KIO 289/17 WYROK dnia 23 lutego 2017 r.

Sygn. akt  KIO 289/17 

WYROK 

z dnia 23 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 13 lutego 2017 r. przez Odwołującego 

– wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.Z.E.O.J.K. z siedzibą 

w S., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – R.Z.G.W. w G., 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 

1.3. wezwanie  Odwołującego,  w  trybie  przepisu  art.  90  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień,  w 

tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  ceny  oferty,  ze  wskazaniem  okoliczności,  w 

tym  konkretnych  pozycji  z  zestawienia  cen  sporządzonego  według  wzoru 

stanowiącego załącznik nr 5 do IDW, mających podlegać wyjaśnieniu,  

1.4. ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i złożonych 

przez niego wyjaśnień.  

2.  Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500,00 zł 

(słownie: siedem  tysięcy  pięćset  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11.100,00  zł 

(słownie: jedenaście  tysięcy  sto  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 289/17 

Uzasadnienie 

R.Z.G.W. w G. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.: „Naprawa mechanizmów pochylni K.” (znak sprawy Z/IE-370-01/2017/ES), 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 13 stycznia 2017 r., pod nr 7966-2017. 

W  dniu  7  lutego  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  J.K.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.Z.E.O.J.K.  z  siedzibą  w  S.  o  odrzuceniu  jego  oferty 

oraz  o  wyborze  oferty  wykonawcy  T.B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Z.P.U.T.M.T.B. z siedzibą w T. (dalej „Wykonawca TB”). 

W  dniu  13  lutego  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”) 

wpłynęło  odwołanie  ww.  wykonawcy  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym  zarzucono 

Zamawiającemu,  

ż

e w wyniku wskazanych powyżej czynności dopuścił się naruszenia: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, 

mimo  że  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  potwierdzające,  że  możliwe  jest 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  za 

zaoferowaną  cenę  oraz  mimo  że  oferta  ta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  przez  odrzucenie 

oferty  Odwołującego,  mimo  że  czynność  ta  nie  została  poprzedzona  prawidłową 

i należycie  przeprowadzoną  procedurą  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, 

3.  art. 90 ust. 1-3 Pzp przez nieprawidłową i nienależytą ocenę oferty Odwołującego 

i wyjaśnień  udzielonych  przez  Odwołującego,  wskutek  czego  Zamawiający  uznał, 

ż

e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

4.  art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty 

Odwołującego faktycznego uzasadnienia dla tej czynności, 

5.  art.  7  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  naruszeniem  zasad  prowadzenia  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  nieuwzględnienie  w  wyborze  oferty 

Odwołującego.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  ewentualnie  wezwania 

Odwołującego  do  złożenia  dalej  idących  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  w  tym 

dowodów, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 

3.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownego dokonania 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego 

przedmiotem  Postępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  na  skutek  niezgodnej  z  Pzp 

czynności  Zamawiającego.  Wskutek  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

utracił  on  możliwość  uzyskania  zamówienia.  Dokonanie  czynności  zgodnie  z  Pzp  nie 

doprowadziłoby  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Oferta  Odwołującego  wobec  tego,  że 

była  najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert  w  Postępowaniu  (oferta  ta  poddana 

ocenie  z  zastosowaniem  kryteriów  oceny  ofert  otrzymałaby  najwyższą  liczbę  punktów), 

byłaby  uznana  za  ofertę  ocenioną  najwyżej,  a  tym  samym  Odwołujący  w  takiej  sytuacji 

mógłby uzyskać zamówienie Tak więc, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z prawem, 

oferta  Odwołującego  mogła  być  wybrana  i  Odwołujący  miałaby  szanse  na  osiągnięcie 

korzyści ekonomicznych z realizacji zamówienia.  

Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

4 Pzp. Zamawiający swą decyzję oparł na twierdzeniu, że w dniu 26 stycznia 2017 r. wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  w  szczególności  w  zakresie:  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych  dla  wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę 

(Dz.U.2015.2008  j.t.  ze  zm.),  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych 

przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z przepisów 

prawa  ochrony  środowiska,  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy. 

Zamawiający  ocenił,  że  wyjaśnienia  powyższe  budziły  wiele  wątpliwości  i  nie 

udowodniły,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. Wyjaśnienia  nie  zawierały  dowodów 

w sprawie rażąco niskiej ceny oferty.  

Następnie,  8  lutego  2017  r.,  Zamawiający  dokonał  unieważnienia  czynności  oceny 

i wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  z  powodu  omyłki 

rachunkowej  w  przyznaniu  punktów  badanym  ofertom  oraz  w  wyniku  powtórnej  czynności 

oceny ofert na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, 

za którą uznana została oferta Wykonawcy B. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zgodnie  z  Instrukcją  dla  Wykonawców  („IDW”)  wykonawcy 

byli  zobowiązani  do  określenia  ceny  realizacji  zamówienia  przez  wskazanie  w  „Formularzu 

oferty” ceny brutto zawierającej należny VAT, wynikającej z zestawienia cen – załącznika nr 

5 do IDW. 

Odwołujący  złożył  ofertę  wskazując  całkowitą  cenę  brutto  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  jednocześnie  składając  szczegółowe  zestawienie  cen  realizacji  przedmiotu 

zamówienia na wymaganym przez Zamawiającego załączniku nr 5 do IDW. Nadto, w piśmie 

z dnia 30 stycznia 2017 r., wskazywał i wyjaśniał elementy, które miały kluczowe znaczenie 

dla ustalenia ceny w złożonej ofercie. 

Dla  oceny  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  istotne  jest,  że  uzasadnienie 

faktyczne 

odrzucenia 

oferty 

zostało 

oparte 

właściwie 

na 

dwóch 

elementach: 

streszczeniu wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  i  stwierdzeniu, 

ż

e wyjaśnienia  powyższe  budziły  wiele  wątpliwości  i  nie  udowodniły,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przedstawił merytorycznej, zindywidualizowanej oceny 

oferty  Odwołującego  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  sprecyzował  powodów,  dla 

których uznał ofertę odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę i dlaczego uznał, 

ż

e Odwołujący  nie  może  wykonać  za  tą  cenę  przedmiotu  zamówienia.  Okoliczność  ta 

utrudnia  Odwołującemu  podnoszenie  zarzutów  w  celu  obrony  swojej  oferty.  Tym  samym 

zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp byłby uzasadniony. 

Odwołujący  podkreślił,  że  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  czyniły  zadość  żądaniu 

Zamawiającego oraz nie potwierdzają, że cena jest rażąco niska. W piśmie tym Odwołujący 

wskazał  na  konkretne  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia,  które  mają  wpływ  na 

cenę  oferowaną  przez  Odwołującego.  Zamawiający  ograniczył  się  do  ogólnikowego 

stwierdzenia, że odrzuca ofertę, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę. Zamawiający nie 

wskazał  co miałoby  świadczyć  o  braku  możliwości  prawidłowego  wykonania  zamówienia. 

Zamawiający nie  pytał,  ani  nie  dopytywał  o  kwestie,  które  miałby  świadczyć  przeciwko 

ofercie  Odwołującego.  Zamawiający  nie  wskazał  co  jawi  się  jako  niewiarygodne,  czy 

niedostosowane  do  zamówienia,  bądź,  jakie  stawki  są,  w  jego  ocenie,  nierealistyczne  i 

dlaczego końcowo cena całej oferty zostaje uznana za rażąco niską. Zamawiający nie podał 

na czym opiera swoją negatywną ocenę. 

Zamawiający  zadał  jedynie  ogólne  pytanie,  co  do  ceny  oferty  jako  takiej,  nie 

formułował  pytań  o  szczegółowe  składniki  wyceny.  Zamawiający  mógł  wystosować  kolejne 

wezwanie  szczegółowo  rozpytując  o  składniki.  Odwołujący  w  sposób  szczegółowy  wskazał 

części  składowe  ceny  za  wykonanie  przedmiotowego  zadania.  Odwołujący  zwrócił  uwagę 

nadto na zarzut Zamawiającego dotyczący zaniechania przedstawienia przez Odwołującego 

dowodów  na  poparcie  wyjaśnień  wskazując,  że  wykonawca  wezwany  do  wyjaśnienia 

wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak 

dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  świetle  treści  art.  90  ust.  3  Pzp  zamawiający  może 

odrzucić ofertę w dwóch wypadkach: gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia 

ceny  oferty  i  nie  złoży  wyjaśnień  a  także  gdy  z  tych  wyjaśnień  oraz  załączonych  dowodów 

wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca 

ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz 

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Na  gruncie  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  nie  sposób 

stwierdzić  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska,  co  najwyżej 

ewentualnie 

może 

pozostać 

niedosyt 

informacyjny 

w 

określonym 

zakresie. 

Bezspornie Odwołujący  złożył  wyjaśnienia.  Są  one  krótkie,  ale  bynajmniej  nie  lakoniczne. 

Operują  w  niektórych  częściach  ogólnymi  stwierdzeniami,  ale  nie  można  powiedzieć, 

ż

e zawierają one treści pozwalające na kategoryczną ocenę, że mamy do czynienia z ceną 

rażąco niską. 

Zamawiający  nie  wezwał  Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  do 

ewentualnego  uszczegółowienia  wyjaśnień,  czy  też  do  przedstawienia  konkretnych 

dokumentów,  mimo  utrwalonego  już  stanowiska Izby,  że  jeżeli  udzielone  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia  wymagają  doprecyzowania,  zamawiający  jest  uprawniony  do  dalszego 

zwrócenia  się  o  udzielenie  wyjaśnień.  W  orzecznictwie  wskazuje  się  na  dopuszczalność 

więcej niż jednokrotnego wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, 

szczególnie,  gdy  ma  ono  postać  dalszego,  doprecyzowującego  ustalenia  okoliczności 

poruszonych  w wyjaśnieniach.  Podkreślenia  wymaga,  że  żaden  przepis  Pzp  ani  przepisy 

dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do wykonawcy o 

udzielenie  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  ma  charakter  wyłącznie  jednorazowy.  Nie 

chodzi  tu  przy  tym,  by  żądanie  złożenia  wyjaśnień  co  do  ceny  rażąco  niskiej  było 

prowadzone wielokrotnie, „do skutku”, aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie 

swojej  ceny  ofertowej.  Zamawiający  nie  może  bowiem,  przy  bierności  wykonawcy 

wydobywać  od  niego  informacji,  kiedy  sam  zainteresowany  nie  wykazuje  należytej  troski  o 

swój  interes  i  los  złożonej  oferty.  Taki  sposób  procedowania  prowadziłyby  do  naruszenia 

zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  poczynione  założenia  i  uwzględnienie  wszystkich  kosztów, 

zarówno  ponoszonych  wyłącznie  w  celu  realizacji  niniejszego  zamówienia,  jak  i  kosztów 

stanowiących 

część 

kosztów 

stałych 

ponoszonych 

przez 

Odwołującego,  

ś

wiadczą o rzetelności obliczenia oferowanych prac. 

Odnośnie  szczególnych  warunków  dostępnych  Odwołującemu  wskazać  trzeba,  

ż

e jak wykazywał Odwołujący w Postępowaniu: 

1.  Odwołujący  wykonywał  na  zasadzie  wykonawstwa  podobne  prace  dla 

zamawiających: F. sp. z o.o. sp.k. polegające na pracach remontowych przy slipie 

do  wyciągania  statków  w  S.  (podobieństwo  wynika  z  następujących  elementów 

zamówień: remont mechanizmów wciągarki wózków, w tym silnika, przekładni oraz 

remont  konstrukcji  wózków,  kół  i  torów),  za  podobną  cenę  (269.450,00  zł  netto); 

zamówienia  za  podane  ceny  zostały  zrealizowane  prawidłowo  i  należycie; 

zamawiający  nie  zgłaszali  żadnych  zastrzeżeń  ani  w  przedmiocie  kalkulacji  ceny 

ani co do sposobu i jakości prac na etapie realizacji umów; Odwołujący zamierza 

korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych usług świadczonych w 

tym  samym  czasie;  racjonalne  wykorzystanie  środków  nakazuje  rozdzielać  pracę 

między różne zadania z pomocą tych samych środków, 

2.  o  oszczędności  wykonania  decyduje  przede  wszystkim  wspomniany  fakt, 

iż wszystkie prace Odwołujący wykonuje swoimi siłami, 

3.  pracownicy  zatrudnieni  przy  wykonywaniu  zamówienia,  stosownie  do  potrzeb 

i zgodnie  z  zasadami  racjonalnego  gospodarowania  zasobami  ludzkimi, 

będą wykonywać również inne prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie 

istniała  potrzeba  podejmowania  jakichkolwiek  czynności  dla  realizacji  niniejszego 

zamówienia;  koszty  osobowe  w  tym  wypadku  nie  będą  obciążały  budżetu  tego 

zamówienia,  tylko  wejdą  w  skład  kosztów  realizacji  innego  zamówienia; 

pracownicy u Odwołującego zatrudnieni są bowiem na stałe i nie będzie zatrudniał 

on  nowych  osób  wyłącznie  dla  realizacji  niniejszego  zamówienia  –  to  sprawi, 

ż

e koszt się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk, 

4.  posiada  własny  park  technologiczno-maszynowy,  który  składa  się  z: 

tokarek uniwersalnych  –  4  szt,  frezarek  –  4  szt.,  walcarki  –  1  szt., 

pieca hartowniczego 

– 

szt., 

myjki 

ultradźwiękowej 

– 

szt.,  

stacjonarnych  i  mobilnych  wyważarek  dynamicznych  wałów  –  4  szt., 

wiertarek stołowych  –  2  szt.,  wytaczarki  –  1  szt.,  szlifierek  magnetycznych  do 

płaszczyzn  –  2  szt.,  sprężarek  powietrza  –  4  szt.,  szlifierek  do  wałów  –  2  szt., 

pras hydraulicznych  –  2  szt.,  co  powoduje,  że  Odwołujący  może  zminimalizować 

koszty związane z użyciem ww. maszyn, 

5.  posiada  aktualnie  na  moment kalkulacji  oferty  materiały  niezbędne  do  wykonania 

zamówienia,  wszystkie  spełniające  wymagania,  posiadające  atesty  i  certyfikaty, 

które  zakupione  były  już  wcześniej  na  potrzeby  innych  zamówień  i  nie  zostały 

wykorzystane  w  całości,  a  księgowo  uległy  już  przy  zakupie  jednorazowej 

amortyzacji  zgodnie  z  prawem  podatkowym,  tj.  materiały  spawalnicze, 

noże tokarskie, uszczelniacze. 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie powinien pomijać jego doświadczenia oraz 

okresu  obecności  na  rynku.  Odwołujący  nie  jest  podmiotem  rozpoczynającym  świadczenie 

tego  typu  usług,  lecz  jego  pozycja  na  rynku  jest  ugruntowana.  Odwołujący  ma  bogate 

doświadczenie,  co  potwierdza  załączony  wykaz  usług,  w  tym  w  szczególności 

doświadczenie  w  realizacji  podobnych  usług  na  rzecz  tego  samego  Zamawiającego.  Jeśli 

bowiem jest tak, że cena na podobnym lub niższym pułapie przez wiele lat była rynkowa, to 

trudno znaleźć argumenty dla uznania, że aktualnie taką już nie jest. 

Dodatkowo  Odwołujący  podkreślił,  że  jego  celem  jest  osiąganie  zysku  z  realizacji 

zamówienia.  Jeśli  więc  doświadczony  w  realizacji  podobnych  przedsięwzięć  wykonawca 

oferuje wykonanie zamówienia  za określoną cenę, złożone  wyjaśnienia uprawdopodabniają 

poprawność  tej  kalkulacji,  należy  przyjąć,  że  zaoferowana  cena  jest  ceną  realną. 

Zatem porównując  nawet  cenę  w  ofercie  Odwołującego  z  cenami  uzyskiwanymi  w  ramach 

innych  postępowań  na  terenie  Szczecina  oraz  u  podobnych  zamawiających  można  ustalić, 

ż

e cena  zaproponowana  przez  Odwołującego  jest  porównywalna  do  cen  usług  na  terenie 

Zamawiającego. 

Powyższe okoliczności (i dowody) stanowią potwierdzenie oświadczeń Odwołującego 

złożonych w toku Postępowania, które Zamawiający zanegował.  

Przypuszczając  jedynie,  że  wątpliwości  Zamawiającego  mogła  budzić  wycena 

następujących elementów: „Zsuwanie się kół bliźniaczych kół zębatych z wału pośredniego – 

usunięcie  usterki”  (chociaż  Zamawiający  nie  wyraził  tych  wątpliwości  wprost,  a  SIWZ  nie 

zawierała  zakazu  wykonania  regeneracji  elementu  odpowiedzialnego  za  usterkę), 

Odwołujący podkreślił,  że  wymagania  określone  w  SIWZ  nie  wykluczają  możliwości 

regeneracji  elementu  odpowiedzialnego  za  usterkę,  idąc  dalej  w  ogóle  nie  precyzują  w  jaki 

sposób powinna zostać wykonana naprawa tych elementów. 

W treści  SIWZ  Zamawiający  nie  zastrzegł  postanowień,  ani  wyraźnie  ani  pośrednio, 

które  pozwalałyby  wywieść  wniosek,  że  specyfika  przedmiotu  zamówienia,  czy  charakter 

i funkcje  obiektu,  wyłączają  możliwość  wykonywania  zamówienia  m.in.  przez  regenerację 

elementów  Żadne  wskazania/wymagania  nie  zostały  w  tym  zakresie  wyspecyfikowane 

w SIWZ i należałoby je uznać obecnie za niedopuszczalne. 

Odwołujący  wskazał,  że  wyjaśnienia  i  kalkulacja  złożona  przez  niego  potwierdzają, 

ż

e oferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Oferowana  cena  pokrywa  bowiem 

koszty  realizacji  zamówienia  i  zapewnia  Odwołującemu  godziwy  zysk.  W  okolicznościach 

sprawy Zamawiający zaniechał faktycznego badania wyjaśnień Odwołującego, poprzestając 

jedynie  na  formalnym  ich  przyjęciu  i  tendencyjnej  ocenie.  Świadczy  o  tym  samo 

uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający ogranicza się w istocie do 

przytoczenia wyroków Izby. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Na  wstępie  stwierdził,  że  Odwołujący  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia, 

a Zamawiający jako instytucja sektora finansów publicznych może ponieść nieproporcjonalną 

stratę 

finansową 

w 

wyniku 

dokonania 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

jako 

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TB. 

Zamawiający  podał,  że  w  doktrynie  przedmiotu  zostało  wskazane,  że  podmiot, 

który chce  wnieść  odwołanie,  musi  wykazać,  że  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę. 

Jak podkreśla  się  w  orzecznictwie  sama  przesłanka  interesu  nie  jest  wystarczająca. 

Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne skorzystanie ze środka 

ochrony  prawnej  jest  możliwe  tylko  w  przypadku  wykazania  –  łącznie  z  interesem  – 

ż

e wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  Dodatkowo  niezbędne  jest  zaistnienie  związku 

przyczynowego  między  tą  szkodą  a  takim  naruszeniem.  W  rezultacie  konieczne  jest  w 

każdym  przypadku  wykazanie  przez  odwołującego,  że  zamawiający  dokonał  (czy  też 

zaniechał  dokonania)  czynności  wbrew  Pzp,  czego  normalnym  następstwem  w 

okolicznościach  danej  sprawy  jest  poniesienie  lub  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

wnoszącego  odwołanie.  W Pzp  nie  zdefiniowano  pojęcia  szkody,  jednak  Izba  w  swoich 

wyrokach  niejednokrotnie  się  do  niego  odnosi.  Przez  szkodę  należy  rozumieć  uszczerbek 

majątkowy  lub  niemajątkowy,  jakiego  doznaje  poszkodowany  w  wyniku  określonego 

działania  lub  zaniechania.  Szkoda  na  gruncie  art.  179  ust.  1  Pzp  dotyczy  sytuacji,  gdy 

wskutek  naruszenia  przepisów  Pzp  odwołujący  utracił  możliwość  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej.  

W nawiązaniu do powyższego Zamawiający wskazał, że Odwołujący dąży jedynie do 

przedłużenia  Postępowania.  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  jest  niewiarygodny 

i niewypłacalny, 

a 

także 

nie 

posiada 

płynności 

finansowej 

do 

realizacji 

przedmiotowego zamówienia.  W  związku  z  powyższym  wydłużenie  procedury  udzielania 

zamówienia  publicznego  prowadzi  do  nieodwracalnych,  negatywnych  skutków  dla  interesu 

publicznego  z  uwagi  na  opóźnienia  z  tytułu  nieterminowego  rozpoczęcia  sezony 

ż

eglugowego.  

Zamawiający  podkreślił,  że  jest  administratorem  K.  oraz  znajdujących  się  na  nim 

pochylni,  stanowiących  unikat  w  skali  światowej  i  będących  magnesem  przyciągającym 

turystów na teren województwa warmińsko-mazurskiego, zarówno z kraju, jak i zza granicy. 

Zamawiający odpowiada za  właściwy stan techniczny pochylni – urządzeń transportujących 

jednostki pływające, za życie i zdrowie osób korzystających z pochylni oraz za bezawaryjną 

pracę  pochylni  w  trakcie  sezonu  żeglugowego.  Ponadto sprawność  pochylni  warunkuje  byt 

przedsiębiorstw  zajmujących  się  żeglugą  pasażerską  po  K..  Już  pod  koniec  zeszłego  roku 

Zamawiający  otrzymywał  pytania  o  termin  otwarcia  pochylni  w  roku  bieżącym.  Po  analizie 

możliwości 

technicznych 

Zamawiający 

poinformował 

przedsiębiorstwa 

ż

eglugowe 

organizujące  rejsy  turystyczne  po  K.  (Żegluga  O.,  Przewozy  Pasażerskie  Statek  C.), 

ż

e przewiduje  otwarcie  pochylni  w  terminie  28  kwiecień  2017r.  Termin  otwarcia  pochylni 

widnieje już na oficjalnej stronie internetowej Żeglugi O. i trwa już sprzedaż biletów na rejsy 

na pochylniowy odcinek Kanału. Nieudostępnienie pochylni w ww. terminie wiązałoby się ze 

stratami  finansowymi  tych  przedsiębiorstw,  a  może  nawet  groziłoby  ich  bankructwem. 

Ponadto  niedotrzymanie  obowiązujących  terminów  przekreśliłoby  plany  setkom  żeglarzy 

płynących z G. lub E. na jeziora Systemu Jezior W. w kierunku O. (J., D. i inne). Wszystkie 

prace naprawcze w maszynowniach pochylni K. winny być zakończone najpóźniej 7 kwietnia 

2017  r.,  aby  umożliwić  pracownikom  Zamawiającego  zakończenie  wszystkich  niezbędnych 

sprawdzeń  urządzeń  mechanicznych  pochylni  do  14  kwietnia  2017  r.,  umożliwiając  w  ten 

sposób  rozpoczęcie  od  dnia  18  kwietnia  2016  r.  okresowych  prób  Transportowego  Dozoru 

Technicznego przed sezonem żeglugowym 2017.  

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę  na  fakt,  że  większość  prac  naprawczych 

wykonawca  winien  zgłosić  do  (...)  celem  uzyskania  pozwolenia  na  przeprowadzenie 

konkretnych  działań  w  maszynowniach  pochylni  K..  (...)ma  ustawowo  30  dni  na  wydanie 

decyzji administracyjnej (tu: pozwolenia), zatem jedną z ważniejszych spraw, warunkujących 

terminowe  rozpoczęcie  sezonu  żeglugowego  na  pochylniach,  jest  także  termin  wpłynięcia 

wniosku do ww. organu.  

Zamawiający wskazał ponadto na powiązane z opisaną powyżej sytuacją zagrożenie 

dla  trwałości  założeń  harmonogramu  projektu  z  funduszy  unijnych  pn.  „Rewitalizacja  K.  na 

odcinkach: Jezioro D. – M., M. – Z., M. – O. –S.”. 

Następnie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  za  cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena 

nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień 

i innych ofert. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu 

reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. 

Za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  

nierealistyczną  w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień. Oznacza to cenę 

znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych  w  danej  branży,  której  nie  da  się  uzasadnić 

obiektywnymi  czynnikami,  wskazującą  na  realizację  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. 

Zamawiający  oświadczył,  że  ma  pewność,  że  niemożliwe  byłoby  wykonanie 

przedmiotu zamówienia za cenę zaproponowaną przez Odwołującego, tj. za 283.700.000 zł. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  26  stycznia  2017  r.  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny.  Fakt  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  został  potwierdzony  przez 

Odwołującego 

w 

treści 

odwołania. 

Wezwany 

do 

wyjaśnień 

wykonawca,  

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  zobowiązany  jest  do  złożenia  wyjaśnień  wraz 

z dowodami  w  zakresie  przedstawionym  przez  zamawiającego  i  przyczynienia  się  do 

wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jego oferty. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  przedmiotowej  sprawie  wezwanie  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień było obowiązkowe i podał, że w treści wezwania wskazał na przepis Pzp 

oraz  wątpliwości  co  do  realności  zaoferowanej  przez  Odwołującego  ceny.  Wyjaśnił,  że  nie 

miał  obowiązku  precyzyjnego  wskazania  okoliczności,  które  powinny  zostać  wyjaśnione, 

ponieważ z  samego  faktu  wezwania  Odwołującego  powstało  domniemanie  prawne 

zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny,  które  Odwołujący  powinien  obalić.  W  konsekwencji 

argumenty Odwołującego opierające się przede wszystkim na wykazaniu, że ze względu na 

niedopełnienie  przez  Zamawiającego  obowiązków  nie  miał  możliwości  przywołania 

poszczególnych  dowodów  nie  znajduje  uzasadnienia.  Ciężar  udowodnienia  twierdzenia, 

ż

e oferowana  cena  nie  posiada  charakteru  rażąco  niskiego  spoczywa  na  wykonawcy. 

Decyzję o wszczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie rażąco niskiej ceny podejmuje 

zamawiający  na  podstawie  własnej  oceny  złożonych  ofert  w  zakresie  oferowanych  cen,  

a w szczególności na podstawie porównania ceny każdej z ofert do wartości zamówienia lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert.  Powinien  to  zrobić  na  etapie  badania  i  oceny 

ofert,  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty.  Stosownie  do  art.  90  ust.  2  Pzp  obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy, 

który  złożył  tę  ofertę.  Zamawiający  oświadczył,  że  wykorzystał  istniejące  środki, 

które pozwalały  Odwołującemu  na  uzasadnienie  swojego  stanowiska  i  że  dopiero  po 

zapoznaniu się z nim podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Następnie  Zamawiający  stwierdził,  że  ustawodawca  stworzył  oferentowi  możliwości 

obrony  przez  złożenie  wyjaśnień.  Wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  musi  pochodzić  od 

zamawiającego,  który  w  razie  podjęcia  wątpliwości  ma  prawo,  a  w  niektórych  sytuacjach 

określonych  w  przepisach  Pzp  obowiązek,  wystąpienia  o  wyjaśnienie  kwestii  związanych 

z ceną.  Jeżeli  mimo  istniejącej  sposobności  podjęcia  obrony  oraz  zastosowania  środka  

z art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością lub brakiem 

wskazania  obiektywnych  czynników  potwierdzą,  że  przyjęte  domniemanie  rażąco  niskiej 

ceny  jest  zasadne,  skutkiem  takiej  sytuacji  będzie  powstanie  obowiązku  odrzucenia  oferty 

przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp.  Zamawiający,  biorąc  pod  uwagę 

materiały dostarczone przez Odwołującego na etapie składania ofert, czyli przede wszystkim 

szczegółowe zestawienie cen realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do IDW) oraz 

wyjaśnienia  dostarczone  przez  wykonawcę  (pismo  z  dnia  30  stycznia  2017  r.)  uznał,  

ż

e  ze  względu  na  obiektywne  czynniki  nie  doszło  do  obalenia  domniemania  rażąco  niskiej 

ceny. 

Twierdzenia  Odwołującego  zmierzające  do  wykazania,  że  Zamawiający  mógł 

zastosować  w  jego  przypadku  kolejne  próby  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  nie  znajdują 

uzasadnienia,  gdyż  materiały  dostarczone  dotychczas  przez  Odwołującego  były 

wystarczające  do  podjęcia  decyzji.  Kilkukrotne  wzywanie  wykonawcy  do  przedstawienia 

dodatkowych  wyjaśnień  nie  zostało  ograniczone  w  żadnym  z  przepisów  prawa  krajowego, 

a także  –  jak  słusznie  podnosi  Odwołujący  –  przepis  z  art.  90  ust.  1  Pzp  został  tak 

skonstruowany, że nie wyklucza możliwości kilkukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień. 

Jednakże  skorzystanie  z  tego  trybu  zależy  wyłącznie  od  zamawiającego,  ponieważ  tak  jak 

w przypadku  uprawnienia  do  dołączenia  dowodów  przez  wykonawcę  w  celu  obalenia 

domniemania  istnienia  rażąco  niskiej  ceny,  tak  w  tym  przypadku,  jest  to  uprawnienie, 

które przysługuje  wyłącznie  zamawiającemu. Odmienne  traktowanie  jednego  z  uczestników 

postępowania  przetargowego  stanowiłoby  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp,  w  którym  zapisana 

została 

fundamentalna 

zasada 

równego 

traktowania 

wykonawców. 

Zadaniem 

zamawiającego  jest  umożliwić  wykonawcy  złożenie  wyjaśnień  i  odpowiednio  je 

zinterpretować,  

zachowując w tym względzie obiektywizm. Dostarczenie informacji i troska o złożoną ofertę 

powinna natomiast stanowić głównie obiekt zainteresowań wykonawcy.  

Odnosząc  się  do  stwierdzenia  dotyczącego  oszacowanej  ceny  rynkowej  wykonania 

przedsięwzięcia  Zamawiający  podał,  że  dołożył  należytej  staranności,  aby  obliczenia 

pozostały  zgodne  ze  stawkami  obecnie  obowiązującymi  na  rynku  właściwym. 

Obliczenia dokonane  przez  Zamawiającego  zostały  specjalnie  dokonane  na  potrzeby 

przeprowadzanego  przetargu.  Twierdzenia  Odwołującego  o  możliwości  osiągnięcia 

proponowanej ceny ze względu na wieloletnie doświadczenie oraz podobne ceny na terenie 

S.  i  w  przypadku  innych  podobnych  zamawiających,  w  opinii  Zamawiającego,  nie stanowią 

argumentu,  który  uwzględnia  wszystkie  elementy  potrzebne  do  realnej  wyceny  planowanej 

naprawy. 

Na  marginesie  Zamawiający  zauważył,  że  w  argumentacji  Odwołującego  występują 

pewne nieścisłości, polegające przede wszystkim na przedstawianiu odmiennych stanowisk 

dotyczących  szczegółowości  złożonych  wyjaśnień.  Z  jednej  strony  Odwołujący  podnosi 

bowiem,  że  ze  względu  na  lakoniczne  przedstawienie  pytań  przez  Zamawiającego,  nie  był 

w stanie dokładnie odnieść się i przedstawić poszczególnych elementów składających się na 

wysokość  proponowanej  ceny.  Następnie  stwierdza  jednak,  że  wyjaśnienia  są  na  tyle 

szczegółowe,  że  przedstawienie  dowodów,  które  jest  uprawnieniem  wykonawcy,  nie  jest 

potrzebne, gdyż wysokość ceny można ustalić na podstawie oświadczeń Odwołującego. 

Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył następujące dokumenty: 

1.  kopie  zajęć  wierzytelności  z  dnia  8  i  22  listopada  2016  r.  w  postępowaniu 

egzekucyjnym  prowadzonym  pod  sygn.  akt  Km  (...)  przez  Komornika Sądowego 

przy  Sądzie  Rejonowym  S.  w  S.  wraz  z  pismami  Zamawiającego  z  dnia  17  i  22 

listopada 2016 r. w ww. postępowaniu egzekucyjnym, 

2.  kopię  zajęcia  wierzytelności  z  dnia  7  grudnia  2016  r.  w  postępowaniu 

egzekucyjnym  prowadzonym  pod  sygn.  akt  Km  (...)przez  Komornika  Sądowego 

przy  Sądzie Rejonowym  S.  i  Zachód  w  S.  wraz  z  pismem  Zamawiającego  z  dnia 

20 stycznia 2017 r. w ww. postępowaniu egzekucyjnym, 

wnosząc  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  ich  treści,  na  okoliczność  złej 

sytuacji  finansowej  Odwołującego,  przekładającej  się  na  brak  możliwości  zrealizowania 

zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca TB, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

1.  aktualnej listy pracowników, 

2.  zestawienia 

cen 

sporządzonego 

według 

załącznika 

nr 

do 

IDW,  

uzupełnionego  o  ilość  roboczogodzin  i  stawkę  za  jedną  roboczogodzinę  oraz  o 

ceny materiałów, 

na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty. 

Zamawiający argumentował dodatkowo, że prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty 

Odwołującego 

wynika 

m.in. 

z 

zaniechania 

przeprowadzenia 

wizji 

lokalnej, 

niedysponowania przez  Odwołującego  wystarczającymi  zasobami  kadrowymi  i  zaniżonymi 

kosztami  zakupu  materiałów  niezbędnych  do  realizacji  czynności  opisanych  w  pkt  1.6.2. 

i 1.7.2. zestawienia cen. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  przytoczonych  powyżej  pismach 

procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  odmówiła  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w 

charakterze  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  Wykonawcy  TB  stwierdzając,  że 

zgłoszenia przystąpienia dokonano z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 

Pzp. 

Badając 

skuteczność 

zgłoszonego 

przystąpienia 

skład 

orzekający 

ustalił, 

ż

e Wykonawca  TB  otrzymał  kopię  odwołania  w  dniu  14  lutego  2017  r.,  co  potwierdził 

podczas  posiedzenia.  W  konsekwencji,  3-dniowy  termin  na  dokonanie  zgłoszenia 

przystąpienia  upływał  w  dniu  17  lutego  2017  r.  i  to  najpóźniej  w  tej  dacie  obowiązkiem 

Wykonawcy  TB  było  doręczenie  Prezesowi  Izby  zgłoszenia  przystąpienia  w  jednej  z  form 

wynikających  z  art.  185 ust.  2  Pzp. Wykonawca  TB  dokonał  tego  dopiero  w  dniu  21  lutego 

2017  r.,  co  –  jak  wyjaśniał  –  wynikało  z  nadania  pisma  zawierającego  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej w dniu 16 lutego 2017 

r. Trzeba mieć jednak na uwadze, że przepis art. 185 ust. 2 Pzp nie uzależnia skuteczności 

zgłoszonego  przystąpienia  od  nadania  go  w  terminie  z  niego  wynikającym,  a  od  jego 

doręczenia z zachowaniem 3-dniowego terminu i odpowiedniej formy. 

Skład  orzekający  stwierdził  ponadto,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  

zgodnie  z  przepisem  art. 179  ust.  1  Pzp,  do  wniesienia  odwołania,  uznając  odmienne 

zapatrywania Zamawiającego na tą kwestię za chybione. 

Przede  wszystkim  Izba  za  nieuzasadnione  uznała  stanowisko  Zamawiającego, 

poparte wybiórczym  cytowaniem  poglądów  Izby  wyrażonych  w  innych  orzeczeniach, 

jakoby Odwołujący  nie  wykazał  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  zarzucanych 

Zamawiającemu  naruszeń  przepisów  Pzp.  Oczywistym  jest  bowiem,  że  skoro  oferta 

Odwołującego  została  odrzucona,  to  został  on  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

zamówienia, a zatem również zysku z jego realizacji. 

W  pozostałym  zakresie  argumentację  Zamawiającego  mającą  uzasadniać 

niewykazanie  przez  Odwołującego  (możliwości)  poniesienia  szkody,  a  dotyczącą 

nieuzasadnionego  przedłużania  przez  Odwołującego  Postępowania,  czy  odnoszącą  się  do 

walorów  turystycznych  K.,  konieczności  otwarcia  sezonu  żeglugowego  w przyjętym 

wcześniej terminie, itd. Izba uznała za prawnie irrelewantną w płaszczyźnie oceny spełniania 

przez Odwołującego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp. 

Przechodząc  do  meritum  skład  orzekający  stwierdził,  że  stan  faktyczny  wynikający 

z pisemnych  stanowisk  stron  został  przedstawiony  w  sposób  adekwatny  i  niewymagający 

dodatkowego  omówienia.  Na  jego gruncie  rozstrzygnięcia  wymagało,  czy  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  w  warunkach  ogólnie  sformułowanego 

wezwania do wyjaśnienia tej kwestii było uprawnione? 

Na tak sformułowane należy, zdaniem Izby, udzielić odpowiedzi negatywnej. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  z  obowiązującego  brzmienia  przepisu  art.  90  Pzp  wynika 

uprawnienie  Zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej,  które  w  określonych 

przez  ustawodawcę  okolicznościach  przybiera  postać  obowiązku  i  z  taką  właśnie  sytuacją 

mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie.  

Ponadto  dostrzec  należy,  że  wątpliwości  Zamawiającego,  o  których  mowa 

w komentowanym  przepisie  dotyczyć  mogą  ogólnie  ceny  lub  kosztu  oferty  (tj.  ceny  lub 

kosztu  jako  takich),  bądź  ich  istotnych  elementów.  Powyższe  potwierdza  jedynie 

ugruntowany w orzecznictwie, na kanwie poprzednio obowiązującego brzmienia przepisu art. 

90 ust. 1 Pzp, pogląd o dopuszczalności badania nie tylko całkowitej ceny oferty, ale także 

elementów  składowych  ceny,  o  ile  mają  istotny  wpływ  na  jej  wysokość.  W  ocenie  Izby 

niezależnie  od  tak  rozumianego  źródła  wątpliwości  zamawiającego  spoczywa  na  nim 

obowiązek  precyzyjnego  wskazania  okoliczności,  które  wykonawca  winien  wyjaśnić.  Skład 

orzekający  nie  podziela  bowiem  zapatrywania,  jakoby  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień 

ograniczające  się  wyłącznie  do  przytoczenia  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp  rodziło  po  stronie 

wykonawcy obowiązek wyjaśnienia bliżej nieokreślonych aspektów, które wywarły wpływ na 

skalkulowanie ceny jego oferty. Innymi słowy wezwany wykonawca, ze względu na doniosłe 

skutki,  jakie  wywołać  może  procedura  wyjaśniania  rażąco  niskiej  ceny  (odrzucenie  oferty, 

następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) nie 

może  się  domyślać  podstaw  skierowanego  do  niego  wezwania.  Przeciwnie  –  jego  treść 

powinna  wykonawcy  pozwolić  na  dobór  odpowiedniej  argumentacji  i  –  ewentualnie  – 

dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia 

oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę.  Jeżeli zaś  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  ma 

charakter  ogólnikowy,  ograniczający  się,  przykładowo,  wyłącznie  do  przytoczenia  treści 

przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, to zamawiający musi liczyć się z możliwością otrzymania równie 

ogólnikowych wyjaśnień. 

Ź

ródła  braku  konieczności  precyzyjnego  sformułowania  okoliczności  podlegających 

wyjaśnieniu nie można upatrywać – jak zdaje się uzasadniać Zamawiający – w powstaniu z 

momentem wezwania domniemania prawnego rażąco niskiej ceny. Z przepisu art. 90 ust. 1 

Pzp  wynika  bowiem  jedynie,  że  wezwanie  jest  następstwem  pojawienia  się  stanu 

niepewności  co  do  rzetelności  ceny  danej  oferty,  na  co  wskazuje  użyte  w  komentowanym 

przepisie  sformułowanie  „cena  oferty  wydaje  się  (podkreślenie  Izby)  rażąco  niska”,  który  to 

stan  powinien  zostać  usunięty  w  drodze  wyjaśnień.  Z  powyższego  należy  wnioskować,  że 

nie mamy do czynienia  z domniemaniem prawnym, ponieważ  z istoty domniemania wynika 

nakaz  przyjmowania  określonych  faktów  za  stwierdzone.  Ponadto  należy  zauważyć,  że 

przepis  art. 90  Pzp  różnicuje  sytuacje,  w  których  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  jest 

obligatoryjne (vide ust. 1a pkt 1), od sytuacji, w których zamawiający takiego obowiązku nie 

ma  

(patrz  ust.  1a  pkt  2).  Przyjęcie  zapatrywania,  że  w  momencie  wezwania  powstaje 

domniemanie  prawne  rażąco  niskiej  ceny  oferty  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  których  – 

w warunkach  fakultatywnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  –  źródła  domniemania 

należałoby  upatrywać  nie  tyle  w  przepisie  prawa,  co  w  uznaniowej  decyzji  zamawiającego. 

Nawet  gdyby  jednak  przyjąć  istnienie  takiego  domniemania,  to  okoliczność  ta  nie  zwalnia 

zamawiającego,  z  przyczyn  wskazanych  powyżej,  od  wskazania  z  jakich  powodów  cena 

oferty wykonawcy wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości  

Ad  casum

,  ze  względu  na  przytoczone  zapatrywania  składu  orzekającego  na  treść 

wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, uznano, że Zamawiający 

przeprowadził 

procedurę 

wyjaśniającą 

nieprawidłowo. 

Zamawiający, 

wzywając 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  (pismo 

Zamawiającego  z  dnia  26  stycznia  2017  r.),  ograniczył  się  bowiem  do  przedstawienia 

wyliczeń, które zobligowały go do wystosowania wezwania, przytoczenia przepisu art. 90 ust. 

1 Pzp, pouczenia o skutkach wynikających z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp 

oraz  wskazania  formy  i  terminu  udzielenie  odpowiedzi. W tym  zakresie  istotna jest również 

okoliczność,  że  złożone  przez  Odwołującego  zestawienie  cen,  sporządzone  według  wzoru 

stanowiącego  załącznik  nr  5  do  IDW,  składało  się  z  28  pozycji,  wobec  czego  –  przy  tak 

ogólnikowym sformułowaniu wezwania – Odwołujący pozbawiony został de facto możliwości 

szczegółowego  wyjaśnienia  prawidłowości  kalkulacji  ceny  oferty,  którego  Zamawiający 

oczekiwał. 

Wniosek  o  nieprawidłowości  działań  Zamawiającego  jest  tym  bardziej  uzasadniony, 

ż

e w  toku  rozprawy  Zamawiający  formułował  konkretne  wątpliwości  dotyczące  informacji 

zawartych  we  wspomnianym  zestawieniu  cen,  stanowiącym  załącznik  do  oferty 

Odwołującego.  Kwestionował  bowiem  prawidłowość  wyliczeń  Odwołującego  zawartych  

w poz. 1.6.2. i 1.7.2. zestawienia cen, powołując się m.in. na ustalone na etapie szacowania 

wartości  zamówienia  koszty  wykonania  nowych  panewek  (w  zakresie  poz.  1.7.2.)  oraz 

wzrost  cen  stali  (w  odniesieniu  do  poz.  1.6.2.).  Wątpliwości  te  –  jak  należy  wnioskować  z 

postawy  procesowej  Zamawiającego  –  stanowiły  rzeczywistą  przyczynę  odrzucenia  oferty 

Odwołującego,  a  mimo  tego  nie  zostały  wyartykułowane  w  treści  wezwania, 

uniemożliwiając tym samym Odwołującemu obronę oferty we właściwym czasie, tj. na etapie 

procedury  wyjaśniającej  przeprowadzonej.  Należy  mieć  bowiem  na  uwadze,  że 

postępowanie  odwoławcze  służy  ocenie  prawidłowości  zaskarżonych  odwołaniem 

działań/zaniechań zamawiającego, nie zaś wykonywaniu czynności, do których zamawiający 

jest  zobligowany  w ramach  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Skład  orzekający  uznał,  że  pozostałe  argumenty  Zamawiającego  nie  są  związane 

z kwestią  oceny,  czy  cena  oferty  Odwołującego  ma  charakter  rażąco  niski.  Dotyczy  to 

poruszonej  w  odpowiedzi  na  odwołanie  kwestii  braku  wiarygodności  finansowej 

Odwołującego,  wynikającej  z  zajęć  wierzytelności  w  postępowaniach  egzekucyjnych  oraz 

kwestionowania  na  rozprawie  potencjału  kadrowego  Odwołującego.  Abstrahując  od 

okoliczności,  że  wzmiankowane  okoliczności  nie  znalazły  się  w  treści  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty  Odwołującego,  to  należy  je,  zdaniem  składu  orzekającego,  wiązać  z 

sytuacją podmiotową Odwołującego, która powinna podlegać ocenie w kontekście spełniania 

warunków udziału w Postępowaniu. W związku z tym załączone do odpowiedzi na odwołanie 

dowody uznane zostały za irrelewantne w kontekście oceny zasadności zarzutów odwołania. 

E.

,  wobec  stwierdzenia  nieprawidłowego  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej, 

zbędna stała się merytoryczna ocena wyjaśnień Odwołującego, a przedstawione przez niego 

na rozprawie dowody – nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. 

Rekapitulując,  potwierdziły  się  zarzuty  wskazane  w  pkt  1-3  i  5  petitum  odwołania, 

wobec  czego  Izba,  w  pkt  1  sentencji  orzeczenia,  nakazała  Zamawiającemu  m.in. 

unieważnienie  wyboru  oferty  Wykonawcy  TB,  unieważnienie  odrzucenia  oferty 

Odwołującego i wezwanie go do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

rażąco niskiej ceny jego oferty. W ramach powtórzonej procedury wyjaśniającej Zamawiający 

jest  zobligowany  do  wskazania  w  treści  wezwania  konkretnych  pozycji  ze  sporządzonego 

przez  Odwołującego  zestawienia  cen,  które  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  i  podania 

okoliczności,  które  w  ich  ramach  mają  zostać  wyjaśnione  (np.  koszty  materiałów,  

robocizny i sprzętu).  

Nie  potwierdził  się  natomiast  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp 

mający  polegać  na  zaniechaniu  wskazania  podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. Izba stwierdziła wprawdzie, że uzasadnienie tej czynności składa się głównie 

z przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i poglądów wyrażonych w orzecznictwie Izby, tym 

niemniej  z  ich  treści  można  wywieść,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  było 

powzięcie 

przez 

Zamawiającego 

wątpliwości 

dotyczących 

treści 

wyjaśnień 

i 

nieudowodnienie,  że  cena  oferty  rażąco  niska  nie  jest.  Powyższe  stwierdzenia,  jakkolwiek 

lakoniczne  i  ogólnikowe,  wpisują  się  w  pojęcie  uzasadnienia  faktycznego  dokonanej  przez 

Zamawiającego  czynności.  Należy  mieć  przy  tym  na  względzie,  że  wskazany  charakter 

uzasadnienia 

wynikał 

przede 

wszystkim 

z wadliwie 

przeprowadzonej 

procedury 

wyjaśniającej, co zostało omówione wcześniej. 

Mając na względzie powyższe Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 

pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….