KIO 1898/17 WYROK dnia 26 września 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1898/17

WYROK

z dnia

26 września 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Agata Mikołajczyk

Protokolant:

Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

21 września 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Rover Alcisa S.A., Aldesa

Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Botanico Cavanilles 28,

46010 Walencja

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:

INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k., TRACK

TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. ul. Kardynała

Stefana Wyszyńskiego 14, 59-400 Jawor zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołanie;

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Rover Alcisa S.A., Aldesa Construcciones Polska

sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Botanico Cavanilles 28, 46010 Walencja i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Rover Alcisa S.A., Aldesa

Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Botanico Cavanilles 28,

46010 Walencja

, tytułem wpisu od odwołania.

3. N

ie uwzględnia wniosku zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa

74, (0-734 Warszawa)

o zasądzenie na jego rzecz kwoty 591,75 zł 00 gr (słownie: pięćset

dziewięćdziesiąt jeden zero siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów związanych z

dojazdem

pełnomocników na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1898/17

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej

„ustawą Pzp", którego przedmiotem jest „Przebudowa st. Wałbrzych Szczawienko i st.

Świebodzice oraz budowa zintegrowanego przystanku kolejowego Wałbrzych Śródmieście

realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na

odcinku Wrocław-Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach" (dalej: „Postępowanie").

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz.U. UE numer 2017/S 066-124806 z

dnia 04.04.2017 r. Numer referencyjny postępowania: IREZA4h-216-19/2017. Zdaniem

wnoszącego odwołanie – Konsorcjum - Rover Alcisa S.A. z Walencji, Aldesa Construcciones

Polska sp. z o. o. z Warszawy, Aldesa Construcciones S.A. z Madrytu [Konsorcjum RAA lub

Odwołujący] reprezentowanego przez pełnomocnika – J.L.M.M. w tym postępowaniu

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z Warszawy - Jednostka prowadząca

Postępowanie: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski

z Wrocławia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum w

składzie: 1. INFRAKOL Spółka z ograniczona odpowiedzialnością sp. kom. z Jawora, dalej

jako „INFRAKOL" oraz 2. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. z Wrocławia, dalej jako

„TRACK TEC", zwane dalej łącznie jako „Konsorcjum ITT", z naruszeniem przepisów ustawy

Pzp, albowiem zaniechał:

odrzucenia oferty Konsorcjum ITT z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz z

powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ;

wezwania Konsorcjum ITT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do

istotny

ch części składowych oferty wskazanych w uzasadnieniu odwołania, pomimo że

noszą one znamiona rażąco niskich;

wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej przez

INFRAKOL i TRACK TEC; względnie - wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust 4

ustawy Pzp dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie

zdolności ekonomicznej przed procedurą uzupełnienia;

odtajnienia

dokumentu/dokumentów

obejmujących

zastrzeżenie

jako

tajemnicy

przedsiębiorstwa i jej uzasadnienie, a dotyczących wyjaśnień ceny rażąco niskiej i wyjaśnień

złożonych przez Konsorcjum ITT na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie terminu

realizacji zamówienia;

odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej i wyjaśnieniach

złożonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie terminu realizacji zamówienia.

Powyższe zdaniem Odwołującego narusza:

przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust 3 ustawy Pzp – oferta zawiera

rażąco niską cenę;

2. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -

w ofercie nie wyceniono i nie uwzględniono części

przedmiotu zamówienia odnoszącej się do „Dokumentacji" i „Certyfikacji" (szczegółowo

opisanych w uzasadnieniu odwołania), względnie dokonano jej wyceny w innych pozycjach,

co również pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ;

3. przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp -

brak wezwania Konsorcjum ITT do złożenia wyjaśnień w

przedmiocie istotnych części składowych zaoferowanej ceny odnoszących się do obiektów

inżynieryjnych (wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania), pomimo faktu, że

nosiły one znamiona rażąco niskich;

4. przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

– brak wezwania Konsorcjum ITT do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu

określonego w pkt 8.6.2. lit. a) SIWZ w zakresie zdolności ekonomicznej, pomimo faktu, że

Konsorcjum ITT nie złożyło dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w

Postępowaniu wskazanych w pkt 9.6.7. SIWZ w Postępowaniu w odniesieniu do członków

Konsorcjum ITT, tj. INFRAKOL i TRACK TEC; względnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez

zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ww. dokumentów przed procedura uzupełnienia;

5. przepis art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów zawierających

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

wyjaśnień ceny rażąco niskiej i wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ITT na wezwanie w

trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp, odnoszących się do terminu realizacji zamówienia -

wykonawca nie wykazał zasadności ich zastrzeżenia, a ponadto informacje te nie stanowią w

ogóle informacji mających przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa;

6. przepis art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji -

zaniechanie ujawnienia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej i

terminu wykonania, pomimo faktu, że wykonawca nie wykazał, że spełnione są wszystkie

przesłanki zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej; (2) odtajnienia treści dokumentów zawierających zastrzeżenie i

uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy wyjaśnień ceny rażąco niskiej i wyjaśnień

odnoszących się do terminu realizacji zamówienia oraz wyjaśnień ceny rażąco niskiej i

wyjaśnień w zakresie terminu realizacji zamówienia; (3) powtórzenia czynności badania i

oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty Konsorcjum ITT na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ; ewentualnie (4) powtórzenia

czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum ITT

do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w przedmiocie istotnych części

składowych zaoferowanej ceny wskazanych w uzasadnieniu odwołania; (5) wezwania

Konsorcjum ITT do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów

potwierdzających wykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się

do zdolności ekonomicznej; względnie zastosowania uprzednio wezwania w trybie 26 ust. 4

ustawy Pzp do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Ponadto Odwołujący wnosi o

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od

Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego.

Odwołujący wskazał ponadto:” Oferta złożona przez Odwołującego w Postępowaniu została

oceniona przez Zamawiającego jako druga. Ze względu na fakt, iż oferta Konsorcjum ITT

pomimo licznych wadliwości, nie została odrzucona, a została uznana w przedmiotowym

Postępowaniu za najkorzystniejszą, przez co Odwołujący nie został wybrany, Odwołujący

posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowany możliwością

poniesienia szkody. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej

przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,

gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego zostałaby

uznana za najkorzystniejszą i uzyskałby on zamówienia i płynące z niego wymierne korzyści

finansowe. W ko

nsekwencji powyższych niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i

zaniechań Zamawiającego Odwołujący, nie uzyskując zamówienia, poniesie szkodę

przejawiającą się chociażby w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem

oferty i udziałem w postępowaniu, a przede wszystkim utratą korzyści, z jakimi wiązało się

uzyskanie zamówienia. Wykazane powyżej okoliczności jednoznacznie przesądzają o

uprawnieniu Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania oraz konieczności

rozpatrzenia podniesionych

w nim zarzutów”.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania w szczególności podniósł, co następuje:

I.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na cenę rażąco niską i

niezgodność z SIWZ

Wnoszący odwołanie wskazał, że:

(…) z TOMU I SIWZ - IDW, PKT 13 OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY wynika w

szczególności, iż cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania, czynności i

badania składające się na wykonanie zadań określonych w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym (w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące) oraz ma zostać obliczona

poprzez wypełnienie załączonych do SIWZ dokumentów pn. Rozbicie Ceny Ofertowej (RZO)

oraz Przedmiar Robót.

Brzmienie szczegółowych zapisów odnoszących się do sposobu obliczania ceny jest

następujące:

„13. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY

Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania

niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia

oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są

płatnikami podatku VAT w Polsce).

Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego

obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający

w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,

który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.

Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania

składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno- Użytkowym, w tym

roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót

Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej.

Wykonawca musi

wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowejgdzie zarówno ceny

jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do

dwóch miejsc po przecinku. Pozycje niewypełnione będą uznane za włączone do innych

pozycji wypełnionego Rozbicia ceny ofertowej.

Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej

nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia (brzmienie

uwzględniające zmianę nr 1 do SIWZ - przyp. aut.)

13.6. Wykonaw

ca musi dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi

wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót.

Przyjmuje się, że wartość każdej pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen

zakres prac i robót potrzebny do zrealizowania przedmiotu Zamówienia, opisanych w OPZ,

łącznie ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych

prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi

tymczasowymi robotami i instalac

jami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także

nieprzewidziane koszty spowodowane przez zastosowanie się podczas wykonywania robót

do wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub

europejskich. Podane ceny musza by

ć zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku.

W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry

„0" lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji

wypełnionego Przedmiaru Robót.

W p

rzypadku, gdy w wypełnionych przez Wykonawcę Przedmiarach Robót

wystąpią inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Zamawiający poprawi je w

sposób opisany niżej, w szczególności:

a) w przypadku braku pozycji -

Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez dopisanie

treści brakującej pozycji jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny

jednostkowej oraz wartości w wysokości O (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych

pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.

b) w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego" - Zamawiający poprawi

Przedmiar Robót poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego

pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę

jednostkową i wartość,

c) w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary" - Zamawiający poprawi Przedmiar Robót

poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji

zao

ferowaną w Przedmiarze Robót cenę jednostkową i wartość,

d) w przypadku błędnie wpisanej „Liczby Jednostek" - Zamawiający poprawi Przedmiar

Robót poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji

poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w

Przedmiarze Robót,

e) w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej" - Zamawiający dokona

obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w

Przedmiarze Ro

bót wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena

jednostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku Zamawiający zaokrągli ją

zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby

jednostek

i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu),

f) w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej" i „Wartości" - Zamawiający

poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w

wysokości O (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego

Przedmiaru Robót

Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym

Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny Ofertowej powiększona o ustaloną przez

Zamawiającego Kwotę Warunkową oraz podatek VAT.

13.8. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego Zamówienia, określone zostały w

Tomie II niniejszej SIWZ".

3. Dokumentacja niniejszego Postępowania została zatem skonstruowana w ten sposób, że

Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą:

Przedmiarów Robót (było ich kilkadziesiąt) w odniesieniu do poz. 1, 2 i 3 z Rozbicia Ceny

Ofertowej zestawienie zbiorcze, dalej jako „RCO zbiorcze", które to pozycje rozliczane będą

na zasadzie kosztorysowej na podstawie powykonawczego obmiaru (vide: str. od 11- 354

oferty Konsorcjum ITT) i Rozbicia Ceny Ofertowej szczegółowego odnoszącego się poz. nr

4, 5 i 6 z RCO zbiorczego, które miały być realizowane w formule „zaprojektuj i buduj" i

rozliczane ryczałtowo (vide: str. 355-362 oferty Konsorcjum ITT).

RCO zbiorczego, do którego Wykonawcy mieli przenieść kwoty wynikającego z

dokumentów podrzędnych, czyli z wypełnionych Przedmiarów Robót (w odniesieniu do poz.

3 z RCO zbiorczego) i wypełnionych RCO szczegółowych (w odniesieniu do poz. 4-6 RCO

zbiorczego).

Jednocześnie z SIWZ wynikało, że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących

wykonania dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie

całości Zamówienia (13.5. SIWZ).

4. Dodatkowo, co niezwykle istotne, Zamawiający w dniu 11.05.2017 r. pismem

zatytułowanym „ZMIANA ODPOWIEDZI UDZIELONEJ W DNIU 28.04.2017 NA PYTANIE

NR 15" zmodyfikował treść odpowiedzi na pytanie nr 15 w sposób następujący:

* Treść pytania i pierwotnie udzielonej odpowiedzi:

„Pytanie 15: W nawiązaniu do zapisów punktu 13.5 IDW:

13.5 Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej

nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów

komunikacji zastępczej). Z uwagi na fakt, że dokumentacja projektowa pojawia się w kilku

przedmiarach i w kilku pozycjach przytoczonych przedmiarów, zwracamy się z prośbą o

wskazanie konkretnych nazw przedmiarów (plików) oraz konkretnych numerów pozycji

których dotyczy wspomniany warunek 7%.

Odpowiedź:

Wykonawcy nie są zobowiązani do wyceny przedmiotowych pozycji zgodnie ze wskazanymi

przez Zamawiającego procentowymi wskaźnikami. Wykonawcy mogą dokonywać wyceny w

oparciu o oferty podwykonawców czy też o własne doświadczenie.

Treść zmodyfikowanej w dniu 11.05.2017 r. odpowiedzi na pytanie nr 15: „Zamawiający

wymaga, aby sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji

projektowej nie przekroczyła 7% ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia.

Zamawiający załącza RCO. w którym dostawione są pozycje dotyczące dokumentacji".

Dowód; kopia pisma Zamawiającego z dnia 11.05.2017 r. w sprawie zmiany odpowiedzi na

pytanie nr 15 (Załącznik nr 10)

5. Mając na względzie powyższe, Zamawiający zmodyfikował treść RCO zbiorczego, w

sposób następujący: (…)

6. Po modyfika

cji brzmienia RCO z dnia 11.05.2017 r. w RCO zbiorczym Zamawiający

wyodrębnił dodatkowe pozycje odnoszące się do Dokumentacji i Certyfikacji, a mianowicie

dodano pozycje:1.1.9 i 1.2; 2.1.4 i 2.1.5; 3.1.8. i 3.1.9; 4.1 oraz 5.4. 5.5. oraz 6.4.

7. W ofercie

Konsorcjum ITT nie zastosował się do tej modyfikacji.

8.Odwołujący podkreślił, że brak wyceny Dokumentacji w pozycjach specjalnie dodanych do

RCO zbiorczego, a odnoszących się do Dokumentacji (których nie było szczegółowo

wyodrębnionych w Przedmiarach Robót, ani RCO szczegółowych dla poz. 4-6 z RCO

zbiorczego) spowodowało, że Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy oferta jest

zgodna z SIWZ, tj. czy wartość Dokumentacji nie przekracza 7% ceny ofertowej za

wykonanie całości Zamówienia.

Zamawiający w modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 11.05.2017 r. wskazał jasno,

że oczekuje wskazania wartości Dokumentacji właśnie w polach specjalnie do tego

dodanych w RCO zbiorczym. Udzielenie odpowiedzi na ww. pytanie, z uwagi na fakt, że

nastąpiło już w toku Postępowania, wpływało na modyfikację zasad określonych w pkt 13.4.

SIWZ, bowiem Zamawiający wskazał wprost, że Wykonawcy mają wypełnić pozycje RCO

odnoszące się do Dokumentacji, które będą następnie zsumowane i porównane do

wskazanej w pkt. 13.5 wart

ości 7% ceny ofertowej za wykonanie całości przedmiotu

Zamówienia. Tym samym, z uwagi na powyższe zapisy, wskazane powyżej braki w wycenie

w zakresie Dokumentacji, skutkować powinny odrzuceniem oferty Konsorcjum ICC jako

niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Podsumowując, wskazał, że Dokumentacja została wyceniona w innych pozycjach RCO

zbiorczego, ponieważ:

w odpowiedzi na pytanie nr 15 Zamawiający jasno wskazał, że dokonał wyodrębnienia tych

pozycji w RCO i powinny one zostać wycenione właśnie w tych pozycjach - a więc

niedopuszczalne i niezgodne z SIWZ jest ich wycenienie gdzieś indziej, czy też zaliczenie do

innych pozycji, zwłaszcza że takie zaliczenie do innych pozycji czyni wymaganie, by wartość

Dokumentacji nie przekraczała 7% ceny nieweryfikowalnym i umożliwia wycenę

Dokumentacji na wyższym poziomie niż maksimum określone w SIWZ, co pozostaje w

jawnej sprzeczności z treścią wymogu wynikającego z pkt 13.5. SIWZ.

9. Analogiczna argumentacja powinna stanowić podstawę odrzucenia oferty Konsorcjum ICC

z uwagi na brak wyceny dodanych zmianą RCO z dnia 11.05.2017 r. pozycji obejmujących

„Certyfikację". Zamawiający poprzez dodanie do RCO zbiorczego odrębnych pozycji

obejmujących certyfikacje w odniesieniu do poszczególnych obiektów wskazanych w RCO

jasno przesadził, że żąda wyceny tych elementów właśnie w tych dodanych pozycjach.

Dodatkowo wskazał, że ani w Przedmiarach Robót, ani w RCO szczegółowych nie

znajdowała się pozycja określona jako „Certyfikacja". Pojawiła się ona dopiero w RCO

zbiorczym po modyfikacji z dnia 11.05.2017 r. Tym samym, już sam brak ich wyceny jest

niezgodny z treścią SIWZ, która wymagała ich wyceny właśnie w tych pozycjach.

10. Mając na względzie powyższe, jak również zmodyfikowaną odpowiedź na pytanie 15 z

d

nia 11.05.2017 r., należy uznać, że brak wyceny ww. pozycji odnoszących się do

Dokumentacji i Certyfikacji skutkować powinien odrzuceniem oferty Konsorcjum ITT za

niezgodność z SIWZ również z uwagi na fakt, że Konsorcjum ITT w ogóle tych świadczeń nie

zaof

erował, co jest niezgodne z treścią SIWZ. Nie można przy tym uznać, że wartość

przedmiotowych pozycji uległa włączeniu do innych pozycji, ponieważ w odpowiedzi na

pytanie 15 Zamawiający jasno wskazał, że Dokumentacja ma być wyceniona właśnie w tych

dodanych w modyfikacji RCO Zbiorczego pozycjach.

Z tego względu oferta Konsorcjum ITT powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na

niezgodność z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

11. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że - jak już wcześniej podkreślił, z treści oferty

Konsorcjum ITT wynika, że część pozycji odnoszących się do Dokumentacji i Certyfikacji

wymienionych w RCO zbiorczym nie zostało w ogóle wycenionych. Dotyczy to

następujących pozycji RCO: 1.19, 2.14, 3.18, 3.19, 4.4., 5.5. i 6.4.

Konsorcjum IT

T nie uwzględniło zatem w RCO 7 z 67 pozycji cenowych, składających się na

cenę oferty, ujętych w RCO zbiorczym, których wartość rynkowa (ustalona na podstawie

sumy średnich cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców w tych pozycjach)

wynosi 368 934,93

zł. Oznacza to niedoszacowanie ceny Konsorcjum ITT min. ok. 368

934,93 zł, zaś w porównaniu z ofertą Odwołującego, która znajduje się na drugim miejscu:

niemal 700 tys. zł.

Odwołujący zaznaczył, że niewycenione pozycje obejmują: Dokumentację i Certyfikację.

W odniesieniu do Dokumentacji wymagania zostały opisane w punkcie nr 2 SIWZ

TOM III OPZ, a mianowicie w zakresie

Certyfikacji: z OPZ wynika, że: „Wykonawca jest

zobowiązany podjąć współpracę z jednostką notyfikowaną na samym początku procesu

robót oraz poinformować Prezesa UTK o podpisaniu umowy z jednostką notyfikowaną,

zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawa. Dokładny zakres weryfikacji, wynikający z

zakresu robót w podsystemie, zostanie ustalony między wykonawcą a jednostką

notyfikowaną zaraz po podjęciu współpracy między ww. i będzie podlegał akceptacji

zamawiającego. Wykonawca dostarczy zamawiającemu dla ww. podsystemów odpowiednie

deklaracje weryfikacji WE oraz całość dokumentacji przebiegu oceny zgodności wraz z

odpowiednimi certyfikatami weryfik

acji WE wydanymi przez jednostkę notyfikowaną.

Wszystkie koszty związane z realizacją procesu oceny zgodności w tym koszty

wynagrodzenia jednostki notyfikowanej zostaną uwzględnione w ramach ceny. Zamawiający

wymaga, aby dostarczone przez wykonawcę dokumenty potwierdzające proces weryfikacji

zgodności składników interoperacyjności oraz podsystemu z wymaganiami zasadniczymi

zostały sporządzone co najmniej w języku polskim. W przypadku dokumentów

sporządzonych w kilku językach dokumentem nadrzędnym jest dokument sporządzony w

języku polskim. Dostarczone przez wykonawcę dokumenty muszą umożliwić uzyskanie

zgody na oddanie podsystemu do eksploatacji, wydanej przez właściwy organ administracji

państwowej. W przypadku otrzymania przez Zamawiającego decyzji Prezesa UTK o

konieczności uzyskania zezwolenia/zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu

strukturalnego, wykonawca jest zobowiązany uzyskać takie zezwolenie (-a) w imieniu

zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum ITT w zakresie pozycji zerowych

było wzywane do wyjaśnienia w zakresie ceny rażąco niskiej. Jakkolwiek Odwołujący nie zna

treści wyjaśnień, z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa (o czym mowa w

dalszych zarzutach), tym niemniej Odwołujący, wyprzedzając ewentualną argumentację

Konsorcjum ITT, wskazuje, co następuje.

12. Konsorcjum ITT w swojej ofercie jako jedyną pozycję odnoszącą się do Dokumentacji -

wyceniło pozycję zawartą w pkt 5.4. RCO zbiorczego dotyczącą Budowy urządzeń SRK (pkt

5 RCO zbiorczego). Urządzenia SRK mają być jednak realizowane w formule zaprojektuj i

wybuduj, a więc zakres dokumentacji wymagany w ramach tej części przedmiotu

zamówienia jest zupełnie inny niż w przypadku formuły buduj. Co więcej w poz. 5.4. RCO

zbiorczego Konsorcjum ITT wyceniło wartość dokumentacji na kwotę 1.100.000,00 zł, czyli

niemal taką samą kwotę, co Odwołujący - w ofercie Odwołującego pozycja 5.4. została

wyceniona na kwotę 1.041.882,38 zł. W ofertach innych wykonawców kwota ta wynosi:

1.000.000,00 zł. Powyższe wskazuje, że nie jest możliwe przyjęcie, co może sugerować

Konsorcjum ITT, że dokonało wyceny całej koniecznej do przygotowania w ramach

zamówienia dokumentacji w poz. 5.4. RCO zbiorczego (Odwołującemu nie udostępniono

wyjaśnień ceny rażąco niskiej Konsorcjum ITT), bowiem pozycja ta opiewa na zbyt niską

wartość. Nade wszystko, Zamawiający zobowiązał wykonawców w SIWZ (odp. na pytanie nr

15), do wyceny Dokumentacji z przeznaczonych na to pozycjach RCO zbiorczego, jak

wskazano

powyżej.

13. Podobną argumentację przytoczył w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia

związanego z Certyfikacją. Konsorcjum ITT w ogóle nie wyceniło pozycji odnoszących się do

Certyfikacji dla poz. 3.19 RCO zbiorczego, odnoszącej się do Budowy zintegrowanego

przystanku Kolejowego Wałbrzych - Śródmieście realizowanego w formule buduj, pomimo

faktu, że w poz. 1.20 RCO - w odniesieniu do Stacji Świebodzice realizowanej w formule

buduj Wykonawca ten wycenił Certyfikacje na kwotę 80.000 zł. Podobnie uczynił to w

odniesieniu do poz. 2.15 RCO zbiorczego w

odniesieniu do Stacji Wałbrzych - Szczawienko

realizowanej również w formule buduj - gdzie certyfikacja wyceniona została na kwotę

80.000,00 zł. Tym samym, okazuje się, że przy zakresie prac realizowanych w formule buduj

KONORCJUM ITT w ogóle nie dokonało wyceny jednej z pozycji w kosztorysie, pomimo, że

Zamawiający zmodyfikował w dniu 11.05.2017 r. treść RCO zbiorczego i wyodrębnił w

stosunku do poszczególnych obiektów pozycję odnoszącą się do Certyfikacji, w której każdy

z wykonawców powinien być uwzględnić i wycenić ten zakres przedmiotu zamówienia. Brak

wyceny którejkolwiek z pozycji w miejscu do tego wskazanym i wyodrębnionym przez

Zamawiającego w RCO zbiorczym należy zatem uznać za sprzeczny z SIWZ. Mając na

względzie powyższe, Zamawiający nie może przyjąć, że zakres ten został w ogóle

zaoferowany, co również powoduje sprzeczność z SIWZ. Nie można również uznać, że

zakres ten został wyceniony w ramach innych pozycji, bowiem te stanowią jedynie

przeniesienie z Przedmiarów Robót kwot tam wskazanych. Brak wyceny pozycji

odnoszących się do Certyfikacji powoduje jednocześnie, że cena w tych pozycjach stanowi

zero złotych, a więc nosi ewidentnie znamiona rażąco niskiej.

14.Nieuzasadnione będą jednocześnie ewentualne tłumaczenia Konsorcjum ITT złożone w

ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej, zmierzające do wykazania, że koszt Certyfikacji dla

zintegrowanego przystanku kolejowego ujęto w kosztach certyfikacji Stacji Świebodzice (poz.

1 RCO zbiorczego) lub Stacji Wałbrzych Szczawienko (poz. 2 RCO zbiorczego). Jak już

bowiem zostało wyżej wskazane, pozycje e miały zostać wycenione zgodnie z SIWZ w RCo

zbiorczym w miejscach do tego przeznaczonych (po to Zamawiający zmodyfikował treść

RCO zbiorczego i uzupełnił je o nowe pozycje dotyczące Dokumentacji Certyfikacji).

U

zupełniająco Odwołujący wskazał, że w poz. N 1 i 2 RCO zbiorczego znajdują się dwa

zupełnie odrębne obiekty i to realizowane w formule buduj, nie zaś w formule zaprojektuj i

wybuduj. Zostały one wycenione poprzez uzupełnienie stosownych Przedmiarów Robót, z

których wartości przeniesiono do odpowiednich pozycji RCO zbiorczego. Co więcej, obiekty

te mają być realizowane w różnym czasie (co wynika z podziału realizacji zamówienia na

ETAPY 1-6). Dodatkowo, zgodnie ze zmienionymi zapisami SIWZ,

Zamawiający może w

ogóle odstąpić od realizacji poz. 3, tj. budowy zintegrowanego przystanku kolejowego

Wałbrzych Śródmieście (ETAP 4 i 5 z Warunków Umowy), w której Konsorcjum ITT nie

dokonało wyceny ani Dokumentacji, ani Certyfikacji. Tym samym, gdyby przyjąć, że

KONSORCJUM ITT wyjaśniło Zamawiającemu w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej, że

wyceniło te koszty w ramach innych pozycji odnoszących się do Certyfikacji lub

Dokumentacji, de facto -

w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji poz. 3 z

RCO zbiorczego, Zamawiający musiałby zapłacić Konsorcjum ITT wynagrodzenie za

Certyfikację i Dokumentację odnoszącą się do zintegrowanego przystanku kolejowego

Wałbrzych Śródmieście (poz. nr 3 RCO zbiorczego), których to prac Konsorcjum ICC w

ogóle by nie wykonało. Na potwierdzenie powyższych tez, Odwołujący przytoczył treść

zmian SIWZ nr 11 z dnia 14.06.2017 r., w ramach których Zamawiający ustalił konkretne

terminy realizacji po

szczególnych ETAPÓW (od 1 do 6), jak również uzupełnił zapisy WU o

możliwość rezygnacji z realizacji poz. nr 3 RCO zbiorczego obejmującej budowę

zintegrowanego przystanku kolejowego Wałbrzych Śródmieście.

„ZMIANA TREŚCI SIWZ- cześć 11.

I.TOM I SIWZ - Instr

ukcja dla Wykonawców.

1.Zamawiający zmienia treść punktu 2 IDW KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA,

podpunkt 2.3 poprzez jego wykreślenie i wpisanie następującej treści:

2.3 Zamówienie zostało podzielone na poszczególne Etapy:

Etap 1

obejmujący wykonanie robót budowlanych (zgodnie z pozycją 2 w RCO stanowiącym

TOM IV SIWZ) i podpisanie protokołu odbioru eksploatacyjnego kwitującego oddanie do

eksploatacji torów nr 3, 5, 9,11, likwidację toru nr 7 (po modernizacji odpowiednio tory nr 1,3,

5 oraz 7) na stacji W

ałbrzych Szczawienko wraz z oddaniem do eksploatacji obiektu w km

66+140 ("Obiekt Zachodni1') w terminie 11 miesięcy od dnia podpisania Umowy

Etap 2

obejmujący wykonanie robót budowlanych (zgodnie z pozycją 2 w RCO stanowiącym

TOM IV SIWZ) i podpisanie pro

tokołu odbioru eksploatacyjnego kwitującego oddanie do

eksploatacji toru nr 1 oraz toru nr 2 (po modernizacji odpowiednio tor 2 oraz 4) na stacji

Wałbrzych Szczawienko wraz z obiektem w km 66+140 ("Obiekt Wschodni") w terminie do 8

miesięcy od zakończenia Etapu 11

Etap 3

obejmujący wykonanie robót budowlanych (zgodnie z pozycją 1 w RCO stanowiącym

TOM IV SIWZ) i podpisanie protokołu odbioru eksploatacyjnego kwitującego,

1 powyższy termin może ulec skróceniu zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie Wykonawcy

o

ddanie do eksploatacji stacji Świebodzice w terminie do 21 miesięcy od dnia podpisania

Umowy.

Etap 4 obejmujący wykonanie całości robót budowlanych, (zgodnie z pozycją 3 w RCO

stanowiącym TOM IV SIWZ) i montażowych oraz uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji

administracyjnych i pozwoleń* dla przystanku osobowego Wałbrzych Śródmieście w terminie

do dnia 1.04.2020 roku, przy czym rozpoczęcie robót następuje nie później niż 01.11.2018

rok, a czas trwania etapu to 17 miesięcy.

Etap 5

zakończenie robót budowlanych (zgodnie z pozycją 3 w RCO stanowiącym TOM IV

SIWZ) 5 miesięcy przed zakończeniem Etapu 4 to jest do dnia 1.11.2019 roku 4

Etap 6

wykonanie pozostałych robót na stacjach Wałbrzych Szczawienko oraz Świebodzice

(zgodnie z pozycją 2 RCO stanowiącym TOM IV SIWZ) niewymagających udzielenia

zamknięć torowych wraz z uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji administracyjnych i

pozwoleń skwitowane protokołami odbioru w terminie 4 miesięcy od zakończenia Etapu 2 i

Etapu 3.

II. Tom II SIWZ WARUNKI UMOWY

3. Przy ocenie wykonania danego Etapu będą brane pod uwagę tylko prace i roboty

wykonane i zaakceptowane. a wartość tych prac i robót wyliczona zostanie w oparciu o ceny

określone w kosztorysie ofertowym zgodnie z warunkami określonymi w pkt 1.6 OPZ.

4. Wykon

awca oświadcza, iż wiadomym mu jest, iż realizacją Etapu 4 i 5 w ust. 1 lit d i e

uzależniona jest od podpisania przez Zamawiającego i Miasto Wałbrzych porozumienia

regulującego zasady współpracy Zamawiającego i Miasta Wałbrzych przy realizacji budowy

zadeklarowany termin realizacji Etapu 2 nie może być dłuższy niż 8 miesięcy od

zakończenia Etapu I

zadeklarowany termin realizacji Etapu 2 nie może być dłuższy niż 21 miesięcy od dnia

podpisania Umowy

powyższy termin zostanie wpisany zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie Wykonawcy C)

powyższy termin zostanie wpisany zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie Wykonawcy

przystanku osobowego Wałbrzych Śródmieście. Tym samym Wykonawca przyjmuje do

wiadomości, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do rezygnacji z zakresu robót

budowlanych dotyczących przystanku kolejowego Wałbrzych Śródmieście w całości

opisanego zakresu określonego dla Etapów 4 i 5 opisanego w ust. 1 lit. d) i e).

5. Zamawiający zastrzega, iż Etapy 4 i 5 określone w ust. 1 lit d i e powyżej zostaną

wyłączone z realizacji na mocy niniejszej Umowy wyłącznie w przypadku, gdy Zamawiający

złoży Wykonawcy pisemne oświadczenie o zamiarze rezygnacji z realizacji Etapu 4 i 5 nie

później niż do dnia 15.05.2018 r, na zasadach określonych w Warunkach §32 ust. 9a Umowy

6. W przypadku, gdy Zamawiający złoży oświadczenie o zamiarze rezygnacji z realizacji

Etapu 4 i 5, o którym mowa powyżej Wykonawca zrealizuje całość robót budowlanych

określonych w niniejszej Umowie i uzyska wszystkie niezbędne decyzje administracyjne i

pozwolenia (Etapy 1- 3 i Etap 6) do dnia 10

W przypadku, gdy Zamawiający nie złoży oświadczenia o zamiarze rezygnacji z Etapu 4 i 5,

o którym mowa powyżej Wykonawca zrealizuje całość robót budowlanych określonych w

niniejszej Umowie w terminie do dnia 1.04.2020.

2. Zamawiający zmienia par. 30 WU, punkt 2b, który po zmianie otrzymuje brzmienie:

b. Wynagrodzenie za realizację Etapów 4-5, wyniesie zgodnie ze złożoną przez Wykonawcę

ofertą kwotę PLN (słownie: ……) netto i będzie należne Wykonawcy wyłącznie w przypadku

nie złożenia przez Zamawiającego oświadczenia, o którym mowa w § 26 ust. 4-6 i

wykonania Etapów 4-5 Umowy na zasadach określonych niniejszą Umową. Wynagrodzenie

zostanie powiększone o należny podatek od towarów i usług w według stawki 23 %

obowiązującej na dzień wykonania przedmiotu Umowy, zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa podatkowego, w wysokości PLN (słownie:)*

Łączna kwota Wynagrodzenia wynosi PLN (słownie: ) brutto.

3. Zamawiający zmienia pan 32 WU poprzez dopisanie punku 9a oraz 10 o następującej

treści:

9a. Zamawiający uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez ograniczenie jej

zakresu rzeczowego i rezygnację z wykonania Etapu nr 4 i 5 Umowy tj. „Budowa przystanku

kolejowego Wałbrzych Śródmieście - budowa nowych peronów i całej infrastruktury obsługi

pasażera w kilometracji od km 71,300 do km71,600". Decyzja o zmianie Umowy w tym

zakresie podjęta zostanie przez Zamawiającego w przypadku niezawarcia przez niego z

Miastem Wałbrzych porozumienia w przedmiocie zapewnienia przez Miasto Wałbrzych

niezbędnej infrastruktury w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie przystanku

kolejowego Wałbrzych Śródmieście. Zamawiający uprawniony jest do jednostronnej zmiany

Umowy nie później niż do 15.05.2018 roku. Decyzja o zmianie Umowy zostanie przekazana

Wykonawcy w formie pisemnej. W przypadku zmiany Umowy na tej podstawie Wykonawcy

10 termin wskazany w § 26 ust 1 iit f nie będzie przysługiwało wynagrodzenie określone w §

30 Umowy za wykonanie Etapu nr 4 Umowy. Wykonawca zr

zeka się wszelkich roszczeń w

stosunku do Zamawiającego w związku z dokonaniem zmiany Umowy, w tym roszczeń

odszkodowawczych w zakresie rzeczywiście poniesionej straty i utraconych korzyści".

Dowód: kopia pisma zawierającego zmiany SIWZ część 11 z dnia 14.06.2017 r. (Załącznik

nr 8)

15. Tym samym, antycypując treść ewentualnych wyjaśnień Konsorcjum ITT w zakresie ceny

rażąco niskiej, Odwołujący podkreśla, że dokonanie rzetelnej wyceny poz. 3 RCO zbiorczego

odnoszącej się do budowy zintegrowanego przystanku kolejowego Wałbrzych Śródmieście

było szczególnie istotne, bowiem to właśnie z tej pozycji Zamawiający może zrezygnować w

toku realizacji umowy, co prowadzi do przyjęcia, że ujęcie elementów, które powinny zostać

wycenione w ramach poz. 3 RCO zbiorczego, w

pozycjach odnoszących się do innych

obiektów, skutkuje tym, że Zamawiający może być zobowiązany do zapłaty za świadczenia,

które w ogóle nie zostały na jego rzecz wykonane, co pozostaje w sprzeczności z zapisami

SIWZ, które wskazują, że wycena pozycji ma obejmować koszty objęte właśnie tą pozycją, a

nie innymi. W związku z powyższym należy uznać, że oferta Konsorcjum ITT w

przedmiotowym zakresie jest niezgodna z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta

Konsorcjum ITT powinna podlegać odrzuceniu. Dodatkowo wskazał, że zgodnie z

Warunkami Umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub

wykonawcę rozliczenie odbywać się będzie wedle zakresu wykonanych i odebranych prac

po cenach wskazanych w RCO. Powyższe potwierdza argumentację, zgodnie z którą

ewentualne tłumaczenia Konsorcjum ITT o włączeniu pozycji zawartych w wycenie

odnoszących się do Certyfikacji i Dokumentacji, w ramach innych pozycji są

niedopuszczalne (w zależności od momentu odstąpienia Zamawiający mógłby bowiem być

zobligowany za do z

apłaty wynagrodzenia za części zrealizowane, w których ujęto również

zakresy prac z innych pozycji, które jeszcze nie weszły nawet w fazę realizacji).

16.W

ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum ITT powinna podlegać dodatkowo odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt braku

ujęcia istotnych części składowych w wycenie. Odwołujący podniósł, że w wyniku nowelizacji

ustawy Pzp, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazano

wyraźnie, że obowiązek żądania wyjaśnień zachodzi nie tylko wówczas, gdy wątpliwości

odnoszą się do ceny całkowitej oferty (ceny ogółem). Ustawodawca przesądził, że

skierowanie wniosku o wyjaśnienia jest obowiązkowe również wówczas, gdy uzasadnione

wątpliwości odnoszą się do obliczenia istotnych części składowych ceny oferty.

Konsekwentnie, obowiązek odrzucenia zachodzi nie tylko wówczas, gdy Wykonawca nie

wykaże, że cena całkowita nie jest rażąco niska, ale także wówczas, gdy niedoszacowanie

oferty dotyczy jej ist

otnych elementów składowych, co do których o wyjaśnienia zwracał się

Zamawiający w trybie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazał na orzecznictwo stwierdzając,

że w: „aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 ustawy pzp dopuszczalne

jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku negatywnej

oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części

składowych ceny oferty. Odmienny pogląd prezentowany przez odwołującego prowadziłby

do wniosku, że pozbawione merytorycznego znaczenia byłyby wyjaśnienia co do istotnych

części składowych oferty. Tym samym istotne części składowe ceny lub kosztu mogą być

badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.

(...) Decyzję o odrzuceniu oferty zamawiający podjął w następstwie oceny oferty

odwołującego i złożonych na wezwanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych części

składowych ceny złożonej w ofercie" (tak: Wyrok KIO 1001/17). Przypadki, w których

wykonawca w sposób nieuprawniony manipuluje cenami częściowymi, gdy z jednej strony

proponując nieracjonalnie niskie ceny za wykonanie jednych czynności a następnie

"równoważy” sobie straty zawyżonymi cenami za wykonanie pozostałych, również jest

kwalifikowane jako zastosowanie rażąco niskiej ceny. Za zasadną należy uznać zatem

argumentację, że przedmiotowe elementy stanowią istotne części składowe oferty z uwagi

na swój istotny charakter (odrębna wycena w RCO zbiorczym), co do których Zamawiający

zwrócił się o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, i co do których

najprawdopodobniej uzyskał wyjaśnienie, że ich wycena została w sposób niezgodny z

SIWZ: pominięta, lub ujęta w ramach innych pozycji, co skutkować powinno odrzuceniem

oferty Konsorcjum ITT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w

wyniku negatywnej oceny przez Zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących

wyjaśnianych przez Konsorcjum ITT istotnych części składowych ceny oferty w zakresie

Dokumentacji i Certyfikacji.

II.

W zakresie zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w odniesieniu do

obiektów inżynieryjnych

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty, opiewające na ceny (brutto):

INFRAKOL + TRACK TEC: 77 563 357,94 88; ROVER ALCISA + ALDESA - 171 936,24;

TORPOL - 100 714 108,36; TRAKCJA - 102 657 893,12.

Jak wynika z powyższego, średnia cena w Postępowaniu to 92 276 823,92 zł, natomiast

cena oferty wybranej stanowi tylko 84% średniej, co biorąc pod uwagę wyrównany poziom

cen w Postępowaniu (oferta najdroższa stanowi tylko 111% ceny średniej) oraz mając na

uwadze okoliczności przedstawione poniżej, wskazuje na zaoferowanie przez Konsorcjum

ITT ceny rażąco niskiej, nie obejmującej wszystkich elementów przedmiotu zamówienia i nie

dającej możliwości wykonania zamówienia w sposób opisany w SIWZ. Porównując cenę

Konsorcjum ITT do średniej z cen pozostałych trzech ofert stanowi ona 79,81% tej średniej.

Odwołujący wskazał, że w szczególności cena za część składową Zamówienia - w zakresie

obiektów mostowych została istotnie zaniżona w sposób, który nie daje możliwości ich

wykonania za podaną w ofercie cenę, co wypełnia znamiona ceny rażąco niskiej.

Jednocześnie Zamawiający w odniesieniu do tej istotnej części składowej nie zwrócił się do

Konsorcjum ITT o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co w ocenie Odwołującego

było niezbędne. Przedstawił porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu podkreślając,

że z tego porównania wynika, że niemal wszystkie pozycje dotyczące wykonania

wchodzących w zakres przedmiotu Zamówienia obiektów mostowych zostały wycenione

przez Konsorcjum ITT znacznie poniżej wycen rynkowych (nie sposób nie zgodzić się ze

stanowiskiem, że wycena dokonana w 3 konkurencyjnych ofertach jako wycena dokonana

przez profesjonalnie działające na rynku podmioty gospodarcze starające się o uzyskanie

zamówienia, przy tym samym stanie wiedzy i w tym samym czasie doskonale oddaje wartość

rynkową wykonania tych prac). Suma cen za obiekty mostowe zaoferowana przez

Konsorcjum INFRAKOL TRACK TEC to 1421800,00 zł, średnia z cen zaoferowanych przez

pozostałych 3 wykonawców to 3 444 100,59 zł. Oferta Konsorcjum INFRAKOL TRACK TEC

w tym zakresie opiewa zatem na 41% ceny rynkowej, co zwłaszcza w przypadku robót

budowlanych, przy których koszty wykonania prac przez różnych są zbliżone, z uwagi na

b

rak możliwości uzyskania istotnych oszczędności przy zakupie materiałów budowlanych

(spełniających wymagania SIWZ) i podobne koszty pracy. Ta rozbieżność w cenach,

prowadząca do wniosku o braku możliwości wykonania zaoferowanych prac za zaoferowaną

cenę jest jeszcze bardziej widoczna przy porównaniu cen za poszczególne obiekty,

zwłaszcza obiekt 66,140 (punkt 6.2), gdzie oferta Konsorcjum ITT opiewa na mniej niż pół

procenta ceny rynkowej (obliczonej jako średnia cen pozostałych 3 ofert), tj. 0,4%. Zdaniem

O

dwołującego, „Porównanie treści SIWZ w zakresie, w jakim opisuje ona zakres prac

koniecznych do wykonania dla ww. obiektu (wiaduktu w km 66,140 zachodni) i ceny

zaoferowanej przez Konsorcjum ITT prowadzi do wniosku, że wybrany wykonawca nie

zapoznał się z SIWZ i nie dokonał swojej wyceny rzetelnie, co czyni jego cenę rażąco niską.

Dla wiaduktu w km 66.140 zachodni zakres prac do wykonania został określony w PFU

(strony 33-34):

Wiadukt w km 66,140 zachodni - ceglany sklepiony

wykonanie nowej izolacji przęsła pod wszystkimi torami

zabezpieczenie antykorozyjne i naprawa elementów żelbetowych

zabezpieczenie powierzchni betonowych materiałami typu PCC wraz z malowaniem

wykonanie nowych gzymsów wraz z dostosowaniem ich wysokości do do parametrów

toru

uzupełnienie ubytków ceglanych przyczółków

oczyszczenie powierzchni ceglanych przyczółków i ich hydrofobizacja

iniekcje rys i spękań

montaż balustrad wraz z uszynieniem

odwodnienie stref w obrębie przyczółków

naprawa skrzydeł przyczółków z dostosowaniem ich wysokości do nasypów

uporządkowanie terenu w obrębie obiektu (wycinka krzewówi wyprofilowanie terenu)

wykonanie nowych schodów skarpowych wraz z balustradą i tablicą informacyjną o

„zakazie wstępu osobom nieuprawnionym”

13) wyko

nanie nowych stref przejściowych

konieczne wzmocnienie łuku przęsła po wykonaniu badań i określeniu technologii.

W pkt 14 (powyżej) wskazano, że dla tego obiektu konieczne jest wzmocnienie przęsła,

podczas gdy dla dwóch innych obiektów: wiadukt w km 66.140 wschodni (poz. 5.2 tabeli) i

most w km 66.780 (poz. 8.2) wzmocnienie przęsła wskazano jako ewentualne:

Wiadukt w km 66,140 wschodni -

ceglany sklepiony z obudową żelbetową

1) wykonanie nowej izolacji pod torami

2) zabezpieczenie antykorozyjne zbrojenia

zabezpieczenie powierzchni betonowych materiałami typu PCC wraz z malowaniem

wykonanie nowych gzymsów wraz z dostosowaniem ich wysokości do do parametrów

toru

uzupełnienie ubytków ceglanych przyczółków

6) oczyszczenie powierzchni ceglanych prz

yczółków i ich hydrofobizacja

iniekcje rys i spękań

montaż balustrad wraz z uszynieniem

odwodnienie stref w obrębie przyczółków

naprawa skrzydeł przyczółków z dostosowaniem ich wysokości do nasypów

uporządkowanie terenu w obrębie obiektu (wycinka krzewów i wyprofilowanie terenu)

wykonanie nowych schodów skarpowych wraz z balustradą i tablicą informacyjną o

zakazie wstępu osobom nieuprawnionym’

wykonanie nowych stref przejściowych

ewentualna wzmocnienie przęsła po wykonaniu badań

Most w km 66,780 -

ceglany z przęsłami żelbetowymi sklepionymi

wykonanie nowej izolacji na obu przęsłach pod torami

zabezpieczenie antykorozyjne zbrojenia i naprawa ubytków

zabezpieczenie powierzchni betonowych materiałami typu PCC wraz z malowaniem

wykonanie nowych gzymsów wraz z dostosowaniem ich wysokości do do parametrów

toru

uzupełnienie ubytków ceglanych i kamiennych przyczółków

oczyszczenie powierzchni ceglanych przyczółków i ich hydrofobizacja

iniekcje rys i spękań

8) mo

ntaż balustrad wraz z uszynieniem

odwodnienie stref w obrębie przyczółków

naprawa skrzydeł przyczółków z dostosowaniem ich wysokości do nasypów

uporządkowanie terenu w obrębie obiektu (wycinka krzewów i wyprofilowanie terenu)

12) wykonanie nowyc

h schodów skarpowych wraz z balustradą i tablicą informacyjną o

zakazie wstępu osobom nieuprawnionym"

wykonanie nowych stref przejściowych

ewentualne wzmocnienie przęśl po wykonaniu badań

Oznacza to, że dla wiaduktu w km 66.140 zachodni wzmocnienie przęseł jest obligatoryjne, a

dla dwóch innych obiektów wykonawca musi brać pod uwagę ryzyko konieczności jego

wykonania. Pomimo faktu, że dla wiaduktu 66.140 wschodni wykonanie wzmocnienia przęseł

po wykonaniu badań traktowane jest jako ewentualne, roboty budowlane dotyczące tej

pozycji zostały wycenione przez KONSORCJUM INFRAKOL TRAC TEC na kwotę 377

400,00 zł - co pozostaje w rażącej dysproporcji z wyceną robot dla wiaduktu 66.140

zachodniego opiewająca na kwotę 14.400 zł, gdzie wzmocnienie przęseł jest obowiązkowe

do wykonania.

W skład dokumentacji wchodzi również OPINIA TECHNICZNA DLA ISTNIEJĄCYCH

OBIEKTÓW MOSTOWYCH - REWIZJA 1 (TOM 16 PROJEKTU WYKONAWCZEGO, Systra,

01.2017), która zawiera dokumentacje fotograficzną i opis stanu istniejącego. Z opinii

wynika, że stan znaczących elementów obiektu, wpływający na nośność (awaryjny stan

izolacji, przecieki, ubytki materiału), parametry bezpieczeństwa (niedostateczny stan

poręczy), a także stan estetyczny, jest niedostateczny:

Przęsło

Stan sklepienia oceniono jako niedostateczny.

Stwierdzono uszkodzenia w postaci powierzchniowego ubytku materiału cegieł sklepienia o

zasięgu 30,Om2, Na powierzchni przęsła zaobserwowano liczne przecieki oraz ubytki spoin

pomiędzy cegłami. Na spodzie sklepienia, w okolicach ściany czołowej od strony wschodniej,

zaobserwowano liczne rozległe pęknięcia biegnące wzdłuż osi podłużnej konstrukcji.

Uszkodzenia te powodują utratę ciągłości rozwarstwianie) luku w kierunku poprzecznym.

Przedmiotowe uszkodzenie wpływa bezpośrednio na nośność wiaduktu.

Przyczółki

Stan przyczółków oceniono jako dostateczny.

Stwierdzono uszkodzenia w postaci zanieczyszczeń, graffiti na powierzchni ok. iS.Om2.

Zaobserwowano uszkodzenia w postaci powierzchniowego ubytku materiału cegieł o zasięgu

0m2. Na powierzchni przyczółków zaobserwowano liczne przecieki oraz ubytki spoin

pomiędzy cegłami.

7.5. Izolacja

Stan izolacji oceniono jako awaryjny.

Dokonano oceny pośredniej na podstawie obserwacji ewentualnych przecieków.

Stwierdzono liczne przecieki n

a powierzchni sklepienia oraz ścian. Uszkodzenia świadczą o

braku szczelności systemu izolacji przedwodnej.

7.8. Chodniki służbowe, poręcze

Stan chodników służbowych i poręczy oceniono jako niedostateczny.

Stwierdzono uszkodzenia w postaci korozji oraz deformacji balustrady. Balustrada nie

spełnia warunków normowych w kwestiach konstrukcyjnych oraz odległości od osi toru.

7.9 Opinia zawiera również analizę nośności (pkt 7.9) przeprowadzoną w oparciu o

Instrukcję utrzymania kolejowych obiektów inżynieryjnych na liniach kolejowych do prędkości

200/250 km/h, Wnioski z analizy nośności przedstawiają się następująco:

7.10. Wnioski

Ze względu na niedobory nośności, liczne uszkodzenia oraz niemożliwość stwierdzenia

stanu sklepienia w części podziemnej pod nawierzchnia kolejowa wymagane fest

wzmocnienie sklepienia. W celu wzmocnią sklepienia rekomenduje się jego roboty

naprawcze po dokonaniu odkrywki wraz z ewentualnym wykonaniem dodatkowej warstwy

zespalającej z nad-betonu, płyty odciążającej lub stabilizacji cementem zasypki łuku w celu

redukcji parcia na sklepienie.

Ogólne podsumowanie stanu istniejącego, wnioski i zakres (strona 95 opinii):

Stan obecny ze względu za obecność licznych pęknięć, rozwarstwień ł ubytków ceglanego

sklepienia należy traktować lako przedawaryiny wymagających niezbędnych napraw.

Rekomenduje sie ograniczenie prędkości na wiadukcie do 40km/h i zmniejszenie klasy

obciążenia do k--2 wg PN EN 1991-2 i kategorii Unii A. B1 / B2 i C2/C3/C4 wg PN EN 15528

do czasu wykonania odpowiednich napraw.

Defektem wymagającym pilnej naprawy jest

uszkodzenie izolacji przeciwwodnej. Usterka ta może wpłynąć istotnie na dalsze pogarszanie

się stanu obiektu, prowadząc do degradacji materiału konstrukcyjnego sklepienia. Poniżej

ogólnie przedstawiono prace jakie należy przeprowadzić w ceki przywrócenia obiektowi jego

pierwotnych

właściwości

technicznych

i

użytkowych:

Uzupełnienie

ubytków

powierzchniowych materiału konstrukcyjnego sklepienia i przyczółków; Spoinowanie

powierzchni przęsła oraz podpór; Remont przęsła ze wzmocnieniem; Oczyszczenie i

zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni przęsła i podpór; Naprawa izolacji przeciwwodnej

z wykonaniem odwodnienia zasypki;

Oczyszczenie przyległych skarp z wegetującej

roślinności; Wykonanie nowych balustrad na obiekcie.

Balustrady na obiekcie nie spełniają wymagań przepisów w odniesieniu do ich

konstrukcji oraz odległości od osi toru. Pod obiektem nie ma wymaganej skrajni drogowej.

Konieczne naprawy przedstawione powyżej spowodują jedynie przywrócenie pierwotnych

parametr

ów użytkowych. W celu wprowadzeniu swobodnego ruchu pod obiektem wiadukt

należy przebudować.

Zdaniem Odwołującego, wskazany duży zakres prac niezbędnych do wykonania dla

wiaduktu w km 66.140 zachodni potwierdzają też wyjaśnienia treści SIWZ:

1. Pytania i odpowiedzi -

część 3 z 08.05.2017 r.:

Pytanie 25

Prosimy o jednoznaczne określenie, czy przedmiot zamówienia ogranicza się do rewitalizacji

obiektów w ton 57,855; 58.038; 58.062; 65,800; 66,140 (wsch.); 66,140 (zaeh.): 66,649;

66,780 i że w zakres przetargu nie zaBcza się prac na obiektach w km 56.8; 58,062; 71,467.

Odpowiedź:

Zamawiający oczekuje wykonania przedmiot zamówienia polegającego na rewftaiizaq1

obiektów (w trybie projektuj I buduj) w km 57,855; 58,038; 58.062; 65,800; 66,140 (wach.);

66.140 (zach.); 66.649: 66.780 -

PFU umieszczone w zał nr 3

Zamawiający przewiduje a Wykonawca powinien uwzględnić to w swoją' kalkulacji, że'

wzmocnienie wiaduktu w km 66,140 (zachodni), może wymagać wymiany części tub całości

tuku przęsła z ceglanego na żefcetowy, w zależności jak Wykonawca określi w dokumentacji

(przez siebie opracowanej) remontu przywracającego oczekiwane parametry.

Obiekty w km ………(str 35) oraz na przejeździe w km ………(ściana oporowa +przepust)

także wchodzące w zakres przetargu, konieczne prace należy wykonać przy modernizacji

nawierzchni. Obiekt w km 58,062 jest ujęty w zakresie prac opisanych w PFU umieszczonym

w zał. nr 3, Obiekt w km 71,467 to nowe przejście pod torami, które jest ujęte w zakresie

prac opisanych w dokumentacji umieszczonej w zał. nr 2.

2. Pytania i odpowiedzi -

część 5 z 18.05.2017 r.:

Pytanie 18

Tom III siwz (OPZ) w zakresie programu funkcjonalno-

użytkowego - pkt 3.1 w związku z

wykonawca kierując się ait. 29 ust 1 Pzp prosi o jednoznaczne określenie czy

przedmiotem zamówienia jest taka ingerencja w obiekty inżynieryjne, która zapewni

osiągnięcie przez linię kolejową parametrów eksploatacyjnych oraz cech użytkowych

zgodnych z przyjętą kategorią 6nH wg TS! P4 (jak żąda pkt 3.1) czy też wykonanie remontu

w zakresie opisanym w punkcie 3.7,3, str. 32 do 34.

Odpowiedź:

Zadanie rewitalizacji części obiektów inżynieryjnych jest realizowane w trybie projektuj i

buduj*, a to oznacza że Zamawiający określa tylko parametry i wymagania jakich oczekuje

spełnienia przez Wykonawcę (3.1.- 3.7. i 4.PFU), natomiast wykonawca zgodnie z pkt 3.7.

PFU ....Zakres robót Wykonawca określi pod kątem osiągnięcia parametrów

eksploatacyjnych GnB określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.*

Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację waz wykona roboty pozwalające na

dostosowanie obiektu do zakładanych parametrów. Powyższe zobowiązania Wykonawca ma

obowiązek uwzględnić w cenie ofertowej.....*.

Zapisy na stronach nr 32 do 34 PFU (zał. nr 3) uszczegóławiają wymagania

Zamawiającego ale ich nie wyczerpują i stanowią dodatkową informację dla Wykonawcy”.

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, (…) dla wiaduktu w km 66.140

zachodni niezbędne jest wykonanie daleko idących prac remontowych, w tym wzmocnienia

przęsła, co Konsorcjum INFRAKOL TRACK TEC wycenił na kwotę 14.400,00 zł. Bez

względu na to, czy docelowo konieczna będzie wymiana części/całości przęsła na żelbetowy

(vide: odpowiedź na pytanie 25 powyżej), czy też wykonanie innego rodzaju wzmocnienia

przęsła, założona przez Konsorcjum ITT kwota jest dalece niewystarczająca, np. sam koszt

wykonania balustrad przekracza 10.000 zł. Wskazał ponadto, że podobny zakres prac

remontowych, jednak z tą istotną różnicą, że wzmocnienie przęsła wskazano tam jako

ewentualne, dotyczy dwóch innych obiektów: wiadukt w km 66.140 wschodni (poz. 5.2. tabeli

2) i most w km 66.780 (poz. 8.2. tabeli 2). Wyceny realizacji prac dla tych dwóch obiektów

opiewają odpowiednio na kwoty na 377 400,00 oraz 411 500,00, co i tak stanowi około

połowy wyceny dla tych obiektów dokonanej przez konkurencję. Jego zdaniem, porównanie

cen poszczególnych pozycji zaoferowanych przez Konsorcjum ITT, nawet bez odniesienia

do cen rynkowych (konkurencyjnych) wskazuje wyraźnie na brak rzetelności wyceny

dokonanej przez tego wykonawcę. Nie sposób założyć, że możliwe jest wykonanie obiektu z

poz. 6.2., gdzie zakres prac koniecznych do wykonania jest istotnie większy za 14.400 zł,

podczas gdy wycena obiektów 5.2. i 8.2.

(gdzie konieczność wzmocnienia przęsła nie

została przesądzona) opiewa na 377. 400,0 zł oraz 411. 500,00 zł.

Mając na względzie powyższe, jak również przekazaną dokumentację, Odwołujący

stwierdził, że Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w stosunku do

obiektów inżynieryjnych. Dowód: fragment skanu z wezwania Zamawiającego z dnia

13.07.2017 r. skierowanego do Konosorcjum ICC o udzielenie wyjaśnień ceny rażąco niskiej

obrazujący zakres wezwania. Wskazał ponadto, że „Zgodnie z RCO obiektów inżynieryjnych

dotyczyła poz. 6.1 (opracowanie projektów) i poz. 6.2 (dla robót budowlanych) -

Szczegółowe rozbicie ww. pozycji znajdowało się z kolei w załączniku: RCO dla zamówienia

pt: „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku Wrocław-Jelenia Góra

oraz przyległych łącznicach" - Obiekty Inżynieryjne na odcinku Świebodzice - Wałbrzych

Szczawienko.

Dowód: fragment RCO zbiorczego Konsorcjum ITT (s. 10 oferty Konsorcjum

ITT).

Podkreślił, że kwoty dla obiektów inżynieryjnych ujęte w ofercie Konosorcjum ITT w

sposób znaczący odbiegają nie tylko od kwot, jakie przyjął Zamawiający, ale też dla kwot

znacząco odbiegających od średnich z pozycji w złożonych ofertach, na potwierdzenie

czego, Odwołujący przedstawił zestawienie zgodnie z którym:

• poz. 6.1 stanowi zaledwie 23% średniej wszystkich ofert (w tym również oferty Konsorcjum

ITT)

, a 18% w stosunku do średniej z pozostałych ofert;

• poz. 6.2 stanowi 45% średniej wszystkich ofert (w tym również oferty INFRAKOL + TRACK

TEC), a 38% w stosunku do średniej z pozostałych ofert.

Z powyższych względów Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie kierując

do Konsorcjum ITT wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. elementów

składowych ceny. Powyższe mogło skutkować naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji naruszeniem przepisu art. 91 ust.

1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

ITT. Odwołujący wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia powiększona o VAT wynosi

103 243 199,54 zł. Oferta Konsorcjum ITT nie jest niższa o 30% ani od szacunkowej

wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen ofert. Niemniej

jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do

wyjaśnień ceny lub jej istotnych części składowych zawsze, gdy uzasadnione są wątpliwości,

czy zaoferowana cena daje możliwość realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ lub

obowiązującymi przepisami. Nie budzi bowiem wątpliwości w doktrynie ani orzecznictwie, że

katalog okoliczności, w których zamawiający zobowiązany jest wdrożyć procedurę wskazaną

w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zastrzeżony wyłącznie dla przypadków, w

których cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zobowiązany jest wezwać do stosownych

wyjaśnień w każdym przypadku, w którym zachodzi podejrzenie złożenia oferty z rażąco

niską ceną. Tym samym art. 90 ust. 1 w związku z obowiązkiem zbadania przesłanek

odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w

powiązaniu z art. 7 ustawy Pzp, tj. zasadą zachowania konkurencji i równego traktowania

wykonawców, obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej zawsze, gdy

cena / jej elementy składowe - budzą wątpliwości. Stwierdził, że powyższe potwierdza

orzecznictwo i wskazał na wyrok KIO 858/17 oraz KIO 398/15 i podkreślił, że „Z powyższych

względów Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie kierując do Konsorcjum ITT

wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ww. elementów składowych ceny

odnoszących się do obiektów inżynieryjnych. Powyższe mogło skutkować naruszeniem art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji

naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ITT, podlegającej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską

cenę.

III. W zakresie zarzutu zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:

Odwołujący podał, że: „W analizowanej sprawie, Zamawiający w pkt 8.2.2. wskazał, że:

„Zgodnie z art. 22 ust.Ib Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,

którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.1. Kompetencji lub uprawnień do prowadzonej

określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, 8.2.2. Sytuacji

ekonomicznej lub finansowej 8.2.3.

Zdolności technicznej lub zawodowej – według pkt.

8.6.2. SIWZ:

„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2 IDW wymagane jest

wykazanie przez Wykonawcę, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej

zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.:

a) posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 28

800 000,00 PLN".

Zgodnie

z kolei z pkt 9.76. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był przedłożyć

Zamawiającemu:

„9.7.6. część sprawozdania finansowego, tj. rachunek zysków i start, w przypadku gdy

sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju , w którym wykonawca

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a ieżeli podlega ono badaniu przez bieałeao

rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również odpowiednio z opinia o badanym

rachunku zysków i strat, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia

finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i

zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia

d

ziałalności jest krótszy - za ten okres;

Na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Konsorcjum ITT złożyło następujące dokumenty:

a)

rachunek zysków i strat 31-12-2014 PBKIIINFRAKOL S.C. z dnia 5.03.2015

b)

rachunek zysków i strat PBKII INFRAKOL 31-12-2015 z dnia 23.02.2016 r.

c)

rachunek zysków i strat 31-12-2016 INFRAKOL Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 14.02.2017 r.

d)

rachunek zysków i strat - wersja porównawcza FI Construction Sp. z o.o. (Sprawozdanie

finansowe za okres 01-01-2013 r. -31.12.2013 r.)

e)

rachunek zysków i strat - wersja porównawcza FI Construction Sp. z o.o. (Sprawozdanie

finansowe za okres 01-01-2014 r. - 31.12.2014 r.);

f)

rachunek zysków i strat - wersja porównawcza Track Tec Construction Sp. z o.o.

(Sprawozdanie finansowe za okres 01.01.2015-31.12.2015 r) z dnia 15.02.2016.

Dowód: kopia skanu stron 29-34 pliku z dokumentami złożonymi w trybie art. 26 ust. 1 przez

Konsorcjum ITT (Załącznik nr 9)

Do rachunków zysków i strat złożonych przez INFRAKOL i jej poprzednika prawnego

nie załączono opinii biegłego rewidenta, pomimo, że sprawozdanie tych podmiotów takiemu

badaniu podlegać powinno. Do rachunku zysków i strat TRACK TEC również nie załączono

opinii biegłego rewidenta, pomimo, że sprawozdanie tego podmiotu takiemu badaniu

podlegać powinno. Dodatkowo Track Tec przedłożył dwa rachunki zysków i strat odnoszące

się do spółki FI Construction Sp. z o.o. (za rok 2014 i 2013), zaś z przedłożonych innych

dokumentów nie wynika, by spółka ta była poprzednikiem prawnym członka konsorcjum

TRACK TEC. Zamawiający nie wyjaśniał również przedmiotowych okoliczności, czym

naruszył również art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym Konsorcjum ITT nie wykazało za

pośrednictwem dokumentów przedłożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej.

Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia Konsorcjum ITT w przedmiotowym

zakresie. Tym samym zarzut zaniechania zastosowania obligatoryjnej procedury

uzupełniania dokumentów określonej w art. 26 ust 3 ustawy Pzp w odniesieniu do

dokumentów w zakresie zdolności ekonomicznej Konsorcjum ITT jest w pełni zasadny, a

Konsorcjum winno zostać wezwane do wykazania w sposób zgodny z SIWZ (pkt 9.6.7.)

spełniania warunku poprzez przedłożenie części sprawozdania finansowego, tj. rachunek

zysków i start, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami

prawa kraju , w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega

ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również

odpowiednio z opinią o badanym rachunku zysków i strat, a w przypadku wykonawców

niezobowiązanych do sporządzenia finansowego, innych dokumentów określających na

przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata

obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;”. Odwołujący

wskazał jednocześnie, że w ślad za orzecznictwem KIO (tak: KIO 1385/12): „Zakres, sposób

oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego badania przez biegłego

rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. 152.1223 z

późn. zm.). (...) Przepis art. 52 ust: 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast; że kierownik

jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w

ciągu 3 miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy

rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je

właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa,

postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne

sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie

później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie

finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania / ogłaszania rocznych

skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych,

podlega badaniu przez biegłego rewidenta.(...) Opinię i raport z badania sprawozdania

finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident przeprowadzający badanie (...) co do

zasady pełne, ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego

rewidenta wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku

kalendarzowego -

jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu

lub umowy, za tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z

przyjęcia w statucie lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12

kolejnych pełnych miesięcy kalendarzowych". Biorąc pod uwagę wskazane powyżej przepisy

oraz fakt, iż w przypadku obu członków Konsorcjum rok obrotowy pokrywa się z rokiem

kalendarzowym, to należy uznać, iż oboje członkowie Konsorcjum najpóźniej z dniem 30

czerwca każdego roku powinni posiadać zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z

opinią biegłego za poprzedni rok obrotowy.

IV.

W zakresie zarzutu niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp Tym samym, aby

skuteczne zastrzec daną informację w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca

musi wykonać dwie czynności razem: zastrzec, że dane informacje, jako tajemnica

przedsiębiorstwa nie mogą być udostępniane oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero kumulatywne spełnienie tych dwóch

przesłanek pozwoli zapewnić wykonawcy, że dana informacja zawarta w ofercie nie zostanie

ujawniona innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Zgodnie z przepisami o zwalczan

iu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Wykazanie, więc iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa musi, więc odnosić się do tej definicji uzasadniać, że w danej sprawie

przesłanki uznania danej informacji za tajemnice przedsiębiorstwa zostały spełnione. Tym

samym, aby informacje zawarte w ofercie, zostały uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa,

muszą zawierać w sobie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których dany

wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jeśli tak nie jest, to

informacje te lub dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe zostało

potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/2000

OSNC 2001/4 poz. 59). W ocenie Sądu Najwyższego informacja ma charakter

technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa,

niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) „nieujawniona

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się

„tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie

tajemnicą. Odwołujący zwrócił uwagę, na wniosek o udostępnienie dokumentacji

postępowania złożony po wyborze oferty najkorzystniejszej nie zostały mu udostępnione:

pismo/część dokumentu zawierające uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy informacji

zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej i w odniesieniu do terminu wykonania

zamówienia, dalej jako „Uzasadnienie Tajemnicy", wyjaśnienia złożone na wezwanie w

zakresie ceny rażąco niskiej, wyjaśnienia złożone na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 w

zakresie terminu wykonania zamówienia.

Mając na względzie powyższe, Konsorcjum RAA wskazało, że w jego ocenie informacje

zawa

rte w Uzasadnieniu Tajemnicy nie stanowią same w sobie informacji wskazanych w art.

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc nie mają przymiotu tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. Ponadto Konsorcjum RAA ma poważne

wątpliwości co do tego, czy Konsorcjum ITT w ogóle uzasadniło fakt zastrzeżenia

Uzasadnienia Tajemnicy jako tajemnicy przedsiębiorstwa (czy podało argumenty, z których

miałoby wynikać, że przedłożone Uzasadnienie Tajemnicy samo w sobie wypełnia przesłanki

ta

jemnicy przedsiębiorstwa). Tym samym, Uzasadnienie Tajemnicy, może potencjalnie samo

w sobie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile samodzielnie spełnia przesłanki zawarte

w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p., chcąc zastrzec

Uzasadnienie Tajemnicy, wykonawca powinien przedstawić do nich kolejne wyjaśnienie.

Konsorcjum RAA podkreśliło również, że składane zamawiającym wyjaśnienia, o których

mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp muszą wykazywać, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Niejednokrotnie wyjaśnienia przybierają postać teoretycznych

wywodów dotyczących przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., popartych obszernym przeglądem

stanowisk doktryny i orzecznictwa. Nawet, jeśli w treści wyjaśnień znajduje się szczegółowe

odniesienie do przesłanek określonych w przywołanym przepisie (przykładowo, do przesłanki

związanej z podjęciem przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania

poufności zastrzeżonych informacji), to ich ziszczenie się wykazywane jest przez odwołanie

do typowej, powszechnie znanej i ogólnej argumentacji. W orzecznictwie KIO podkreśla się z

kolei, że: „Samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

oznaczonych informacji nie zawsze jest wykazaniem, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p.

Wykazać oznacza coś więcej aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie spełniają przesłanki z art. 8 ust 3

p.z.p. ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym niepotwierdzone twierdzenia,

że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą. Wskazał na wyroki KIO:

KIO 512/17, KIO 421/17. Jednocześnie zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia

postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy informacje zastrzeżone stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dokonuje oceny w tym zakresie na podstawie zawartych w

ofercie informacji co do powodów takiego zastrzeżenia. „Obowiązkiem wykonawcy jest

zatem wykazanie, do terminu składania ofert lub wniosków, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe prowadzi do wniosku, że brak takiego

uzasadnienia albo też brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować

odtajnieniem przez zamawiającego zastrzeżonych informacji. Skoro ciężar przeprowadzenia

dowodu na określoną okoliczność został nałożony na wykonawcę i ograniczono go w czasie,

to zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych

czynności w tym przedmiocie (wezwania do uzupełnienia braku w postaci wykazania

rzeczonych okoliczności czy też wezwania do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako

uzasadnienie zastrzeżenia poufności określonych wiadomości)" - tak: wyrok KIO z dnia

21.12.2016 r. (KIO 2322/16). W takim przypadku zastr

zeżenie całej treści dokumentu jest

nieuprawnione" -

KIO 745/08. „W trakcie badania zasadności dokonanego zastrzeżenia

badaniu podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, ale także ustalenia czy cała treść zastrzeżonego dokumentu uzasadnia

objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie

zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacjikiedy tylko pewna jego treść odpowiada

wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p. jednoznacznie wynika, że nie

ujawnia się informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak więc możliwe jest

zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko informacji stanowiących tajemnice, a nie

dokumentu, w którym takie informacje mogą być częściowo zawarte. A contrario, jeśli w

dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu tajemnicy nie spełniają w myśl art. 11

ust 4 u.z.n.k. taki dokument jako całość nie może być zasadnie zastrzeżony" - tak: wyrok KIO

z dnia 20.10.2016 r. (KIO 1783/16). Tym sa

mym, w ocenie Odwołującego zasadnym jest

zbadanie w pierwszej kolejności czy co do objęcia Uzasadnienia Tajemnicy wykonawca

Konsorcjum ITT wykazał (przedstawił odrębne uzasadnienie) objęcia tajemnicą

przedmiotowych informacji, następnie zaś - w przypadku, gdyby takie uzasadnienie było

złożone, jego zbadanie w kontekście przesłanek przewidzianych w art. 11 ust. 4 uznk. W

przypadku uznania dokumentu za nle zawierającego tajemnicy przedsiębiorstwa, lub

zawierający częściowo informacje obejmujące tajemnicę przedsiębiorstwa, Konsorcjum

wnosi o odtajnienie ww. dokumentów. Zdaniem Konsorcjum jest wysoce prawdopodobne, że

niezasadnie zastrzeżone uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

Uzasadnienia tajemnicy w odniesieniu do wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie zawiera

uzasadnienia zastrzeżenia tych wyjaśnień w sposób pozwalający na pozytywną ich ocenę w

zakresie formalnym. Prawdopodobne jest, że uzasadnienie jest ogólnikowe i Konsorcjum ITT

nie wykazało wartości gospodarczej objętych tajemnica przedsiębiorstwa informacji, co

powoduje, że w ocenie Odwołującego informacje te z tego tytułu nie powinny zostać objęte

tajemnicą, a Zamawiający winien dokonać ich odtajnienia i przekazać ich treść

Odwołującemu. Nadto, prawdopodobnym jest, że brak jest również należytego uzasadnienia

w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji nt. terminu realizacji

zamówienia w sposób wymagany przez art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a złożone uzasadnienie - jak

można domniemywać - jest ogólnikowe i nie obejmuje wszystkich niezbędnych elementów

(wnosimy o ich wnikliwą weryfikację przez Izbę). Odwołujący wniósł o odtajnienie

przedmiotowych dokumentów z uwagi na fakt nieskutecznego ich zastrzeżenia, podając na

marginesie, że w przedmiotowym postępowaniu, które jest przewidziane do

współfinansowania przez Unię Europejską naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp może

skutkować nałożeniem na Zamawiającego (Beneficjenta) korekty finansowej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w

szczególności na następujące okoliczności:

Zamawiający w dniu 20.07.2017 r. otrzymał od Konsorcjum Infrakol wyjaśnienia

dotyczące rażąco niskiej ceny. Na podstawie otrzymanej odpowiedzi stwierdzono, że suma

kwot przeznaczonych na dokumentację nie przekracza 7% całkowitej ceny oferty, zgodnie z

pkt. 13.5. IDW. Wykonawca przedstawił ofertę podwykonawcy, który wykona dokumentację.

Podwykonawca jest znany i akceptowany przez Zamawiającego z licznych innych

opracowań. Przedstawił obliczenia, które jego zdaniem wskazują, że całkowity koszt

dokumentacji przedstawiony w ofercie przez Konsorcjum w składzie: Infrakol, Trak Tec

Contruction wynosi mniej niż 7%. Koszt dokumentacji Wykonawca przedstawił w wyjaśnieniu

z dnia 20.07.2017 r.

Oferta Infrakol -

77 563 357,94 zł Cena za dokumentację - 1 237 000,00 zł. Stosunek ceny za

dokumentację do ceny ofertowej: 1,59% (co stanowi mniej niż 7% całości robót).

Jednocześnie wskazał, że twierdzenie Odwołującego odnoszące się do niezgodności treści

oferty z treścią SIWZ, co rzekomo miało wypełniać znamiona art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

w zakresie wypełnienia RCO zbiorczego (rozbicia ceny ofertowej) jest całkowicie

bezpodstawne. Zamawiający dodając pozycje w RCO - zbiorczym polegające na

uwzględnieniu dokumentacji i certyfikacji w żaden sposób nie uchylił wcześniejszej

odpowiedzi na pytanie 15, ani nie dokonał w przedmiotowym zakresie żadnej modyfikacji

IDW.

W dniu 11.05.2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, że „Zamawiający wymaga,

aby sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej nie

przekroczyła 7 % ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia. Zamawiający załącza

RCO, w

którym dostawione są pozycje dotyczące dokumentacji." Podkreślił, że nawet gdyby

pozycja dotycząca dokumentacji wynosiła 0, to SIWZ dopuszczał taką możliwość, ponieważ 0

nie przekracza 7 % ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia, a Zamawiający nigdzie

nie wpisał obowiązku wypełnienia tych pozycji. Zamawiający jedynie stworzył możliwość

Wykonawcom przejrzystego wskazania, ile kosztuje wykonanie dokumentacji projektowej, nie

nałożył jednak takiego obowiązku. Powyższe wynika z faktu, iż Umowa przewiduje

fakturowanie częściowe. Zamawiający przewidział, iż po wykonaniu dokumentacji nie zapłaci

za tą część zamówienia więcej niż 7 % całości ceny ofertowej, ale Wykonawca sam mógł

dopuścić do sytuacji, że ujmie koszt dokumentacji projektowej w innych pozycjach, a co za

tym idzie wynagrodzenie częściowe otrzyma nie po wykonaniu dokumentacji, a po wykonaniu

określonego zakresu rzeczowego, który był przewidziany do wykonania w trybie „zaprojektuj i

wybuduj". Jak widać Zamawiający pozostawił Wykonawcom pewną swobodę wyboru

momentu rozliczenia wg uznania i zgodnie z zasadą swobody umów. Z przytoczonych

zapisów wynika, iż celem Zamawiającego w momencie, kiedy ustalał próg 7 % za wykonanie

dokumentacji nie było narzucanie Wykonawcom ile mają za tą dokumentację faktycznie

zapłacić, a jedynie wskazanie zasad rozliczenia, polegających na zachowaniu odpowiednich

proporcji przy rozliczaniu częściowym na odpowiednich etapach robót, tak aby nie zaszło

ryzyko „przepłacenia" na pierwszym etapie realizacji za określony zakres robót jakim jest

projektowanie, co tak naprawdę miałoby znaczenie tylko i wyłącznie w przypadku, gdyby

doszło do rozwiązania Umowy w trakcie jej realizacji. Co oznacza, iż z punktu widzenia celu

jakiemu miało służyć wprowadzenie 7 % progu dla ceny dokumentacji nie ma znaczenia, iż

zostanie ona niewyceniona lub wyceniona w znacznie mniejszym zakresie. Dalej

podał, że

zgodnie z pkt 13.4 IDW

„Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej.

Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny

jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do

dwóch miejsc po przecinku. Pozycje niewypełnione będą uznane za włączone oto innych

poz

ycji wypełnionego Rozbicia ceny ofertowej.'' Pierwotna odpowiedź pozostała w

dotychczasowym brzmieniu:

„Wykonawcy nie są zobowiązani do wyceny przedmiotowych

pozycji zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego procentowymi wskaźnikami.

Wykonawcy mogą dokonywać wyceny w oparciu o oferty podwykonawców czy też o własne

doświadczenie." Jak można wyczytać w literalnym brzmieniu przytoczonego zapisu, na

Wykonawcę nie nałożono obowiązku wprowadzenia w treści SIWZ poprzez jej modyfikację

udzieloną odpowiedzią na jakiekolwiek pytanie obowiązku wypełniania pozycji

„dokumentacja". Zamawiający wymagał jedynie, aby suma pozycji „dokumentacja" w RCO

zbiorczym nie przekroczyła 7 %. Taką ofertę Infrako! niewątpliwie złożył, gdyż suma pozycji

w RCO nie przekracza 7 %.

Ponadto dochowując najwyższej staranności wezwał

Wykonawcę do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. i ten wprost zadeklarował, iż

przygotowanie

dokumentacji projektowej wycenił na kwotę 1 237 000,00 zł. Podkreślił, że to

wyjaśnienie nie stanowiło zmiany treści oferty, ponieważ cena finalna nie uległa zmianie.

Zdaniem Zamawiającego z przytoczonych zapisów wynika, że zarówno wykładnia materialna

jak i celowościowa dotycząca zasad i sposobu wypełniania druku RCO, jednoznacznie

przemawia za tym, a

by nie odrzucać oferty Wykonawcy, który złożył tę ofertę zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego. Nadto nawet gdyby uznać, iż istnieje jakakolwiek wątpliwość

co do sposobu interpretacji IDW, to powszechnie uznawana i stosowana linia orzecznicza,

aby wszelkie w

ątpliwości interpretować na korzyść wykonawcy, nie pozwala na odrzucenie

oferty Infrakolu. W tym stanie rzeczy

, zdaniem Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp nie jest zasadny.

Odnośnie rażąco niskiej ceny wskazał na obliczenia przedstawione w tabeli, które

wskazują na brak rażąco niskiej ceny w stosunku do pozostałych ofert.

Wykonawca

Rover Alcisa

Infrakol

Torpol

Trakcja PRKiL

Cena oferty netto

88 171 936,24 zł 77 536 357,94 zł 100 714 108,36 zł 102 657 893,09

Średnia cena 4

wykonawców

92 270 073,91 zł

Stosunek ceny

wykonawcy do

ceny średniej

Wartość szacunkowa zamawiającego: 83 937 560,61 zł

Cena ofertowa Konsorcjum infrakol, Trak Tec Construction:

77 563 357,94 zł

Stosunek cen: 77 563 357,94 do 83 937 560,61 * 100% = 92,37%

Stwierdził, że Cena ofertowa Konsorcjum Infrakol, nie jest rażąco niska w stosunku

do

wartości szacunkowej Zamawiającego oraz średniej ceny pozostałych ofert. Mimo braku

znamion

rażąco niskiej ceny Zamawiający wezwał Konsorcjum Infrakol, o wyjaśnienie pozycji

niewycenionych. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy o wyjaśnienie ceny obiektów

inżynieryjnych. Biorąc pod uwagę cenę obiektów inżynieryjnych stwierdzono, że nie stanowią

one

istotnej części wartości oferty i nie są istotnymi elementami zamówienia. Program

funkcjonalno-

użytkowy stanowi załącznik do OPZ. Opis przedmiotu zamówienia oraz Rozbicie

Ceny Ofertowej stanowią integralną cześć SIWZ. Porównując 4 oferty stwierdzono, że każdy z

Wykonawców stosuje inżynierię cenową jako sposób wyceny ofert. Wiele pozycji znacznie

różni się ceną dla poszczególnych Wykonawców. Na pytania Wykonawców dotyczące

wypełnienia przedmiarów/RCO Zamawiający jednoznacznie odpowiedział, że wymaga

wypełnienia zbiorczego Rozbicia Ceny Ofertowej. Dla potwierdzenia zaprezentowano

pytania i odpowiedzi.

Pytanie 10 (Pytania i odpowiedzi -

część 2 z dnia 28.04.2017 r.)

Prosimy o informację jakie przedmiary / RCO Wykonawcy są zobowiązani do załączenia do

oferty

{w formie listy nazw plików z rachunkami do wyceny).

Odpowiedź: Wykonawcy zobowiązani są wypełnić zbiorcze RCO, będące sumą

poszczególnych zadań oraz poszczególne przedmiary / RCO zamieszczone dla

poszczególnych zakresów robót. Zał. nr 1 zawiera projekty budowlane i wykonawcze dla

stacji Świebodzice i stacji Wałbrzych Szczawienko podzielone na branże i do tych zakresów

zamieszczone są przedmiary - podzielone na stacje i branże (zadanie prowadzone w trybie

„buduj"). W zał. nr 1 jest załączone PFU zawierający opis robót dotyczący zakres branży

sterowania ruchem kolejowym oraz teletechniki,

prace prowadzone będą w trybie „projektuj i

buduj" -

należy wypełnić RCO. Zał. nr 2 zawiera projekty budowlane i wykonawcze dla

nowego przystanku kolejowego Wałbrzych Śródmieście podzielone na branże i do tych

zakresów zamieszczone są przedmiary - podzielone na branże (zadanie prowadzone w

trybie „buduj"). Zał. nr 3 zawiera zakres prac dla obiektów inżynieryjnych w trybie „projektuj i

buduj" -

należy wypełnić RCO.

Pytanie 11 (Pytania i odpowiedzi -

część 2 z dnia 28.04.2017 r.)

Prosimy o potwierdzenie, że w ramach oferty należy wypełnić oraz załączyć do oferty

wyłącznie rachunki i przedmiary przedstawione w plikach o nazwie:

- przedmiary.7 z.001 (w tym S01 oraz S02); RCO SRK;

RCO dla obiektów

Przedmiar p.o. Wałbrzych Śródmieście

Odpowiedź: Wykonawcy zobowiązani są wypełnić zbiorcze RCO, będące sumą

poszczególnych zadań oraz poszczególne przedmiary / RCO zamieszczone dla

poszczególnych zakresów robót. Zał. nr 1 zawiera projekty budowlane i wykonawcze dla

stacji Świebodzice i stacji Wałbrzych Szczawienko podzielone na branże i do tych zakresów

zamieszczone są przedmiary - podzielone na stacje i branże (zadanie prowadzone w trybie

„buduj"). W zał. nr 1 jest załączone PFU zawierający opis robót dotyczący zakres branży

sterowania ruchem kolejowym oraz teletechniki,

prace prowadzone będą w trybie „projektuj i

buduj" -

należy wypełnić RCO. Zał. nr 2 zawiera projekty budowlane i wykonawcze dla

nowego przystanku kolejowego Wałbrzych Śródmieście podzielone na branże i do tych

zakresów zamieszczone są przedmiary - podzielone na branże (zadanie prowadzone w

trybie „buduj"). Zał. nr 3 zawiera zakres prac dla obiektów inżynieryjnych w trybie „projektuj i

buduj" -

należy wypełnić RCO.

Pytanie 12 (Pytania i odpowiedzi -

część 2 z dnia 28.04.2017 r.)

Prosimy o

zamieszczenie tabeli zbiorczej, która będzie sumowała kwoty z poszczególnych

przedmiarów, które Wykonawcy mają załączyć do oferty.

Odpowiedź: Zamawiający zamieścił zbiorcze zestawienie - RCO na platformie zakupowej.

Poniżej przedstawiono pytania i odpowiedzi dotyczące obiektów inżynieryjnych. W związku z

zastosowaniem trybu „projektuj i buduj: Zamawiający zleca Wykonawcy ocenę jakie prace

należy wykonać na obiekcie, tak aby ten spełniał wymagane założenia opisane w PFU (Pkt.

3.1. Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe, prędkość max dla pociągów pasażerskich

120 km/h, dla

pociągów towarowych 100 km/h. Dopuszczalny nacisk osi w torze nr 1 : 22,5 t,

w torze nr 2: 22,5 t).

Pytanie 17 (Pytania i odpowiedzi -

część 5 z dnia 18.05.2017 r.)

Tom III siwz (OPZ) w zakresie programu funkcjonalno-

użytkowego - pkt 3 - wykonawca prosi

o

sprostowanie zawartych tam postanowień gdyż żadne pozycje RCO nie zostały oznaczone

jako

rozliczane na podstawie wynagrodzenia kosztorysowego i oznaczone symbolem „O".

Odpowiedź: (dotyczy zakresu robót dla obiektów inżynieryjnych): Zakres prac nie przewiduje

w ramach tej umowy wykonania prac rozliczanych w formie „O" -czyli obmiarowej. Wszystkie

prace opisane w PFU (załącznik nr 3) wykonane w zakresie tego zadania będą rozliczane w

formie ryczałtowej.

Wobec przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych Zamawiający

stwierdził, że zaoferowana cena za obiekty inżynieryjne stanowi ryczałt w rozumieniu art. 632

§1 Kodeksu Cywilnego, a zatem przyjmujący zamówienie ponosi ryzyko wykonania obiektów

inżynieryjnych za oferowaną cenę i poszczególne pozycje przedmiarowe nie stanowią

podstawy do oszacowania wysokości wynagrodzenia. Tylko sytuacja, która stanowiłaby

zmianę do stanu istniejącego w momencie ofertowania mogłaby stanowić podstawę do

ewentualnego udzielenia

zamówienia na roboty dodatkowe. Wykonawca oszacował wartość

każdego z obiektów inżynieryjnych kalkulując cenę ofertową na podstawie zapisów w SIWZ

oraz mając możliwość weryfikacji stanu technicznego obiektów podczas wizji lokalnej. W

związku z tym wycena każdego Wykonawcy może się różnić, pomimo tego, że każda z ofert

zakłada dostosowanie parametrów zgodnie z PFU (prędkość dla pociągów pasażerskich 120

km/h, pociągów towarowych 100 km/h, nacisk wtórze 1: 22,51, wtórze 2: 22.5 t). Wykonawca

posiada wyspecjalizowaną kadrę (zgodnie z SIWZ), która wyceniła koszty i przedstawiła

łączna wycenę kosztów rewitalizacji dla 4 przepustów i 3 wiaduktów i ujęła tę wycenę w ofercie

(Rozbicie ceny ofertowej, poz. 6.2 „Roboty w zakresie 4 przepustów i 3 wiaduktów"). Po

analizie poszczególnych ofert zamawiający zauważył, że wyceny dla pojedynczych pozycji

różnią się u każdego wykonawcy. Wskazuje to na fakt, iż ocena stanu technicznego obiektów

inżynieryjnych jest obarczona dużym ryzykiem i jest dokonywana indywidualnie przez

każdego z Wykonawców. W tym stanie rzeczy stawki w poszczególnych pozycjach

przedmiarowych mają jedynie charakter pomocniczy i służą do rozliczeń częściowych, a nie

do oceny czy cena jest rażąco niska. Istotna jest jednie pozycja zbiorcza za rewitalizację

obiektów inżynieryjnych w RCO-zbiorczym, tej jednak odwołujący nie negował w swoim

odwołaniu. Mając na względzie, iż obiekty inżynieryjne objęte niniejszym postępowaniem

przetargowym wymagają rewitalizacji i są obiektami czynnymi, co oznacza brak możliwości

wcześniejszego przeprowadzenia badań odkrywkowych, skala różnic pomiędzy

poszczególnymi ofertami może być tutaj znacząca, w zależności od doświadczeń i wiedzy

poszczególnych wykonawców oraz przyjętych przez nich założeń. Zamawiający założył, iż

wszystkie obiekty inżynieryjne w tym wiadukty będą realizowane na zgłoszenie w ramach

rewitalizacji. Według zamawiającego zaoferowana cena wynikająca z Rozbicia Ceny

Ofertowe („RCO - zbiorcze") w zakresie obiektów (Rozbicie ceny ofertowej, poz. 6. 6.2

„Roboty w zakresie 4 przepustów i 3 wiaduktów") jest niska, ale nie nosi znamion ceny rażąco

niskiej. Zatem w ramach art. 90 Pzp Zamawiający nie wezwał do wyjaśnienia o rażąco niską

ceną dla obiektów inżynieryjnych (Rozbicie ceny ofertowej, poz. 6.2 „Roboty w zakresie 4

przepustów i 3 wiaduktów"). Cena ofertowa dla wykonania rewitalizacji obiektów została

rozpisana na poszczególne pozycje dotyczące pkt 6.2 „RCO-zbiorcze", w sposób oczywisty i

niewymagający wyjaśnienia. Z doświadczenia zamawiającego wynika, że osiągnięcie

parametrów funkcjonalności obiektów (prędkość dla pociągów pasażerskich 120 km/h,

pociągów towarowych 100 km/h, nacisk w torze 1: 22,5 t, w torze 2: 22.5 t), przy założonych

przez wykonawcę nakładach finansowych jest możliwe i realne do wykonania. U

zamawiającego nie powstała wątpliwość, co do oszacowania przedmiotu zamówienia, w tym

obiektów inżynieryjnych. Wykonawcy mieli równe szanse przy wycenie kosztów rewitalizacji

obiektów inżynieryjnych, a żaden z nich nie zgłosił potrzeby większego wglądu do obiektu. W

związku z powyższym zamawiający stwierdził, że zapisy w S!WZ oraz możliwość wizji

lokalnej są wystarczające dla oceny stanu technicznego obiektów inżynieryjnych. Ponadto

podał, że przewidział w IDW pkt. 13.3., że w przypadku pojawienia się jakiejkolwiek pozycji z

cyfrą „0" lub pozycji niewycenionej to wartość tej pozycji jest ujętą w innych punktach RCO

zbiorczego, tym bardziej, gdy Wykonawca wpisał dowolną sumę (np. dla obiektów) to

Zamawiający przyjął, że kwota może być ujęta w innej pozycji. Ponadto pozycje Rozbicia

ceny Ofertowej („RCO -zbiorczego") odnoszą się do rozliczeń i umożliwiają fakturowanie

cząstkowe. Podkreślenia w aspekcie prawnym wymaga także okoliczność, iż zgodnie z art.

90 ust. 1

Zamawiający ma obowiązek zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie rażąco

niskiej ceny jeżeli zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości

Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez Zamawiającego. Zamawiający mając na względzie fakt, iż uważa, że przy oferowanych

przez Infrakol

stawkach możliwe jest osiągnięcie funkcjonalności opisywanych w SIWZ, a

wskazanych powyżej, w zakresie prędkości pociągów, nie powziął żadnych wątpliwości co do

możliwości wykonania zamówienia za zaoferowane stawki. Jednocześnie Zamawiający

podniósł, że w przypadku gdyby założenia Zamawiającego co do zakresu rewitalizacji

obiektów typu wiadukty nie potwierdziły się, to stanowiłoby to przesłankę do udzielenia

zamówienia dodatkowego w rozumieniu art. 19 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp., gdyż inny zakres niż

rewitalizacja nie jest przewidziany zamówieniem podstawowym.

2) Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów lub

złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. ze względu na brak opinii

biegłego rewidenta w zakresie badania rachunku zysków i strat stwierdził, że Odwołujący nie

wywodzi na podstawie jakich przepisów i okoliczności faktycznych uważa, iż sprawozdanie

finansowe wybranego Wykonawcy winno

podlegać badaniu przez biegłego rewidenta, co

wskazuje na fakt, iż odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, w rozumieniu art. 6 k.c. W

istocie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania w ciągu ostatnich

3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni

roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 28 800 000,00 PLN spełnia

samodzielnie jeden z Konsorcjantów tj. Infrakol sp. z o.o. sp. komandytowa, a zatem za

wystarczające należy uznać przedłożenie rachunku zysków i strat tylko przez tego

Konsorcjanta. Podkreślił, że Infrakol w innym postępowaniu tj. Budowa peronu nr 3 wraz z

infrastrukturą towarzyszącą w st. Szklarska Poręba Górna w ramach zadania pn.:

„Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację sterowania

ruchem kolejowym i układów stacyjnych" IREZA4-216-19/2016" otrzyma! od wybranego

wykonawcy Oświadczenie, iż „Działalność przedsiębiorstwa Budownictwa Kolejowego i

Inżynieryjnego „INFRAKOL" s.c. prowadzona jest w formie wspólnego przedsięwzięcia osób

fizycznych posiadających odrębne wpisy do ewidencji działalności gospodarczej. Każdy ze

wspólników podlega odrębnemu rozliczeniu i traktowany jest przed organami skarbowymi

jako odrębny podmiot oraz odrębny byt prawny. W przypadku ewentualnego podpisywania

umowy w zakresie przedmiotowej oferty reprezentantami konsorcjum są poszczególne

podmioty gospodarcze zgodnie z wpisami do Krajowego Rejestru Sądowego w przypadku:

Track Tec Construction Sp. z o.o. oraz w

pisami do ewidencji działalności gospodarczej w

przypadku: J.P., Z.B., S.P..

Podmioty te również ponoszą odpowiedzialność z tytułu

ewentualnych wad wykonania zlecenia w sposób solidarny. Mając na uwadze powyższe,

wartości wykazane w sprawozdaniu finansowym stanowiącym załącznik w przedłożonej

ofercie należy przyporządkowywać do poszczególnych działalności poprzez podzielenie ich

przez 3 (liczba wpisów do ewidencji działalności gospodarczej) analiza danych pozwala na

stwierdzenie, iż w żadnym ze wzmiankowanych lat osoby będące udziałowcami w spółce nie

wypełniły 2 z 3 warunków określanych w ustawie o rachunkowości, a co za tym idzie

sprawozdanie finansowe nie podlega badaniu przez biegłego rewidenta." Dowód:

oświadczenie z dnia 23.03.2016 r. CEIDG J.P., CEIDG Z.B., CEIDG S.P. Umowa spółki

cywilnej

Mając na względzie okoliczność, iż stosownie do postanowień art. 26 ust. 6 ustawy

Pzp.

Wykonawca nie ma obowiązku do składania oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający

posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy, Zamawiający oparł

badanie dokumentów złożonych przez Infrakol na oświadczeniu złożonym w innym

postępowaniu o udzielenie zamówienia.Wybrany Wykonawca 08.04.2016 r. dokonał

przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową Uchwałą z dnia 08.04.2016 r. wspólników

spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego „Infrakol" s.c. w

sprawie przekształcenia w spółkę komandytową: Infrakol Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa. Zatem do momentu przekształcenia w ogóle nie

był zobowiązany do przedłożenia opinii biegłego rewidenta. Jednocześnie mając na

względzie, iż w roku 2016 Spółka działała tylko przez pół roku, Zamawiający uznał wzywanie

wybranego Wykonawcy o opinię biegłego rewidenta za zbędne, gdyż w wystarczającym

zakresie spełnianie warunków finansowych potwierdzał rachunek zysków i strat. Nowo

powstała spółka okoliczność, czy będzie zobowiązana do sporządzania opinii biegłego

mogła ustalić dopiero po zamknięciu roku obrotowego 2016. Dopiero w tym momencie w

takiej sytuacji była obowiązana do dokonania wyboru biegłego rewidenta i zlecenia mu prac,

Wziąwszy pod uwagę fakt, iż spółka ta nigdy wcześniej nie podlegała takiemu obowiązkowi, a

rok

2016 był dla niej rokiem otwarcia działalności Zamawiający uznał, iż niemożliwym jest,

aby ta spółka w terminie do 30.06.2017 r. była w stanie uzyskać opinię biegłego rewidenta.

Jednocześnie mając na względzie, iż taką możliwość dopuszcza sama ustawa o

rachunkowości, gdyż dopuszczalnym jest złożenie do 15 lipca każdego roku podpisanego a

nie zatwierdzonego sprawozdania finansowego bez opinii biegłego rewidenta i przedłożenie

tych dokumentów do KRS dopiero po zakończeniu badania przez biegłego rewidenta, to tym

bardziej możliwym jest dopuszczenie takiej ewentualności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego zwłaszcza, iż w kontekście art 26 ust. 2c ustawy Pzp. Jeżeli z

uzasadnionej przyczyny

wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji

finansowej lub ekonomicznej

wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny

dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnienie opisanego przez

zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji." Wskazał na

orzeczenie KIO 341/13 podnosząc m.in., że: (…) art. 26 ust. 2c ustawy Pzp., który wyraźnie

odsyła do pojęcia ogólnego, obejmującego różnego typu zdarzenia, skutkujące

niemożnością przedstawienia dokumentu wymaganego przez zamawiającego. Zaistnienie

uzasadnionych przyczyn (stanowiące zarazem ich konkretyzację) należy rozpatrywać z

uwzględnieniem stanu faktycznego danej sprawy." Zamawiający znając sytuację faktyczną

Wykonawcy Infrakol miał świadomość, iż żądanie w przypadku tego Wykonawcy, opinii

biegłego rewidenta, będzie przedwczesne, zwłaszcza iż Wykonawca w wystarczający

sposób potwierdził spełnienie warunku, a przecież to jest celem żądania dokumentów w

postępowaniu.

3) Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów stwierdził, że wybrany

Wykonawca przedstawił do swoich wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia

treści oferty, że zastrzega wyjaśnienia dotyczące: fazowania robót, metod którymi

Wykonawca planuje realizować roboty, zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do

zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym, opisanym w pkt 2,

zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z pkt 3, planu dostaw materiałów i

urządzeń, oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji. W uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, iż

są to istotne informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa. Nigdy

nie zostały udostępnione podmiotom trzecim, a każdy z członków Konsorcjum podjął

działania mające na celu zachowanie ich poufności. Dalej Wykonawca szczegółowo podał, iż

zastrzeżone informacje i dokumenty znajdują się w posiadaniu wyselekcjonowanej grupy

pracowników członków Konsorcjum, którzy zajmują się przedmiotowym postępowaniem o

udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te dotyczą kwestii technicznych,

technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa i/lub posiadają wartość gospodarczą.

Wyjaśnienia dotyczące informacji o sposobie (metodologii, zasobach, wydajności, planu

dostaw i założeniach do fazowania) mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa

poszczególnych członków Konsorcjum i posiadają wartość gospodarczą, której ujawnienie

wpływa na ograniczenie konkurencyjności Członków Konsorcjum. Informacje te mają

bezpośredni wpływ na sposób i termin wykonania prac przez Konsorcjum i nie powinny

zostać ujawnione do wiadomości publicznej, gdyż operuje się nimi w zamkniętym kręgu

podmiotów know-how, dotyczący realizacji zadań na inwestycjach kolejowych. Wykonawca

podkreślił, że informacje zastrzeżone w piśmie nie zostały wcześniej ujawnione do

wiadomości publicznej przez któregokolwiek z członków Konsorcjum ani Konsorcjum.

Informacje zawarte w wyjaśnieniach i przygotowane przez Członków konsorcjum opierają się

na doświadczeniu własnym, doświadczeniu ekspertów, know-how przedsiębiorców i nie są

podawane do wiadomości publicznej. Wszystkie te informacje mają charakter poufny. Całość

rozmów i ustaleń prowadzonych przez osoby przygotowujące ofertę oraz desygnowane do

realizacji przedmiotu zamówienia, posiadała i nadal posiada klauzulę poufności, a szczegóły

są znane tylko wybranym osobom, które poinformowano o obowiązku dochowania tajemnicy.

Ponadto Członkowie Konsorcjum zobowiązali się do nieujawnienia informacji dotyczących

przygotowanej oferty, które zostały przekazane przez pozostałych członków Konsorcjum.

Wskazał na przedłożoną, jako dowód - umowę o zachowaniu poufności. Wybrany

Wykonawca zapewnił także, iż podjął w stosunku do informacji niezbędne działania w celu

zachowania poufności. Każdy z członków Konsorcjum podpisał oświadczenie zobowiązujące

go do nieujawniania danych przekazanych przez innych Członków Konsorcjum dotyczących

przygotowanej oferty. Na dowód czego Wykonawca przedłożył oświadczenie o zachowaniu

poufności. Dalej wskazał, że Wykonawca wyjaśnił, że każdy z członków Konsorcjum podjął

działania mające na celu zachowanie danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jako

danych poufnych tj. informacje umieścił na zabezpieczonym serwerze, a dostęp do tych

informacji zapewnił tylko wybranemu gronu osób. Każda z tych osób została zobowiązana do

zachowania poufności zgromadzonych danych, łącznie z dostawcami materiałów i

podwykonawcami, w tym w szczególności w zakresie ceny złożonych ofert. Podobne

zastrzeżenia Wykonawca poczynił w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny. Wykonawca oświadczył, iż wyjaśnienia w całości dotyczące elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny tj. kwot poszczególnych pozycji RCO przedstawione przez

Wykonawcę, a dotyczące oferty Konsorcjum, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

poszczególnych członków Konsorcjum i Konsorcjum w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca na podstawie art. 8

ust. 3

ustawy Pzp zastrzegł wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jako tajemnicę

prz

edsiębiorstwa członków konsorcjum i Konsorcjum. Dalej podał, że Wykonawca wskazał,

że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę, w szczególności zaś

informacje o sposobie (metodologii i założeniach do wyceny) dokonania kalkulacji ceny

o

ferty oraz ofertach pozyskanych przez członków konsorcjum od podwykonawców

dostawców mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa poszczególnych Członków

Konsorcjum i posiadają wartość gospodarczą, której ujawnienie wpływa na ograniczenie

konkurencyjności członków konsorcjum. Zdaniem Wykonawcy o bezsporności posiadania

przez te informacje wartości gospodarczej świadczy fakt, że mają one bezpośredni wpływ na

koszty poniesione przez Konsorcjum, a to z kolei przenosi się wprost na wysokość

oferowanej przez Ko

nsorcjum ceny oferty. Oferty podwykonawców oraz dostawców są

wynegocjowane indywidualnie przez członków Konsorcjum lub Konsorcjum i stanowią istotną

wartość gospodarczą tego podmiotu. Wykonawca podkreśla, że ceny te nie są oferowane

wszystkim podmiotom na

rynku, często wynikają one z wieloletniej współpracy oraz są

wynikiem długich negocjacji z poszczególnymi podmiotami. Tym samym stanowią one

wartość gospodarczą dla Członków Konsorcjum i nie powinny zostać ujawnione do

wiadomości publicznej. Wykonawca podkreślił, iż żadna z informacji zastrzeżonych nie

została wcześniej ujawniona do wiadomości publicznej przez któregokolwiek z Członków

Konsorcjum. Kalkulacje własne oferty przygotowane przez Członków Konsorcjum nie są

podawane do publicznej informacji. Całość rozmów i ustaleń prowadzonych przez osoby

przygotowujące ofertę oraz desygnowane do realizacji przedmiotu zamówienia, posiadała i

nadal posiada klauzulę poufności, a szczegóły są znane tylko wybranym osobom, które

poinformowano o obowiązku dochowania tajemnicy. Członkowie Konsorcjum zobowiązali się

w umowie konsorcjum do nieujawniania informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty, które

zostały przekazane przez pozostałych członków Konsorcjum. Dodatkowo Partnerzy

Konsorcjum podjęli działania mające na celu zachowanie danych objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa jako danych poufnych m. in. poprzez umieszczenie ich na zabezpieczonym

serwerze itp.

Dowód: Pismo z dnia 20.07.2017 r. Zamawiający podkreślił, że zweryfikował

dane zawarte w dokumentach objętych klauzulą „Tajemnicą przedsiębiorstwa" i stwierdził, co

do zakresu merytorycznego, iż dane zawarte w tych dokumentach faktycznie mogą stanowić

know-

how przedsiębiorstwa w obszarze technicznym , technologicznym i organizacyjnym

oraz nie stanowią dokumentów, które można pozyskać w jakikolwiek inny sposób, niż

poprzez uzyskanie tej informacji bezpośrednio od Wykonawcy. Nadto przytoczona przez

Wykonawcę argumentacja odpowiada wymaganiom jakie są stawiane dla oceny

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Powołał się na stanowisko Urzędu

Zamówień Publicznych wyrażone w opinii: „Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153

poz. 1503, z późn. zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnice przedsiębiorstwa rozumie

się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym

samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli są spełnione trzy

warunki:

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w

stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało

potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00).

Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy

dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i

metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt

doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych

bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, informacja (wiadomość) „nie ujawniona do

wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się

„tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie

tajemnicą.(...)". W konkluzji stwierdził, że: „Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść

przepisów szczególnych, oraz definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżenie

dokonane przez Wykonawcę było prawidłowa”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - INFRAKOL Sp. z o.o. Sp.

k., TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o.

z siedzibą w Jaworze, wnosząc – podobnie jak

Zamawiający – o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:

Rover Alcisa S.A., Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. z

Walencji wniósł odwołanie od czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum INFRAKOL Sp. z o.o. sp. komandytowa oraz TRACK TEC CONSTRUCTION

Sp. z o.o. [dalej: Konsorcjum Infrakol lub

Przystępujący] podnosząc, że Konsorcjum w

ofercie zaoferowa

ło rażąco niską cenę oraz, że oferta tego Konsorcjum jest niezgodna z

treścią specyfikacja istotnych warunków zamówienia [SIWZ]. Także wskazał na niezasadne

– niezgodne z ustawą Pzp - zaniechanie wezwania Konsorcjum Infrakol do wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych oferty oraz do

uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności ekonomicznej, ewentualnie do zaniechania żądania złożenia wyjaśnień w

tym zakresie. Podniósł także zarzut zaniechania „odtajnienia” dokumentów obejmujących

zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum, co do ceny rażąco

niskiej oraz terminu realizacji zam

ówienia a także uzasadnienia poczynionego zastrzeżenia

tych informacji.

Powyższe zdaniem Odwołującego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 4

ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, oraz art.

8 ust. 1-3 ustawy Pzp w z zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

Podnosząc zarzut niezgodności treści oferty ze specyfikacją wnoszący odwołanie

wskazał na Opis sposobu obliczenia ceny (pkt 13 IDW) i na jego punkt:

 13.4

odnoszący się do RCO (Rozbicie Ceny ofertowej) zgodnie z którym:

„13.4. Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej.

Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny ofertowej gdzie zarówno ceny

jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do

dwóch miejsc po przecinku. Pozycje niewypełnione będą uznane za włączone do innych

pozycji wypełnionego Rozbicia ceny ofertowej.”



13. 5 odnoszący się do dokumentacji zgodnie z którym:

„13.5. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej

nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia. (brzmienie

uwzględniające zmianę nr 1 do SIWZ)



13. 6 odnoszący się do Przedmiaru Robót i zasad poprawiania omyłek, zgodnie z którym:

„13.6. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar Robót. Wykonawca musi

wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót. Przyjmuje się, że wartość każdej

pozycji w wypełnionym Przedmiarze Robót obejmuje pełen zakres prac i robót potrzebny do

zrealizowania przedmiotu Zamówienia, opisanych w OPZ, łącznie ze wszystkimi kosztami,

które są niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich

zabezpieczenia i utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i

instalacjami koniecznymi do wykonania w ramach pozycji, a także nieprzewidziane koszty

spowodowane przez zastosowanie się podczas wykonywania robót do wszystkich

obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich. Podane

ceny musza być zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku.

W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót cyfry

„0" lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji

wypełnionego Przedmiaru Robót.

W przypadku, gdy w wypełnionych przez Wykonawcę Przedmiarach Robót wystąpią inne

omyłki polegające na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Zamawiający poprawi je w sposób opisany

niżej, w szczególności:

a) w przypadku braku pozycji -

Zamawiający poprawi Przedmiar Robót poprzez dopisanie

treści brakującej pozycji jednostki miary, liczby jednostek oraz wpisanie dla tej pozycji ceny

jednostkowej oraz wartości w wysokości O (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych

pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.

b) w przypadku błędnie wpisanej „Nazwy elementu rozliczeniowego" - Zamawiający poprawi

Przedmiar Robót poprzez wpisanie poprawnej nazwy elementu rozliczeniowego

pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę

jednostkową i wartość,

c) w przypadku błędnie wpisanej „Jednostki miary" - Zamawiający poprawi Przedmiar Robót

poprzez wpisanie poprawnej jednostki miary pozostawiając niezmienioną dla tej pozycji

zaoferowaną w Przedmiarze Robót cenę jednostkową i wartość,

d) w przypadku

błędnie wpisanej „Liczby Jednostek" - Zamawiający poprawi Przedmiar

Robót poprzez wpisanie poprawnej liczby jednostek i dokona obliczenia wartości tej pozycji

poprzez przemnożenie poprawnej liczby jednostek przez cenę jednostkową podaną w

Przedmiarze Robót,

e) w przypadku braku w Przedmiarze Robót „Ceny jednostkowej" - Zamawiający dokona

obliczenia ceny jednostkowej jako ilorazu w którym za dzielną przyjmie się wskazaną w

Przedmiarze Robót wartość, a za dzielnik liczbę jednostek. Jeżeli otrzymana cena

jedn

ostkowa będzie posiadała więcej niż dwa miejsca po przecinku Zamawiający zaokrągli ją

zgodnie z zasadami matematyki i ponownie dokona obliczenia wartości jako iloczynu liczby

jednostek i ceny jednostkowej (po zaokrągleniu),

f) w przypadku braku w Przedmiar

ze Robót „Ceny jednostkowej" i „Wartości" - Zamawiający

poprawi Przedmiar Robót poprzez wpisanie dla tej pozycji ceny jednostkowej oraz wartości w

wysokości O (zero) i uzna tę pozycję za włączoną do innych pozycji wypełnionego

Przedmiaru Robót.”

Dalej wska

zał na punkty 13.7 i 13.8 stosownie do których: „13.7 Ceną oferty jest suma

wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny

Ofertowej powiększona o ustaloną przez Zamawiającego Kwotę Warunkową oraz podatek

VAT

” i „13.8. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego Zamówienia, określone

zostały w Tomie II niniejszej SIWZ". Odwołujący podał także, że Zamawiający wymagał

przedłożenia wraz z ofertą:



Przedmiarów Robót w odniesieniu do poz. 1, 2 i 3 z Rozbicia Ceny Ofertowej -

zestawienie zbiorcze, które to pozycje miały być zrealizowane w formule „buduj” i, których

rozliczenie odbywać się będzie na zasadzie kosztorysowej na podstawie

powykonawczego obmiaru (vide: str. od 11- 354 oferty Konsorcjum ITT);



Rozbicia Ceny

Ofertowej szczegółowego odnoszącego się poz. nr 4, 5 i 6 z RCO

zbiorczego, które miały być realizowane w formule „zaprojektuj i buduj" i rozliczane

ryczałtowo (vide: str. 355-362 oferty Konsorcjum Infrakol);



RCO zbiorczego, do którego wykonawcy mieli przenieść kwoty wynikające z dokumentów

podrzędnych, czyli z wypełnionych Przedmiarów Robót (w odniesieniu do poz. 1-3 z RCO

zbiorczego) i wypełnionych RCO szczegółowych (w odniesieniu do poz. 4-6 RCO

zbiorczego).

Wskazał ponadto, że z SIWZ jednocześnie wynikało, że sumaryczna wartość pozycji RCO

dotyczących wykonania dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej

za wykonanie całości Zamówienia (13.5. SIWZ). Podał również, że w dniu 11.05.2017 r.

pismem:

„Zmiana odpowiedzi udzielonej w dniu 28.04.2017 na pytanie nr 15" Zamawiający

zmodyfikował treść odpowiedzi na pytanie nr 15 w sposób następujący: „13.5 IDW.

Zamawiający wymaga, aby sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania

dokumentacji projektowej nie przekroczyła 7% ceny ofertowej za wykonanie całości

Zamówienia. Zamawiający załącza RCO. w którym dostawione są pozycje dotyczące

dokumentacji".

Wskazał również, że Zamawiający zmodyfikował treść RCO zbiorczego, i (…)

wyodrębnił dodatkowe pozycje odnoszące się do Dokumentacji i Certyfikacji, a mianowicie

dodano pozycje:1.1.9 i 1.2; 2.1.4 i 2.1.5; 3.1.8. i 3.1.9; 4.1 oraz 5.4. 5.5. oraz 6.4

”. Zdaniem

Odwołującego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -

INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k., TRACK TEC CONSTRUCTION S

p. z o.o. z siedzibą w Jaworze

Przystępujący lub Konsorcjum Infrakol], których oferta została uznana za najkorzystniejszą

nie zastosowali

się do tych modyfikacji – w ofercie brak jest bowiem wyceny Dokumentacji w

pozycjach specjalnie dodanych do RCO zbio

rczego, a odnoszących się do Dokumentacji,

(których nie było szczegółowo wyodrębnionych w Przedmiarach Robót, ani RCO

szczegółowych dla poz. 4-6 z RCO zbiorczego) - co spowodowało, że (…) Zamawiający nie

był w stanie zweryfikować, czy oferta jest zgodna z SIWZ, tj. czy wartość Dokumentacji nie

przekracza 7% ceny ofertowej za wykonanie całości Zamówienia”. Także zdaniem

Odwołującego w modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 15 z dnia 11.05.2017r. Zamawiający

jednoznacznie wymagał, że oczekuje wskazania wartości Dokumentacji właśnie w polach

specjalnie do tego dodanych w RCO zbiorczym. Stwierdził, że udzielenie odpowiedzi na

wskazane pytanie,

z uwagi na fakt, że nastąpiło już w toku Postępowania, wpływało na

modyfikację zasad określonych w pkt 13.4. SIWZ, bowiem Zamawiający wskazał wprost, że

Wykonawcy mają wypełnić pozycje RCO odnoszące się do Dokumentacji, które będą

następnie zsumowane i porównane do wskazanej w pkt. 13.5 wartości 7% ceny ofertowej za

wykonanie całości przedmiotu Zamówienia.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że brak wypełnienia wymienionych w

odwołaniu pozycji skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Infrakol na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIWZ. Podobnie Izba nie podzieliła

p

oglądu, co do podstaw odrzucenia oferty konsorcjum w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy

Pzp, z uwagi na brak wyceny dodanych zmianą RCO z dnia 11.05.2017 r. pozycji

obejmujących „Certyfikację". Brak określenia konkretnych kwot dla podanych w odwołaniu

p

ozycji nie stanowi o niezgodności tej oferty z treścią SIWZ, albowiem w zakresie punktu

13.4 IDW żadne zmiany nie zostały wprowadzone. Tym samym nie można uznać braku

możliwości zastosowania reguł opisanych w zdaniu ostatnim postanowienia punktu 13.4.

IDW,

polegających na włączeniu nie wypełnionych pozycji do innych pozycji RCO

zbiorczego.

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny całkowitej oferty Izba także uznaje jego

niezasadność. W tym przypadku Przystępujący wykazał, że pozycje RCO: 1.19, 2.14, 3.18,

3.19, 4.4., 5.5. i 6.4. [Dokumentacji i jej wyceny oraz zakres oraz Certyfikacja] w jego

zbiorczym zestawieniu nie zostały pominięte. Z udzielonych w piśmie z dnia 20/07/2017

wyjaśnień [w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13/07/2017 i zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa], uwzględniając dane i wyceny z Przedmiaru robót, bezspornie wynika, że

wskazana kwota 1.237 tys. zł została potwierdzona. M.in w ramach tej kwoty w poz.5.4 ujęta

została wycena Dokumentacji (1.100 tys. zł) oznaczonej wprost jako „Dokumentacja”, a w

zakresie poz.3.1. (221.267 zł) oznaczonej jako: „Część ogólna – koszty ogólne” ujęto także

koszty wymaganej dla formuły „buduj” tylko dokumentacji powykonawczej (str 297 oferty).

Argumentacja związana z podziałem realizacji zamówienia na poszczególne Etapy i

możliwość zaniechania realizacji Etapu 3 pozostaje bez wpływu na stanowisko Izby w

zakresie tego zarzutu, albowiem Etap ten dotyczy formuły „buduj”, a specyfikacja kosztu

dokumentacji powykonawczej podana na str 297 oferty to kwota 27 tys.

zł. Tym samym

zgodnie z Warunkami Umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub

wykonawcę rozliczenie odbywać się będzie wedle zakresu wykonanych i odebranych prac

po cenach wskazanych w RCO. Wobec takich ustaleń Izba tym samym nie zgodziła się z

twierdzeniami Odwołującego, co do podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem nie potwierdzony został fakt braku

ujęcia wskazanych – istotnych jak podaje Odwołujący części składowych w wycenie.

W tym miejscu Izba stwierdza, że ocena ofert złożonych w danym postępowaniu i ich

weryfikacja może być dokonywana wyłącznie w oparciu o postanowienia, które ustanowił

zamawiający i, które w równym stopniu są wiążące dla niego jak i wykonawców.

Zamawiający po złożeniu ofert nie może wymagań i ustaleń zmieniać czy interpretować w

sposób swobodny, nadając im inne znaczenia niż to wynika z danego wyraźnego brzmienia

dokumentu.

Dokonując oceny i wyboru oferty, musi takie czynności opierać wyłącznie o

reguły, które ustanowił w SIWZ. Nie może ewentualnych braków zauważonych na etapie

oceny uzupełniać interpretacją własną, a ewentualnymi jej skutkami obciążać wykonawcę

odrzucając przykładowo jego ofertę, jako niezgodną ze specyfikacją. Takie działania

prowadziłyby do naruszenia zasad z art. 7 ust 1 i 3 ustany Prawo zamówień publicznych,

równego traktowania wykonawców i wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z

prze

pisami tej ustany. Niewątpliwie reguły wynikające ze wskazanych przepisów - zgodnie z

zasadą uczciwej konkurencji - wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych w

podstawowych do

kumentach postępowania jakimi jest ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ

wraz z jej załącznikami. Na marginesie Izba zauważa, że w przypadku istotnej wadliwości

danego wymagania zamawiający może oczywiście mając na uwadze art. 93 ust.1 pkt 7 [cyt.:

(…) 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”] podjąć

decyzję o unieważnieniu takiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile

jego wadliwość prowadzi w konsekwencji do braku możliwości zawarcia ważnej umowy.

Odnośnie zarzutu związanego z obiektami inżynieryjnymi [zaniechania wezwania

Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp] Izba uwzględniała

argumentację Zamawiającego, że w tej sprawie nie było konieczne zastosowanie procedury

z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Specyfika tych prac

– obiekty inżynieryjne wymagające

rewitalizacji, i które to obiekty są czynne, co powodowało brak możliwości uprzedniego

przeprowadzenia przez zamawiającego badań odkrywkowych, usprawiedliwiało zdaniem

Izby, nawet

znaczące różnice w cenach pomiędzy ofertami, wynikające – jak to podał

zamawiający – z przyjętych przez danego wykonawcę założeń i zastosowanej inżynierii

cenowej oraz

w zależności od doświadczeń i wiedzy poszczególnych wykonawców w

realizacji zadań w branży kolejowej. Zamawiający w tym przypadku – tak jak podał - założył,

że wszystkie obiekty inżynieryjne w tym wiadukty będą realizowane na zgłoszenie w ramach

rewitalizacji i tym samym

zastosowana inżynieria cenowa jako sposób wyceny dla tej części

uzasad

niała skalę różnic. Cena ofertowa dla wykonania rewitalizacji obiektów została

rozpisana na poszczególne pozycje w zakresie pkt 6.2. RCO. Wymaga także zauważenia,

że Odwołujący nie podnosi zarzutu rażąco niskiej ceny. Jego zarzut i żądanie jest wynikiem

w

ątpliwości wykonawcy, co do elementów składowych ceny odnoszących się do obiektów

inżynieryjnych, co ma implikować obowiązek wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w

trybie przewidzianym art. 90 ust.1 ustawy Pzp.

Nie wskazuje chociażby, że ustalenie ceny

nastąpiło w oderwaniu od realiów rynkowych, z naruszeniem dobrych praktyk biznesowych

(dobre obyczaje kupieckie).

Odnośnie zarzutu zaniechania zastosowania przepisu art. 26 ust.3 i 4 ustawy Pzp -

braku opinii biegłego rewidenta w zakresie badania rachunku zysków i strat w odniesieniu do

jednego z Konsorcjantów - Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że w istocie spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny przychód

netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 28.800 tys. PLN spełnia samodzielnie jeden z

Konsorcjantów tj. Infrakol sp. z o.o. sp. komandytowa, a zatem za wystarczające należy

uznać przedłożenie rachunku zysków i strat tylko przez tego Konsorcjanta. Tak jak wskazał

Zamawiający wykonawca - stosownie do postanowień art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - nie ma

obowiązku składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1 pkt

1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty

dotyczące tego wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający mógł oprzeć badanie

dokumentów na dokumentach, złożonych przez Infrakol w innym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Izba zwraca ponadto uwagę, że wnoszący odwołanie nie powołuje podstaw

prawnych i faktycznych, które dowodzą, że sporne sprawozdanie finansowe powinno

podlegać badaniu przez biegłego rewidenta, co z kolei wskazuje, że Odwołujący nie sprostał

ciężarowi dowodu, w rozumieniu art. 6 k.c. i tym samym wskazany zarzut należało uznać za

niezasadny.

Także za niezasadny Izba uznała zarzut związany z zastrzeżeniem, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa uzasadnienia decyzji o zastrzeżeniu i składanych wyjaśnień na podstawie

art. 87 ust.1 ustawy Pzp. Zarzut ten

Odwołujący oparł na twierdzeniu, że informacje zawarte

w uzasadnieniu tego zastrzeżenia nie stanowią informacji wskazanych w art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc nie mają przymiotu tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. Przede wszystkim zastrzeżenie dotyczy części

złożonych wyjaśnień, a nie samego uzasadnienia decyzji o zastrzeżeniu. Z pisma z dnia

20/07/2017 bezspornie wynika, że zastrzeżeniu podlegają wyodrębnione elementy

wyjaśnień, a Odwołujący wobec stanowiska Zamawiającego popartego oświadczeniem

Odwołującego z udostępnienia dokumentacji w dniu 07/09/2017 nie przedstawił dowodu

przeciwnego. W tym przypadku zarzut ten oparty został na wątpliwościach wykonawcy, co

do tego, czy Konsorcjum Infr

akol w ogóle uzasadniło fakt zastrzeżenia uzasadnienia

dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa (czy podało argumenty, z których miałoby

wynikać, że przedłożone uzasadnienie samo w sobie wypełnia przesłanki tajemnicy

przedsiębiorstwa), które to wątpliwości w tym stanie faktycznym nie były słuszne. Izba

stwierdza ponadto, że Konsorcjum Infrakol w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści

złożonej oferty, zastrzegło wyjaśnienia dotyczące: fazowania robót, metod którymi

w

ykonawca planuje realizować roboty, zasobów ludzkich i sprzętowych koniecznych do

zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym, opisanym w pkt 2,

zakładanych wydajności zasobów wymienionych zgodnie z pkt 3, planu dostaw materiałów i

urządzeń, oceny ryzyka i jego ewentualnej – jak podał - mitygacji. W uzasadnieniu

zastrzeżenia wskazano, że są to istotne informacje techniczne, technologiczne i

organizacyjne przedsiębiorstwa, które nigdy nie zostały udostępnione podmiotom trzecim, a

każdy z członków Konsorcjum podjął działania mające na celu zachowanie ich poufności.

Przystępujący podał także, że zastrzeżone informacje i dokumenty znajdują się w posiadaniu

wyselekcjonowanej grupy prac

owników członków Konsorcjum, którzy zajmują się

przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje te dotyczą

kwestii technicznych, technologicznych i organizacyjnych przedsiębiorstwa i/lub posiadają

wartość gospodarczą. Wyjaśnienia dotyczące informacji o sposobie (metodologii, zasobach,

wydajności, planu dostaw i założeniach do fazowania) mają charakter organizacyjny

przedsiębiorstwa poszczególnych członków Konsorcjum i posiadają wartość gospodarczą,

której ujawnienie wpływa na ograniczenie konkurencyjności członków Konsorcjum.

Informacje te mają bezpośredni wpływ na sposób i termin wykonania prac przez Konsorcjum

i nie powinny zostać ujawnione do wiadomości publicznej, gdyż operuje się nimi w

zamkniętym kręgu podmiotów know-how, dotyczący realizacji zadań na inwestycjach

kolejowych. Także podkreślił, że informacje zastrzeżone w piśmie wyjaśniającym nie zostały

wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej przez któregokolwiek z członków Konsorcjum

ani Konsorcjum, a zawarte w nim informacje

przygotowane przez członków Konsorcjum

opierają się na doświadczeniu własnym, doświadczeniu ekspertów, know-how

przedsiębiorców i nie są podawane do wiadomości publicznej. Wszystkie te informacje mają

charakter poufny. Podkreślił ich poufność – także rozmów - oraz, że każdy z członków

Konsorcjum podjął działania mające na celu zachowanie danych objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa jako danych poufnych tj. informacje umieścił na zabezpieczonym serwerze,

a dostęp do tych informacji zapewnił tylko wybranemu gronu osób. Każda z tych osób została

zobowiązana do zachowania poufności zgromadzonych danych, łącznie z dostawcami

materiałów i podwykonawcami, w tym w szczególności w zakresie ceny złożonych ofert.

W

skazał, że wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na cenę, w

szczególności zaś informacje o sposobie (metodologii i założeniach do wyceny) dokonania

kalkulacji ceny oferty oraz ofertach pozyskanych przez członków konsorcjum od

podwykonawców dostawców mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, a w całości,

dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny tj. kwot poszczególnych

pozycji RCO przedstawione przez w

ykonawcę, a dotyczące oferty Konsorcjum, stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa poszczególnych członków Konsorcjum w rozumieniu art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stąd ich zastrzeżenie na podstawie art. 8 ust.

3 ustawy Pzp albowiem ich

ujawnienie wpływałoby na ograniczenie konkurencyjności

członków Konsorcjum. Izba stwierdza, że Zamawiający zweryfikował dane zawarte w

dokumentach objętych klauzulą „Tajemnicą przedsiębiorstwa" i zasadnie uznał, co do ich

zakresu merytorycznego,

że dane zawarte w tych dokumentach faktycznie mogą stanowić

know-

how przedsiębiorstwa w obszarze technicznym, technologicznym i organizacyjnym

oraz

zawierają informacje, których nie można pozyskać w inny sposób, niż w drodze

uzyskania tych

informacji bezpośrednio od wykonawcy oraz, że argumentacja przedstawiona

przez Konsorcjum

odpowiada wymaganiom jakie są stawiane dla oceny skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wobec powyższych ustaleń Izba uznała podniesione w odwołaniu zarzuty w zakresie

powyżej wskazanym za niezasadne.

Odnośnie żądania dokonania ustaleń w zakresie podwykonawców z udziałem których

będzie realizowane zamówienie, Izba nie uwzględniła tego żądania z uwagi na regułę art.

192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Izba nie może orzekać ponad zarzuty podniesione w

odwołaniu. W tym przypadku Odwołujący wymaga de facto ustaleń na okoliczność

prawdziwości danych podanych w JEDZ w zakresie wskazanych w nim podwykonawców z

udziałem których zamówienie ma być realizowane. Na marginesie Izba stwierdza, że

Przystępujący w toku rozprawy potwierdził, że kalkulacja cenowa oparta została na ofertach

firm podwykonawczych wymienionych w JEDZ.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i ust. 10 ustawy -

Prawa zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238

. ze zm.). Nie uwzględniono wniosku zamawiającego o zasądzenie

na jego rzecz kosztów dojazdu w kwocie 591,75 zł, albowiem wymagany przepisem § 3 pkt 2

rachunek, nie został przedłożony. Złożone pismo oznaczone jako „Rachunek z dnia

20.09.2007 r.” podpisany przez radcę prawnego nie może być uznany za dokument

uznawany za dowód księgowy w rozumieniu przepisów z zakresu finansów i podatków. Co

najwyżej można to pismo interpretować, jako kalkulację kosztów przejazdu [jak podano]

BUS-em

przy uwzględnieniu km trasy i stawki znanej tylko kalkulującemu, co do jej

podstawy, za km przejazdu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

……………………………………