  w  sprzeczności  ze  wskazanym  rodzajem  prac  i 

terminem  ich  realizacji,  bowiem  byłyby  wykonywane  wyłącznie  w  końcowej  fazie  realizacji 

zamówienia.  Dlatego  też  twierdzenie  Odwołującego,  iż  „dysponuje  potencjałem  na  takim 

poziomie,  który  gwarantuje  wykonanie  prawidłowe  zamówienia  (...)  Zakres  zastrzeżony  do 

osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub 

osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym. 

Mając powyższe na uwadze Zamawiający dokonał oceny otrzymanych dokumentów i uznał, 

ż

e ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania przez inny podmiot własnych zasobów, 

wyłącznie  w  celu  ubiegania  się  o  zamówienie  podmiotu,  który  sam  z  siebie  podlegałby 

wykluczeniu z postępowania. Jak wskazano w  wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 7 

lipca  2017r.  sygn.  akt:  KIO  1222/17  KIO  1224/17  „(...)  nieadekwatne  powołanie  się  na 

podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się w zbyt 

niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego 

-  będzie  to  obejście  wymogu  podwykonawstwa  zawartego  w  art.  22a  ust  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. ''Powyższe stanowisko znajduje także potwierdzenie: 

-      w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  lipca  2017r.  sygn.  akt:  KIO  1299/17. 

„Zgodnie z art. 22 a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego 

zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub 

sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Stosownie do art.  22 a ust.  4 Pzp,  w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Przepisy  te  stanowią  implementacje  do  prawa  krajowego  przepisu  art.  63  ust  1  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten 

stanowi,  że  w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej, 

określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  3,  oraz  kryteriów  dotyczących  zdolności  technicznej  i 

zawodowej,  określonych  zgodnie  z  art.  58  ust  4,  wykonawca  może,  w  stosownych 

przypadkach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  polegać  na  zdolności  innych 

podmiotów,    niezależnie    od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  powiązań.  W 

odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  wykształcenia  i      kwalifikacji    zawodowych,   

określonych      w  załączniku      XII    część    II    lit.      f),  lub  dotyczących  stosownego 

doświadczenia  zawodowego,  wykonawcy  mogą  jednak  polegać  na  zdolności  innych 

podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane   lub   usługi,   odnośnie   

do   których   takie   zdolności  są   niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać 

na  zdolności  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  że  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami,  przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne 

zobowiązanie takich podmiotów. 

Z  ww.  przepisów  wynika  zatem  prawo  wykonawcy,    do  powołania  się  -  celem  wykazania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  -  na  zasoby  podmiotów  trzecich,  Dostrzeżenia  przy  tym 

wymaga,  że  w  przypadku  m.in.  zasobu  wiedzy  i  doświadczenia  -  prawodawca  unijny  i 

ustawodawca  krajowy  wprowadzili  pewne  daleko  idące  ograniczenia.  Mianowicie 

dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego,  czy podmiot 

trzeci  zrealizuje  roboty  budowlane  i  usługi  do  realizacji  których  zasób  jest  potrzebny. 

Powyższe  oznacza  obowiązek  zapewnienia  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego,  które 

powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy 

usługi.  Cel  wprowadzenia  tych  regulacji  był  oczywisty,    mianowicie  ograniczenie  zjawiska 

handlu referencjami. Przepisy te służą także zapewnieniu zamawiającemu, że udostępniony 

przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście  i realnie zostanie  wykorzystany w trakcie realizacji 

zamówienia. Z przepisów tych wynika ponadto, że konieczność zrealizowania przez podmiot 

trzeci  usługi  lub  roboty  budowlanej  jako  podwykonawca  dotyczy  tej  części  przedmiotu 

zamówienia, do realizacji której był  wymagany udostępniany  zasób." -   w  wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  marca  2017  r.  sygn.  akt:  KIO  359/17,  na  którego  fragment 

powołał  się  Odwołujący,  nie  prezentując  jednak  całokształtu  stanowiska  Izby,  z  którego 

wynika  bowiem,  w  sposób  jednoznaczny,  konieczność  sprawdzenia  przez  Zamawiającego 

realności  zasobów  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  prac.  Otóż  Izba  zauważyła,  iż 

„(...Jbadan/e  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  może  odbywać  się  na 

dwóch płaszczyznach. Po pierwsze oceny tej dokonuje się w kontekście spełnienia wymagań 

ustalonych  dla  tego  konkretnego  zamówienia,  tj.  przykładowo  -  czy  doświadczenie,  jakie 

zostało zamawiającemu wykazane jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału 

w  postępowaniu.  Dodatkowo  koniecznym  może  być  sprawdzenie,  w  sytuacji  korzystania  z 

potencjału  innego  podmiotu,      czy  zasoby  udostępnione    wykonawcy  aby  mogły  być  przez 

zamawiającego      uwzględnione,      będą      rzeczywiście      wykorzystane    przy    realizacji 

zamówienia.  Czym innym jest zatem sama ocena potencjału,  czy to własnego wykonawcy, 

czy też udostępnionego mu w trybie art. 22a Ustawy, prowadzona w oparciu o zapisy siwz i 

ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym natomiast badaniem, jest 

ustalenie  przez  zamawiającego,    czy  potencjał  udostępniony  wykonawcy,  na  potrzeby 

realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany." W dalszej części ustaleń 

Izba  zauważyła,  iż  „Nie  można  zatem  zrównywać  obu  wymienionych  powyżej  zakresów 

czynności  zamawiającego  do  jednej  tezy,    iż  wystarczającym  dla  wykazania  spełnienia  

warunków udziału  w postępowaniu i braku podstaw do  wykluczenia jest samo przedłożenie 

zobowiązania  podmiotu  udostępniającego  swoje  zdolności.  Nie  można  bowiem  pomijać,  iż 

potencjał  podmiotu  trzeciego,  dopuszczony  do  wykorzystania  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ma  znaczenia  dla  dalszych  czynności  związanych  z 

realizacją zamówienia. Ustawodawca obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez 

zamawiającego,  czy  potencjał  podmiotu  trzeciego  dotyczący,  tak  jak  w  niniejszej  sprawie, 

doświadczenia  koniecznego  do  uznania,  iż  wykonawca  jest  zdolny  do  wykonania 

zamówienia,  będzie  mógł  być  wykorzystany  poprzez  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

części prac, do których zdolności te są wymagane." 

W  ocenie  Zamawiającego,  w  świetle  przedłożonych  wielokrotnie  dokumentów,  Odwołujący 

nie  wykazał,  że  będzie  dysponował,  na  etapie  realizacji  zamówienia,  zasobami  podmiotu 

trzeciego  w  stopniu  uzasadniającym  powołanie  się  na  nie  jako  wykazanie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Intencją  Zamawiającego  żądającego  określonego 

doświadczenia  jest  oczekiwanie  na  wykonawcę,  który  posiada  odpowiednie  zaplecze 

techniczne  i  praktykę  niezbędną  nie  tylko  do  udźwignięcia  realizacji  zamówienia  ale  do 

wykonania  robót  budowlanych  należycie,  Stąd  też  podmiot  trzeci,  posiadający 

doświadczenie  w  realizacji  robót  spełniających  warunek  Zamawiającego,  powinien  realnie 

swoje  zasoby  udostępnić.  Niniejsze  potwierdza  Izba  w  ww.  wyroku  stwierdzając,  iż  „Skoro 

Zamawiający  wymagał  doświadczenia  ustalonego  pod  potrzeby  konkretnego  zamówienia  i 

wymagań  jakie  ono  stawia  przed  mającym  je  zrealizować  podmiotem,  to  aby  spełnić 

warunek  przy  braku  własnego  doświadczenia,  wykonawca  korzystający  z  potencjału 

podmiotu  trzeciego  jedynie  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, nie może być  zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. 

Taka  formalna  tylko  weryfikacja  udostępnienia  potencjału,  bez  sprawdzenia,  czy  podmiot 

trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i 

stwarzania obszaru do nadużyć." 

Jednocześnie  Zamawiający  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  iż  deklarowany  zakres 

prac podwykonawczych powierzanych podmiotom trzecim może być dowolnie modyfikowany 

zarówno na etapie prowadzonego postępowania jak i realizacji zamówienia. Swobodę tą, w 

trakcie  prowadzonego  postępowania,  ogranicza  powołanie  się  Wykonawcy  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych lub doświadczenia, ponieważ podmiot ten musi zrealizować roboty budowlane 

lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane  (art.  22a  ust.  4  Pzp).  De  facto 

przepis ten obliguje do udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy robót lub usług. Dla 

oceny  spełnienia  powyższego,  Zamawiający  bada  zatem  dokumenty  wskazanego, 

konkretnego podwykonawcy. Natomiast na etapie realizacji zamówienia powyższa swoboda 

została ograniczona w art. 36b ust. 2 Pzp oraz zapisami SIWZ; 

w rozdz. XII pkt. 3 o treści: 

„Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby 

Wykonawca  powoływał  się,  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  ust.  1  ustawy,  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  Rozdziale 

VSIWZ,  Wykonawca  jest  obowiązany  wykazać  Zamawiającemu,  iż  proponowany  inny 

podwykonawca  lub  wykonawca  samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 

podwykonawca,  na  którego  zasoby  wykonawca  powoływał  się  w  trakcie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia." 

w projekcie umowy § 10 ust.5, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ o treści: 

„W przypadku, gdy  zmiana  lub  rezygnacja  z  Podwykonawcy,  dotyczy  podmiotu,  na którego 

zasoby  Wykonawca  powoływał  się  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  Pzp,  w  celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1 

Pzp,  Wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać  Zamawiającemu,  iż  proponowany  inny 

Podwykonawca  lub  Wykonawca  samodzielnie  spełniają  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż 

wymagany  w  SIWZ.  Zmiana,  o  której  mowa  w  zdaniu  poprzednim  wymaga  sporządzenia 

aneksu do umowy." 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  należy  uznać,  iż  Zamawiający  miał  podstawy  uznać,  iż 

Odwołujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i nie doszło zatem 

do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. 

Zamawiający nie podziela także stanowiska Odwołującego w kwestii zaniechania wezwania 

Odwołującego,  aby  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub  podmiotami,  w  trybie  art. 

22a ust. 6 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zamawiający  w  trakcie  oceny  wykonawcy,  w  zakresie  spełnienia  warunku  dotyczącego 

zdolności technicznej lub zawodowej dwukrotnie wzywał Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 

3  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów.  Najpierw  wezwał  do  uzupełnienia  zobowiązania 

przedłożonego przez firmę „Master" E.B. s.j. wskazując w wezwaniu w sposób jednoznaczny 

i precyzyjny braki tego dokumentu, a następnie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 

ust.  4  ustawy  Pzp.  Następnie,  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  wykazu 

robót budowlanych  wykonanych przez Odwołującego. Odwołujący ponownie złożył ten sam 

wykaz robót budowlanych. 

Mając na uwadze zasadę jednokrotności wzywania do uzupełniania dokumentów, 

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, w ocenie Zamawiającego, w zaistniałym stanie faktycznym, 

wyczerpany  został  obowiązek  zastosowania    przepisu    art.      22a    ust.    6    Pzp.    Powyższe 

stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 

2017 r. sygn. akt: KIO 583/17. „Odnosząc się jeszcze do argumentacji Odwołującego, że w 

niniejszej  sprawie  Zamawiający  zobowiązany  był  do  zastosowania  treści  art.  22a  ust.  6 

ustawy Pzp, zgodzić należało się  z Zamawiającym, że treść art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie 

ustanawia  odrębnej  procedury  wzywania  wobec  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  22a 

ust 6 ustawy Pzp -jak słusznie zauważył Zamawiający - daje wykonawcy możliwość zmiany 

podmiotu trzeciego w trakcie zastosowania procedury wynikającej z art. 26 ust 3 ustawy Pzp. 

Zatem - jak słusznie zauważono - art. 22a ust. 6 ustawy Pzp daje wykonawcy prawo 

do  zastąpienia  potencjału  przez  siebie  wskazanego  -  innym  podmiotem,  a  obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  przyjęcie  w  tym  zakresie  decyzji  wykonawcy  w  świetle  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp.  Zgodzić  należało  się  również  z  Zamawiającym,  że  art.  22a  ust  6  ustawy  Pzp 

skierowany  jest  do      wykonawcy  i  pozostawia    mu    możliwość  zastąpienia    potencjału 

podmiotem    trzecim    -  ale  niewątpliwie  nie  jest  to  jego    obowiązek  -  i  powyższego 

Zamawiający nie musi domyślać się w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec 

powyższego  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisu  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp,  a   

wystosowanie    dodatkowego      wezwania  przez  Zamawiającego    (wobec  precyzyjnego 

wezwania  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp)  -  którego  domagał  się 

Odwołujący - prowadziłoby do złamania - wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp - zasady równości i 

uczciwej  konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu.",  a  także  w  dostępnej  na  stronie  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  opinii  „Relacja  art.  22a  ust.  6  do  art.26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych"  o  treści  „(...)  W  kontekście  regulacji  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

analizowany  22a  ust.    6  ustawy  Pzp  może  zatem  jedynie  określać  sposób  wykonania 

obowiązku  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wobec  wykonawców,  którzy  wykazują  spełnianie 

warunków  przy  pomocy  zasobów  podmiotów  trzecich.  Przepis  art.  22a  ust  6  ustawy  Pzp 

wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, 

w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu 

podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego 

podmiotu  trzeciego  zgłoszonego  pierwotnie,  albo,  skorzystać  z  dyspozycji  art.  22a  ust.  6 

ustawy  Pzp,  tj.  na  okoliczność  wezwania  zmienić  podmiot  trzeci  na  inny  lub  samodzielnie 

spełnić  warunek  w  zakresie  udostępnianego  zasobu.  Nie  jest  to  jednak  instytucja  nowa  w 

systemie  zamówień  publicznych  -  możliwość  zmiany  podmiotu  trzeciego  na  inny  podmiot 

trzeci lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie objętym 

zasobem  podmiotu  trzeciego  istniała  także  przed  nowelizacją  ustawy  Pzp.  Przepis  art.  22a 

ust  6  ustawy  Pzp  nie  dubluje  zatem  zasady  dotyczącej  uzupełniania  dokumentów  z  art,  26 

ust. 3 ustawy Pzp, nie ingeruje w nią i nie stanowi odrębnej regulacji względem tej zasady. 

Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp - nie stanowi zatem także o możliwości dalszego badania 

zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  ponad  to  na  co  przyzwala  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  (reguła  jednokrotnego  wezwania  o  dany  dokument)."  W  dalszej  części  opinii 

Urząd  Zamówień   Publicznych   zauważył  „Wykładnia systemowa  nie pozwala  bowiem na 

przyjęcie,    że  art.    22a  ust      6  ustawy  Pzp  stanowi  nową  przesłankę  uzupełniania 

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny 

niż przewidziany w art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Art. 22a ustawy Pzp dotyczy udziału podmiotów 

trzecich w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. (...) przepis art. 22a ust  6 ustawy 

Pzp  jedynie  doprecyzowuje  możliwe  działania  wykonawcy  w  sytuacjach  określonych  w  art. 

26 ust 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a 

ust  6  ustawy  Pzp  dotyczy  zatem  okoliczności,  gdy  zgłoszony  przez  wykonawcę  na  etapie 

składania  ofert  (wniosków)  podmiot  trzeci  nie  będzie  potwierdzał,  że    dysponuje   

wymaganym    przez  zamawiającego    zasobem      lub,      gdy    w    odniesieniu  do  podmiotu 

trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych 

przypadków - reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument 

na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp - nie ulega zmianie." 

W świetle powyższego podniesione w odwołaniu zarzuty należy uznać za bezzasadne, tym 

samym Zamawiający wnosi jak w sentencji. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba ustaliła 

W  powyższej  części  uzasadnienia  wyroku  zostały  zaprezentowane  stanowiska  stron  w 

odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie.  

Izba  na  podstawie  przeprowadzonych  na  rozprawie  dowodów  z  dokumentów  na  wniosek 

stron,  w  związku  z  załączonymi  do  odwołania  dokumentami,  przekazaną  dokumentacją 

postępowania  oraz  z  dokumentów  przedstawionych  przez  strony,  dokonała  w  sprawie 

ustaleń jak poniżej.  

Miasto  Białystok  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego    pod  nazwą:  „Budowa  Centrum  Kształcenia  Praktycznego  przy 

Zespole  Szkół  Budowlano  -  Geodezyjnych  w  Białymstoku"  nr  postępowania: 

DIN.11.271.28.2017  

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  1 

czerwca 2017 r. pod nr 512402- N-2017. 

W wyniku wykluczenia z postępowania odwołującego to jest konsorcjum wykonawców: M.P. i 

J.R.  zostało  przez  to  konsorcjum  wniesione  odwołanie  w  dniu  6  września  2017  roku  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pismem datowanym na 5 września 2017 roku, które 

objęło zarówno czynności  podjęte jak i zaniechane przez zamawiającego polegające na: 

1)  zaniechaniu  wezwania  odwołującego,  aby  na  podstawie  przepisu  art.  22a  ust.  6  Pzp  w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub 

podmiotami (w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych), o których mowa w art. 22a 

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, 

2)  wykluczeniu  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Pzp  z  udziału  w  postępowaniu 

odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, pomimo, 

ż

e  Konsorcjum  nie  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  w  świetle  treści  SIWZ  i  przepisów 

prawa powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Tak więc wykonawca Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

-prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  obowiązek  zachowania  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, a w konsekwencji wykluczenie 

Konsorcjum  z  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  stawiane  przez  zamawiającego-w  szczególności  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej; 

-rozszerzającą interpretację samodzielnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu 

określonego w rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ w postępowaniu, co powoduje naruszenie 

zasady przejrzystości; 

2) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 24 ust. 4 Pzp 

i art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez wadliwą ocenę i nieuprawnione uznanie, 

iż odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie - 

odrzucenie oferty odwołującego z naruszeniem art. 24 ust. 4 Pzp oraz udzielenie 

informacji w trybie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp; 

3)  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  22  ust.  1  pkt  1)  i  2)  Pzp  -  poprzez  jego 

niezastosowanie,  polegające  na  uniemożliwieniu  odwołującemu  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  objętego  przedmiotem  niniejszego  odwołania  i  uznanie  przez 

zamawiającego, że odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w 

zakresie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu nie wcześniej niż w okresie ostatnich 

7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  co  najmniej  2  robót 

budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zł  brutto  każda,  polegających  na  budowie  i/lub 

przebudowie  budynku  (wszystkie  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane),  podczas,  gdy 

Konsorcjum  nie  tylko  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  stawiane  przez 

zamawiającego, ale ponadto i nie podlega wykluczeniu; 

4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1- 4 Pzp - poprzez nieprawidłową ocenę przez 

zamawiającego,  że  odwołujący  nieskutecznie  powołał  się  na  zdolności  techniczne  i 

zawodowe  firmy  „MASTER"  E.B.  spółka  jawna,  przy  pomocy,  których  bezsprzecznie 

wykazał,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wykazania  wykonania  nie 

wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w 

postępowaniu  co  najmniej  2  robót  budowlanych  o  wartości  min.  7  000  000  zł  brutto każda, 

polegających na budowie i/lub przebudowie budynku (wszystkie w rozumieniu ustawy Prawo 

budowlane); 

5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp -poprzez jego 

niezastosowanie  polegające  na  zaniechaniu  wezwania  odwołującego,  aby  w  terminie 

określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci („Master" E.B. spółka jawna) innym 

podmiotem  lub  podmiotami  (w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych),  jeżeli  w 

obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  Zamawiającego  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  nie 

potwierdzają  w  świetle  przepisu  art.  22a  ust.  1  Pzp  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Odwołujący podniósł w związku ze wskazanymi powyżej zarzutami następujące żądania: 

1) uwzględnienia odwołania, 

2)  unieważnienia  czynności  zamawiającego  wykluczenia  z  postępowania  odwołującego  i 

odrzucenia jego oferty, 

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

4) nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego, w trybie przepisu art 22a ust. 6 Pzp 

w  zw.  z  art.  26  ust.  3,  aby  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  podmiot 

trzeci „Master,, E.B. s.j. innym podmiotem lub podmiotami w zakresie zdolności technicznej 

lub  zawodowej,  jeżeli  w  obiektywnej  i  uzasadnionej  opinii  zamawiającego  zdolności 

techniczne lub zawodowe nie potwierdzają w świetle przepisu art. 22a ust. 1 Pzp spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu, 

5) w konsekwencji - nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako 

oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert oraz spełniającej wszystkie stawiane 

przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający w Rozdz. V pkt 1 ppkt 3) lit. a) SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu w 

zakresie  wymaganego  doświadczenia  zawodowego  wykonawcy  wskazując,  że  wymaga 

dwóch  budów  budynku  lub  przebudów  budynku  w  rozumieniu  ustawy  prawo  budowlane  w 

okresie ostatnich siedmiu lat każda z budów o wartości minimum 7 milionów złotych. 

Z  kolei  w  rozdz.  XII  pkt  1  SIWZ  zamawiający  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania 

przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tj. wykonanie stanu surowego otwartego 

budynku  Centrum  Kształcenia  Praktycznego  i  jak  podkreślił  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

zamawiający  „przy  równoczesnym  braku  zapisów  w  zakresie  zastrzeżenia  lub  wyłączenia 

uprawnienia korzystania z zasobów podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu”. 

Odwołujący  w  oświadczeniu  wstępnym  złożonym  wraz  z  ofertą  to  jest  lider  konsorcjum 

Dynamik  M.P.  z  Białegostoku  wskazał,  że  w  celu  wykazania  warunków  udziału  w 

postępowaniu    w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  polega  na  zasobach  firmy 

„Master" E.B. Spółka Jawna dalej Master. Załączając do  oferty zobowiązanie firmy „Master" 

E.B.  Spółka  Jawna  do  oddania  w  dyspozycję  odwołującego  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizacji zamówienia w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie 

spełnienia warunku doświadczenia zawodowego (Rozdziale V, pkt 3) a) w SIWZ). 

W  złożonym  oświadczeniu  Master  proponuje  następujący  sposób  wykorzystania  jego 

zasobów „doradztwo i konsultacje przy realizacji Zamówienia" a deklarowany zakres i okres 

udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  następujący  „zasoby  będą  wykorzystane  poprzez 

bieżące  doradztwo  i  konsultacje  pracowników  firmy  Dynamik  M.P.  z  podmiotem 

Udostępniającym przy realizacji Zamówienia. Zasoby będą wykorzystywane przez cały okres 

realizacji  Zamówienia  oraz  późniejszy  okres  obowiązywania  gwarancji  jakości  i  rękojmi  dla 

Zamówienia". 

Reasumując  oferowany  sposób  to  doradztwo  i  konsultacje  pracowników  odwołującego  z 

podmiotem udostepniającym.  

Zamawiający  uznał,  że  z  tak  przedstawionego  sposobu  udostępnienia  odwołującemu 

zasobów firmy Master nie wynika, że udostępniający zrealizuje roboty budowlane i usługi, do 

realizacji  których  udostępniane  zdolności  są  wymagane.  Oprócz  takiego  zobowiązania 

Master  również  w  formularzu  ofertowym  odwołującego  nie  znalazła  się  firma  Master  jako 

podwykonawca robót budowlanych a znaleźli się inni podwykonawcy wskazani z nazwy wraz 

z określeniem zakresu robót, które będą im powierzone. 

W  tym  stanie  rzeczy  zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  pzp  wezwał  odwołującego, 

który  przedłożył  zobowiązanie  Master,  o  treści  „doradztwo  i  konsultacje  oraz  bezpośredni 

udział przy realizacji Zamówienia" bez wskazania formy udziału a w zakresie prac jaki będzie 

realizował  „zasoby  będą  wykorzystane  poprzez  bieżące  doradztwo  i  konsultacje 

pracowników  firmy  Dynamik  M.P.  oraz  bezpośredni  mój  udział  w  realizacji  Zamówienia  w 

zakresie  robót  budowlanych.  Zasoby  będą  wykorzystywane  przez  cały  okres  realizacji 

Zamówienia  oraz  późniejszy  okres  obowiązywania  gwarancji  jakości  i  rękojmi  dla 

Zamówienia".  

Zamawiający  po  tak  otrzymanym  uzupełnieniu  zobowiązania  stwierdził,  że  jest  ono  nadal 

zbyt  ogólnikowe  i  wezwał  odwołującego  tym  razem  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp,  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  jak  to  nazwał  zamawiający  „realnego  udziału  podmiotu 

udostępniającego w realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem”.  

Na  to  wezwanie  odwołujący  poinformował,  że  podmiot  trzeci    wykona  montaż  parapetów 

wewnętrznych,  ułożenie  wykładziny  dywanowej,  roboty  malarskie,  trawniki  siewem,  montaż 

wyposażenia (wycieraczki, tabliczki informacyjne, odboje). 

Pomimo  wątpliwości  co  do  realnego  udostępnienia  zasobów  zamawiający  ocenił  oferty 

według kryteriów SIWZ i najwyżej ocenił ofertę odwołującego. Po czym w trybie art. 26 ust. 2 

pzp,  wezwał  odwołującego  do  złożenia  aktualnych,  na  dzień  złożenia,  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp, 

realizując tzw. procedurę odwróconą.  

Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, wykazując doświadczenie  z Rozdz. V pkt 1 ppkt 

3) lit. a) SIWZ, przedłożył zamawiającemu dokumenty identyczne z tymi, które złożył wraz z 

ofertą czyli ten sam Wykaz robót zrealizowanych przez Master wraz z wystawionymi na jego 

rzecz referencjami. 

Zamawiający uwzględniając złożone na wezwanie dokumenty oraz postanowienie o zakresie 

robót  kluczowych  obejmujące  stan  surowy  budynku  (Rozdział  XII  pkt  1  SIWZ)  czyli  o 

osobistym  wykonaniu  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  ponownie  w  trybie 

art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego. Zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu robót 

budowlanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia  posiadanego  przez  samego  odwołującego.  Odwołujący  w  odpowiedzi 

przedłożył  ponownie  wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  przez  Master  wraz  ze  swoją 

opinią o bezpodstawności żądań zamawiającego. 

Jak  twierdzi  zamawiający  na  podstawie  pisma  odwołującego  z  dnia  21  sierpnia  2017  r. 

podzielił  jedynie  stanowisko  odwołującego  w  kwestii  braku  jednoznacznych  zapisów  SIWZ 

dotyczących  ograniczenia  prawa  powołania  się  wykonawcy  na  zasoby  podmiotu  trzeciego. 

Co  w  niniejszym  postępowaniu    odnosi  się  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanego w Rozdz. V pkt 1 ppkt 3 lit. a) SIWZ przy jednoczesnym wymogu samodzielności 

wykonania części zamówienia określonego w rozdz. XII pkt 1 SIWZ to jest stanu surowego 

budynku.  Jednoczesnie  zamawiający  jak  twierdzi  w  tym  postepowaniu  ma  na  względzie 

stanowisko  utrwalone  w  orzecznictwie  Izby,  iż  niejasne  postanowienia  SIWZ  nie  mogą  być 

interpretowane na niekorzyść Wykonawcy. 

Zamawiający  podsumowując  stan  rzeczy  stwierdził,  że  w  istniejącym  stanie  faktycznym 

dokonał  oceny  spełnienia  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

odwołującego  w  oparciu  o  posiadane  dokumenty  i  stwierdził,  że  odwołujący  nie  spełnia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wymaganego  w  SIWZ  doświadczenia, 

ponieważ  deklarowany  zakres  i  wielkość  prac  jaki  miał  wykonywać  podmiot  trzeci,  firma 

Master  nie  potwierdza  realności  jego  udziału  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  co 

stanowi obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art. 22 a ust. 4 ustawy Pzp. Mając 

na uwadze powyższe odwołujący podlegał wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, a 

jego ofertę, na mocy art. 24 ust. 4 Pzp uznaje się za odrzuconą. 

Na  rozprawie  strony  złożyły  następujące  oświadczenia  w  sprawie  i  przywołały  następujące 

dowody. 

Odwołujący  w  związku  z  powzięciem  wątpliwości  przez  zamawiającego  co  do  realnego 

udziału    podmiotu  trzeciego  podmiot  ten  poprawił  zobowiązanie  na  wezwanie 

zamawiającego  z  dnia  28.07.2017  r.  i  02.08.2017  r.  Podmiot  trzeci  przedstawiając  nowe 

zobowiązanie opatrzone data 01.08.2017 r. gdzie w treści zobowiązania użył szczególności 

formuły, że będzie brał udział bezpośredni udział w realizacji robót budowlanych.  

W  dniu  04.08.2017  r.  zamawiający  ponownie  do  nas  się  zwrócił  w  trybie  art.  26  ust  4  z 

zapytaniem  jakie  fizycznie  roboty  podmiot  trzeci  będzie  wykonywał.  Udzielając  odpowiedzi 

8.08.2017 r. przywołaliśmy, że odwołujący wykona roboty tzw. kluczowe opisane w rozdz. 12 

ust  1  które  musi  sam  wykonać,  a  podmiot  trzeci  będzie  wykonywał  inne  roboty  budowlane 

zgodnie z poprawionym zobowiązaniem i tutaj dalej wyszczególniliśmy szczegółowo jakie to 

będą roboty, nazwałabym je generalnie wykończeniowymi. Kolejno zamawiający odezwał się 

do  nas  10.08.2017  r.  na  podstawie  art.  26  ust  2  pzp  zamawiający  zażyczył  dokumentów 

zgodnie  z  art.  25  dot.  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  stwierdzam,  że 

pismo  to  nie  dot.  podmiotu  trzeciego.  16.08.2017  r.  zamawiający  w  trybie  art.  26  ust  3 

wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie zawodowe uważając, 

ż

e  wskazany  w  naszych  dokumentach  pan  E.B.  nie  jest  odpowiednim  dowodem  na 

doświadczenia  jakiego  wymaga  się  bezpośrednio  od  wykonawcy.  Główny  motyw  tego 

wezwania był, że wykonawca nie może powoływać się na doświadczane podmiotu trzeciego 

w związku z treścią rozdz. 12 ust 1 SIWZ powinno to być doświadczenie własne wykonawcy. 

Ja  uważam,  że  w  treści  SIWZ  nie  ma  ograniczeń,  że  doświadczenie  w  związku  z 

określeniem  prac  kluczowych  musi  posiadać  sam  wykonawca  i  nie  może  w  tym  zakresie 

posiłkować  się  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przywołuje  pismo  odwołującego  z  21.08.2017  r.  jako 

odpowiedź na wezwanie z 16.08.2017 r. My udzielając odpowiedzi stwierdziliśmy, że nie ma 

takiego warunku, że w związku z zakresem robót kluczowych wynikających z rozdz. 12 ust 1 

wykonawca nie może posłużyć się podmiotem trzecim wykazując wymagane doświadczenie. 

My  przywołujemy  rozdz.  8  pkt  3,  rozdz.  11  pkt  2,  rozdz.  12  pkt  3  gdzie  wręcz  można  dla 

wykazania doświadczenia posłużyć się podmiotem trzecim.  Wnoszę o uwzględnienie naszej 

odpowiedzi przy rozstrzygnięciu sprawy, gdzie stwierdzamy, że jest to nadinterpretacja SIWZ 

przez  zamawiającego.  W  konsekwencji  po  naszym  piśmie  zamawiający  01.09.2017  r. 

zamawiający  wykluczył  nas    na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12  pzp  konkluzja  czynności 

zamawiającego  sprowadza  się  do  tego,  że  podmiot  trzeci  E.B.  nie  będzie  praktycznie 

realizował  zamówienia.  Przywołuję  w  poczt  dowodu  ofertę  przez  nas  złożoną,  a  w 

szczególności formularz oferty i podwykonawców z określeniem zakresu.  

Pan M.P. oświadcza, nasza  firma tj. lidera wykonuje generalnie roboty budowlane przy czym 

ich  wartość  na  poziomie  3-4  mln,  współpracujemy  z  firmami  zagranicznymi  Anglia  i  Chiny. 

Natomiast mój partner w konsorcjum wykonuje roboty żelbetowe. Moja firma istnieje od 3 lat, 

a partnera od kilkunastu lat. Wykonywałem roboty w zamówieniach publicznych na Podlasiu 

oraz w kraju. Od początku swojej działalności  współpracuje z moim partnerem. Mój partner 

wykonuje roboty budowlane  w tym stany surowe wymagające betonu i robót żelbetowych w 

budynkach  mieszkalnych  i  użyteczności  publicznej.  Jeżeli  to  był  inwestor  publiczny  to  z 

reguły  jako  podwykonawca,  a  jeżeli  inwestor  prywatny  to  jako  wykonawca.  Wg  moich 

obliczeń  roboty  żelbetowe  wynoszą  około  42%  tj.  stan  surowy.  Ja  uważam,  że  przez  to 

należy  rozumieć  stan  surowy,  który  obejmuje  roboty  żelbetowe.  Ja  oceniam  całość  robót 

jeżeli chodzi o roboty kluczowe czyli stan surowy obejmujący roboty żelbetowe wyceniliśmy 

na  poziomie  42%  całości  robót  i  to  będę  wykonywał  z  moim  partnerem.  Natomiast  roboty 

instalatorskie  tzw.  branżowe  wynoszą  około  30%  i  będą  je  wykonywały  firmy  wpisane  w 

formularz  jako  podwykonawcy,  natomiast  pozostałe  około  30%  całości  robót  to  są  roboty 

wykończeniowe i polegać będą na robotach budowlanych wykończeniowych i związanych z 

zagospodarowaniem terenu.  Uważam, że prace stanu surowego są najtrudniejsze bowiem 

wynika  to  z  dokumentacji  projektowej,  która  jest  nietypowa  i  zawarte  w  niej  rozwiązania 

konstrukcyjne,  izolacyjne  nie  są  standardowe  ponieważ  występuje  wysoki  poziom  wody 

gruntowej  konieczność  wymiany  gruntu,  wykonanie  izolacji  fundamentów  typu  szczelna 

wanna, a w szczególności aby zabezpieczyć jedna podziemną kondygnację przewidziane są 

tam  laboratoria.  Przewidziano  konstrukcje  mieszaną  nietypową  bowiem  występują  stropy 

monolityczne, kanałowe i strunobetonowe. Natomiast w budownictwie najczęściej stosuje się 

stropy  monolityczne.  Trudność  polega  na  pasowaniu  tego  i  łączeniu  co  nie  ma  takich 

trudności  w  stropach  monolitycznych.  Dlatego  też  założyliśmy  konsorcjum  z  firmą  mająca 

doświadczenie specjalizującą się w robotach żelbetowych.  

W tym miejscu radca prawny kontynuuje nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, że 

udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego jest pozorny bowiem jak oświadczył lider 

konsorcjum  w  tej  chwili  około  25%.  Ja  uważam,  że  skoro  zamawiający  wyznaczył  roboty 

kluczowe do stanu surowego to nie ma prawa twierdzić, że udział podmiotu trzeciego będzie 

nierealny skoro dopuścił udział podmiotu trzeciego. Ja przywołuję § 10 ust 3, 4, 5 umowy. ja 

uważam,  że  może  nastąpić  zmiana  w  zakresie  realizacji  poszczególnych  części  robót    bo 

dopuszcza  to  umowa  przewidując  zmiany  w  zakresie  podwykonawców  oraz  podmiotu 

trzeciego. W tym miejscu lider konsorcjum oświadcza, że w ofercie w formularzu ofertowym 

nie  wymienił  podmiotu  trzeciego.  Radca  porwany  potwierdza,  że  on  z  mocy  prawa  jest  on 

podwykonawcą.  Też  zwracam  uwagę,  że  w  umowie  przewidział  kary  umowne  za  brak 

udziału innego podmioty § 7 ust 1 pkt 9.  

Zamawiający  dyrektor  ds.  zamówień  publicznych  oświadcza,  że  podtrzymuje  w  odniesieniu 

się  do  wypowiedzi  odwołującego  na  rozprawie,  że  w  całym  zakresie  podtrzymuje  swoje 

stanowisko  jako  zamawiający,  które  przedstawiliśmy  w  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Chciałabym  podkreślić,  że  cały  czas  w  procedurze  naszych  wezwań  chcieliśmy  uzyskać 

jednoznaczne stwierdzenie od podmiotu trzeciego, że będzie wykonywał roboty w zakresie w 

jakim był postawiony warunek doświadczenia zawodowego, jest to bardzo istotne dla nas. Ja 

uważam,  ze  postawiliśmy  bardzo  konkurencyjne  warunku  w  zakresie  doświadczenia 

przedłużając okres w do wykazania doświadczenia z 5 do 7 lat. Natomiast podmiot trzeci w 

ż

adnym  z  oświadczeń  nie  stwierdził,  iż  będzie  podwykonawcą.  Jedynie  lider  konsorcjum 

wskutek  naszych  kolejnych  wezwań  w  piśmie  z  08.08.2017  r.  stwierdził,  że  podmiot  trzeci 

będzie  wykonywał  roboty  będzie  podwykonawcą.  Przywołuje  fragment  pisma,  które 

przywoływał odwołujący wymieniając w naszej ocenie zamknięty katalog robót przypisanych 

podmiotowi trzeciemu.  My podkreślając pozorność udziału podmiotu trzeciego w wykonania 

robót  zwracam  uwagę  na  katalog  prac  które  odwołujący  przepisał  podmiotowi  trzeciemu  w 

piśmie  08.08.2017  r.  m.in.  trawniki,  montaż  wyposażenia.  Kłóci  się  zakres  robót  które  ma 

wykonywać wg wiedzy odwołującego podmiot trzeci z jego oświadczeniem tj., że będzie brał 

udział  cały  czas  w  realizacji  zamówienia,  bo  wymienione  przez  odwołującego  prace  mają 

miejsce  na  samym  końcu  realizacji  robót  budowlanych  m.in.  trawniki  i  odboje.  Pani  M.P. 

zrozumiała  z  wypowiedzi  lidera  konsorcjum  na  rozprawie,  że  lider  będzie  realizował  roboty 

ogólnobudowlane  w  tym  wykończeniowe  przewidziane  także  dla  podwykonawcy 

wymienionego  w  formularzu  oferty  jak  i  po  wyjaśnieniach  przez  podmiot  trzeci.  Czyli 

reasumując  roboty  wykończeniowe  będzie  realizował  3  wykonawców.  Ja  zrozumiałam,  że 

lider konsorcjum nie będzie brał udziału w realizacji stanu surowego. 

W tym miejscu lider konsorcjum oświadcza, że stan surowy będzie realizował z partnerem tj. 

J.R.. Radca prawny stwierdza, że wypowiedzi lidera nie można interpretować w inny sposób.  

Dyrektor ds. zamówień publicznych oświadcza, że w jej ocenie § 10 ust 5 dot. możliwości po 

stronie zamawiającego zmiany w trakcie realizacji robót podwykonawców. My wykluczyliśmy 

odwołującego  z  postępowania  za  pozorność  udziału  podmiotu  trzeciego  w  tym 

postępowaniu. Ja zwracam uwagę, że zmiana podmiotu trzeciego, który jest podwykonawcą 

w  §  10  ust  5  jest  obwarowana  warunkami  co  do  wymogów  SIWZ  w  zakresie  wymagań 

doświadczenia zawodowego.  

Przystępujący  wiceprezes  ja  chciałbym  dodać  uzupełnić,  że  należy  wziąć  pod  uwagę 

oświadczenie  podmiotu  trzeciego  oraz  wyliczenia  zamawiającego  z  których  wynika,  że 

podmiot  trzeci  nie  będzie,  jak  twierdzi  odwołujący,  wykonywał  około  25%  robót  z  całości 

zamówienia  bo  należy  wziąć  pod  uwagę  jego  oświadczenie.  Ja  zapoznając  się  z  treścią 

oświadczenia  podmiotu  trzeciego  stwierdzam,  że  wynika  z  niego,  że  będzie  wykonywał 

ś

ladowe  ilości  robót  w  stosunku  do  całości  zadania.  Ja  widzę  sprzeczność  miedzy 

oświadczeniem  podmiotu  trzeciego  pana  B.  z  tym  co  dziś  oświadczył  na  rozprawie  lider 

konsorcjum.  Prezes  zarządu  podkreśla,  że  z  przebiegu  rozprawy  wynika,  że  nie  ma 

sprzeczności  co  do  twierdzenia,  że  konsorcjum  tj.  lider  i  partner  żaden  z  nich  nie  posiada 

wymaganego doświadczenia zawodowego w SIWZ. Ja chciałbym podkreślać, że faktycznie 

prace  z  uwagi  na  poziom  wód  gruntowych  wymagają  szczególnej  technologii  w  zakresie 

konstrukcji  tzw.  wodoszczelnej  wanny  ale  to  jest  wymóg  w  zakresie  samego  żelbetu  jego 

konstrukcji,  konstrukcja  ma  być  szczelna.  Reasumując  udział  pana  B.  jest  pozorny  bo  jak 

sam stwierdza  w swoich oświadczeniach ma konsultować. Nie może tego realizować stanu 

surowego  bo  wyklucza  to  SIWZ,  a  konsorcjant  który  tylko  może  to  realizować  nie  ma 

doświadczenia.  Wniosek  taki,  że  nie  spełnia  warunków  SIWZ  odwołujący  i  słusznie  został 

wykluczony.  

Na  podstawie  dokonanych  ustaleń  w  związku  z  przeprowadzonymi  dowodami  jak  i 

wyjaśnieniami stron złożonymi na rozprawie Izba zważyła jak poniżej.  

Izba zważyła  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba podziela stanowisko zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych 

zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem 

nie  może  pozostawać  w  sferze  domysłów  i  bliżej  niesprecyzowanych  zasad  udostępnienia. 

Zaznaczyć  także  należy,  iż  przytoczone  wyjaśnienie  odwołującego  nie  ma  waloru 

oświadczenia  własnego  podmiotu  trzeciego  i  de  facto  doprowadziło  do  powstania  nowej 

treści nie wynikającej z posiadanych zobowiązań podmiotu trzeciego”.  

O  tym,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  nie  będzie  realizował  zamówienia  świadczy 

następujący  rozkład  podziału  zadań  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  przedstawiający  się 

następująco, który przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zamawiający. 

„Wartość  prac  planowanych  do  powierzenia  podmiotowi  trzeciemu,  których  zakres  wbrew 

twierdzeniu odwołującego nie stanowił katalogu otwartego lecz zamknięty, wynosi 160 tys. zł 

brutto, podczas gdy: 

-wartość  robót  budowlanych  wskazanych  przez  zamawiającego  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu to min. 7 000 000,00 zł brutto każda robota, 

- w wartość oferty odwołującego to 12.129.681,20 zł. 

Z  niniejszego  wynika,  iż  wartość  robót  deklarowanych  przez  odwołującego  do  powierzenia 

do  realizacji  podmiotowi  trzeciemu,  na  zasoby  którego  odwołujący  powołał  się  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  zaledwie:  odpowiednio  2,3%  minimalnej 

wartości robót budowlanych, których realizacją miał się wykazać wykonawca i 1,3% wartości 

całkowitej  oferty.  Dodatkowo,  zakres  prac,  który  wskazał  odwołujący  do  powierzenia 

podmiotowi  trzeciemu  nie  mieści  się  w  pojęciu  „budowa"  lub  „przebudowa"  w  rozumieniu 

prawa  budowlanego  (Dz.U.  z  2016r,,  poz.  290  ze  zm.),  do  których  odwoływał  się  warunek 

zamawiającego,  a  ponadto  niektóre  z  tych  prac  należy  zakwalifikować  jako  usługę,  a  nie 

robotę  budowlaną  (trawniki  siewem,  montaż  wyposażenia).  Jednocześnie,  zgodnie  z 

deklaracją  podmiotu  trzeciego,  zobowiązał  się  on  do  udostępnienia  swoich  zasobów  „przez 

cały  okres  realizacji  Zamówienia",  co  stoi  w  sprzeczności  ze  wskazanym  rodzajem  prac  i 

terminem  ich  realizacji,  bowiem  byłyby  wykonywane  wyłącznie  w  końcowej  fazie  realizacji 

zamówienia.  Dlatego  też  twierdzenie  odwołującego,  iż  „dysponuje  potencjałem  na  takim 

poziomie,  który  gwarantuje  wykonanie  prawidłowe  zamówienia  (...)  Zakres  zastrzeżony  do 

osobistego wykonania nie uniemożliwia realnego skorzystania z wiedzy i doświadczenia lub 

osób od podmiotu trzeciego." nie znajduje potwierdzenia w istniejącym stanie faktycznym.” 

Słusznie  więc  zamawiający  stwierdza  ”Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  dokonał 

oceny otrzymanych dokumentów i uznał, że ich treść wskazuje na „pozorność" udostępniania 

przez  inny  podmiot  własnych  zasobów,  wyłącznie  w  celu  ubiegania  się  o  zamówienie 

podmiotu, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania.  

Przepisy  te  stanowią  implementacje  do  prawa  krajowego  przepisu  art.  63  ust  1  dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65). Przepis ten 

stanowi,  że  w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej, 

określonych  zgodnie  z  art.  58  ust.  3,  oraz  kryteriów  dotyczących  zdolności  technicznej  i 

zawodowej,  określonych  zgodnie  z  art.  58  ust  4,  wykonawca  może,  w  stosownych 

przypadkach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  polegać  na  zdolności  innych 

podmiotów,    niezależnie    od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  powiązań.  W 

odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  wykształcenia  i    kwalifikacji    zawodowych,   

określonych      w  załączniku      XII    część    II    lit.      f),  lub  dotyczących  stosownego 

doświadczenia  zawodowego,  wykonawcy  mogą  jednak  polegać  na  zdolności  innych 

podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane   lub   usługi,   odnośnie   

do   których   takie   zdolności  są   niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać 

na  zdolności  innych  podmiotów,  musi  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  że  będzie 

dysponował  niezbędnymi  zasobami,  przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne 

zobowiązanie takich podmiotów. 

Co  do  braku  zasadności  żądania  przez  odwołującego  aby  zamawiający  skorzystał  z 

dyspozycji    z  art.22a  ust.6  pzp  to  zamawiający  słusznie  zauważył  składając  odpowiedź  na 

odwołanie: „Zamawiający nie podziela także stanowiska odwołującego w kwestii zaniechania 

wezwania  odwołującego,  aby  zastąpił  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub  podmiotami,  w 

trybie  art.  22a  ust.  6  Pzp  w  związku  z  art.  26  ust.  3  Pzp.  Zamawiający  w  trakcie  oceny 

wykonawcy,  w  zakresie  spełnienia  warunku  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  dwukrotnie  wzywał  Odwołującego,  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia 

dokumentów.  Najpierw  wezwał  do  uzupełnienia  zobowiązania  przedłożonego  przez  firmę 

„Master"  E.B.  s.j.  wskazując  w  wezwaniu  w  sposób  jednoznaczny  i  precyzyjny  braki  tego 

dokumentu,  a  następnie  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Następnie,  wezwał  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  wykazu  robót  budowlanych 

wykonanych  przez  Odwołującego.  Odwołujący  ponownie  złożył  ten  sam  wykaz  robót 

budowlanych. 

Reasumując  żądania  odwołującego  są  nieuprawnione  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  i 

prawnym to jest: 

1)  co do zaniechania wezwania odwołującego, aby na podstawie przepisu art. 22a ust. 6 

Pzp  w  terminie  określonym  przez  zamawiającego  zastąpił  podmiot  trzeci  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  (w  zakresie  zdolności  technicznych  lub  zawodowych),  o 

których  mowa  w  art.  22a  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień 

publicznych. Jak przedstawiono powyżej odwołujący był wzywany wielokrotnie przez 

zamawiającego w trybie zarówno art.26 ust.3 i 4 pzp w związku z powołaniem się na 

zasób  podmiotu  trzeciego  i  wątpliwościami  zamawiającego,  w  ocenie  Izby 

uzasadnionymi, co do udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia. Przywoływany 

przepis  art.22a  ust.6  pzp  jako  podstawa  żądania  jest  w  przedmiotowej  sprawie 

niewłaściwy,  ponieważ  nie  stwierdzono  w  toku  postępowania  odwoławczego,  aby 

podmiot trzeci nie spełniał warunku udziału w zakresie doświadczenia zawodowego. 

W  takim  to  tylko  przypadku  zamawiający  żąda  zastąpienia  podmiotu  innym 

podmiotem  lub  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę.  Zaistniała  przesłanka 

merytoryczna  opisana  w  art.22  a  ust.6  pzp  po  stronie  wskazanego  w  ofercie 

podmiotu trzeciego nie zaistniała. Natomiast wezwania zamawiającego (art.26 ust.3 i 

ust.4 pzp) obejmowały wątpliwy udział w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, 

który  wskazano w ofercie odwołującego. W związku z powyższym, że zamawiający 

nie  stwierdził  nie  spełnienia  warunku  doświadczenia  zawodowego  przez  podmiot 

trzeci,  powoływanie  się  przez  odwołującego  na  naruszenie  art.22  a  ust.6  pzp  jest 

nieuprawnione. 

2)  w  konsekwencji  dokonanych  czynności  zamawiający  miał  prawo  wykluczyć  na 

podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z udziału w postępowaniu odwołującego 

i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4  Pzp,  ponieważ 

odwołujące  konsorcjum  nie  wykazało  mimo  wezwań  zamawiającego  udziału  w 

realizacji  robót  budowlanych  dla  realizacji  których  zdolności  zostały  udostępnione. 

Słusznie zamawiający ocenił, że udział we wskazanych przez odwołującego pracach 

wykończeniowych  czy  to  wewnątrz  budynku  (montaż  parapetów  wewnętrznych, 

ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, montaż wyposażenia, wycieraczki, 

tabliczki  informacyjne,  odboje),  czy  to  na  zewnątrz  budynku  (wykonanie  trawników 

siewem)  a  wskazanych  w  piśmie  odwołującego  z  dnia  08.08.2017  roku    nie  spełnia 

wymogu  art.22a  ust.4  pzp  w  kontekście  uzupełnionego  zobowiązania  w  dniu 

01.08.2017 roku E. B.. Należy też mieć na uwadze, że odwołujący w złożonej ofercie 

wskazał  na  doświadczenie  zawodowe  podmiotu  trzeciego  to  jest  E.  B..  Z 

dokumentacji  postępowania  wynika  (oferta  odwołującego  i  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  to  jest  E.  B.,  wykaz  robót  i  załączonych  referencji),  że  odwołujący  nie 

posiada  w  przedmiotowym  zakresie  zamówienia  żadnego  doświadczenia 

zawodowego. Owszem na rozprawie działający w imieniu konsorcjum Lider w osobie 

Mariusza  Pawłowskiego  powoływał  się  na  doświadczenie    w  tego  rodzaju  robotach 

budowlanych  wskazując  jednak,  że  nie  ma  Konsorcjum  doświadczenia  pod 

względem  wartości  wymaganych  robót  (oświadczenie  na  rozprawie  przywołane 

powyżej  w  ustaleniach  Izby).    Niemniej  taka  okoliczność  nie  wynika  z  wniosków 

dowodowych  odwołującego  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

zamawiającego  na  okoliczność  jego  oferty.  W  powyższym  stanie  rzeczy  skoro 

odwołujący  składając  ofertę  czy  też  uzupełniając  dokumenty  na  wezwanie 

zamawiającego  nie  wykazał  jakiegokolwiek  doświadczenia  to  roboty  wskazane  jako 

stan  surowy  powinien  wykonać  podmiot  trzeci  jako  wykonawca  a  nie  odwołujący. 

Natomiast  jak  wskazano  powyżej  podmiot  trzeci  ma  wykonać  tylko  roboty  tzw. 

wykończeniowe. W tym miejscu należy wskazać, że interpretacja zamawiającego, że 

wskazane  w  SIWZ  roboty  stanu  surowego  musi  wykonać  sam  wykonawca  to  jest 

odwołujący,  w  ocenie  Izby,  jest  nieuprawniona.  Bowiem  po  to  istnieje  instytucja 

podmiotu  trzeciego,  udostepniającego  zasoby  aby  wykonawca  mógł  się  tymi 

zasobami  posłużyć  przy  realizacji  zamówienia.  W  tym  wypadku  wykonawca/ 

odwołujący  ma  prawo  a  nawet  obowiązek  posłużyć  się  przy  wykonaniu  stanu 

surowego  podmiotem  trzecim  skoro  nie  wykazał  żadnego  własnego  doświadczenia 

uprawniającego  go  do  wykonywania  robót  stanu  surowego  budynku. W  błędzie  jest 

zamawiający,  który  interpretuje  ustalony  przez  siebie  SIWZ  jakoby  to  w  każdym 

przypadku  wykonawca  miał  obowiązek  wykonywać  osobiście  roboty  kluczowe  sam 

bez  udziału  podmiotu  trzeciego,  który  udostępnia  jemu  zasoby.  Owszem 

zamawiający  wprowadził  w  błąd  odwołującego  kierując  do  niego  pisma,  z  których 

wynikało,  że  to  odwołujący  a  nie  podmiot  trzeci  ma  wykonać  roboty  kluczowe  czyli 

stan  surowy  budynku.  Po  to  odwołujący  posłużył    się  podmiotem  trzecim,  który 

przedstawił  stosowne  do  SIWZ  doświadczenie  aby  ten  podmiot  trzeci  zrealizował 

roboty  budowlane  do  których  zdolności  przedstawił.  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  4 

sierpnia  2017  roku  L.dz.  DIN-II.271.28.2017  dosłownie  napisał,  „a  Wykonawca 

(Konsorcjum)  musi  wywiązać  się  z  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych 

części  zamówienia,  tj,  stanu  surowego  otwartego  budynku  Centrum  Kształcenia 

Praktycznego,  zastrzeżonego  przez  zamawiającego  w  rodz.  XII  pkt  1  SIWZ”.  W 

ocenie  Izby  zamawiający  nie  miał  prawa  tak  interpretować  w  obowiązującym  stanie 

prawnym  postanowień  SIWZ.  Po  to  są  użyczane  zasoby  podmiotów  trzecich  aby 

wykonawcy,  którym  te  zasoby  są  udostępniane  mieli  prawo  angażowania  podmiotu 

trzeciego do całości robót w tym rownież robót kluczowych. Użyty w SIWZ (Rozdz. XII 

pkt1)  i  art.  36  a  pzp  w  kontekście  art.  22  a  pzp  zwrot  „osobiste  wykonanie  przez 

wykonawcę”  należy  odnosić  jako  zakaz  do  zlecania  podwykonawcy  a  nie  do  

powierzania  podmiotowi  trzeciemu  ”zrealizowania  robót  budowlanych  lub  usług,  do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane”. W  przeciwnym  wypadku  zamawiający 

mogliby  skutecznie  ograniczać  udostępnianie  zasobów  przez  podmioty  trzecie  do 

określnych  w  SIWZ  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  a  takie 

prawo  do  ograniczania  powoływania  się  na  cudze  zasoby  nie  wynika  z  ustawy.  Z 

kolei w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Konsorcjum nie wykazał żadnego 

doświadczenia w związku z tym nie ma prawa wykonywać stanu surowego budynku 

zwłaszcza  jak  na  rozprawie  wykazał  sam  między  innymi  ze  względu  na  specyfikę 

kondygnacji  podziemnej,  która  charakteryzuje  się  wysokimi  wodami  gruntowymi  co 

wymaga tzw. technologii szczelnej wanny czyli technologii nieprzepuszczającej wody.  

Niemniej  interpretacji  przez  zamawiającego  pojęcia  „podmiotu  wykonującego 

kluczową  część  zamówienia”  jako  tylko  i  wyłącznie  wykonawca/odwołujący  (w.w. 

wezwanie z dnia 04.08.2017r.), nie zakwestionował odwołujący. Wręcz przeciwnie ją 

zaakceptował,  ponieważ    wykonując  wezwanie    wskazał  podmiot  E.  B.  jak 

wykonującego roboty wykończeniowe a siebie jako wykonawcę zasadniczych robót to 

jest stanu surowego budynku (w.w. pismo odwołującego z dnia 08.08.2017 roku).  

Podsumowując  powyższe  zamawiający  wobec  sprzecznych  oświadczeń  podmiotu 

trzeciego to jest E. B. z dnia 01.08.2017 r. (fragment oświadczenia „oraz bezpośredni 

mój  udział  w  realizacji  Zamówienia  w  zakresie  robót  budowlanych.  Zasoby  będą 

wykorzystywane  przez  cały  okres  realizacji  Zamówienia  oraz  późniejszy  okres 

obowiązywania  gwarancji  jakości  i  rękojmi  dla  Zamówienia”)  i  odwołującego  z  dnia 

08.08.2017  roku  o  udziale  E.  B.  tylko  w  pracach  wykończeniowych  (montaż 

parapetów wewnętrznych, ułożenie wykładziny dywanowej, roboty malarskie, montaż 

wyposażenia,  wycieraczki,  tabliczki  informacyjne,  odboje,  wykonanie  trawników 

siewem), zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania.  

W  zaistniałym  stanie  Izba  oddaliła  odwołanie  z  uwagi  na  nie  wykazanie  przez 

odwołującego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.  

Izba  pomija  kwestię  nieuprawnionego  żądania  zamawiającego  wykonania  stanu 

surowego przez odwołującego w sytuacji posłużenia się podmiotem trzecim (udział w 

realizacji  Zamówienia  w  zakresie  robót  budowlanych).  Z  uwagi  na  to,  że  przedmiot 

zaskarżenia nie obejmuje naruszenia w tym zakresie to jest art.36 a ust.1 i ust.2 pkt 1 

w  zw.  z  art.22a  ust.4  pzp  w  kontekście  oświadczenia  podmiotu  trzeciego  z  dnia 

01.08.2017 roku ( w aktach sprawy). Niemniej na marginesie sprawy, w ocenie Izby, 

nie  są  tożsamymi  pojęciami  „zrealizowanie  robót  budowlanych  przez  podmiot  trzeci 

do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane”  wynikający  z  art.22a  z  pojęciem 

„powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  z  zastrzeżeniem 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  np.  kluczowych  części  zamówienia  na 

roboty budowlane” wynikający z art. 36a pzp.  

Reasumując  w  zaistniałym  stanie  rzeczy  E.B.  jako  podmiot  trzeci  udostepniający 

zasoby  wiedzy  miał  nie  tylko  prawo  ale  obowiązek  wykonania  stanu  surowego 

budynku  określonego  w  SIWZ  jako  kluczowej  części  zamówienia  (Rozdz.  XII  pkt  1 

SIWZ).  

Bez  względu  na  okoliczność  przyczynienia  się  przez  zamawiającego  do  nie 

wykazania  udziału  w  realizacji  robót  budowlanych  przez  E.  B.,  odwołanie  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  Bowiem  zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  w 

odwołaniu przepisów ustawy to jest art.22 a ust.6 ; art.22 a ust.1 i art.24 ust.1 pkt 12 

pzp,  ponieważ  przy  udziale  podmiotu  trzeciego  jest  nie  tylko  wymóg  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  ale 

również zobowiązanie tego podmiotu do realizacji robót budowlanych w myśl art.22a 

ust.4 pzp.    

Natomiast  jak  powyżej  Izba  stwierdziła  brak  jest  naruszenia  po  stronie 

zamawiającego  art.22  a  ust.6  w  związku  z  art.  22a  ust.1  pzp    podnoszonego  w 

odwołaniu.  W  konsekwencji  również  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  podstawy 

wykluczenia odwołującego to jest art.24 ust.1pkt 12 i konsekwentnie art.24 ust.4 pzp. 

a  w konsekwencji naruszenia przywołanych w odwołaniu: art.7 ust.1; 24 ust.1 pkt 12; 

24  ust.4;  92  ust.1  pkt2;  22ust.1  pkt  1  i  2;  22a  ust.1-4;  22a  ust.6;  26  ust3;  22an 

ust.1pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  orzekła  jak  w  sentencji  wyroku  nie  znajdując  podstaw  do 

uwzględnienia  odwołania  w  związku  z  brakiem  potwierdzenia  się  zarzutów 

podniesionych w odwołaniu.  

O  kosztach  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  zgodnie  z  art.  192  ust.9  i  10 

ustawy  oraz  §  3  pkt  1  w  związku  z  §  5  ust.2  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony 

wpis  przez  odwołującego  w  kwocie  10.000,00  zł.  w  koszty  postępowania 

odwoławczego.  Wniosku  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  po  stronie 

zamawiającego nie zgłoszono.  

                                                           Przewodniczący:      …………..…………………………